Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

:: SEI / CADE - 0279808 - Voto :: Processo administrativo nº 08012.011881/2007-41 Representante: Companhia de Gás de São Paulo – Comgás Representados: Petróleo Brasileiro S.A., White Martins Gases Industriais Ltda. e GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda. Advogados: Eduardo Caminati, Leonardo Maniglia, André Tostes e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO VOGAL Depreende-se da representação da Comgás (de 26/09/2007 – fls. 1 a 23), da decisão deste Tribunal de relatoria da conselheira Ana Frazão que determinou a instauração do processo (de 06/12/2013 – fls. 1.577 a 1.601), e da Nota Técnica da SG (de 24/05/2016, SEI 0202435), que recomendou a condenação das Representadas, que o Acordo Operativo do Consórcio Gemini, especificamente seu Anexo 6, que trata da distribuição das receitas, seria o principal indício ou, no mínimo, o indício originalmente considerado, da infração à ordem econômica supostamente perpetrada pelas Representadas. A acusação refere-se ao abuso de posição dominante a partir da prática de subsídios cruzados e tratamento discriminatório a rivais não integradas, com fornecimento de gás natural pela Petrobrás a custos predatórios ou próximos de zero ao Consórcio, desconto das perdas com consumo e liquefação e outras condições contratuais supostamente discriminatórias.

Nesse contexto, ao iniciar a análise do caso, minha primeira reflexão foi sobre o alcance da decisão deste Tribunal que aprovou o Ato de Concentração e se a estrutura de alocação de receitas e de custos descrita no Anexo 6 do Acordo Operativo foi ou não chancelada pelo CADE. A partir da leitura do voto do Conselheiro Luís Fernando Rigato Vasconcellos vê-se que a possibilidade de existência de subsídios cruzados e discriminação dos rivais não integrados foi amplamente discutida. O tópico 7.3 da decisão dedica-se à descrição pormenorizada do Anexo 6. Na parte referente a tributos, por exemplo, pondera-se que não constava no Anexo a descrição sobre quais tributos seriam passíveis de desconto para fins de remuneração do gás. Frente a tal omissão, as Requerentes foram intimadas para saneamento da questão, restando consignado na decisão que a inclusão de novos tributos, para além daqueles informados à autoridade antitruste, seria considerada uma enganosidade passível de motivar a revisão do AC[1]. Ainda, ao tratar da polêmica Conta Gráfica do Gás[2], o relator discorre sobre a possibilidade de os custos do gás não virem a ser efetivamente remunerados, gerando “fortes incentivos econômicos para que o Consórcio abaixe artificialmente seus preços como forma de ganhar mercado”.

Mais à frente pondera que “ainda que até o presente momento, ou seja, antes da aprovação da operação pelo CADE, o preço médio global guarde alguma proporção que garanta a remuneração do Gás Natural (transporte + commodity), o que se percebe é que considerando alguns contratos fechados individualmente com os clientes industriais, já não existe gás remunerado integralmente”. Nesse sentido, analisa alguns grandes contratos já firmados e, mais à frente, sugere remédios que se ligam diretamente à chamada Conta Gráfica do Gás. No entanto, e esse é um ponto importante, tais remédios não foram acatados pela maioria do Conselho, que optou apenas pela cláusula de publicidade dos preços praticados. Portanto, no meu entendimento, o CADE, ao analisar o Ato de Concentração, permitiu que o negócio se desenvolvesse tal como delineado no Acordo Operativo, incluindo seu Anexo 6. Ou seja, era como se a Autoridade aceitasse aquela sistemática como tolerável ou não suficientemente discriminatória. Não farei juízo de valor sobre a qualidade dessa decisão, se foi acertada ou não, mas entendo que dela decorre a conclusão de que não haveria, necessariamente, preço discriminatório, aumento de custos de rivais e infração à ordem econômica enquanto as Representadas desenvolvessem seus negócios segundo as regras do Anexo 6. Nesse sentido, a comparação com outros preços de mercado ou condições contratuais seriam insuficientes para configurar infração à ordem econômica.

