Comércio Varejista de Gás Liqüefeito de Petróleo (Glp)

:: SEI / CADE - 0280508 - Voto :: Processo Administrativo 08012.002568/2005-51 Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda Representados: Liquigás Distribuidora S/A (antiga Tropigás - Liquigás Distribuidora S/A), Supergasbrás Energia Ltda. (antiga Minasgás Distribuidora de Gás Combustível Ltda.), Paragás Distribuidora Ltda. Advogados: Tulio Freitas do Egito Coelho, Raquel Morgado Gomes Guarnieri, Alexandre Ditzel Faraco, Guilherme Justino Dantas e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-vogal: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VOGAL Eu tenho adotado regularmente como regra de dosimetria a aplicação de 10% de sobrepreço sobre o volume de vendas do cartel durante seu período de duração. Foi assim nos casos dos carteis internacionais de vidros para CRT e memória RAM, recentemente julgados por este Tribunal, e dos TCCs vinculados à investigação de cartel nos mercados de hidrômetros residenciais, de laranjas destinadas à indústria de suco, serviços de manutenção predial, PEAD, licitações públicas para fornecimento de medicamentos[1], dentre tantos outros. Esse é o critério que entendo mais adequado, pois leva em consideração a duração da conduta sem necessitar de cálculos mais complexos e, portanto, mais susceptíveis a contestações pelas representadas.

Por isso, registro que concordo com grande parte das questões colocadas pelo voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior quanto às fragilidades de se aplicar estimações econométricas na definição de penas pecuniárias em sede de processos administrativos sancionador. O que me interessa deixar claro, no entanto, é que há uma grande diferença entre estimações econométricas da vantagem auferida e estimativas suficientemente seguras, a partir de parâmetros predeterminados, do que seria uma punição razoável e proporcional para uma conduta da natureza de um cartel. Portanto, peço licença para expor com mais rigor minhas ideias nesse voto. O método é simples. Consiste na aplicação de um sobrepreço predeterminado ao volume de vendas do cartel durante a sua duração. A qualificação “predeterminado” à estimativa se refere ao fato de o sobrepreço não ser calculado com base em cálculos mais sofisticados para o caso concreto, como fez a C. Cristiane no presente caso, mas por um sobrepreço razoavelmente compatível com a racionalidade econômica da prática de cartel em geral. E podemos ter uma ideia segura e razoável desse parâmetro, fundamentada tanto em razões lógicas e também em evidências empíricas. Focarei aqui apenas nas evidências empíricas. Como bem resumiu a C.

Crisitane no seu voto, Connor e Lande (2005), analisando sete estudos de cartel hardcore, demonstraram que a média do sobrepreço era de 25%, variando entre 17%-19% para carteis nacionais e entre 30%-33% para internacionais. Dos casos analisados, 80% dos sobrepreços foram superiores a 10%, enquanto 60% foram superiores a 20%. A dissertação da Flávia Chiquito (2016)[2] apresenta, ainda, uma média ponderada de sobrepreço de 36,7% (e uma mediana ponderada de 34,6%), encontrada a partir de um total de 102-104 carteis estudados ao longo de seis pesquisas econômicas de sobrepreço de cartel. Para além disso, a própria Nota Técnica nº 34/2016 do Departamento de Estudos Econômicos – DEE, que subsidiou o voto vista, cita trabalho mais recente de Connor (2014) contendo análise de mais de 700 estudos econômicos já publicados e decisões judiciais que contêm 2.041 estimativas quantitativas de sobrepreços de cartéis hardcore. A conclusão desse estudo aponta para um percentual mediano de sobrepreço em cartel na ordem de 23%. Há na nota, também, menção ao estudo do Prof. Cláudio Lucinda (2016), no qual foi realizada a estimativa do dano para o caso do cartel dos Peróxidos julgado e condenado pelo CADE, em que as diferentes metodologias levaram a resultados variando entre 9,3% e 22%. Há também inúmeros outros exemplos, não necessariamente acadêmicos:

