Processo Administrativo nº 08012.002921/2007-64

[ PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 08012 SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504 – Brasília/DF – www.cade.gov.br SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.002921/2007-64 Representante: Luis Fernando Cardoso Rezende Representados: Acqua Service Comercial e Industrial de Produtos Químicos Ltda.; Anibal do Vale; Arthur Cesar Whitaker de Carvalho; Associação Brasileira da Indústria Química; Associação Brasileira da Indústria de Álcalis, Cloro e Derivados; Beraca Sabará Químicos e Ingredientes S.A.; Braskem S/A; Buschle & Lepper S/A; Canexus Química Brasil Ltda. (Nexen); Unipar Carbocloro S.A. (atual denominação de Carbocloro S.A. Indústrias Químicas, sucessora da Carbocloro Oxypar S/A Indústrias Químicas); Carlo Cappellini; Carlos Raimundo de Andrade Costa Pinto; Causticlor Indústria, Comércio, Importação e Exportação Ltda.; CMPC Celulose Riograndense S.A. (sucessora da Aracruz Celulose S.A.); CSM Produtos Químicos Ltda.; Eduardo Klein Chow; Filippo de Lancastre Cappellini; General Chemical Comércio e Derivados Ltda.; Goiás Cloro e Derivados Ltda.; GR Indústria, Comércio e Transporte de Produtos Químicos Ltda.; Hidromar Indústria Química; Igarassú Agro Industrial Ltda. (atualmente denominada Produquímica Indústria e Comércio S.A.); LC Comércio de Produtos Químicos Ltda. (atualmente incorporada pela Pan-Americana Indústrias Químicas S/A); Marco Antônio Matiolli Sabará; Mario Antonio Carneiro Cilento;

Maxklor do Brasil Ltda.; Pan-Americana S.A. Indústrias Químicas; Paulo Fernando Fonseca Castagnari; Quimil Indústria e Comércio Ltda.; Reifasa Comercial Ltda; Sasil Comercial e Industrial de Petroquímicos; Solvay do Brasil Ltda.; Sumatex Produtos Químicos Ltda.; Wilton Nascimento da Silva Advogados: Maurício Santana de Oliveira Torres, Leonardo Nunes Campos, José Inácio Gonzaga Franceschini, Cristhiane Helena Lopes Ferrero, Onofre Carlos de Arruda Sampaio, André Cutait de Arruda Sampaio, Bruno Droghetti Magalhães Santos, José Maurício Machado, André Luiz dos Santos Pereira, Ubiratan Mattos, Caio Campello, Fernanda Gomes, Gustavo Flausino Coelho; Ricardo Mafra, Leonardo Maniglia Duarte, Paulo Luiz Salami, Felipe Helmich Fernandez, Ricardo Leal de Moraes, Geraldino Ribeiro, Edson Raimundo Rosa Junior, Flávio Luiz Costa Sampaio, Gilberto Alonso Júnior; Fábio Lemos Cury, Leonardo Luiz Tavano, João Rodrigo Maier, Adriano Almeida Fonseca, Barbara Rosenberg, Rodrigo Jorge Xavier Freitas, Matheus Fontes Monteiro, 2 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 Natanael da Silva Ribeiro, Fernanda Duarte Calmon Carvalho, Livia Gândara, Paulo Leonardo Casagrande, Eduardo Molan Gaban e outros. NOTA TÉCNICA Nº 120/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE EMENTA: Processo Administrativo. Cartel no mercado de compras públicas de cloro para tratamento de água. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art.

156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação parcial de condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. I. RELATÓRIO I.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 02 de abril de 2012 pela extinta Secretaria de Direito Econômico – SDE, por meio do Despacho nº 305/12 de fls. 16751/16.752, que acolheu a Nota Técnica de fls. 16634/16749. O objetivo é apurar suposto cartel no mercado de cloro-soda e derivados, conduta passível de enquadramento no art. 20, incisos I, II, III e IV c/c art. 21, incisos I, III, IV, V, VI, VIII e XIII, ambos da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I, II, III e IV, § 3º, I, “c”, “d”, III, IV, V e XI, da Lei nº 12.529/11). I.2. DA REPRESENTAÇÃO 2. Em 11 de abril de 2007 o Sr. Luis Fernando Cardoso Rezende apresentou denúncia de formação de cartel por parte de empresas produtoras e distribuidoras de cloro, soda cáustica e seus derivados (Fls. 1/113). Junto à denúncia estão documentos que a embasaram e três CDs contendo gravações telefônicas e ambientais. Segundo o denunciante, as gravações dizem respeito a diálogos entre ele e pessoas com autoridade sobre o departamento comercial de algumas das Representadas. I.3. DO INQUÉRITO CIVIL Nº 8/2006, PROMOVIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. 3. Após receber a representação do Sr.

Luis Fernando Cardoso Rezende, a antiga SDE recebeu, em 26 de janeiro de 2008, o Ofício n.º 04/2007/RT do Ministério Público do 3 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 Estado da Bahia (MP-BA) acompanhado de cópias do Inquérito Civil nº 008/2006 (Procedimento Administrativo nº 003.1.56344/2006). No ofício, o parquet reportou que no Inquérito Civil teriam sido detectados indícios de práticas lesivas à livre concorrência por empresas que atuam no fornecimento de cloro para as companhias de água e saneamento da região Nordeste. 4. De acordo com a análise da Promotoria, os documentos reunidos no Inquérito Civil relativos a licitações para compra de cloro gasoso pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento e por outras empresas de saneamento do Nordeste indicariam existir uma divisão de mercado resultante de conluio entre as fornecedoras do produto. Sobre as compras de diversas companhias de águas e saneamento, o MP-BA afirmou que “pôde-se constatar que a inexistência de competição nos certames destinados à contratação de cloro liquefeito é um fenômeno recorrente, ao menos na Região Nordeste do País”. Esta ausência de competição em cada um dos certames das empresas estaduais ocorreria a despeito da diversidade de fornecedores que atuariam nos mercados geográficos: empresas Beraca Sabará Químicos e Ingredientes Ltda., Carbocloro S.A. Indústrias Químicas e Acqua Service Distribuidora de Produtos Químicos Ltda. 5.

O referido ofício do MP-BA deu origem ao Procedimento Administrativo nº 08012.000712/2007-86. Tendo em vista que o objeto deste Processo Administrativo era mais amplo que o referido procedimento, este último foi arquivado e sua cópia integral juntada aos presentes autos. I.4. PARECER ECONÔMICO SDE Nº 1/2008. 6. Em face das denúncias de formação de cartel, a antiga divisão de Estudos Econômicos da SDE desenvolveu estudos identificando fatores que facilitariam a formação de acordos colusivos nesse mercado. O produto desses estudos foi o Parecer Econômico nº 1/2008 (fls. 391/397), que constatou o seguinte:  O cloro seria produzido em conjunto com a soda cáustica e seria insumo para resinas de PVC, defensivos agrícolas, sabões e detergentes, entre outros. “Como regra geral, apenas frações menores do cloro produzido costumam ser colocadas no mercado in natura, sobretudo para o emprego em tratamento de água”.  Em função da dificuldade de transporte e da aplicação em grande escala em processos industriais, as plantas de produção de cloro e soda cáustica normalmente seriam verticalmente integradas com as plantas que utilizam estes produtos químicos como insumo (produtoras de PVC, ácido clorídrico, hipoclorito de sódio ou papel e celulose, por exemplo). Aproximadamente oitenta e cinco por cento do cloro produzido no Brasil em 2006 teria sido destinado a plantas verticalmente integradas (uso cativo).

 A importação no Brasil de cloro in natura seria em quantidade insignificante, devido a elevados custos de logística. 4 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6  Como regra, os substitutos do cloro, soda e derivados seriam economicamente pouco atraentes. Os demandantes não verticalmente integrados teriam baixo poder de barganha, incluídas neste grupo as empresas de tratamento de água.  Ainda favorecendo a colusão, no Brasil a produção estaria assimetricamente concentrada em oito empresas produtoras com plantas localizadas nos estados de Alagoas, Bahia, Espírito Santo, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo (tabela com market share abaixo). Tabela 1: Participação da Empresa na Produção Nacional (%) e Indicadores de Concentração, em 2006. Empresa Cloro Soda Cáustica Ácido Clorídrico Hipoclorito de Sódio Aracruz (RS) 1,4 1,5 4,9 1,2 Braskem (BA, AL) 35,6 35,2 8,6 8,3 Canexus (ES) 3,4 3,5 9,6 8,0 Carbocloro (SP) 20,5 21,2 63,5 59,5 Dow Brasil (BA) 29,2 30,3 5,1 6,4 Igarassu (PE) 2,1 2,2 1,6 7,9 Pan Americana (RJ) 2,5 0,6 4,0 8,7 Solvay (SP) 5,3 5,5 2,5 2,5 Indicadores de Concentração C4 (1) 90,6 92,2 86,8 84,4 HH (2) 2.592,5 2.656,5 4.273,2 3.859,9 Fonte: Abiclor. Anuário Estatístico 2006. (1) O C4 é obtido pela soma das participações dos quatro maiores produtores. Para o setor em questão, C4 próximo de 100 indica maior concentração.

(2) O HH é calculado pela soma dos quadrados das participações de todos os produtores. Por convenção, um mercado é dito ser tanto mais concentrado como mais assimétrico quanto mais distante de 1.800 for o HH. 5 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6  A contestação por entrantes potenciais seria improvável, já que o investimento em planta que suplante escala mínima viável seria vultoso, caracterizando alta barreira à entrada.  Os produtos seriam homogêneos, de modo que não haveria preferência por marca ou diferenciais tecnológicos.  As demandas seriam regulares e frequentes, o que facilitaria a aceitação de acordos para divisão de mercado pelos fornecedores, visando minorar chance de retaliação a comportamento comercialmente agressivo.  A utilização da capacidade instalada seria elevada, o que limitaria grandes flutuações de oferta e aumentaria incentivos para estabilização acordada no comportamento de mercado.  Por fim, incentivaria a cartelização a publicidade dos preços praticados (caso de compras públicas) e a possibilidade de comunicação entre firmas, o que também estaria presente no mercado em questão. I.5. DO OFÍCIO Nº 6130/2008 À SABESP E SUA RESPOSTA. 7. Em 10 de setembro de 2008, a SDE oficiou a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP – para informações sobre o pregão nº 2.712/2008, destinado à aquisição por aquela empresa de cloro líquido em carretas e cilindros (fls.

398-399, resposta às fls. 400-552). Precedeu este ofício contato da SABESP feito por correspondência eletrônica e que cientificava o SBDC do interesse desta empresa no aperfeiçoamento da competição em seus processos aquisitivos (fls. 570-572) 8. Em resposta ao Ofício da SDE, a Sabesp informou, entre outras coisas, que no procedimento preparatório para a elaboração do pregão nº 2.712/2008 manteve diálogos com a fabricante Canexus. Neste primeiro momento a produtora informou ser possível fornecer cloro ao preço de R$ 400,00 (quatrocentos reais) a tonelada, com custo de transporte para entrega na estação da Sabesp a R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) – fls. 424. 9. Na licitação o lance oferecido pela Canexus foi bem superior, de R$ 1.466,70 (mil quatrocentos e sessenta e seis reais e setenta centavos), com custo de transporte para entrega na estação da Sabesp a R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) – fls. 404. 10. Em 21 de novembro de 2008 foi enviado Ofício ao Grupo de Atuação Especial de Repressão à Formação de Cartel e Lavagem de Dinheiro do Ministério Público do Estado de São Paulo – Gedec-MP-SP. O Ofício manifestou interesse na realização de parceria visando esforços conjuntos de investigação e enviou documentos com indícios de cartelização (fls. 553). No órgão ministerial os documentos originaram o Procedimento Investigatório Criminal (PIC) nº 10/2008. 6 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 I.6.

DA PROMOÇÃO DE AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR SIGILOSA E DAS MEDIDAS DE APURAÇÃO DO ILÍCITO TOMADAS PELA POLÍCIA E PELO GEDEC-MP-SP. 11. Em vistas dos indícios coligidos pelos representantes Luis Fernando Cardoso Rezende e MP-BA, bem como das condições de incentivo à cartelização mapeadas e das informações trazidas pela Sabesp, em 10 de dezembro de 2008, a então Secretaria de Direito Econômico decidiu promover Averiguação Preliminar sigilosa em face dos Representados para apurar existência de cartel, enquadrável no art. 20, incisos I ao IV c/c art. 21, incisos I, III, IV, VIII e XIII da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos apurados (fls. 554-568). 12. Em 30 de novembro de 2009 ocorreu uma operação de busca e apreensão de natureza criminal, a pedido do MP-SP, para instrução do PIC nº 10/2008. A diligência contou com a assistência técnica da SDE e da Polícia Federal. A busca foi autorizada pela 2ª Vara Criminal de Cubatão-SP. Foram examinados e apreendidos documentos e objetos nos escritórios de Canexus, Carbocloro, Pan-Americana, Beraca Sabará, Sasil, Hidromar, Associação Brasileira de Indústria de Álcalis, Cloro e Derivados (Abiclor) e Sindicato Nacional da Indústria de Álcalis (Sinalcalis). 13. Em 2 dezembro de 2009, após a realização da diligência de busca e apreensão, o Despacho nº 915/09 determinou o fim do sigilo da Averiguação Preliminar (fls. 576-577). 14.

