Comércio Varejista de Gás Liqüefeito de Petróleo (Glp)

:: SEI / CADE - 0278133 - Voto :: Processo Administrativo 08012.002568/2005-51 Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda Representados: Liquigás Distribuidora S/A (antiga Tropigás - Liquigás Distribuidora S/A), Supergasbrás Energia Ltda. (antiga Minasgás Distribuidora de Gás Combustível Ltda.), Paragás Distribuidora Ltda. Advogados: Tulio Freitas do Egito Coelho, Raquel Morgado Gomes Guarnieri, Alexandre Ditzel Faraco, Guilherme Justino Dantas e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto vogal: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO VOGAL 1. Aproveito da ocasião para também deixar registrada minha posição a respeito do tema da vantagem auferida como método para definição de multas. De início, antecipo minha posição contrária à adoção deste método, pelo que acompanho desde já o voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Jr. 2. Há diversos argumentos contrários ao uso deste método, como a complexidade do seu cálculo, dificuldade de acesso a dados, impacto na política de Termos de Compromisso de Cessação (TCCs), além de fragilidades jurídicas diversas, as quais podem, inclusive, gerar desdobramentos negativos em casos judicializados. 3. Para fins deste voto, permito-me concentrar em dois aspectos que considero centrais nesta discussão, sem prejuízo de tantos outros bons argumentos:

I – um aspecto jurídico específico, relacionado, no meu entender, à impossibilidade de se considerar a vantagem auferida como único elemento para definição da multa aplicável, tal como foi sustentado no presente caso; e II – aspectos práticos, relativos ao elevado custo imposto à Administração Pública de se adotar tal método como elemento central para aplicação de sanções antitruste. I – Aspectos jurídico específico: da impossibilidade de considerar a vantagem auferida como único elemento para definição da multa aplicável 3. Juridicamente, a tese da vantagem auferida se sustenta na redação final do inciso I, do art. 37, da Lei nº 12.529/2011: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; (grifos do voto) 4. Data vênia aos que me antecederam, sobretudo à visão da Relatora, entendo que a interpretação sugerida não é possível juridicamente. Isto porque ela implicaria em desconsiderar os demais elementos de dosimetria previstos na mesma lei – aliás, no mesmo Capítulo III (Das Penas). 5. O citado art.

37 deve ser interpretado sistematicamente, dentro do contexto da Lei nº 12.529/2011, sobretudo do Capítulo III (Das Penas) no qual se insere, o que inviabiliza a interpretação sugerida pelos que sustentam esta tese da vantagem auferida. 6. Sabe-se que as leis são comumente divididas em Títulos. No caso da Lei nº 12.529/2011: I. Disposições Gerais II. Do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência III. Do Ministério Público Federal IV. Do Patrimônio e da Gestão Administrativa V. Das Infrações da Ordem Econômica VI. Das Espécies de Processo Administrativo VII. Do Controle de Concentrações VIII. Da Execução Judicial das Decisões do CADE IX. Das Disposições Finais e Transitórias 7. Por sua vez, os Títulos são divididos em Capítulos. O Título V (Das Infrações da Ordem Econômicas) é divido em 5 Capítulos: Título V. Das Infrações da Ordem Econômica Capítulo I. Das Disposições Gerais Capítulo II. Das Infrações Capítulo III. Das Penas Capítulo IV. Da Prescrição Capítulo V. Do Direito de Ação 8. O art. 37 está inserido neste Capítulo III (Das Penas), que também define os elementos de dosimetria que devem ser levados em consideração na aplicação das penas: o famoso art. 45, tanto citado e endereçado em todos os votos de condenação deste Tribunal. 9. Abaixo segue a transcrição conjunta destes dois dispositivos (art. 37 e art. 45), ambos integrantes do Capítulo III relativo às Penas, para facilitar uma interpretação sistemática da redação da lei: CAPÍTULO III – DAS PENAS Art. 37.

A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; (grifos do voto) (...) Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (grifos do voto) IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. 10. Repare que o art. 45 traz justamente a expressão “vantagem auferida” como um dos 8 (oito) elementos de dosimetria. Trata-se de um elemento autônomo, que deve ser levado em consideração tanto quanto os outros indicados. Ou seja, sustentar que a multa deve ser igual à vantagem auferida implica em desconsiderar os demais elementos de dosimetria do art. 45. No meu entender, isto nos levaria a uma interpretação impossível, o que parece ser contrário a qualquer técnica de hermenêutica jurídica. 11.

Em outras palavras, um voto que define a multa com base unicamente na vantagem auferida, como parece propor a tese em debate, desconsidera os demais elementos de dosimetria previstos na lei, por exemplo a situação econômica do infrator (inciso VII), o que não considero possível juridicamente. II – Aspectos práticos: dos elevados custos à Administração Pública de adotar a vantagem auferida como elemento central para definição da multa aplicável 12. Sob uma perspectiva prática, a adoção da vantagem auferida como elemento central para a definição da multa aplicável merece igualmente uma avaliação de ordem gerencial, em razão dos elevados custos impostos à Administração Pública. Isto porque, como verificado pelo voto da Relatora, este exercício requer o uso de importantes recursos humanos para calcular a vantagem auferida. Salvo engano, falou-se no uso de 3 (três) servidores economistas – além de servidores do gabinete – para empreender este cálculo. Acho relevante nos perguntarmos, do ponto de vista de implementação da política pública de defesa da concorrência no país, qual a melhor maneira de alocar nossos escassos recursos (financeiros e humanos). Devemos concentrar nossos esforços na instrução célere de atos de concentração (simples e/ou complexos)? No desenvolvimento de técnicas de inteligência para a detecção de carteis (screening)? Na avaliação ex post de certas decisões, como forma de aprimoramento da nossa própria política pública?

Na elaboração de contribuições escritas para fóruns internacionais, como forma de fomentar a experiência brasileira no exterior e exercer protagonismo na agenda internacional antitruste? Em outras iniciativas, como esta do cálculo de vantagem auferida? Considero questões legítimas, que merecem uma reflexão sobretudo daqueles responsáveis pela gestão da autarquia, de modo a avaliar qual a forma mais interessante de utilização dos escassos recursos (financeiros e humanos) disponíveis na Administração Pública para implementar a política de defesa da concorrência no Brasil. III – Considerações finais 13. Por fim, em espírito construtivo, reconheço que existe – sim – um terreno propício para o exercício do cálculo de vantagem auferida, mas fora do âmbito “Das Penas”, previsto nos arts. 37 e 45 da Lei do CADE. Concluo com dois exemplos em que este método pode ser oportuno: (i) na avaliação ex post das decisões do CADE, com o propósito de analisar o poder dissuasório das multas do CADE vis-à-vis à vantagem auferida pela prática do ilícito. Isto poderia ser feito em casos específicos, previamente identificados, eventualmente com o uso de força de trabalho externa ao CADE (obs: parceiras com universidades ou organizações internacionais);

e (ii) nos casos em que este cálculo se mostre pouco oneroso em termos de alocação de recursos humanos, a elaboração de uma seção na Nota Técnica da SG ou no voto de um Conselheiro – relator ou vogal – dedicada à vantagem auferida, para que esta pudesse contribuir para a agenda mais ampla de incentivo à reparação de danos derivados de ilícitos concorrenciais. Isto permitiria ao Poder Judiciário – nas instâncias cíveis de reparação de danos – de, eventualmente, se apoiar na decisão do CADE para definir o montante reclamado pela(s) vítima(s), por exemplo de um cartel. Este é o voto. Brasília, 7 de dezembro de 2016 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro do CADE