i) O Tribunal de Contas da União, recentemente, alertou as autoridades públicas, para fins de ressarcimento em processos de delação premiada envolvendo os casos derivados da Operação Lava Jato, que o sobrepreço estimado pela Corte de Contas para os cartéis das empreiteiras seria de 17%; ii) no caso trazido aqui há alguns meses pelo C. Gilvandro, do cartel internacional em vidros para tubos CRT, há nos autos conversas entre as cartelistas alertando que a infidelidade ao cartel poderia levar os preços dos vidros a caírem 15%. São diversos os indícios de que esses patamares são razoáveis para um sobrepreço em uma conduta coordenada; iii) o nosso Superintendente Geral, Eduardo Frade, afirmou em 21 de novembro de 2015, aos jornais, que “estima-se que carteis elevem o preço do produto em pelo menos 20%”[3]. Em 01/11/2016, o Correio Brasiliense informou que o preço da gasolina na capital nacional recuou de 3,98, pouco antes da intervenção do CADE, para o menor preço nacional, de 3,19, recuo de exatos 20%. Ou seja, são inúmeras as evidências, científicas ou anedóticas, de que o dano é, na grande maioria do caso, de no mínimo 10%, e na maioria dos casos, de muito mais. Assim, considerando esse o melhor conhecimento existente sobre sobrepreços em casos de carteis, a utilização de um percentual conservador de 10% como referência para o sobrepreço é algo absolutamente razoável, proporcional e condizente com as melhores práticas mundiais.

Além do sobrepreço predeterminado, é necessário, ainda, encontrar o volume de vendas do cartel durante a conduta. Claro que há alguma dificuldade em obter essas informações, mas defendo que elas não são mais difíceis de se obter que as informações de faturamento. Há várias formas: solicitar ao signatário de Acordos de Leniência ou aos Compromissários de TCC. fechar acordos de cooperação com a Receita Federal do Brasil – RFB que, ao menos para períodos mais recentes, dispõe de informações pormenorizadas das empresas em razão do Sistema Público de Escrituração Digital – SPED. no caso de mercados regulados, dispomos ainda das Agências Reguladoras que dispõem de informações relevantes. se a conduta ocorrer em um mercado upstream (não diretamente ao consumidor final) é possível oficiar as empresas adquirentes do insumo para que informem a quantidade adquirida e preços pagos durante o período da conduta. Nos casos de licitações públicas essa informação costuma estar disponível nos órgãos públicos licitantes, e a informação pode ser obtida até mesmo por meio da Lei de Acesso a Informações (ao contrário do faturamento da empresa em um ramo de atividade). Essa prática é perfeitamente possível de ser implementada sem grandes custos administrativos.

É precisamente a metodologia que venho aplicando tanto nos processos administrativos que julgamos no Tribunal, como na avaliação da conveniência de TCCs firmados pelo CADE, e isso demonstra que é possível de ser feito em relativamente curto espaço de tempo. Inspirado pela observação do Conselheiro Alexandre, de que devemos nos mirar nas práticas de outras jurisdições, especialmente Estados Unidos e Comissão Europeia, que possuem respeitável tradição antitruste, busquei analisar seus guias de dosimetria. Chamo atenção para a forte semelhança entre as orientações desses guias e a prática aqui proposta. De acordo com o artigo 23 do Regulamento da Comissão Europeia nº 1/2003, as multas aplicadas a cada empresa não devem exceder 10% do volume total de negócios realizado durante o exercício precedente. Portanto, trata-se de uma disposição legal muito semelhante à nossa na medida em que estabelece um limite máximo para a multa, porém tendo em vista o faturamento total da empresa, como era a Lei 8.884/1994. Como isso, por si só, não guarda qualquer relação de proporcionalidade direta com a infração, foi editado o Guia (2006), ainda em vigor, com orientações para cálculo das multas.