Em 10 de dezembro de 2009 solicitou-se que o Grupo Especial de Delitos Econômicos do Ministério Público de São Paulo (“Gedec-MP-SP”) encaminhasse informações e documentos colhidos no âmbito do PIC nº 10/08 – inclusive os apreendidos nas buscas realizadas – para que fossem utilizados como prova emprestada na instauração de processo administrativo (fls. 585-588). 15. Em maio de 2010 a SDE oficiou os representados para que apresentassem informações acerca do mercado e das respectivas atuações no segmento de cloro-soda (fls. 668- 718). As respostas a esta série de ofícios foram juntadas às fls. 761-805, 830-849, 865-1029, 1037-1068, 1126-1129. 16. Em setembro de 2010 a SDE oficiou as fabricantes Solvay, Carbocloro e Canexus para que informassem dados de distribuição, capacidade produtiva, volumes vendidos e áreas de atuação para o mercado de cloro, soda cáustica e derivados (fls. 1103-1111). As respostas foram acostadas às fls. 1120-1125 a 1131-1134, 1160-1175. 17. Em outubro de 2010 os representados foram intimados para esclarecimentos acerca dos fatos apurados em Averiguação Preliminar (fls. 1237-1263, 1267-1291, 1485, 1634- 1635). Os esclarecimentos foram prestados às fls. 1293-1298, 1342-1347, 1352-1416, 1458- 1469, 1474-1484, 1490-1494, 1498-1531, 1538-1546, 1555-1625, 1636-1738, 1744-1815, 1822-1900, 1909-2092, 2097-2239,2.271-3335. I.6.1. Anulação da Busca e Apreensão pelo Poder Judiciário.

7 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 18. Em julho de 2011, a SDE oficiou novamente o Gedec-MP-SP para solicitar informações acerca do PIC nº 10/2008 (fls. 3336). A resposta informou que o referido Procedimento Investigatório Criminal foi encaminhado à Polícia Federal para instauração de inquérito policial, o que ocorreu sob número 1204/2009, apensado ao inquérito nº 050.08.59457-3, em trâmite na Delegacia de Polícia de Proteção à Cidadania. Informou ainda que, inobstante a realização de busca e apreensão no bojo do PIC nº 10/2008, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo havia anulado toda prova colhida na diligência em razão de autorização ter sido concedida por juiz territorialmente incompetente, já que haveria juiz prevento quanto a acompanhamento de inquérito policial com mesmo objeto (fls. 3.350/3.352). 19. Em face da notícia da anulação da busca e apreensão, em setembro de 2011 a SDE retornou ao Gedec-MP-SP com pedido de cópia da decisão judicial que anulou a busca e apreensão ocorrida no bojo do PIC nº 10/2008, bem como a cópia integral dos autos dos inquéritos policiais nº 1204/2009 e 050.08.59457-3 (fls. 3357-3358). O pedido foi atendido em novembro do mesmo ano (fls. 10.638/10.639). 20.

Os documentos enviados reportaram que a anulação da busca e apreensão aconteceu em razão de decisão tomada pela 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no processo nº 900.09.363289-6 tendo em conta o que ocorreu no inquérito policial nº 050.08.059457-3. 21. O inquérito policial nº 050.08.059457-3 diz respeito a investigação iniciada pela Polícia Federal a partir de comunicação de 11 de dezembro de 2007 à Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal no Estado de São Paulo –SR-DPF-SP (fls. 10640-11162, 11305-12478,12548-12709 e apensos fls. 14563-16627). 22. O inquérito, destinado a examinar cartelização no mercado de comercialização de cloro, foi iniciado em 30.06.20081 pela Delegacia de Prevenção e Repressão a Crimes Fazendários – DELEFAZ – após tramitar pela Delegacia de Repressão a Crimes Financeiros – DELEFIN - (fls. 10641 e 10664 a 10673). Foi antecedido por pedido cautelar de acesso a dados de ligações telefônicas de diretores das empresas investigadas, o que foi negado pelo Juízo da Divisão de Processamento de Inquéritos de Município de São Paulo (DIPO 4.1.1 – 20ª Vara Criminal Central), ao argumento de que não teriam sido demonstrados ilícitos específicos a apurar (fls. 10664-10670, 10675-10677). O pedido cautelar recebeu o número 050.08.029936-9 (fls. 13585-13771, apensos 13775-14560) e o seu indeferimento pela DIPO 4.1.1 foi considerada como a primeira medida judicial relativa aos fatos apurados neste 1 Fls.

12474 registra inquérito supostamente anterior, instaurado pela polícia federal em 28.11.2007 (DELEFAZ- SR-DPF-SP) para instaurar crime contra a ordem econômica, a partir de protocolo de remessa de Peças de Informação nº 1.34.001.002933/2007-72 pelo Ministério Público Federal em São Paulo. 8 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 processo2. Este evento fixou prevenção importante para a compreensão da razão de anulação da busca e apreensão posteriormente realizada (fls. 10674-10677). 23. Além disso, autorização para interceptação telefônica foi negada pelo mesmo juízo da DIPO 4.1.1 - 20ª Vara Criminal Central -, também por considerar a fundamentação para o pedido inadequada ou insuficiente, conforme documentado em cópia de fls. 10793- 10795. Ante à impossibilidade de realização destas diligências, a autoridade policial federal elaborou relatório com os elementos disponíveis (basicamente documentos remetidos pela SDE) e encaminhou ao Juiz de Direito e ao membro do Ministério Público (fls.10796-10800). 24. Em 22 de setembro de 2008, membro do Ministério Público junto à DIPO 4.1.1 redirecionou a investigação para a busca de informações por meio de procedimentos menos invasivos. Para isso oficiou por documentos de compras da Sabesp e solicitou nova distribuição do inquérito para autoridade policial, o que foi deferido pelo juízo (fls. 10811-10813). Após remessa de documentos da Sabesp ao juízo (fls.

10819-11162 e 11304-11193), o Senhor Promotor de Justiça responsável pelo acompanhamento do inquérito observou que nos últimos quatorze anos haviam sido celebrados vinte oito contratos entre Sabesp e Carbocloro, muitos dos quais precedidos de certames em que este fabricante era o único licitante. Disse, contudo, que “tal fato, isoladamente considerado, não é necessariamente indício de fraude, podendo sugerir, entre outros motivos, uma maior especialização da investigada no fornecimento de materiais a empresas estatais”. 25. Para maiores esclarecimentos, em 21 de janeiro de 2009 solicitou remessa dos autos a uma das delegacias comuns da Polícia Civil do Estado de São Paulo, para oitiva de Luiz Fernando Rezende, as empresas suspeitas e responsáveis por compras na Sabesp (12198- 12200). As oitivas feitas neste inquérito estão registradas às fls. 12210-12215, 12230-1223, 12244-12246, 12289-12291, 12295-12296, 12327-12328, 12334-12335, 12346-12347. Em 12 de abril de 2011 houve remessa dos autos a outra delegacia de polícia, desta feita especializada em infrações contra o consumidor (fls. 12560). Nesta outra delegacia houve juntada de antecedentes criminais do Sr. Luis Fernando C. Rezende, aqui denunciante (fls. 12563-12584) e não há informações sobre outras providências. 26.

O inquérito policial nº 5-1204/2009 (registro nº 050.10.097586-0) teria sido o segundo a tratar de investigação de mesmos fatos e é derivado de notícia crime formalizada por meio de ordem de auxílio a busca e apreensão, diligência que se deu em 30 de novembro de 2009 e foi solicitada pelo Ministério Público de São Paulo junto a vara de Cubatão para a instrução do PIC nº 10/2008. 27. No episódio, o órgão ministerial solicitou auxílio à força policial federal em Santos, onde se situava a Delegacia de Polícia Federal mais próxima de Cubatão. Instruiu o 2 De acordo com o art. 83 do Código de Processo Penal “Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c)”. 9 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 pedido com cópias da decisão que permitiu a diligência e foi assinada pelo Juiz de Direito da 2ª Vara de Cubatão (fls. 11163-11195). Ao se deparar com notícia de cartel de efeito interestadual, a Polícia Federal em Santos iniciou este inquérito 5-1204/2009, no exercício da competência prevista no art. 1º, II, da Lei nº 10.446/2002.

Foi neste inquérito que foram juntados os registros dos documentos apreendidos na busca e apreensão realizada para coleta de esclarecimento dos fatos. Foram apensadas cópias dos autos do PIC nº 10/2008 (fls. 12712- 13462), originário do Gedec-MP-SP. 28. Como já reportado, decisão tomada pela 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no processo nº 990.09.363289-6 anulou a dita busca e apreensão por considerar que o Juízo que conheceu dos pedidos de diligências preparatórias ao inquérito policial nº 050.08.59457-3 (registro de comunicações de investigados e interceptação telefônica) se encontrava prevento para julgar quaisquer pedidos de diligências atinentes à investigação do suposto cartel no mercado nacional de cloro (liminar para conservar lacrados os documentos apreendidos foi deferida em 4 de fevereiro de 2010, fls. 11268-11278, decisão definitiva determinando devolução em 08.11.2010, fls. 11287 e 16542-16543, restituição em novembro de 2010, fls. 12594-12709). Como consequência, ordenou a restituição dos documentos e objetos apreendidos. 29. Não houve interposição de recurso por parte do MP-SP e foi certificado o trânsito em julgado em 31.05.20113. Após decisão definitiva de mandado de segurança pelo E. TJ-SP, os autos da cautelar de busca e apreensão (sem documentos e objetos apreendidos) foram enviados e distribuídos ao prevento juízo do DIPO 4.1.1 (fls. 16544 e 16617). I.6.2. Diligências Complementares em Averiguação Preliminar 30.

Em julho e agosto de 2011 a SDE oficiou 8 (oito) empresas e órgãos responsáveis pelo tratamento de água para informações sobre compra de cloro nos últimos cinco anos: Sabesp, Caerd, Cedae, Embasa, Corsan, Deas, Sanepar e Dmae (fls. 3381-3389 e 3392- 3413). Na mesma ocasião foi oficiado também o Cartório do 4º Ofício de Registro de Títulos e Documentos de São Paulo, SP, com pedido de cópias das atas de reuniões e editais registrados pela ABICLOR (fls. 3390-3391). A documentação solicitada ao cartório foi juntada às fls. 3414-3477. As respostas das empresas oficiadas estão às fls. 3478-10504. 31. Em 24 de novembro de 2011 foi oficiado o Departamento de Polícia Técnica da Polícia Civil do Distrito Federal com pedido de auxílio por meio de degravação e análise técnica das gravações de diálogos trazidas pelo denunciante quando da representação (fls. 10518-10519). O Laudo Pericial nº 25.612/2001-IC foi encaminhado pelo Diretor do Departamento de Polícia Técnica do Departamento de Polícia Civil do Distrito Federal em 22 de dezembro de 2011, e foi juntado às fls. 10.520/10.633 e contém os diálogos das gravações identificadas no material examinado.

O Laudo foi produzido por dois peritos criminais, os quais 3https://esaj.tjsp.jus.br/cpo/sg/show.do?processo.foro=990&processo.codigo=RI000C2UD0000 10 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 procederam a um exame de áudio, descrevendo circunstanciada e fielmente as falas que identificaram (fls.10.522)4. I.7. DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. 32. Em vistas dos indícios até então coligidos, em 15 de março de 2012 a SDE instaurou processo administrativo destinado a apurar suposto cartel na produção e distribuição de cloro, soda cáustica e derivados. 33. Em síntese, entendeu-se haver indícios de que os Representados teriam organizado um cartel para adoção de condutas concertadas no mercado de fornecimento e comercialização de cloro-soda. Os referidos indícios apontariam para uma suposta divisão geográfica de mercado e clientes entre as empresas Representadas, aliada à combinação de preços e apresentação de propostas de cobertura em diversos processos de compras conduzidos por agente públicos e privados, de forma a alternarem-se como fornecedores em tais contratações. Ainda, entendeu-se que também existiam indícios que apontavam as associações como um local para os acordos, bem como um rodízio nas licitações referentes ao mercado de saneamento. 34. O conjunto de práticas seria passível de enquadramento nos art. 20, incisos I a IV c/c art. 21, I, III, IV, V, VI, VIII e XIII, todos da Lei n.º 8.884/94, vigente à época.

35. Registre-se que, inobstante a instauração de processo administrativo, não teve seguimento, porém, a investigação da conduta da empresa Bayer tendo em conta que, fora o depoimento do denunciante, não foram encontrados outros elementos que apontassem para a participação dela nos eventos aqui investigados. I.8. DAS RAZÕES DE DEFESA DOS REPRESENTADOS. 36. Os Representados foram notificados para tomar conhecimento da instauração do processo administrativo pela SDE e apresentar defesa administrativa no prazo de 15 dias, conforme estabelecia o art. 33 da Lei 8.884/94, então vigente. Na oportunidade, foi requerido aos representados a apresentação do faturamento da empresa e o total dos impostos pagos, bem como a identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico e a qualificação dos administradores atuais e à época da suposta infração. 37. A indicação da ocorrência de notificação válida e de apresentação de defesa de cada Representado consta no quadro abaixo a fim de demonstrar a regularidade das notificações e facilitar a análise dos autos. 4 Há degravações também pela polícia federal e MP-SP juntados às fls. 10.709-10.739 e 13079-13096. Representado Notificação AR Defesa 11 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 5 Em 14 de fevereiro de 2013, por meio da Nota Técnica nº 74 de fls.

19.377 – 19.382, acolhida pelo Despacho nº 159/2013, de fl.19.283, foi retificado o polo passivo do Processo Administrativo para que constasse a ABICLOR como Representada no presente Processo Administrativo. 5Restou pendente o retorno do AR da CAUSTICLOR, porém, tal ausência foi suprida pela juntada de Defesa Administrativa conforme tabela acima, o que demonstrou de forma inequívoca sua ciência quanto à instauração deste processo. Acqua Service Comercial e Industrial de Produtos Químicos Ltda. (“ACQUA SERVICE”) 16.812 16.853 (entregue) 19.300/19.324 Anibal do Vale 16.798 16.842 (entregue) 18.277/18.363 Arthur Cesar Whitaker de Carvalho 16.802 16.846 (entregue) 18.277/18.363 Associação Brasileira da Indústria Química (“ABIQUIM”) 16.815 16.856 (entregue) 17.175/17.189 18.090/18.092 Associação Brasileira da Indústria de Álcalis, Cloro e Derivados (“ABICLOR”) 19.409 19.409 (entregue) 19.610/19.649 Beraca Sabará Químicos e Ingredientes S.A. (“BERACA SABARÁ”) 16.823/17.594 16.866 (mudou-se) 17.548 (entregue) 18.604/18.656 Braskem S/A (“BRASKEM”) 16.828/17.469/17. 491 17.524 (entregue) 17.544 (entregue) 18.830/18.892 Buschle & Lepper S/A (BUSCHLE & LEPPER”) 16.814 16.855 (entregue) 17.125/17.127 Canexus Química Brasil Ltda. (anteriormente Nexen) (“CANEXUS”) 16.821 16.860 (entregue) 17.486 (entregue) 19.226/19.262 19.263/19.291 Carbocloro S.A.