Contudo, segundo informações trazidas aos autos pelas próprias Representadas e confirmadas por todas elas em diversas reuniões realizadas no meu Gabinete, desde junho de 2010, o Anexo 6 deixou de ser cumprido pelas Representadas[3]. Considero, assim, que a partir desse momento o Consórcio passa a operar em condições divergentes daquelas aprovadas pelo CADE, e, automaticamente, a incorrer no risco de gerar potencial dano à concorrência. Não há que se falar, consequentemente, que o presente processo administrativo esbarraria nos princípios da segurança jurídica, confiança legítima e boa-fé, como tem sido sustentado pelos patronos, pois houve um descumprimento declarado dos termos da decisão, e esse descumprimento configura, neste caso em particular, infração à ordem econômica. Assim, a avaliação acerca da ocorrência ou não de infração à ordem econômica se dá, na minha opinião, apenas a partir de junho de 2010. Trata-se, portanto, de delimitação do período da suposta conduta. De modo a se respeitar a análise pela regra da razão, que é a nossa jurisprudência para casos de condutas unilaterais, cabe analisar, por fim, se houve dano efetivo ou potencial.

Aqui, sim, me subscrevo integralmente aos arrazoados trazidos pela SG e pelo voto relator, entendendo ter havido, no mínimo, dano potencial com a conduta, como o impedimento ao desenvolvimento de outras soluções energéticas alternativas e potencialmente mais eficientes, caso não houvesse o infundado subsídio (em especial o gás natural canalizado e o GNC, mas também outros). Esse dano potencial já é, por si só, condenável pela legislação da concorrência. Mas note-se que a racionalidade econômica para o congelamento do preço do gás a partir de 2010 trazida pelas Representadas foi justamente a de que seu produto se tornaria não competitivo se os preços do gás da Petrobrás continuassem a ser reajustados pelo Anexo 6. Não assiste razão concorrencialmente aceitável a essa justificativa. Portanto, voto pela condenação. Quanto à dosimetria, entendo não ser possível realizar qualquer estimativa de vantagem auferida no presente caso, inclusive por se tratar de uma conduta unilateral de preços subsidiados e de dano em potencial. Assim, como os valores aplicados pelo voto relator estão dentro dos limites definidos pela Legislação, e bem próximos ao limite inferior, respeitando-se o conceito de ramo de atividade, opto por acompanhar seu juízo. Dispositivo Voto, portanto, pela condenação das representadas pela infração tipificada no inciso X do §3º do art. 36 da Lei 12.529/2011 (e sua análoga na Lei 8.884/1994), adotando como sanção a pena pecuniária trazida no voto do Relator.

Brasília, 07 de dezembro de 2016. João Paulo de Resende ________________________________________________________________________________________________________________ [1] "Deve ficar claro que os impostos informados pelas Requerentes, e que são passíveis de apresentação à ordem de pagamento são apenas o ICMS e o PIS/COFINS, sendo que se outros impostos forem incluídos durante a operação haverá um prejuízo patente para a análise efetuada. Lembrando que, nos termos do art. 55 da Lei 8.884/94 a aprovação poderá ser revista de ofício se a decisão for baseada em informações inverídicas." [2] Conta que receberá os saldos positivos (valores não-pagos) da Conta de Custo de Transporte de Gás e da Conta de Custo do Gás nos Períodos de Apuração em que a Receita, aplicada à Ordem de Pagamento, não seja suficiente para remunerá-las completamente. [3] Nesse sentido, veja-se trecho do parecer de Edgar Pereira & Associados juntado aos autos pela Representada White Martins em março de 2015 (SEI 0043372): "Em junho de 2010, o plano de negócios do CONSÓRCIO foi revisado e as remunerações de todas as Consorciadas foram congeladas devido às condições de mercado vigentes, em particular à demanda reduzida, com o intuito de viabilizar a venda da capacidade total da planta de liquefação em Paulínea e, ao mesmo tempo, evitar o acúmulo da Conta Gráfica de Gás (CGG). Em 2009, o volume de vendas encontrava-se estabilizado na faixa de aproximadamente 50% da capacidade de produção da planta de GNL.

A revisão dos índices de reajuste previstos no Anexo 6 foi a forma encontrada pela GÁSLOCAL para viabilizar a ampliação da utilização da capacidade instalada da planta e evitar a ocorrência da conta gráfica, garantindo a remuneração adequada das Consorciadas." (sem grifos no original)