Já em sua introdução é destacado que, para se assegurar o caráter dissuasório da punição pecuniária, a Comissão deve levar em consideração não só o valor das vendas dos bens e serviços relacionados com a infração, mas a duração da infração, que não pode de forma alguma ser desprezada e deve igualmente desempenhar um papel significativo na determinação da multa. Assim, a metodologia para a fixação da multa inicia-se com a identificação do valor das vendas dos bens ou serviços relacionados com a infração na área geográfica afetada. Em regra, deve ser utilizado o valor das vendas no último ano completo de participação da empresa na infração. Sobre esse valor é aplicado um percentual de até 30%, que faria as vezes do sobrepreço. O valor encontrado é, então, multiplicado pelo número de anos de participação na infração. Define-se, assim, o que chamam de multa base, sobre a qual são aplicadas as hipóteses de agravantes e atenuantes, tais como reincidência, obstrução às investigações, liderança, cessação imediata da conduta, negligência, colaboração, dentre outras. Percebam o grau de similaridade com o que tenho feito recorrentemente nas minhas avaliações das conveniências e oportunidade das multas aplicadas.

A razoabilidade desses parâmetros é reconhecida, inclusive, pela Superintendência-Geral na Nota Técnica do TCC firmado pela Samsung (SEI 00191201) em fevereiro de 2015, no âmbito do processo administrativo referente cartel internacional de memória RAM, recentemente julgado pelo CADE. De forma a se considerar o impacto anual da infração, propõe-se que seja aplicada à multa obtida um adicional proporcional à duração da prática. Para tanto, propõe-se que seja somada à multa um adicional de 10%, da alíquota base aplicada por ano, completo ou não, descontado o primeiro ano. Para fins de a multa ser efetivamente “superior à vantagem auferida”, reconhece-se que esse adicional ainda não seria suficiente. Nesse sentido, o modelo europeu, ao multiplicar a multa base pela quantidade de anos de duração da conduta, se mostra mais adequado para tal fim. Todavia, carecendo o CADE de normas próprias ou de jurisprudência nesse sentido, entende-se que a sua exigência em sede de negociação de TCC não seria razoável, uma vez que não guardaria relação, hoje, com um cenário de condenação crível. Por tal razão, a utilização dos 10% da alíquota-base se mostra adequada, não representando uma total ruptura com expectativas de condenação, mas, ainda assim, permite uma maior adequação da sanção às diferentes situações de duração das condutas.

A manifestação da SG acima transcrita é no sentido de lamentar que este Tribunal não tenha uma jurisprudência que privilegie a fixação da multa a partir de critérios que guardem proporcionalidade com a vantagem auferida com a infração, em razão, principalmente, de desconsiderar a duração do cartel na definição da pena. Assim, propõe um adicional na alíquota, de 0,1%, em que pese reconhecer se tratar de critério insuficiente. Ressalto que não só a Comissão Europeia, mas também os EUA adotam prática semelhante. Apesar de regras um pouco mais complexas, a multa base é definida a partir de um parâmetro que possui relação direta com a infração: vendas afetadas pelo cartel durante toda a sua duração. E mais uma vez é presumida a extensão do dano, de 20%, com base em experiências anteriores e estudos acadêmicos, segundo se depreende do Guidelines Manual (November 1, 2016), que evitarei de ler em mais detalhes aqui para não prolongar demasiadamente esse voto[4]. Mas lhes garanto que esse tem sido o estado da arte na aplicação de multas no mundo. Sobre os riscos de punição excessiva Uma das dificuldades apontadas é a possibilidade de que a mesma conduta seja punida não apenas na esfera administrativa, mas na esfera penal e na esfera civil, multiplicando o valor da pena da empresa para além do que efetivamente foi a vantagem por ela auferida com a infração. Esse é um falso problema.

A possibilidade de aplicação de nova pena pecuniária à empresa se resume à esfera civil, pois na esfera penal são julgadas pessoas físicas cuja punição se dá em outra dimensão que o ganho obtido pela empresa. Na esfera cível, portanto, há de fato a possibilidade de que, em uma lide privada de reparação de danos, a empresa seja condenada a ressarcir os consumidores em um volume igual ou até mesmo superior ao da vantagem auferida pela empresa infratora. Mas sabemos que esses tipos de ações, quanto mais condenações, não são a regra para casos de cartel. Até hoje, existem pouquíssimas ações de reparação de dano envolvendo apenas cartéis condenados pelo CADE. Para além de possíveis questões culturais, é fácil entender porque são tão baixos os números: um cartel, por definição, envolve o fechamento de todo um segmento do mercado. Processar uma empresa pelos danos significa processar não só a empresa que forneceu o insumo cartelizado durante a conduta, mas todas as demais empresas. Do ponto de vista de uma empresa compradora, individualmente, essa pode ser uma estratégia extremamente arriscada, um tiro pela culatra, pois significaria comprar briga com os fornecedores de um insumo que pode ser essencial à sua atividade produtiva. Considerando que as ações levam anos para transitar em julgado, na ausência de uma alternativa de importação, a impetrante da ação de reparação pode sofrer retaliações severas que inviabilizem sua sobrevivência no mercado.