Indústrias Químicas (sucessora da Carbocloro Oxypar S/A Indústrias Químicas) (“CARBOCLORO”) 16.826 16.863 (entregue) 18.277/18.363 19.574/19.583 Carlo Cappellini 16.799 16.843 (entregue) 18.073/18.077 Carlos Raimundo de Andrade Costa Pinto 16.803/17.496 16.836 (mudou- se) 17.550 (entregue) 18.688/18.724 Causticlor Indústria, Comércio, Importação e Exportação Ltda. (“CAUSTICLOR”) 16.818 17.3915 17.391/17.404 CMPC Celulose Riograndense S.A. (sucessora da Aracruz Celulose S.A.) (“CMPC”) 16.807 16.849 (entregue) 17.273/17.304 18.013/18.023 CSM Produtos Químicos Ltda. (“CSM”) 16.821 16.871 (entregue) 17.099/17.117 12 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 Eduardo Klein Chow 16.796 16.840 (entregue) 19.208/19.223 Filippo de Lancastre Cappellini 16.805 16.847 (entregue) 18.060/18.072 General Chemical Comércio e Derivados Ltda. (“GENERAL CHEMICAL”) 16.817 16.858 (entregue) 17.338/17.364 Goiás Cloro e Derivados Ltda. (“GOIÁS CLORO”) 16.808 16.850 (entregue) - GR Indústria, Comércio e Transporte de ProdutosQuímicos Ltda. (“GR”) 16.824 16.862 (entregue) 16.882/16.887 Hidromar Indústria Química (“HIDROMAR”) 16.816 16.857 (entregue) 17.687/17.769 19.479/19.486 Igarassú Agro Industrial Ltda. (atualmente denominada Produquímica Indústria e Comércio S.A.) (“PRODUQUÍMICA”) 16.822 16.861 (entregue) 18.248/18.268 LC Comércio de Produtos Químicos Ltda.

(atualmente incorporada pela Pan-Americana Indústrias Químicas S/A) (“LC”) 16.809 16.851 (entregue) 18.764/18.796 Marco Antônio Matiolli Sabará 16.804/17.495/17. 521 16.865 (mudou-se) 17.533(entregue) 17.956/17.990 Mario Antonio Carneiro Cilento 16.800 16.844 (entregue) 18.277/18.363 Maxklor do Brasil Ltda. (“MAXKLOR”) 16.819/17.486 17.522 (mudou-se) 17.534 (entregue) 18.150/18.152 Pan-Americana S.A. Indústrias Químicas (“PAN-AMERICANA”) 16.825 16.859 (entregue) 18.764/18.796 Paulo Fernando Fonseca Castagnari 16.801 16.845 (entregue) 18.277/18.363 Quimil Indústria e Comércio Ltda. (“QUIMIL”) 16.813 16.854 (entregue) 17.249/17.265 Reifasa Comercial Ltda. (“REIFASA”) 16.811/17.493 16.834 (endereço insuficiente) 17.549(entregue) - 13 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 38. Conforme notificações e avisos de recebimento juntados aos autos, as Representadas Goiás Cloro e Derivados Ltda. e Reifasa Comercial Ltda. foram devidamente notificadas da instauração deste processo e não apresentaram defesa. Configurou-se, portanto, revelia nos temos do art. 34 da Lei n° 8.884/946. 39. Para facilitar a análise de mérito dos demais Representados do presente processo, os argumentos de defesa encontram-se descritos nos subtópicos abaixo: I.8.1. ACQUA SERVICE COMERCIAL E INDUSTRIAL DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA. 40. A Acqua Service apresentou defesa às fls. 19.300-19.304 sustentando que:

 Em relação à sua atuação no pregão 335/2010 da Embasa, que não participou ou ganhou, e que a ata pública da sessão comprovaria que o objeto da licitação não era o descrito na averiguação, mas sim de “aquisição de conjunto de moto bomba submersível para sés de Ipiaú”;  Apesar da Nota Técnica não ter especificado como ou com quem a Representada estaria fazendo rodízio, comprova-se a sua ausência com o fato de que desde 2007, a empresa não ganha nenhuma licitação. Os contratos com a Embasa e a DESO teriam sido encerrados;  Os fatores naturais do mercado gerariam a regionalização, pois a relação entre risco e potencial de lucro não compensaria a atuação em regiões mais distantes. Exemplo disso seria que nenhuma empresa que participou de licitação em local distante de sua planta teria conseguido ganhar a licitação;  Se as empresas vendem cloro para um número substancial de empresas públicas e privadas localizadas em outras localidades, não haveria que se falar em divisão geográfica do mercado. Empresas que trabalham com derivados menos 6Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação.

Qualquer que seja a fase em que se encontre o processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado Sasil Comercial e Industrial de Petroquímicos (“ SASIL”) 16.820/17.492 16.835 (mudou- se) 17.525 (entregue) 18.688/18.724 Solvay do Brasil Ltda. (“SOLVAY”) 16.829/17.488/174 91 17.523 (entregue) 18.170/18.189 Sumatex Produtos Químicos Ltda. (“SUMATEX”) 16.810 16.852 (entregue) 17.668/17.679 Wilton Nascimento da Silva 16.791 16.841 (entregue) 18.078/18.088 18.108/18.118 14 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 perigosos do cloro ou acessórios em todo o território, enquanto as que trabalham com produtos perigosos manteriam a atividade de risco controlado, atuando o mais próximo possível de suas unidades fabris;  As empresas fazem o download do edital de licitação para conhecer as condições, mas isso não as obrigaria a participar;  À época dos fatos investigados, não haveria qualquer relação com a Sasil, mas sim com a Star Ambiental, a Transquim e a pessoa física Ismael César Cavalcanti Neto. O único vínculo com a Sasil, que é posterior ao início das investigações, consistiria no fato de um dos sócios da Aço Participações Ltda. (que atualmente faz parte do quadro societário da Acqua Service), o Sr. Paulo Sérgio França Cavalcanti, ser também sócio minoritário da Stahl Participações Ltda (1%), que também possui cotas na Sasil (95%).

Porém, essa relação distante não gera potencial dano à concorrência;  Os sócios da Acqua Service estariam litigando pelo controle da empresa, razão pela qual ela deixou de operar; I.8.2. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA QUÍMICA – ABIQUIM 41. Em sua defesa de fls. 17.175-17.189, a representada pediu exclusão do polo passivo porque:  Não haveria provas que possam dar suporte à acusação;  Seria uma associação independente, sem fins lucrativos, representativa da indústria de cloro, mas sem relação específica com produtores e distribuidores, e que apenas 6 das 22 empresas representadas figuram no seu quadro de associadas;  A sua inclusão estaria baseada em questões doutrinárias adotadas pelas autoridades e não em fatos;  A atividade associativa não seria ilícita, mas garantia constitucional;  O Ministério Público de São Paulo não teria apurado apurou qualquer conduta ilícita imputável à ABIQUIM, e por isso o Parquet não teria requerido qualquer providência judicial em desfavor da associação;  O único elemento no qual a SDE teria de debruçado para justificar uma acusação de cartel seria a referência ao Sistema de Avaliação de Segurança, Saúde, Meio Ambiente e Qualidade (SASSMAQ) desenvolvido pela ABIQUIM com objetivo de reduzir riscos na produção e transporte de produtos químicos. 15 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 I.8.3. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DE ÁLCALIS, CLORO E DERIVADOS– ABICLOR 42.

Os seguintes argumentos foram apresentados pela representada em sua defesa7de fls. 19.652-19.670:  A OCDE identificaria parâmetros estritos e objetivos8 para considerar a atuação de associações setoriais ou profissionais relevantes do ponto de vista concorrencial, mas nenhum deles está presente no caso;  Não seria possível ou autorizável a presunção de nocividade de associações setoriais ou profissionais;  No item II.3 da Nota Técnica nº 85/2012, no qual seria descrito a suposta prática anticoncorrencial, não haveria menção a participação da Abiclor.  Os dados individualizados das associadas seriam recebidos e processados exclusivamente por funcionários que não possuem nem nunca possuíram qualquer vínculo com empresas do setor; a ideia seria disseminar as informações, e não restringi-las; nenhum dado seria transmitido entre associados ou compartilhado internamente, nem mesmo no âmbito de seus órgãos (diretoria executiva, conselho diretor, assembleia geral e conselho fiscal); não receberia informações sobre contratos, preços, descontos ou volume de vendas das empresas associadas; não teria envolvimento direto ou indireto em processos de licitação pública ou de concorrência privada relacionada a produtos do setor.

 Os aspectos técnicos da produção e distribuição do cloro seriam o único ponto de convergência dos interesses dos associados e sócios da Abiclor, pois cada um deles possuiria o seu próprio interesse comercial, que muitas vezes teriam posições comercialmente conflitantes;  Não haveria qualquer obrigatoriedade de associação à Representada, ou requisitos formais ou exigências de autorregulamentação impostas para condicionar ou restringir a entrada de novos membros; pedidos de desligamento 7 Várias das Representadas, como a Acqua Service e a Hidromar, apresentaram em suas respectivas defesas argumentos para justificar o porquê a Abiclor não deveria ter sido incluída ou citada no corpo da Nota. Ainda, algumas alegaram que esta Representada não teria legitimidade passiva. A maior parte das Representadas defendeu o Programa de Cooperação Mútua – PAM. 8 A OCDE destaca: verificação da existência de requisitos indevidamente exigentes de qualificação, a publicação de preços praticados e/ou preços recomendados, identificação do estabelecimento de barreiras à negociação de descontos privados e o estabelecimento de normas padronizadoras de observância obrigatória pelos agentes de um determinado mercado. Guia de Avaliação da concorrência da OCDE, princípios item 4,1, páginas 16, 60,60, 74 e 75. 16 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 seriam automaticamente deferidos;

qualquer um poderia participar de seus eventos e ter acesso as suas publicações;  Não haveria qualquer vínculo entre sócios contribuintes e associadas, que seriam livres para contratar com o mercado;  O Código de Ética da Abiclor, em seu item 16, vedaria a realização de qualquer discussão de temas ou assuntos concorrencialmente sensíveis, ou de qualquer tipo de prática, no âmbito da Abiclor;  O PAM – Programa de Auxílio Mútuo –estaria restrito à cooperação técnica e emergencial em caso de acidentes ou incidentes no setor de cloro-álcalis, com o fim de promover a resposta mais rápida possível ao atendimento da emergência. Nem todos os sócios contribuintes seriam signatários do PAM, pois seria de livre adesão, mas qualquer agente que manuseie produtos da indústria poderia se beneficiar do programa. I.8.4.Beraca Sabará Químicos e Ingredientes S.A. 43. Em sua defesa (fls. 18.604-18.656), a representado argumentou que:  O impedimento de acesso do denunciante ao mercado de cloro decorreria do fato de suas empresas não cumprirem critérios técnico-legais ligados à segurança. Isso também seria evidenciado pela sua falta de credibilidade nos meios sociais e comerciais, pois possuiria um extenso histórico criminoso.

Ademais, devido à periculosidade que envolve o manuseio, transporte e armazenamento de cloro e derivados, bem como a responsabilidade ambiental solidária, caso houvesse venda para o Representante, isso já configuraria descumprimento da legislação de sua parte, pois a mera comercialização em desacordo com as exigências legais já configuraria conduta tipificada, independentemente de dano.  Não possuiria posição dominante no mercado de cloro e derivados. A metodologia comumente aplicada pelo CADE não teria sido aplicada, que deveria ter verificado a existência de elementos necessários para o exercício abusivo de posição dominante;  Em nenhuma das licitações descritas pela SDE/MJ das quais participou ter-se-ia comprovado o poder de mercado ou que exerceu de forma unilateral ou coordenadamente, posição dominante. A análise do mercado relevante e das supostas condutas deveriaser feita conforme as condições de cada licitação, pois são muitas as variáveis estruturais que integrariam as ofertas finais feitas pelos agentes;  O aspecto geográfico definido como nacional iria contra as próprias conclusões quanto ao perfil regionalizado dos mercados; 17 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6  Apesar de as licitações não limitarem a participação de empresas situadas em outros estados, essas participações apenas se concretizariam nos certames que o fornecimento continuado e à distância do produto fosse economicamente viável;

 Não faria sentido participar de um cartel que deixasse a Representada fora do mercado por sete anos, pois se considerou a sua participação em licitações nos anos 1997 e 1998, e a empresa só foi mencionada novamente nos documentos de certames realizados a partir de 2005;  Não haveria prova direta a respeito das condutas praticadas pela Beraca Sabará, enquanto as provas indiretas não seriam suficientes. As alegações careceriam do elemento mais importante, que seria a racionalidade do cartel. Ainda, não haveria que se falar em indícios constantes das gravações telefônicas, mas sim em acusações infundadas pelo Representante;  Diferentemente do alegado, o Plano de Auxílio Mútuo possuiriao objetivo exclusivo de atender locais em situação de emergência;  Em nenhum momento teria sido analisado adequadamente e de forma cruzada os resultados das licitações cujos documentos constam nos autos, pois não teriam sido avaliadas as razoes que levaram uma ou outra empresa a participar de tais licitações, ou se tais licitações tratavam da aquisição dos mesmos produtos ou contratação de serviços similares. Ao invés disso, a SDE não teria considerado o fato de ter englobado no polo passivo playersde níveis distintos da cadeia industrial (produtores e distribuidores), capacidade de fornecimento, características de mercado relevante, recursos logísticos disponíveis em cada uma das licitações, eventuais restrições nos editais;