No caso em que o cartel ocorre no mercado direto ao consumidor final, como nos casos de postos de gasolina, a dificuldade também é grande, pois o efeito sobre os consumidores é extremamente difuso. O custo de promover uma ação frente ao ganho com o ressarcimento é absolutamente proibitivo. Naturalmente, por essas razões, existe a figura do Ministério Público, tão bem representado aqui pelo Dr. Lafayete Peter, mas também parece prevalecer ainda uma cultura de não persecução de ações civis de reparação de danos a consumidores finais. Salvo engano, nenhuma ação desse tipo foi até hoje impetrada no Brasil, e o Doutor Laffayete Peter pode me corrigir se eu estiver equivocado. Ou seja, ressarcir dano na esfera cível é algo nada trivial. Mas, para fins de argumentação, suponhamos que eles têm potencial de crescimento de modo a, um dia, alcançar padrões semelhantes ao que ocorre em países de maior renda e maior tradição de reparação de danos. Imaginemos, portanto, que o juízo cível viesse a determinar o ressarcimento do dano em valor equivalente a duas vezes o valor extraído pela empresa, como forma de compensar lucros cessantes ou outros prejuízos que o comprador tenha incorrido em função da prática de cartel. Nesse cenário, baseado em uma hipótese indiscutivelmente homérica, a empresa condenada teria pago três vezes a vantagem por ela obtida, uma vez na esfera administrativa e duas vezes na esfera cível. Pergunta-se: esse seria um valor injusto, desproporcional? A resposta é não.

Nenhuma infração que implique a transferência de propriedade, como um furto ou fraude tributária, pode ser punida com uma multa equivalente ao valor obtido de forma ilícita, pois o infrator, no pior cenário, nada perde com a infração. A punição pelo furto de um veículo não pode ser a simples devolução do veículo. A punição pela sonegação de um tributo não pode ser a simples devolução do tributo. Caso o fosse, mesmo na hipótese surreal de que o órgão investigativo conseguisse detectar, processar e condenar 99% das infrações tempestivamente, ainda assim haveria incentivo para a conduta. Naturalmente, em se tratando de infrações que envolvem a transferência de recursos financeiros, o valor da punição, se exclusivamente pecuniária, deve ser superior à vantagem obtida, um múltiplo dessa. Mas então qual deve ser o múltiplo? Esse valor deve ser inversamente proporcional à probabilidade de detecção e condenação da conduta. Por exemplo, se é plausível crer que a autoridade antitruste consegue detectar e punir 50% das condutas ilícitas praticadas, o valor da multa deveria ser o dobro da vantagem auferida, pois nesses casos a utilidade esperada do infrator se torna nula[5]. Se a autoridade consegue detectar apenas um terço das condutas, a multa deveria ser o triplo do valor da vantagem obtida, e assim sucessivamente.

Essa é precisamente a racionalidade econômica por trás da tradição dos norte-americanos e outras jurisdições de aplicar multas, na esfera cível, equivalente a três vezes o dano, o chamado treble damages. Assim, supondo que a autoridade brasileira tenha a mesma eficácia na detecção de infrações que o sistema judicial dos Estados Unidos, o cenário (altamente improvável) de multa na esfera administrativa de uma vez a vantagem auferida, combinado com ressarcimento na esfera cível equivalente a duas vezes a mesma vantagem, ainda seria um cenário compatível com o correto alinhamento de incentivos dos agentes econômicos, o que nada mais é que a função primeira de órgãos reguladores de agentes econômicos, dentre eles a autoridade antitruste. Quanto aos demais efeitos de uma decisão condenatória, como condenação penal e efeito imagem, levantados frequentemente como adicionais elementos dissuasórios, faço duas reflexões. Em primeiro lugar, nunca houve no Brasil uma condenação penal por crime cartel. Têm havido recentemente condenações envolvendo carteis em licitações públicas, mas pelos crimes correlatos à corrupção, como fraude na licitação, formação de quadrilha, enriquecimento ilícito etc. O Brasil não tem uma tradição de condenação penal por crimes de colarinho branco, em especial aqueles que não envolvem licitações públicas, que são a maioria dos casos de cartel que analisamos.

Quanto à reputação e efeito imagem, lembremos novamente que o cartel é um crime econômico por natureza, que fecha o mercado do produto ou serviço afetado. Para que o cartel funcione, na grande maioria das vezes ele tem que envolver todos os agentes daquele mercado. Detectado e condenado o cartel, todas as empresas condenadas continuarão sendo as mesmas empresas a fornecer aquele produto ou serviço, mesmo que o cartel seja desfeito por força da condenação. Ou seja, os consumidores, sejam eles consumidores finais ou firmas comprando de fornecedores, não têm opção se não a de comprar de uma empresa cuja reputação foi afetada pela condenação. Além disso, mesmo que haja uma outra empresa, não participante do cartel original e que decidiu disputar o mercado após a detecção do cartel, não me parece crível que os consumidores deixariam de comprar da empresa cuja reputação foi afetada pela condenação se a combinação de seu preço e qualidade for superior às de seus concorrentes. Seria como crer que, para punir uma empresa que lhe cobrou mais caro durante anos, o consumidor decidisse pagar mais caro para um concorrente. Sobre o crime valer a pena e sobre multas redistributivas Outra confusão que perpassa essa profícua discussão se refere à natureza da multa a ser aplicada pelo CADE, se reparatória ou dissuasória.

Embora a Lei fale expressamente em estimativa de vantagem auferida, alguns interpretam que esse conceito deveria ser abandonado ou relativizado porque a função do CADE não é aplicar multas reparatórias, mas dissuasórias. Esse argumento é ao mesmo tempo verdadeiro e falso. Verdadeiro porque, de fato, não cabe ao CADE fazer reparação entre agentes afetados. As multas aplicadas e os valores recolhidos a título de contribuição não retornam para as partes prejudicadas, mas para a sociedade como um todo, por meio do Tesouro e do FDD. A reparação, com todas as suas dificuldades, conforme discutido acima, é algo que deve ser feito na esfera cível, ainda que seja altamente procedente o argumento, inicialmente levantado pelo ex-Conselheiro Paulo Furquim, de que a melhor entidade para promover esse cálculo seria o próprio CADE, tanto pela expertise, como pela imparcialidade, como pela necessidade de manter algumas informações de Acordos de Leniência como de TCC em sigilo. O CADE teria as melhores condições de orientar o judiciário no processo de reparação. Ainda assim, a mera estimativa da vantagem, ainda que não para fins de dosimetria, mas de transparência e prestação de contas para a sociedade, tem sido ignorado em nossos processos administrativos. Já a parte falsa do argumento contrário a estimativas de vantagem auferida porque a função do CADE é promover a dissuasão, e não a reparação, é que a dissuasão depende do conhecimento do montante do dano e/ou da vantagem auferida.

Como eu disse antes, o cartel é uma infração, na sua essência, econômica. Está na sua natureza: é um infração cometida por empresas, normalmente de elevado faturamento e poder econômico, muitas vezes de dimensões internacionais. Ao contrário de pessoas comuns em decisões corriqueiras, esse tipo de agente costuma, sim, fazer contas e ser racional, e não entra em um cartel por acidente. Considerar que um ente como esse, que se apoia em assessorias jurídica, econômica, de marketing, entre outros, não avalia os riscos e vantagens de entrar em uma conduta coordenada é algo um tanto ingênuo. Decisões cujos efeitos e riscos são muito mais difíceis de se estimar são tomadas diariamente nas grandes empresas. E lembro que não se trata de uma conta complexa; é quase uma questão de aritmética. Dou um exemplo. Se empresas em um ambiente de rivalidade decidirem formar um cartel e tiverem certeza de que serão: detectadas pela SG um ano após o início da conduta; condenadas pelo CADE; forem multadas em um valor correspondente a 15% de seu faturamento no produto no ano anterior à instauração do PA; e terão sua sentença mantida pelo judiciário em todas as instâncias; um cartel com sobrepreço de 15% teria valido a pena, pois elas ganhariam na atualização monetária do faturamento. Se considerarmos que elas podem negociar TCCs com descontos entre 15% e 50%, um sobrepreço entre 7,5% e 10% teria valido a pena.