 Ao analisar as licitações, fica claro que a atuação da empresa não é compatível com a racionalidade de um cartel, pois todas as decisões teriam sido pautadas em decisões econômicas relacionadas aos interesses da empresa, independentemente de seus concorrentes.  A competitividade das empresas do setor varia em função da distância entre a unidade de distribuição/produção e o cliente. Isso justificaria a dispersão geográfica de fornecimento da empresa, concentrada emregiões onde a empresa possui unidade produtiva ou centro de distribuição – Nordeste, Centro-Oeste e Sudeste.  Os documentos das licitações da qual participou evidenciariam a ausência de continuidade da suposta conduta ou a ausência de rodízio nos diversos certames entre os supostos participantes do cartel, bem como periodicidade ou esquema de rodízio no que diz respeito à Representada;  A aquisição do edital para avaliação estratégica de mercado seria procedimento corriqueiro em todos os setores da economia, e consiste em exercício regular de 18 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 direito à livre-iniciativa no mercado público, garantido pela Constituição Federal;

 Teriam sido poucas as ocasiões em que a empresa deixou de apresentar proposta após ter efetuado o seu credenciamento, e isso seria verificado nas licitações para fornecimento na região Sul, onde a Representada não possuiria unidade de negócios, o que torna economicamente inviável ou interessante participar dos certames em que sua proposta não seria competitiva, o que poderia acarretar a desclassificação ou má colocação no certame;  Em São Paulo teria adquirido edital em quatro concorrências da Sabesp (licitação concorrência nº 3.320/03, 33.016/02, 9653/98 e 98,011/97), mas não teria participado por não dispor da quantidade licitada de cloro. O mesmo teria ocorrido para quatro certames na Bahia, onde,teria estrutura logística para propor preços, mas não disporia do volume do produto exigido nos editais;  As ocasiões em que participou e não venceu, mencionado no item 233 da Nota Técnica, representaria efetiva competição, e não conluio, pois estranho seria se a empresa vencesse todas as licitações de que participa. A competiçãoseria reforçada pela presença de recursos e impugnações em ao menos dez licitações das quais participou;  O fato de alguns dos Representados fazerem parte da diretoria da Abiclor não implicaria troca de informações comercialmente sensíveisentre eles; I.8.5. Braskem S/A 44. No mérito, a Representada apresentou a defesa (18.854-18.18.898) e argumentou, em resumo:

 A integração vertical entre produção e beneficiamento no cloro (fabricação de PVC e outros) teria efeitos positivos, como a redução de custos e mitigação de riscos, sem riscos de fechamento no mercado a montante;  A comercialização do cloro representaria apenas 6% do faturamento total da Braskem, o que mostraria que inexiste racionalidade econômica, incentivos que justifiquem a adoção de pratica discriminatória, ou a participação da empresa em qualquer tipo de conluio;  Não atuaria no mercado público de venda de cloro e seus derivados. Nas licitações apontadas pela Nota Técnica, os objetos licitados por empresas públicas referir-se-iam, em sua maioria, a cloro em cilindros e em carretas, modalidades nas quais a Representada não comercializaria nem no mercado privado; 19 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6  Nunca teria cogitado a possibilidade de atuar no mercado público de cloro e produtos derivados, como o hipoclorito de sódio. Foi uma das únicas Representadas que nem ao menos teria realizado o download dos editais de licitação;  A soda cáustica, o ácido clorídrico e o dicloroetano não teriam sido citados nos documentos utilizados para documentar a representação feita.Em relação à soda cáustica, haveriam e vendas em âmbito regional, sendo descabida a acusação de divisão de mercado.

Já o dicloroetano, até 2012, era destinado à exportação, e desde o início das atividades da nova planta de PVC da Braskem tem sido utilizado integralmente de forma cativa;  Nas gravações apresentadas, o Representante tentaria induziro diálogo para que os funcionários da empresa fizessem afirmações consoantes o seu interesse;  A participação da Braskem nas entidades associativas seria lícita e simples exercício de garantia constitucional;  O art. 3º do Estatuto da Abiclor teria sido usado pela SDE para alegar que a solidariedade se daria entre concorrentes do mercado, mas não se pode extrair qualquer evidência de solidariedade quanto a aspectos concorrencialmente relevantes, nem que tal solidariedade ocorre diretamente entre os concorrentes;  O Plano de Auxílio Mútuo seria direcionado ao atendimento em situações de emergência, e partiria da necessidade que, caso ocorra um acidente envolvendo o cloro, as empresas associadas mais próximas devem colaborar na prestação do atendimento, de forma a reduzir os impactos ambientais e sociais da atividade;  Pela análise das atas das reuniões da Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária, trazidas aos autos pelo Oficial de Registros (fls. 3.414/3.477), seria indiscutível a ausência de indício formal ou material sobre a formação de cartel por meio das reuniões da Abiclor.

A Representada jamais teria participado de qualquer encontro ou reunião em que fossem discutidas informações concorrencialmente relevantes das associadas e desconheceria tal prática;  Em relação à ASSOCIQUIM, desconheceria qualquer tipo de conduta ilícita por meio de seus certificados de qualificação;  O Sistema de Avaliação de Saúde, Segurança, Meio Ambiente e Qualidade (SASSMAQ), feito pela Abiquim, seriarelacionado somente ao desempenho nas áreas de segurança, saúde, meio ambiente e qualidade das empresas – o que demonstraria a finalidade lícita deste sistema de avaliação;  Não teria havido recusa injustificada de venda, pois teria se demonstrado que não comercializaria cloro em carretas/cilindros na forma demandada pelo 20 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 Representante. Ainda, a compra dos produtos aqui investigados requereria qualificação, que nunca demonstrou; I.8.6. Buschle & Lepper S/A 45. Em sua defesa (fls. 17.125-17.127), o representado argumentou que:  Não produz ou oferta cloro, mas sim hipoclorito de sódio;  O seu nome não teria constado em qualquer diálogo, documento ou denúncia;  Não teria interesse em participar de licitações públicas por motivos econômicos;  Enfrentaria acirradamente a Hidromar nas licitações de hipoclorito, mas que teria vencido somente no ano de 2008, e que não há qualquer outra ligação com a Hidromar; I.8.7. Canexus Química Brasil Ltda. 46.

A Representada apresentou o seguinte (fls. 19.226-19.921):  O alto custo do transporte, necessidade constante de escoamento de produção e dificuldade expandir a produção criariam limitações quando à área de atuação de cada produtor, mas isso não permitiria concluir que haveria divisão territorial por acordo anticompetitivo;  A presença de determinadas características presentes em um mercado que, em tese, podem facilitar condutas anticompetitivas não pode levar, por si só, à conclusão da existência de cartel, pois se faria necessário a conjugação de tais fatores com provas concretas – que não teriam sido apresentadas;  A Abiclor formularia estudos de mercado para auxiliar planos comerciais estratégicos de seus associados, mas o processamento de dados fornecidos pelos agentes de mercado seria realizado por funcionários independentes. Ainda, as informações seriam providenciadas de forma agregada, e todos os estudos seriam disponibilizados ao público em seu sítio eletrônico;  O SASSAMQ, formulado pela Abiquim, buscaria avaliar as condições de segurança, saúde e meio ambiente das atividades comerciais de seus membros, e em momento nenhum a SDE teria apontado qualquer irregularidade na atuação da Abiquim ou na sua relação com a Canexus;  Nenhuma conversa gravada mencionaria, direta ou indiretamente, a Canexus ou os seus funcionários, e nenhuma teria conteúdo que permitisse concluir sobrea existência de conluio entre os agentes de mercado;

21 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6  A estratégia comercial de agente econômico não poderia ser entendida, sozinha, como indício de cartelização. Assim, a intensificação de investimentos em clientes locais não representaria acordo anticompetitivo para divisão territorial de mercado, mas sim a estratégia considerada mais eficiente. Ademais, a interpretação feita das declarações do presidente da Carbocloro ao Jornal Valor Econômico não passam de especulação;  A infração de recusa de venda requereria falta de justificativa comercial e presença de poder de mercado para ser considerada abusiva, o que nem a SDE nem o Representante teriam conseguido provar. Em 2009, um estudo do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social teria apontado que a Representada possuía 3,4% de participação de mercado de fabricação de cloro- soda, tornando impossível qualquer pretensão de se imputar eventual abuso de posição dominante. Ainda, a recusa de venda teria sido justificada pelo não atendimento dos requisitos de segurança pelo Representante, e o comprometimento de seu produto com um contrato de longo prazo;  Em relação ao pregão nº 27.212/2008, o preço apresentado à Sabesp quando da estimativa não a vinculava de qualquer forma. O aumento do valor total pelo fornecimento teria ocorrido em razão do grande aumento dos preços da soda cáustica no ano de 2008.

Por ter a planta industrial mais perto da Sabesp, a Carbocloro teve condição de oferecer valor substancialmente mais baixo do ofertado pela Representada, que foi o motivo de sua derrota. Ainda, a estimativa apresentada pela Representada à Sabesp, na ocasião de qualificação, não foi divulgada aos demais participantes, o que mostra que não houve coordenação para falsear a concorrência, em razão da confidencialidade dos valores envolvidos;  Em agosto de 2008 a Canexus e a TQA teriam celebrado um memorando de entendimentos acordando futura celebração de contrato de fornecimento de longo prazo. Este contrato teria sido negociado na mesma época do pregão, o que teria comprometido o preço apresentado à Sabesp em razão de eventual perda de oportunidade relacionada ao contrato de longo prazo; I.8.8.Unipar Carbocloro S.A. (atual denominação e Carbocloro S.A. Indústrias Químicas, sucessora da Carbocloro Oxypar S/A Indústrias Químicas); Anibal do Vale; Arthur Cesar Whitaker de Carvalho; Paulo Fernando Fonseca Castagnari e Mario Antonio Carneiro Cilento 47. Carbocloro e seus executivos apresentaram defesa conjuntamente argumentando que (18.277-18.363):  A análise dos fatos deve ser feita pela regra da razão, pois não haveria, na Lei nº 8.884/94 ou na Lei nº 12.529/11,qualquer conduta que fosse considerada 22 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 ilícita de per se, o que torna necessário a comprovação da materialidade do alegado;

 A referência feita às pessoas físicas pelo Representante, sem outros elementos, não merecem a menor consideração;  O fato de alguém ser responsável pelas vendas de cloro à Sabesp ou ser registrado no sistema como contato para cloro ensejaria o arrolamento como testemunha, e não como Representado;  Seria especulação dizer que uma notícia de jornal, que informa que a empresa fez investimentos de R$ 250 milhões, poderia ser direcionada aos seus concorrentes, e portanto isso não poderia ser interpretado como indício de cartel;  Firmar contrato seria um direito e não querer contratar distribuidores o simples exercício da autonomia da vontade - isso não se confundiria com negativa de fornecimento ilícita. Inobstante, a Carbocloro trataria todos os seus clientes de forma igualitária, e, ressalvada a hipótese de falta de estoque, qualquer interessado poderia se habilitar a comprar produtos da empresa – desde que atendesse todos os requisitos técnicos, ambientais, sanitários e financeiros;  O objetivo do Programa de Ajuda Mútua seria a promoção da defesa do meio ambiente e a segurança da comunidade, existindo manifesta transparência e publicidade. Assim, não seria possível qualquer atividade ilícita visando obtenção de vantagens particulares.  O indeferimento de venda de cloro à Sanecol (empresa do Representante) teria sido motivada pelo não preenchimento dos critérios técnicos e requisitos legais regularmente exigidos. Tais requisitos estariam disponíveis em seu site;

 Haveriam evidências de que as gravações entregues pelo Representado teriam editadas, com trechos injustificadamente inaudíveis e interrupções inexplicáveis;  Faltaria isonomia na instauração, já que outras pessoas físicas e jurídicas citadas pelo Representante não teriam sido incluídas no polo passivo.  Não existiria qualquer vínculo societário entre Carbocloro e Hidromar;  Teria vencido quase todas as licitações da Sabesp porque seria a única fabricante de cloro e derivados do Estado de São Paulo com capacidade produtiva para atender a demanda de tais produtos e entregá-los diariamente em mais de 100 (cem) localidades;  Nos resultados dos pregões elencados na defesa, teria havido redução de preço, ainda que fosse a única participante; 23 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6  O Sr. Gesner José de Oliveira, Diretor Presidente da Sabesp à época, teria informado no inquérito policial que todos os certames teriam sido analisados pelo Tribunal de Contas e que o órgão de fiscalização não teria feito nenhuma ressalva ou recomendação;  O titular da Superintendência e Contratações Estratégicas da Diretoria de Gestão, encarregado das licitações, o Sr. Álvaro Manuel Mendes, teria explicado no mesmo inquérito que a Carbocloro se sagrou vencedora por fatores objetivos, quais sejam a capacidade de produção e o baixo custo de transporte se comparada com as demais;  O Sr.