Ou seja, mesmo no melhor cenário de atuação da autoridade antitruste, aquele de certeza absoluta de condenação, a conduta teria valido a pena. Isso nos dá uma luz sobre o que seria necessário para cumprir o caráter utilitário da pena, de produzir dissuasão, como bem colocou aqui o C. Alexandre em seu voto. Claro que investir na detecção e na produção de provas para garantir a condenação são duas iniciativas imprescindíveis e muito bem-vindas por parte da Superitendência Geral, do MPF e dos demais órgãos do SBDC, mas sabemos que são medidas mais difíceis de operacionalizar. Para se ter uma ideia, hoje trabalhamos com uma meta de reduzir o trâmite no CADE para 5 anos. Isso sem contar o prazo que o processo pode levar no judiciário. Nesse contexto, a forma mais direta, simples e eficiente de piorar as perspectivas de sucesso de uma conduta coordenada é aplicar multas proporcionais ano dano. Sobre as possíveis interpretações do art. 37 da Lei 12.529/2011 Há ainda uma questão jurídica a ser discutida, sobre se a interpretação do art. 37 da Lei 12.529/2011 permitiria a aplicação de tal regra. A meu ver, há três interpretações possíveis para o que foi, no meu entendimento, uma redação infeliz por parte do legislador. Infeliz porque ela contém uma aparente antinomia e porque não é clara quanto a um conceito-chave: ramo de atividade. A primeira interpretação, mais fiel à gramática contida no dispositivo, é a seguinte:

sempre que possível estimar a vantagem auferida, a multa não será inferior a essa. Não sendo possível estimá-la (por exemplo, por faltarem elementos nos autos que permitam uma estimação) a multa ficará contida a 20% do ramo de atividade. Essa interpretação não só é aderente ao léxico pátrio como com uma interpretação sistemática que considera o art. 45 da mesma Lei, onde se lê que a vantagem auferida será um elemento de dosimetria. Nessa leitura, a multa poderia ser maior que 20% do faturamento no ramo de atividade, e a discussão recairia sobre o que consideramos ser uma estimativa razoável. Como eu disse, estimar é algo muito distinto de calcular, e a mudança na Lei só reforçou esse entendimento. Entendo ser essa a interpretação defendida pela C. Cristiane. A segunda interpretação possível é que, mesmo na possibilidade de se estimar a vantagem auferida, a multa não poderia ser superior a 20% do faturamento no ramo de atividade do grupo econômico da empresa. É uma interpretação menos fiel ao léxico da norma, mais principiológica e sistêmica, e é a interpretação que, entendo, vem sendo adotada usualmente no CADE. Mas ela não é completa nem cognoscível sem o esclarecimento do conceito de ramo de atividade, e essa questão constitui o cerne da discussão sobre a adequação da Resolução nº 3 do CADE, para o qual chamei atenção na sessão passada.

Como há duas interpretações distintas para “ramo de atividade”, essa segunda possibilidade interpretação se ramifica em duas “sub-interpretações” possíveis. A primeira “sub-interpretação” possível é que ramo de atividade significaria “os produtos cujos preços foram afetados pela conduta”. Essa é a posição mais conservadora possível. Com essa interpretação, uma multa calculada na sistemática proposta neste meu voto, ainda que conservadoramente usando o sobrepreço predeterminado de 10%, praticamente só seria aplicável aos casos em que a conduta durou no máximo dois anos e foi imediatamente processada pela autoridade antitruste, ou em que a empresa participou de um cartel em nível regional, mas sua atividade empresarial ocorre em nível nacional. Esse é o caso, inclusive, que discutimos neste momento, da C. Cristiane: o cartel ocorreu no Pará enquanto as distribuidoras operam em nível nacional. Mas tais casos constituem uma pequena e rara exceção. Na maioria dos casos aqui analisados a conduta é nacional (ou mesmo internacional) e a duração supera facilmente dois anos. Tal cenário não me parece condizente mesmo com uma interpretação sistemática da Lei 12.529/2011, que confere ao CADE a competência de enfrentar e dissuadir condutas anticompetitivas.