Carlos Eduardo de Oliveira Sesso, pregoeiro em licitações, também teria declarado que nunca teria percebido ou tido ciência de irregularidades nas licitações, bem como o presidente da Abiclor, Sr. Fernando André Butze.  Não teria participado das licitações da Corsan por não ser capaz de ofertar. Já as licitações do Depasa referir-se-ia a produtos estranhos aos comerciados pela Carbocloro, enquanto os da Sanepar incluiriam entregas em volumes inferiores ao seu mínimo comercializado, ou em embalagens que não fariam parte de seus produtos, bem como incluíam serviços que não prestaria. Em relação à Embasa, a entrega na região de Salvador/BA demandaria estrutura da qual não disporia, ou, em alguns casos, as embalagens não fariam parte de seu portfólio. Não teria participado das licitações do Demae por não possuir produtos e serviços que fizessem parte dos editais. Já o Cedae não permitiria a sua participação na maior parte das licitações, haja vista limitações logísticas e de produtos incluídos nos editais;  O Inquérito Policial instaurado pelo Ministério Público de São Paulo, que investigava a prática de formação de cartel pelos fabricantes de produtos relacionados ao cloro, teria sido arquivado pelas autoridades por inexistência de provas e de elementos necessários para a propositura de ação penal; I.8.9. Carlo Cappellini 48. A defesa contém os seguintes argumentos (fls. 18.073-18.077):

 O fato de ser diretor-presidente da Pan-Americana não autorizaria a automática atribuição da responsabilização pessoal pela suposta prática de ilícito por parte da empresa; I.8.10. Causticlor Indústria, Comércio, Importação e Exportação Ltda. 49. A Representada apresentou defesa que continha os seguintes argumentos (fls. 17.391-17.404):  Nega prática infração contra a ordem econômica; 24 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6  Não teria participado de grupo ou reunião com empresas com o objetivo de burlar regras, bem como não teria participado de associações; produziria, criaria ou fracionaria produtos novos para disputar e concorrer no mercado de domissanitários (produtos saneantes de uso domiciliar);  Operaria em déficit desde 2007, o que evidenciaria que não haveria lucros abusivos, e que não possuiria capacidade financeiro-estrutural para participar de licitações ou dominar mercado; I.8.11. CMPC Celulose Riograndense S.A. (sucessora da Aracruz Celulose S.A.) 50. A defesa contém os seguintes argumentos (fls. 17.273-17.304):  Não atuaria de modo regular no mercado de cloro-soda e não concorreria no mercado em questão, bem como jamais teria participado de qualquer licitação no segmento. A sua atividade produtiva seria a produção de papel e derivados da celulose, atividade na qual consumiria o cloro produzido internamente que, em regra, não comercializaria com terceiros.

A venda de cloro seria excepcional e ocorreria apenas para que não houvesse acúmulo na planta industrial – o que teria ocorrido em 2007;  Em mais de 300 parágrafos do relatório da nota de instrução do presente processo teria sido citada em apenas um – nº 301 – o que denotaria ser agente alheio à conduta imputada;  Teria sido mencionada indiretamente nas gravações clandestinas, da qual nenhum de seus representantes teria participado;  A sua participação no mercado de cloro e hipoclorito de cloro seria de 0,5%, e de ácido clorídrico seria quase inexistente. Não disporia de participação direta ou relevante no mercado;  A venda das sobras de cloro liquefeito para a Hidromar teria sido definida através de procedimento privado de concorrência, e que não teria qualquer controle sobre os preços ou destinação que a Hidromar dá para o produto. Isso mostraria que a CMPC não teria participado de práticas concertadas, colusão e formação de cartel;  Não possuiria relação societária com as demais representadas, e nenhuma das pessoas físicas representadas possuiria qualquer relação com a CMPC;  Não interferiria na entrada de concorrentes no mercado;  O próprio representante reconheceria em e-mail que ela não possuiria relação com o suposto cartel; I.8.12. CSM Produtos Químicos Ltda. 25 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 51. A CSM argumentou, em resumo que:

 O único derivado produzido e industrializado seria o hipoclorito de sódio, e que o cloro gás adquirido destinar-se-ia a sua produção e não comercialização – apenas 14% seria vendido em sua forma natural;  As suas vendas destinar-se-iam exclusivamente aos consumidores finais, salvo situações excepcionais;  Os volumes de produto comercializado não permitiriam a constituição de cartel, vez que não dominaria os mercados em que atua;  As condições negociais praticadas seriam definidas por ela e eventualmente com os seus clientes, bem como inexistiria participação em qualquer infração à ordem econômica;  Não haveria participação da representada em acordo de divisão de mercado ou clientes e não teria havido criação de empecilhos à criação de novas empresas;  A representada não seria fonte regular de insumo, matéria-prima ou tecnologia;  Nunca teve cotas para aquisição de cloro gás; I.8.13. Eduardo Klein Chow 52. O senhor Eduardo Chow apresentou defesa substancialmente repetindo os mesmos argumentos que a Canexus, empresa a que se vincula (fls. 19.208/19.223):  A negativa de fornecimento dos insumos solicitados pelo Representante teria ocorrido em razão do não preenchimento dos requisitos básicos inerentes ao agente que deseja atuar no mercado de cloro-soda. Ainda, a Canexus estava vinculada a compromissos contratuais de longo prazo, o que impossibilitaria o fornecimento imediato;

 A recusa de venda seria prática unilateral que requereria a presença de poder de mercado para ser considerada abusiva, o que nem a SDE ou o Representante conseguiram provar. Em 2009, um estudo do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social apontou que a Representada possuía 3,4% de participação de mercado nacional de cloro-soda, tornando impossível qualquer pretensão de se imputar eventual abuso de posição dominante;  A oscilação de preços no pregão da Sabesp seria justificada em razão das mudanças no mercado nacional e internacional de cloro e soda cáustica no ano de 2008, que teriam causado grande variação de preços, e o compromisso comercial entre a Canexus e a TQA Indústria e Comércio Ltda. O preço da soda cáustica aumentou consideravelmente naquele período, o que teria impactado o 26 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 mercado de cloro-soda. De acordo com dados da ICIS, o preço da soda cáustica líquida teria aumentado mais que 100% entre janeiro e dezembro de 2008.  Em agosto de 2008, a Canexus e a TQA teriam celebrado um memorando para celebração de contrato de fornecimento de longo prazo (o contrato foi firmado com a duração de anos). Este contrato teria sido negociado na mesma época do pregão, com efeitos no preço apresentado à SABESP; I.8.14. Filippo de Lancastre Cappellini 53. O diretor da Pan-Americana apresentou a sua defesa alegando o seguinte (fls. 18.060-18.077):

 O fato de ser membro da diretoria da Pan-Americana não autorizaria a automática atribuição de responsabilidade pessoal pela prática do suposto ilícito;  O fato de ser diretor da Pan-Americana e diretamente responsável pela LC não teria o condão de gerar quaisquer efeitos concorrenciais, pois tais empresas jamais teriam atuado como concorrentes e que, desde a sua criação até o início de 2012, a Pan-Americana deteria93% do capital social da LC;  Não haveria que se falar em recusa de contratação por parte da Pan Americana, pois o e-mail da empresa para o Representante apenas se informou que a fabricante não dispunha do produto para comercialização imediata. Ainda, diz que, mesmo que houvesse disponibilidade, teria a liberdade de escolher os seus parceiros comerciais, com a sua liberdade de contratar, e não haveria que se falar em negativa de fornecimento;  Caso sejam consideradas lícitas, as gravações não poderiam demonstrar qualquer ilícito concorrencial, pois não fariam referência à pessoa com quem o Representante teria se encontrado, não esclareceria o contexto no qual a gravação teria sido feita, bem como seria ininteligível, o que tornaria impossível concluir o teor da conversa. Ainda, as gravações teriam sido obtidas por meio de provocações e, apesar da Nota de Instauração ter descartado a hipótese de edição e montagem do áudio e de o material ter sido analisado por autoridades policiais credenciados como perito criminais, a análise do laudo (fl.

10.522 – 10.634) teria se limitado à transcrição do áudio e em momento algum analisou a possibilidade de edição do material;  Não haveria que se falar em troca de informações concorrencialmente sensíveis ou possível existência de conluio no âmbito da Abiclor sem uma análise acerca do comportamento dos associados;  O mero exercício de cargo de diretoria na Abiclor não poderia ser usado como indício de que haveria troca de informações sensíveis entre os concorrentes; 27 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 I.8.15. General Chemical Comércio e Derivados Ltda. 54. A defesa da General Chemical traz os seguintes argumentos (fls. 17.338- 17.364):  Não possuiria qualquer ligação direta ou indireta com as grandes indústrias ou distribuidoras de cloro do mercado nacional.  Os documentos demonstrariam grande dificuldade para adjudicação de contratos com órgãos públicos.  Não seria associada à Abiclor, bem como não seria afiliada a Abiquim ou a Associquim.  Não seria possível o controle de seu comportamento pelas outras representadas pois não teria obrigação de fornecer informações.  Não possuiria controle sobre as atividades de terceiros e vice-versa.  A sua atuação atenderia a demanda de 15 estados, e não apenas Minas Gerais.  O único trecho da Nota de Instauração que citaria o seu nome diria respeito ao fato das empresas baixarem editais de licitações públicas sem apresentação de propostas.

 O fato de empresas se credenciarem e não apresentarem propostas em licitações não configuraria ilícito. Não participaria dos processos licitatórios por não ter condições de realizar o fornecimento demandado.  Não haveria conluio com as demais representadas, e não exerceria domínio de mercado; I.8.16. GR Indústria, Comércio e Transporte de Produtos Químicos Ltda. 55. A GR Indústria apresentou a sua defesa nas fls. 16.882-16.887. São os argumentos da Representada:  Não haveria relação societária entre a representada e a Maxklor.  Forneceria para 4 municípios de um total de 853, e não para “parte substancial”, como indicado na Nota de Instauração;  Não seria distribuidora da empresa Pan-Americana, que seria um de seus fornecedores, sem exclusividade;  A acusação não poderia se fundar apenas no fato ser ela associada à Abiquim, tendo em conta que a associação o exercício lícito de um direito. 28 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 I.8.17. Hidromar Indústria Química 56. Sustentou às fls. 17.687-17.769 que:  Não haveria irregularidades nas licitações em que ela participou, inclusive o pregoeiro Carlos Eduardo de Oliveira Sesso, citado na Nota Técnica, teria desmentido a grave acusação feita e que declarou em juízo que nunca suspeitou de algo anormal na licitação (Inquérito Policial nº 050.08.029936-9; 40º volume dos autos, fl. 12.335). O Sr.

Gesner de Oliveira Filho, Diretor-Presidente da Sabesp, ex-Presidente do CADE, em depoimento de fls. 12.230/12.231 também teria declarado não ter percebido qualquer irregularidade nos certames. Entendimento parecido seria o do Sr. Álvaro Manual dos Santos Mendes, Superintendente da Superintendência de Suprimentos e Contratações Estratégicas da Diretoria de Gestão da Sabesp (fls. 12.245/12.246). Ainda, os resultados das licitações seriam reflexos das condições estruturais do mercado;  Não concorreria nas licitações de outras regiões pelo custo e riscos de transportar cloro por caminhão em longas distâncias – não conseguiria contestar distribuidoras e fabricantes distantes de suas bases;  Adquire o cloro da Carbocloro, com quem em regra, não conseguiria concorrer por ter sustos superiores. Teria vencido a Carbocloro apenas em fornecimentos de poucas quantidades e quando da escassez de cloro em sua fornecedora. Não relação societária entre a Carbocloro e a representada;  A sua relação com a CMPC seria legítima e não causaria prejuízos à ordem econômica. A aquisição de sobras de cloro da CMPC teria sido conquistada em concorrência privada aberta e teria utilidade para a alienante, que não poderia armazenar excesso do produto;

 As gravações apresentadas pelo denunciante não teriam participação efetiva da Hidromar, sendo que o Denunciante teria interesse no desfecho dessa investigação e por isso dirigiria, orientaria e predeterminaria o lançar de frases, buscando obter asserções descontextualizadas – ou seja, as conversas teriam caráter indutivo. O Ministério Público de São Paulo também teria entendido que nas conversas gravadas, as declarações sobre a existência de um cartel teriam sido feitas pelo próprio Denunciante. A única referência feita à representada diria respeito a sua relação com a CPMC – e a conversa não teria sido de integrantes de nenhuma destas empresas;  Não se poderia confundir as restrições naturais inerentes à atividade de fornecimento de cloro com imposição de exigências que visariam restringir à concorrência;  O número de agentes no mercado seria reflexo das suas particularidades (e que isso indica a ausência de concerto entre as partes para dificultar a concorrência):

elevadíssima periculosidade, essencialidade e absoluta impossibilidade de descontinuação no fornecimento (pois o fornecimento de cloro e do hipoclorito 29 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 constitui serviço essencial, haja vista ser empregado no tratamento de água potável) e elevados riscos de investimento, pois o agente econômico deve ter estrutura para suportar atrasos nos pagamentos pelos órgãos públicos, dificuldades técnicas e acidentes sem que isso influencie na cessação do fornecimento. O oligopólio decorrente desta estrutura de mercado não poderia ser confundido com prática de cartel;  Ainda que as condições estruturais e particularidades facilitem a existência de colusão, não haveria lógica econômica para coordenação entre os agentes no mercado brasileiro de cloro justamente pelo mercado ser naturalmente segmentado;  Não caberia a alegação de divisão geográfica de mercado, pois as dificuldades logísticas com o transporte fariam o mercado ser segmentado por região como consequência natural dos custos e riscos;  Se existem poucos players no mercado, seria de se esperar que as associações contem com integrantes e diretorias vinculadas a estes poucos agentes. Porém, nenhum membro da Hidromar teria integrado tais associações com cargo de direção.  O Plano de Auxílio Mútuo – PAM objetivaria única e exclusivamente a cooperação em eventuais emergências para minimizar eventuais danos.

Seria um acordo legítimo e necessário, e que contaria com a intervenção direta da CETESB – Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental – de São Paulo, e objetivaria conter danos em casos de acidentes e garantir a qualidade da segurança e do meio ambiente.  Não existiria ilegalidade em vencer apenas 1 dos 52 lotes licitados até o ano de 2007, ou de 2007 a 2011 ter vencido apenas 3 dos 12 lotes licitados, e que todos os outros lotes teriam sido vencidos pela Carbocloro. O império citado pela SDE referir-se-ia ao fato de que a representada possuiria plantas localizadas em Curitiba - PR e Nova Santa Rita – RS, razão pela qual ela poderia distribuir o produto aos órgãos de saneamento básico da Região Sul por um preço menor, haja vista o seu menor custo de transporte ou risco ambiental. Isso não comprovaria divisão geográfica do mercado, mas sim uma racionalidade logística;  Todos os integrantes da Sabesp ouvidos durante as investigações entenderiam que não haveria qualquer indício de colusão, e que os pregoeiros atestariam desconhecer cartel;  O fato de ser a única licitante em 8 dos 11 lotes da Sanepar para a compra de cloro não configuraria ilegalidade;

 Comprar um edital de licitação não obrigaria a empresa a participar efetivamente daquela concorrência, pois a empresa adquiriria o edital para 30 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 decidir se tem ou não condições e interesse em participar de tal processo licitatório;  Pequenas empresas do mercado de cloro-soda teriam declarado não ter conhecimento do cartel, mas tais declarações não teriam sido citadas na Nota de Instauração; I.8.18 Igarassú Agro Industrial Ltda. (atualmente denominada Produquímica Indústria e Comércio S.A.) 57. Igarassú Agro Industrial, atual Produquímica, apresentou defesa às fls. 18.248-18.268  A menção da empresa na Nota de Instauração estaria ligada a medidas de proteção de pessoas e meio ambiente através de um acordo de colaboração mútua para socorro em emergências;  Nenhuma lei pode proibir os interessados de se associarem, ou obrigar os não interessados a se associarem. Assim, o fato de seu diretor Nicolaus Specht e ex- diretor Gentil Fernando Teixeira Salgado terem ocupado cargos de diretoria na Abiclor não configura ilícito. Eles não teriam sido mencionados no envolvimento do suposto cartel, tanto que não teriam sido representados;  A Igarassú teria baixado um único edital de licitação, mas isso não a obrigaria a apresentar proposta, e apenas não apresentar proposta não configuraria conluio entre concorrentes;

 Em 1997, o Representante era diretor comercial da empresa Rio-Mar e solicitou a cotação de cerca de 250 (duzentos e cinquenta) toneladas de cloro liquefeito (gás), mas a Igarassú esclareceu que não havia a disponibilidade do produto. Isso não teria sido recusa de venda, mas sim inexistência de oferta por falta do produto; I.8.19. Marco Antônio Matiolli Sabará 58. Marco Antônio Sabará apresentou defesa às fls. 17.956/17.990, contendo os seguintes argumentos:  O fato de ser acionista e diretor executivo da Beraca Sabará não seria indício de qualquer infração à ordem econômica, seria necessário comprovar o vínculo do agente à conduta investigada para a condenação de pessoas físicas por infração à ordem econômica, o que não teria ocorrido;  O Termo de Declarações referente ao depoimento prestado no Inquérito Policial, que foi arquivado, evidenciaria que ele sequer conhecia o Representante; 31 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6  Não existiria sequer a potencialidade da produção de efeitos negativos à livre concorrência a partir de qualquer ato que tivesse sido praticado pelo Representado; I.8.20. Maxklor do Brasil Ltda. 59. A empresa apresentou defesa às fls. 18.150-18.152 contendo os seguintes argumentos:  Não teria ligação com as demais representadas, sua relação seria apenas de competição acirrada de mercado;  Por impossibilidade financeira não fabricaria cloro, mas apenas o comercializaria.

Seria a menor empresa do segmento cloro, então, se existe cartel, deveria ser considerada uma vítima;  Não teria sido mencionada como participante de licitações, pregões eletrônicos, cartas convite, e muito menos cartel; I.8.21. Pan-Americana S.A. Indústrias Químicas e LC Comércio de Produtos Químicos Ltda. (atualmente incorporada pela Pan-Americana Indústrias Químicas S/A) 60. As empresas apresentaram defesa conjunta e argumentaram que (fls. 18.764-18.796):  Desde a sua criação, a LC teria sido controlada pela Pan-Americana, que detinha cerca de 99% de seu capital social, e em 9 de março de 2012 teria sido aprovada a incorporação da LC pela Pan-Americana;  Antes de incorporada, a LC atuaria como distribuidora controlada da Pan-Americana, arranjo no qual não caberia competição. A atuação da LC não teria a finalidade de facilitar um suposto acordo entre concorrentes. Isso poderia ser confirmado pelos próprios dados da Nota de Instauração com relação às licitações promovidas pela Cedae, nas quais se observaria que as empresas jamais participariam conjuntamente dos pregões realizados por esta mesma companhia.  A comercialização de cloro não seria o principal comércio da Pan-Americana, mas sim a fabricação e venda de potassa cáustica (hidróxido de potássio). O cloro é subproduto do processo produtivo da potassa.

A matéria prima aqui utilizada para a produção do cloro seria bem mais cara que a utilizada pelas demais empresas investigadas – rota dominante usa cloreto de sódio, enquanto para a obtenção de potassa e cloro se usa o cloreto de potássio. Isso, aliado aos custos de transporte, dificulta a comercialização do cloro em locais além da Região Sudeste.  Nas conversas constantes das gravações apresentadas pelo Representantes em nenhum momento seria feita referência à pessoa com quem o Sr. Luis Fernando 32 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 teria se encontrado. Não estaria claro o contexto em que tal gravação foi feita, bem como a gravação seria ininteligível, o que impediria conclusão sobre o teor da conversa. Ainda, o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, após análise, teria concluído que a gravação começa no meio do diálogo, há trechos ininteligíveis e que não foram identificados diálogos indicando que a Representada estaria envolvida em um suposto conluio no mercado de cloro. Para as Representadas a tal gravação não passaria de um desabafo do Representante;  Apesar de a Nota Técnica descartar a hipótese de edição dos áudios com a justificativa de que o Departamento de Polícia Técnica do Distrito Federal analisou o material, em nenhum momento o laudo pericial teria feito referência à possível edição e/ou montagem do áudio, mas somente transcreveu o conteúdo dos CDs.

Com isso, ainda que legítimas, não seria possível utilizar as gravações em razão dos vícios contidos nos trechos apresentados;  Os e-mails trocados entre a Pan-Americana e o Representante mostram apenas que a empresa não teria disponibilidade do produto para venda imediata, e não uma indicação de conluio entre os fornecedores de cloro;  O único aspecto que se constataria a partir dos documentos apresentados pela Cedae seria que a Representada se sagraria vencedora com frequência em seus pregões eletrônicos, o que se justificaria pela empresa estar localizada no mesmo estado da empresa de saneamento (Rio de Janeiro);  É natural a regionalização no fornecimento de cloro em razão dos cuidados necessários e altos custos relacionados. O preço do transporte aumenta na proporção da distância percorrida, o que faz com que a venda de produtos para localidades mais distantes nem sempre sejam viáveis. Não haveria que se falar, por conta disso, em conluio;  Evidências de divisão de clientes não estariam nos autos;  Esclarece não ter participado dos certames em que a SDE relatou a ocorrência de propostas com preços idênticos, e, portanto, tal comportamento não poderia ser atribuído a ela;  Em relação à semelhança nos lances propostos por empresas diferentes nos pregões eletrônicos nºs 1/2007, 14/2007 e 11/2010 da Cedae, destaca que os valores mínimos de descontos nos lances a serem ofertados seriam, em regra, estabelecidos pelos próprios editais das licitações.

Ao participar de um pregão, seria interesse da empresa que participa da disputa por preços oferecer o menor desconto possível em relação aos seus concorrentes em cada lance ofertado, pois a empresa que apresenta lances com descontos elevados se arrisca a reduzir o preço final de seu produto, prejudicando a sua margem; 33 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6  O argumento de que não existiria competição na fase de lances não poderia ser generalizado e a ausência ou número pequeno de lances não poderia ser considerada, por si só, como prova conluio entre concorrentes;  A Representada nunca teria apresentado proposta acima do preço limite estipulado pelo edital (como alega a SDE que a Reifasa adotou tal comportamento do Pregão Eletrônico nº 14/2007), e por isso não existiria nexo causal entre tal comportamento e a existência de um conluio entre as participantes do certame;  Não poderia se manifestar sobre o porquê potenciais participantes não tiveram interesse em participar de pregões ou apresentar lances, pois isso diria respeito à estratégia de cada empresa;  O direito à livre associação seria garantido pelo art. 8º da CF, e isso só poderia ser constrangido em caso de reconhecimento que determinada entidade se utilizou da instituição para praticar atos ilícitos. Não haveria elementos conclusivos de que as associações de fato seriam um local para troca de informações comercialmente sensíveis entre concorrentes;

 O Plano de Auxílio Mútuo, celebrado no âmbito da Abiclor, destinar-se-ia única e exclusivamente a prestar auxílio e atendimento em situações de emergência;  As certificações de transporte teriam o intuito de avaliação e credenciamento a fim de prover mais segurança aos associados, ou seja, reduzir risco de acidentes com o transporte;  Não haveria que se falar em barreira à entrada no mercado, pois o transporte de cloro seria uma atividade realizada por terceiros contratados pelos associados, e não diretamente pelos Representados;  Não teria sido feita nenhuma análise dos possíveis efeitos que as condutas elencadas na Nota de Instauração poderiam acarretar ao ambiente concorrencial; I.8.22. Quimil Indústria e Comércio Ltda. 61. A defesa, de fls. 17.249-17.265 contém os seguintes argumentos:  Inexistência de elemento que a vincule com as demais representadas, salvo participação em algumas licitações em comum;  Embora a SDE tenha concluído pela instauração de investigação, a alta concentração natural do mercado de cloro-soda decorreria de poucas empresas deterem capacidade técnica e econômica para sustentar o empreendimento, haja vista a periculosidade dos elementos; 34 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6  Não apresentaria proposta em todas as licitações por nem sempre visualizar vantagem;

 O fato de ter vencido três licitações da Embasa, enquanto a Acqua Service teria sido vencedora em cinco, no período de cinco anos, dever-se-ia à falta de concorrência inerente ao produto;  O monopólio natural não se caracterizaria como ilícito à concorrência, e a mesma interpretação deve ser feita no caso de oligopólio natural- a alta concentração seria natural no mercado de cloro em razão das complicações dos produtos (alto custo, periculosidade no manejo, escassa produção);  A limitação do mercado relevante em sua dimensão geográfica se daria em razão das dificuldades e custo de transporte dos produtos; I.8.23. Sasil Comercial e Industrial de Petroquímicos; Carlos Raimundo de Andrade Costa Pinto 62. O Sr. Carlos Raimundo e a Sasil Comercial apresentaram defesa conjunta às fls. 18.688-18.724:  A Sasil teria deixado de atuar há quase uma década no ramo de fornecimento de cloro-gás às Companhias de Saneamento Básico Estaduais. Atualmente os negócios de cloro-gás se restringiriam a poucos contratos firmados com Serviços Autônomos de Tratamentos de Águas e Esgoto – SAAEs – municipais. A atividade da empresa se concentraria na distribuição de resinas termoplásticas e outros químicos que não cloro, o que tornaria impossível a prática mencionada pelo denunciante, em especial no ramo de comércio investigado;  Não haveria nenhum motivo, indício ou lógica ao supor que haveria qualquer conduta infratora à ordem econômica.

Não teria havido cartelização em mercado do cloro promovida por quaisquer de seus diretores, prepostos ou outros colaboradores;  Teria decidido se afastar do mercado de cloro em razão de não estar mais disposta a se expor aos riscos ambientais e de indenizações civis relacionados a possíveis acidentes, pois se trataria de produto letal;  Quando atuou no mercado de cloro liquefeito, representava uma participação insignificante em relação ao montante produzido no mercado nacional – não podendo ser mencionado poder de mercado;  As causas naturais para a ocorrência de oligopólio (alto custo da logística do produto e alta periculosidade no manejo) não poderiam ser usadas como argumento para acusação de prática de suposta práticas ilegais. 35 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6  A cliente Petrobrás não seria mais atendida (na demanda por cloro), e, na época referida em Nota Técnica, a relação se daria por meio de pequenos contratos, tendo sido fornecido em média vinte e cinco toneladas de produto por mês. O objeto desse contrato teria sido disputado competitivamente;  Sequer teriam sido mencionados no Inquérito Civil que tramitou no Ministério Público da Bahia sobre mesma conduta apurada neste Processo Administrativo;  Inexistiria qualquer ato concreto de perseguição comercial ao Representante, especialmente no que se refere a sua pretensão de comercializar cloro liquefeito.