A segunda “sub-interpretação” possível para o caso em que se entende que há um limite legal para a aplicação da multa é interpretar o ramo de atividade como uma categoria distinta e necessariamente superior ao que constitui o produto afetado pela prática de cartel, uma medida da capacidade econômica da empresa. Por exemplo, empresas que fabricam diversas peças automotivas poderiam ser apenadas em tão somente até 20% de seu faturamento no ramo peças automotivas, ainda que a conduta tenha sido concentrada em apenas uma peça. Isso porque o ramo de atividade dá uma dimensão da capacidade econômica da empresa, assim como a expressão faturamento bruto dava uma dimensão da capacidade de pagamento da empresa na antiga Lei 8.884/1994. Nesse caso a alíquota final, calculada de modo implícito a partir do método proposto, seria, obviamente, bastante inferior aos usuais 15%, e não haveria risco de sobrepunição ou bis in idem, pois referenciada seria no produto da conduta. Nesse sentido, a Resolução nº 3/2012 do CADE, assinada pelo C. Olavo Chinaglia, que à época presidia o CADE, foi bastante feliz em estabelecer ramos de atividade mais genéricos que qualquer produto específico. Nesse arranjo normativo, tornam-se mais comuns os casos em que seja possível estimar a vantagem obtida e aplicar uma multa a ela proporcional, ajustando-se a alíquota de multa aplicável ao faturamento da empresa.

Como eu disse, essa tem sido a minha interpretação e minha prática no último ano, e ressalto que em nenhum dos casos em que apliquei tal regra o valor da multa superou os 20% do faturamento no ramo de atividade da empresa. Da multa no presente caso Pois bem, a aplicação dessa regra que acabei de descrever e defender, no caso em tela, levaria a uma multa no valor aproximado de R$ 66 milhões de reais, segundo metodologia de cálculo anexa ao meu voto. É suficientemente próximo do valor aplicado pelo voto-relator e, como tenho feito nesses casos, tanto em PAs como TCCs, opto por acompanhar o valor originalmente proposto. Portanto, votarei por acompanhar a Relatora não apenas no mérito da decisão, mas também na dosimetria. Conclusão Concluo dizendo que a adoção de uma alíquota entre 10% a 20% sobre o volume de vendas dos cartelistas durante o período da conduta é uma sistemática segura, simples, compreensível, facilmente aplicável, proporcional, em linha com as melhores práticas internacionais e que confere previsibilidade aos Administrados. A principal diferença entre essa proposta e a metodologia majoritariamente aplicada hoje pelo CADE é que a proposta leva em consideração, de forma justa, tanto a duração do cartel como o mercado afetado, e não apenas o mercado afetado. Para tanto, basta entendermos, como já fizemos outrora, que ramo de atividade não coincide com produto objeto da conduta.

Rogo a essa Casa que voltemos a refletir sobre essa questão, talvez no próximo ano, talvez na forma da elaboração de um guia de dosimetria, na esteira do que já foi feito por autoridades antitrustes de outras jurisdições. O esforço conjunto dos membros deste Tribunal, da Superintendência-Geral, do MPF, da ProCADE e do DEE, certamente, trarão maior segurança jurídica, proporcionalidade e poder dissuasório às penas por nós aplicadas, ao passo que garantirão também isonomia entre as sanções atribuídas a cada Representado. Como eu disse antes, senhor Presidente, essa é uma ideia. Vamos discutir ideias. É o voto. Brasília, 07 de dezembro de 2016.