Não só o denunciante não mostrou capacidade para exercer as suas atividades, parece que as pessoas que ele procurou agiram corretamente ao não atender os seus pedidos, haja vista inexistência de produtos para a venda falta de estoque ou produção já comprometida. Logo não procede a justificativa de que o setor seria artificialmente fechado a novos distribuidores e por isso sua atuação não era aceita.  Inexistiria relacionamento com a empresa Acqua Service, que teria direção empresarial autônoma, diversa;  O Sr. Carlos não teria sido mencionado nas denúncias. Prestaria serviço autônomo de representação comercial à Sasil e não teria possibilidade de envolvimento em qualquer dos ilícitos atribuídos, por não atuar como mandatário ou representante legal com poderes delegados pela empresa;  Seria comprovada a total inexistência de acordos de concorrência estabelecidos pelas empresas denunciadas, bem como a inexistência de qualquer ato de caracterização denominado paralelismo plus na configuração da cartelização na prática. Em consonância com o princípio da presunção de inocência, a verificação de existência do cartel não poderia advir somente de presunções e indícios, mas sim de fatos concretos analisados com base no princípio do livre convencimento motivado do julgador. I.8.24. Solvay do Brasil Ltda. 63. A Solvay alegou às fls. 18.170-18.189 que:

 Não produziria cloro para comercializá-lo diretamente, mas sim utilizá-lo como insumo para a produção de policloreto de vinila (PVC).  As gravações não poderiam ser usadas para provar fatos praticados por terceiros que não participaram da conversa em razão da ampla defesa e do contraditório. Ainda, o conteúdo do trecho no qual foi mencionada é inaudível, o que torna impossível conhecer o contexto, que tampouco teria sido revelado pela Nota de Instauração; 36 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6  Nunca teria participado de nenhuma licitação que visasse o comércio ou o transporte de cloro, mas somente de hidróxido de sódio, a soda cáustica, e de ácido clorídrico, substâncias presentes na cadeia de produção do Cloro;  Não haveria provas ou evidências de que as associações existentes no mercado de cloro e derivados eram usadas para a prática de atos anticoncorrenciais. Ainda que isso ocorresse, a simples associação da Solvay com tais entidades não seria suficiente para caracterizar a sua participação;  A suposta orquestração de “supressão de proposta” não encontraria suporte probatório ou argumentos acerca dos eventuais benefícios; I.8.25.Sumatex Produtos Químicos Ltda. 64. A Sumatex alegou que (17.668-17.686):  Não é produtora de hipoclorito de sódio, e sim revendedora;  À época dos procedimentos licitatórios investigados não fazia parte de associação de classe. Se associou à Abiclor somente em 2011;

 As diferenças nos valores dos certames citados na defesa foram ínfimas, o que desqualificaria sua inclusão no feito. Ainda, jamais obstruiu ou praticou atos que pudesse beneficiar ou manipular os certames nos quais ela participou;  A simples inscrição ou baixa dos editais junto aos órgãos licitantes faz parte do livre arbítrio de cada empresa;  Não participa ou participou de conluio, e nem integra grupo ou foi sócia das demais representadas; I.8.26. Wilton Nascimento da Silva 65. O Sr. Wilton alegou que (fls. 18.078-18.088):  É citado na Nota Técnica em apenas duas ocasiões, que não menciona qualquer argumento ou fundamento;  Foi incluído como contato/representante da Canexus em seu recente cadastramento na Sabesp, mas que isso foi uma mera formalidade e que não configura ato ilícito. Sempre agiu de forma exemplar e com a devida observância das leis ao defender os interesses da Canexus; I.9. DO SANEAMENTO E DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS. 37 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 66. Em 28/05/2012 foi emitida a Nota Técnica (fls. 20.631-20.679) acolhida pelo Despacho nº616 (fls. 20.680-20.681), que analisou as preliminares e sugeriu que estas fossem indeferidas por falta de amparo legal. 67. Na mesma oportunidade, a SG/Cade deferiu o pedido de produção de prova documental solicitada pelos Representados CMPC Celulose Riograndense S.A.

e General Chemical Comércio e Derivados Ltda., e intimou a CMPC Celulose Riograndense S.A. e a Solvay do Brasil Ltda. para que apresentassem o endereço completo das testemunhas indicadas, sob pena de indeferimento de tal pedido. No que tange à prova testemunhal, deferiu a sua produção solicitada por Causticlor Indústria, Comércio, Importação e Exportação Ltda., Hidromar Indústria Química, Produquímica Indústria e Comércio S.A., Maxklor do Brasil Ltda. 68. Além disso, considerando que alguns Representados não haviam especificado as provas que pretendiam produzir ou justificado pertinência da diligência solicitada, foi concedido, excepcionalmente, prazo adicional para Carbocloro S.A. Indústrias Químicas, Aníbal do Vale, Arthur Cesar Whitaker de Carvalho, Mario Antonio Carneiro Cliento e Paulo Fernando Fonseca Castagnari, Beraca Sabará Químicos e Ingredientes S.A., Braskem S.A., Canexus Química Brasil Ltda., Causticlor Indústria, Comércio, Importação e Exportação Ltda., CMPC Celulose Riograndense S.A., CSM Produtos Químicos Ltda., Hidromar Indústria Química, Igarassú Agro Industrial Ltda. (atualmente denominada Produquímica Indústria e Comércio S.A.), Maxklor do Brasil Ltda., Pan-Americana S.A. Indústrias Químicas, Solvay do Brasil Ltda., Carbocloro S.A.

Indústrias Químicas, Aníbal do Vale, Arthur Cesar Whitaker de Carvalho, Mario Antonio Carneiro Cliento, Paulo Fernando Fonseca Castagnari, Sasil Comercial e Industrial de Petroquímicos, Carlos Raimundo de Andrade Costa Pinto, Carlo Cappellini, Eduardo Klein Chow, Fillipo de Lancastre Cappellini, Marco Antonio Matiolli Sabará, Wilton Nascimento da Silva, Acqua Service Comercial e Industrial de Produtos Químicos Ltda., Buschle & Lepper S.A., GR Indústria, Comércio e Transporte de Produtos Químicos Ltda., Quimil Indústria e Comércio Ltda., Sumatex Produtos Químicos Ltda. e Associação Brasileira da Indústria de Álcalis, Cloro e Derivados. 69. A Solvay apresentou, então, Embargos de Declaração (fls. 20.695-20.700) e, posteriormente, Recurso Administrativo (fls. 20.939-20.946), bem como as testemunhas que achou necessárias. Os demais Representados apresentaram as testemunhas e os endereços das testemunhas. 70. Em 14/02/2013 foi emitida Nota Técnica nº 78 e Despacho da Superintendência-Geral (fls. 21.113-21.138), que analisou os embargos de declaração e o recurso interposto pela Solvay a respeito do indeferimento de suas preliminares, bem como os pedidos de consideração e produção de provas. Entendeu não ser cabível o recurso administrativo, afastou os embargos e, dentre outras medidas, determinou as datas e horários de realização das oitivas e intimou os Representados e as testemunhas acerca das datas e do local em que ocorreriam os depoimentos pessoais. I.10.

DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 38 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 71. Em atenção ao Despacho de fls. 21.137-21.138, foram marcadas as datas das oitivas das testemunhas arroladas pelos Representados. Em 17/02/2014 foram ouvidos o Sr. Luis Fernando Cardoso Rezende e o Sr. Nelson da Silva, enquanto os Srs. Mauro Pereira Emery, Álvaro Manuel Santos, Carlos Eduardo de Oliveira Sesso, Jefferson Teixeira, Elias de Oliveira e Júlio Inácio Holanda Tavares Neto foram ouvidos no dia 21/02/2014, conforme termos de oitiva juntados aos autos em fls. 21.189/21.192 e fls. 21.232/21.243. Informações sobre os testemunhos foram registradas no quadro a seguir.

Testemunha Interessado Data de Realização da Oitiva Termo de Compromisso (fls.) Luis Fernando Cardoso Rezende Maxklor/SG/Cade 17/02/2014 21.189-21.190 Nelson da Silva Hidromar/SG/Cade 17/02/2014 21.191/21.192 Mauro Pereira Emery Produquímica/SG/Cade 21/02/2014 21.232/21.233 Álvaro Manuel Santos Mendes Carbocloro, Aníbal do Vale, Arthur de Carvalho, Mario Antônio Cilento e Paulo Castagnari/SG/Cade 21/02/2014 21.234/21.235 Carlos Eduardo de Oliveira Sesso Carbocloro, Aníbal do Vale, Arthur de Carvalho, Mario Antônio Cilento e Paulo Castagnari /SG/Cade 21/02/2014 21.236/21.237 Jefferson Teixeira Beraca Sabará e Marco Antônio Sabará/SG/Cade 21/02/2014 21.238/21.239 Elias de Oliveira Beraca Sabará e Marco Antônio Sabará /SG/Cade 21/02/2014 21.240/21.241 Júlio Inácio Holanda Tavares Neto Braskem/SG/Cade 21/02/2014 21.242/21.243 39 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 72. A testemunha Romualdo Barboza, arrolada pela Causticlor, não compareceu para prestar o respectivo depoimento pessoal (cf. termos de fls. 21.193). Em 20/02/2014, o Sr. Romualdo apresentou justificativa para o seu não comparecimento à oitiva. 73. O Sr. Wilson Antônio Lellis, arrolado pela Beraca Sabará e o Sr. Marco Antônio Sabará, alegou, por meio da petição de fls.

21.185-21.186, que não poderia ser testemunha em razão de contrato de confidencialidade com a FINEP, por desconhecer os fatos apurados nestes autos, bem como por não dispor de condições financeiras para se deslocar até Brasília, local da oitiva. Diante disso, o Despacho nº 193/2014 (fls. 21.207) cancelou a sua oitiva. 74. Ainda, a oitiva do Sr. Mauro Pereira Emery foi convertida em prestação de informações, pois ele tem procuração para representar legalmente a Representada Igarassú. O mesmo ocorreu com o Sr. Nelson da Silva que possui procuração para representar a Hidromar. 75. A mídia eletrônica (CD-R) contendo os áudios das audiências foi juntada às fls. 21.656 dos autos. 76. Para aprofundamento do conhecimento sobre o histórico e funcionamento do mercado de compras públicas de cloro, foram oficiadas as principais empresas estaduais de águas e saneamento (fls. 22.181-22.288). Informação sobre lista de oficiadas e localização de respostas foi compilada na tabela abaixo: Oficiada Resposta às fls.

Acre (DEPASA) 22.736 a 22.738 Alagoas (CASAL) 24.200 a 24.372 Amapá (CAESA) 25.590 a 25.602 Amazonas (Manaus Ambiental) 22.754 a 22.786 Bahia (EMBASA) 24.373 a 24.935 Ceará (CAGECE) 23.681 a 23.766 Distrito Federal (CAESB) 23.649 a 23.654 Espírito Santo (CESAN) 25.222 a 25229 Goiás (SANEAGO) 25.230 a 25.445 Maranhão (CAEMA) 24.985 a 24.998 Mato Grosso (SANECAP) 23.794 a 23.855 Mato Grosso do Sul (SANESUL) 24.944 a 24.984 Minas Gerais (COPASA) 24.018 a 24.112 Pará (COSANPA) 25.446 a 25.568 Paraíba (CAGEPA) 22.617 a 22.735 Paraná (SANEPAR) 23.349 a 23.647 Pernambuco (COMPESA) 24.936 a 24.943 Piauí (AGESPISA) 23.958 a 24.017 40 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 Rio de Janeiro (CEDAE) 24.999 a 25.197 Rio Grande do Norte (CAERN) 23.856 a 23.920 Rio Grande do Sul (CORSAN) 25.603 a 25.617 Rondônia (CAERD) 25.580 a 25.589 Roraima (CAER) 24.181 a 24.199 Santa Catarina (CASAN) 22.787 a 23.305 São Paulo (SABESP) 22.327 a 22.532 Sergipe (DESO) 23.921 a 23.957 Tocantins (SANEATINS) 23.658 a 23.678 I.11. DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DAS ALEGAÇÕES DOS REPRESENTADOS. 77. Foi publicado no DOU em 06.12.2016 o Despacho nº 1544 (0276099) intimando os Representados para apresentação de novas alegações no prazo de cinco dias úteis. 78.

Quimil Indústria e Comércio apresentou novas alegações em 13.12.2016 (0280458) argumentando ter participado de diversos processos licitatórios, nos quais ofereceu propostas competitivas, tendo inclusive vencido licitações nos estados de Alagoas e Acre. 79. CMPC Celulose apresentou novas alegações em 13.12.2016 (0280495), informando que sucedeu a Aracruz somente quanto à “Unidade Guaíba”, localizada no Rio Grande do Sul, não tendo nenhuma vinculação com a planta localizada no Espírito Santo, hoje de propriedade da Canexus Brasil. Reitera ainda a informação de que suas plantas industriais não produzem cloro para venda diretamente aos consumidores finais, mas somente para abastecimento interno. Acrescenta que anteriormente à aquisição da Unidade Guaíba, as sobras de cloro eram vendidas para clientes privados de pequeno porte, inicialmente, e a partir de uma determinada época, para a Hidromar. 80. Produquímica (Igarassu Agro Industrial) apresentou novas alegações em 20.12.2016 (0282829), argumentando que não consta na Nota Técnica de Instauração nenhuma imputação de fatos que indicasse a prática de atos anticoncorrenciais por parte da Produquímica, acrescentando que faz parte do Programa de Auxílio Mútuo, ação que envolve cooperação para prevenção de acidentes de transporte de produtos químicos perigosos, além de que nunca teve relacionamento comercial com ente público. 81.

GR Indústria, Comércio e Transporte de Produtos Químicos apresentou novas alegações em 16.12.2016 (0282694), argumentando que somente passou a fabricar hipoclorito de sódio a partir de 2004 e que não tem relação societária com empresa Maxklor. Acrescenta ainda que somente venceu licitações em 4 municípios do Estado de Minas Gerais, em um total de 853 municípios. 41 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 82. Beraca Sabará e Marco Antônio Sabará apresentaram novas alegações em 20.12.16 (0283500) argumentando que não há nos autos qualquer evidência direta ou indireta de prática de cartel da parte deles. Acrescenta que a Beraca Sabará é mais forte em alguns produtos e regiões do que em outras, o que explica seu êxito em determinados estados e regiões, em razão das especificidades da demanda de alguns clientes, da localização de suas unidades e de custos elevados de frete e logística. Os Representados apresentam ainda justificativas para o fornecimento ou não de empresas de saneamento do Norte, Nordeste, Centro Oeste, Sul e Sudeste. 83. Associação Brasileira da Indústria Química – ABIQUIM apresentou novas alegações em 19.12.2016 (0282347), argumentando cerceamento de defesa, em razão da falta de especificação dos fatos que lhe foram imputados, além da inexistência de provas que confirmassem a ocorrência de reuniões em sua sede em que se teria adotado práticas anticoncorrenciais. 84.

Carbocloro Indústrias Químicas, Aníbal do Vale, Arthur Cear Whitaker de Carvalho, Mário Antônio Carneiro Cilento e Paulo Fernando Fonseca Castagnari apresentaram novas alegações em 20.12.2016 (0283217), reiterando as preliminares já suscitadas em defesa e argumentando que os indícios de cartel inicialmente apontados na Nota de Instauração decorrem de situações justificáveis do ponto de vista econômico e mercadológico, não se admitindo a mera presunção como elemento suficiente à comprovação de qualquer conduta anticoncorrencial. Acrescentam que diversos inquéritos policiais e cíveis instaurados com o objetivo de investigação de cartel no mercado em apreço foram arquivados. Prosseguem argumentando que a presente conduta deverá ser analisada sob o critério da Regra da Razão e que a responsabilidade dos envolvidos deverá ser configurada do ponto de vista subjetivo, isto é, com a comprovação de dolo ou culpa. Os Representados contestam ainda a existência de relação societária com a empresa Hidromar. Quanto à sua atuação comercial, alegam que atuam predominantemente nas regiões sul e sudeste, em razão de questões de logísticas e de segurança. Em suma, sustentam que o mercado relevante a ser considerado é, geograficamente, regionalizado.