João Paulo de Resende ANEXO MEMÓRIA DE CÁLCULO PREÇO PRATICADO SOBREPREÇO 10% QUANTIDADE RENDA INDEVIDA RENDA LÍQUIDA (IRPJ/CSLL) SELIC RENDA INDEVIDA COM CUSTO DE OPORTUNIDADE 24,58 2,46 357.573 878.736 579.966 4,391 2.546.405,44 25,04 2,50 392.003 981.721 647.936 4,314 2.795.165,11 25,95 2,59 398.341 1.033.536 682.133 4,235 2.888.629,88 25,66 2,57 406.488 1.043.056 688.417 4,153 2.859.049,14 25,47 2,55 417.656 1.063.649 702.008 4,077 2.862.348,84 25,42 2,54 398.266 1.012.301 668.118 3,994 2.668.548,46 25,44 2,54 394.200 1.002.853 661.883 3,924 2.597.555,26 25,45 2,55 435.024 1.107.184 730.741 3,860 2.820.421,32 25,39 2,54 427.902 1.086.537 717.115 3,797 2.723.111,36 25,37 2,54 374.311 949.451 626.638 3,747 2.347.995,81 25,09 2,51 408.591 1.025.008 676.505 3,696 2.500.509,41 25,12 2,51 413.367 1.038.295 685.275 3,650 2.501.220,08 25,38 2,54 387.097 982.348 648.349 3,611 2.341.057,90 25,39 2,54 436.232 1.107.510 730.957 3,562 2.603.431,32 25,34 2,53 439.415 1.113.390 734.837 3,520 2.586.681,75 25,48 2,55 407.701 1.038.863 685.650 3,477 2.384.263,30 25,33 2,53 398.279 1.008.761 665.782 3,435 2.287.049,24 25,23 2,52 420.935 1.062.061 700.960 3,391 2.377.297,20 25,59 2,56 411.259 1.052.453 694.619 3,348 2.325.705,41 25,79 2,58 405.271 1.045.072 689.748 3,307 2.280.854,88 25,81 2,58 414.714 1.070.211 706.339 3,267 2.307.721,72 24,77 2,48 393.845 975.475 643.814 3,227 2.077.452,30 24,77 2,48 443.923 1.099.420 725.617 3,180 2.307.202,76 24,81 2,48 374.497 929.090 613.199 3,136 1.923.140,14 24,74 2,47 396.199 980.355 647.034 3,098 2.004.832,36 24,69 2,47 397.983 982.540 648.477 3,052 1.979.058,44 24,54 2,45 406.518 997.717 658.493 3,009 1.981.656,08 total 65.878.365 [1] Votos disponíveis nos seguintes documentos SEI:

0266699, 0271604, 0258383, 0273282, 0259137, 0278458, 0241980. [2] SANTOS, Flávia Chiquito dos. Aplicação de pena na repressão a carteis: uma análise da jurisprudência do CADE. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. [3] Vide reportagem do G1 disponível em: http://g1.globo.com/distrito-federal/noticia/2015/11/acao-anticartel-pode-reduzir-preco-de-combustivel-em-20-no-df-diz-cade.html [4] A multa base será definida a partir do maior valor dentre três parâmetros: (i) valor correspondente à tabela de nível de ofensa, (ii) vantagem auferida a partir da conduta ou (iii) dano causado pela conduta. Reconhecendo que os cálculos de vantagem e dano podem ser complexos, o Guidelines Manual (November 1, 2016) dispõe que tais critérios não devem ser utilizados quando demandarem um prolongamento indesejado do processo. Nos casos de cartel, contudo, o dano é presumido em 20% do volume de vendas afetadas pela infração e esse acaba por ser o parâmetro majoritariamente utilizado para fixação da multa base nas condenações por cartel. A multa base é ajustada a partir de multiplicadores variáveis em razão do nível de culpabilidade da empresa, algo como a aplicação de atenuantes e agravantes. O nível de culpabilidade é afetado por critérios como (i) tamanho da unidade da empresa envolvida no cartel; (ii) histórico da organização; (iii) violação de ordem judicial ou de probation; (iv) obstrução de justiça; (v) programa de ética e compliance eficiente;

(vi) autodenúncia, cooperação com autoridade e aceitação de responsabilidade. [5] Supondo uma curva de utilidade linear para empresas.