Quanto a identidade dos preços ofertados pelos participantes dos pregões da SANEPAR, argumentam que tal fato resulta de intensa competição entre os ofertantes após a fase de lances, em que os participantes reduzem seus lances na menor unidade possível, a fim de vencer o concorrente. 85. Carlo Cappellini, Filippo de Lancastre, LC Comércio e Produtos Químicos e Panamericana apresentaram novas alegações em 20.12.2016 (0283217 0283211 0283213), argumentando ter existido cerceamento de defesa em razão da não individualização das condutas e imprestabilidade das gravações encaminhadas pelo denunciante. Quanto ao mérito, alegam a existência de regionalização do mercado em razão das características do produto fornecido e a efetiva rivalidade das empresas Representadas nos certames de que participaram. 86. Solvay do Brasil apresentou novas alegações em 20.12.2016 (0283210) argumentando em suma que não atua no mercado de venda de cloro, não foi mencionada na denúncia e não há prova de seu envolvimento no cartel investigado. 42 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 87. Canexus Química Brasil, Eduardo Klein Chow e Wilton Nascimento da Silva apresentaram novas alegações em 20.12.2016 (0283202 e 0283203), argumentando que os atos da Canexus são consistentes com a dinâmica da indústria de cloro-soda, sustentando existirem mercados específicos para cada produto, de forma regionalizada.

Alega ainda que somente uma parte residual de suas vendas de cloro é destinada a empresas de saneamento, razão pela qual não seria racional do ponto de vista econômico a sua coordenação com empresas concorrentes. Com relação ao seu comportamento no pregão realizado pela Sabesp, informa que a “diferença entre o preço inicialmente estimado de maneiro informal e a efetiva proposta feita meses depois (...) reflete, dentre outros fatores, o crescimento brusco e expressivo na demanda (...) por ácido clorídrico (...)”. Quanto ao fornecimento à Copasa, argumenta que essa empresa de saneamento recebe cloro a granel, o que facilitaria a logística de transporte. Por fim, sustenta não existirem provas diretas de prática de cartel, concluindo que provas circunstanciais não seriam suficientes para condenação, de acordo com jurisprudência do Tribunal e com entendimentos desta SG. 88. Braskem S.A apresentou novas alegações em 19.12.2016 (0282403) argumentando jamais ter participado de licitações públicas para a venda de cloro, utilizando o cloro por ela produzida em sua própria atividade, fato que seria comprovado pelas respostas das empresas de saneamento oficiadas pela antiga SDE. 89. Hidromar Indústria Química apresentou novas alegações em 16.12.2016 (0281709) reiterando as preliminares suscitadas em sua defesa e argumentando que sua forte atuação no sul do país decorre da construção de centros de distribuição nessa região. 90.

Acqua Service Comercial e Industrial de Produtos Químicos apresentou novas alegações em 20.12.2016 (0284802) suscitando sua ilegitimidade passiva e argumentando inexistir especificação da conduta a ela imputada. Sustenta ainda que o inquérito civil instaurado pelo Ministério Público da Bahia para apurar irregularidades no fornecimento de cloro para a Embasa foi arquivado por ausência de indícios de prática fraudulenta. 91. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. DAS QUESTÕES PRELIMINARES DE MÉRITO. 92. Destaca-se que as questões decorrentes de alegações de nulidades por vícios processuais já foram analisadas anteriormente. A despeito de algumas manifestações de inconformidade, considera-se que não foram superados os argumentos então apresentados para rejeição. II.2. DO MÉRITO. 93. Inicialmente nota-se que objeto foi apurar a ocorrência de um cartel no mercado de cloro-soda do Brasil, conduta passível de enquadramento no art.20, incisos I, II, III 43 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 e IV c/c art. 21, incisos I, III, IV, V, VI, VIII e XIII, ambos da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I, II, III e IV, § 3º, I, “c”, “d”, III, IV, V e XI, da Lei nº 12.529/11). 94. A evolução da instrução indicou que os indícios mais fortes de conduta anticompetitiva se concentraram no mercado de comercialização de dois sanitizantes a base de cloropara uso por empresas de tratamento de água e saneamento básico:

o cloro-gás e o hipoclorito de sódio. Neste momento considerou-se que os indícios de irregularidades no mercado de mercado de soda cáustica ou de cloro para outras aplicações que não tratamento de água e esgoto não justificavam o aprofundamento de investigações. 95. Segundo a Resolução de Diretoria Colegiada Anvisa 14/2004, sanitizante é um agente/produto que reduz o número de bactérias a níveis seguros de acordo com as normas de saúde.Apto a esta aplicação, o cloro-gás (Cl2) é um produto extremamente tóxico e de manipulação arriscada. Nas condições normais de temperatura e pressão assume forma gasosa, mas para fins de tratamento de água costuma ser posto em cilindro onde se conserva em forma líquida devido à alta pressão. A adição do cloro à água é chamada de cloraçãoe é capaz de matar ampla gama de agentes patogênicos à saúde humana. A diluição combinada com a reação com a água permite importante etapa do tratamento da água rumo à potabilidade, com baixo risco de recontaminação. Por estas propriedades e por ser, excluído os custos de frete, um insumo barato quando comparado a outras soluções, a cloração da água é uma ação rotineira em boa parte dos sistemas de tratamento e distribuição de água. 96. Para estações de tratamento de água não aptas à arriscada manipulação do cloro, é possível clorar a água com o hipoclorito de sódio (NaClO), comumente comercializado como água sanitária.

O hipoclorito é normalmente obtido como subproduto da reação entre o hidróxido de sódio (NaOH) e o cloro-gás (Cl2), outputs do importante processo industrial de eletrólise da salmoura (mistura de água e sal cloreto de sódio – NaCl). Como desvantagens ao uso do hipoclorito estão a menor estabilidade do produto (que perde cloro ativo com maior facilidade), a baixa concentração de cloro ativo (induzindo transporte de boa parte de água juntamente com o produto) e a menor eficácia na desinfecção. 97. Do ponto de vista de mercado, as barreiras à entrada no mercado de cloro-gás são significativamente maiores do que a atuação no comércio de hipoclorito de sódio, tendo em conta justamente as exigências técnicas e legais destinadas à redução dos riscos de manipulação do produto. Dada esta diferença, aliada à observação de que o mercado de hipoclorito efetivamente conta com número de ofertantes significativamente maior que o de cloro e, principalmente, que as licitações carreadas pelas empresas de saneamento - onde residem os principais indícios de conluio - têm como objeto a aquisição do cloro-gás, foca-se, a partir deste ponto, a análise de cartelização tendo em conta apenas o mercado de cloro-gás para tratamento de água e saneamento básico Importante ressaltar que a análise de configuração da conduta não descartou o produto hipoclorito, tanto que a análise sobre este produto seguirá em tópico próprio mais adiante na presente Nota Técnica.

Apenas se faz esta ressalva para ficar claro que o foco principal da investigação é o produto cloro-gás. 44 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 98. Antes da avaliação específica das condutas e provas, enuncia-se que o cartel investigado funcionaria mediante acordo para divisão de mercado, inclusive geográfica, e eventualmente combinação de rodízios para participação e lances em processos aquisitivos, frequentemente em licitações públicas9 promovidas para a compra de cloro-gás usado no tratamento de água para distribuição pública de água. Além disso, haveria fechamento de mercado para novos agentes, o que seria exemplificado pela recusa injustificada de venda ao representante deste processo, Sr. Luiz Fernando Rezende. Investigou-se, ainda, a contribuição de associações para as condutas anticompetitivas apontadas. 99. No que diz respeito ao mercado de cloro para tratamento de água, informa-se ainda representar aproximadamente 8% do uso de todo o volume de cloro produzido no Brasil10. Os market shares médios no período de 2000 a 2011das empresas fornecedoras e fabricantes neste universo, em volumes vendidos, seriam aproximadamente os seguintes:

Market Share por fabricantes11 (origem do cloro) Carbocloro Canexus Pan-Americana Produquímica Braskem12 60% 15% 13% 8% 4% Market Share por fornecedores/distribuidores Carbocloro 45% Pan-Americana 3% Hidromar 14% Canexus (ex-Nexen) 3% LC Comércio 10% Norteste 2% Beraca Sabará (inclui Sabará e PQI) 8% Quimil 2% 9 Algumas concessionárias são empresas privatizadas, como Saneatins e Manaus Ambiental. 10 Segundo dados o BNDES (O Setor de Cloro Soda no Brasil e no Mundo, disponível em http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/bnset/Set29 08.pdf, consulta em 05.02.2015), em 2007 o parque instalado no Brasil produzia 1.363.500 t/a de cloro gás, enquanto o consumo médio de cloro para tratamento de água no período 1999 a 2011 foi de aproximadamente 32.5000 t/a de cloro liquefeito.É sabido que a proporção de cloro-gás para cloro liquefeito é de 3,307 para 1, o que resulta que em cloro não liquefeito o consumo médio do segmento de tratamento de água é de aproximadamente 107.500 t/a. 11 Parte é comercializada por distribuidores. 12 Apesar de ser a maior produtora nacional de PVC, desde 2003 não destina cloro para tratamento de água e saneamento sequer por distribuidores. 45 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 Produquímica 6% Sasil 2% Acqua Service 4% Outras 1% 100.

O universo de fabricantes é menor do que o de distribuidores, o que a princípio indicaria que não há mercado oligopolista na distribuição. Ocorre que poucos são os distribuidores que logram ter fonte que assegure volume suficiente que lhes permitam participar dos processos licitatórios das companhias de águas responsáveis pela maior parte da demanda: Sabesp em destaque, e depois Cedae, Copasa, Corsan, Sanepar, Embasa, Compesa e Cagece. 101. Normalmente tratam-se de representantes com relação duradoura com cada uma das três principais fabricantes com atuação no mercado: Hidromar com Carbocloro, Beraca-Sabará com Canexus e LC com Pan-Americana (essa distribuidora foi incorporada pela fabricante). Este contexto denota que, a despeito da distinção travada a seguir, os principais players representados possuem sim condições de controlar artificialmente o mercado em caso de influência à adoção de conduta uniforme e cartelização. 102. Todas as condutas apuradas tiveram mesma metodologia de análise, pois elas se caracterizam pela ilicitude pelo objeto nos termos do art. 20 da Lei nº 8.884/1994 (hoje art. 36 da lei nº 12.529/2011). Sobre tal metodologia de apuração e formação de juízo, cabem esclarecimentos em breve digressão que se faz a seguir. II.2.1. DA ESTRUTURA NORMATIVA DA LEGISLAÇÃO CONCORRENCIAL E DAS CONDUTAS INVESTIGADAS. 103.

A legislação concorrencial brasileira, tanto na redação da Lei n.º 8.884/94, vigente à época dos fatos, quanto na atual, da Lei n.º 12.529/11, possui uma estrutura normativa em relação à definição duas famílias de condutas anticompetitivas: aquela que dos atos que são ilícitos por terem objetos anticompetitivos e aquela de atos, a princípio, não possuem objeto anticompetitivo, mas seus efeitos efetivos ou potenciais são dominantemente deletérios à concorrência, e, apenas neste caso, estes segundo são passíveis de punição. 104. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei n.º8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei n.º12.529/11, um tipo infracional que pode assumir duas formas básicas traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus efeitos, apresente riscos ou promova danos ao ambiente concorrencial sadio13.A interpretação 13Tais artigos possuem, substancialmente, mesma redação (única diferença é a conjunção “e” após inciso III, no caso do art. 36 da Lei nº 12.529/2011). Preveem que: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros;

e IV - exercer de forma abusiva posição dominante”. 46 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar os ilícitos concorrenciais como de dois tipos: infrações antitruste pelo objeto e infração antitruste pelos efeitos. 105. A utilidade desta classificação na aplicação da lei antitruste é grande. Quando um tipo de conduta adentra ao rol das que são consideradas ilícito pelo objeto, a discussão cinge-se a questão probatória: saber se realmente ocorreu. Uma vez provada a ocorrência está autorizada a conclusão de que causou efeitos deletérios e pode ser condenada. Isto se dá porque se referem a tipos de conduta são tipos de condutas para as quais já existem estudos e experiências que autorizam que se afirme com alto grau de certeza que delas não advirão saldo concorrencial positivo. Fala-se, portanto, uma presunção de ilegalidade. Para tais condutas não se faz necessário detalhar estudos de efeitos sobre o mercado14. 106. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como avaliação da existência de poder de mercado, eficiências geradas, racionalidade econômica e justificativas para a conduta.

Na jurisprudência estadunidense, de forte influência sob o antitruste brasileiro, costuma-se dizer que as condutas cuja ilicitude se define pela pelos efeitos, ainda que potenciais, devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão (rule of reason). 107. Mas o texto da legislação brasileira vai além da tipificação geral de infrações do art. 20 da Lei nº 8.884/1994 ou do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam consideradas puníveis à luz da lei de defesa da concorrência, seja pelos efeitos ou pelo objeto, o legislador brasileiro traz no art. 21 da Lei 8.884/94 e nos incisos do art. 36 da Lei 12.529/11, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são frequentemente considerados condutas anticompetitivas. 108. No que diz respeito ao cartel, a legislação concorrencial brasileira possui descrição tipificadora bastante abrangente, de forma a abarcar diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes (preços ou quotas 14Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente.

E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais”. “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática”. 47 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 de produção, divisão de clientes e mercados de atuação, ajuste de vantagens recíprocas em retribuição a competição menos agressiva, etc.). 109. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Dentre as condutas anticompetitivas, o cartel é a mais grave lesão à concorrência.

Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis: “(...) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional”15. 110. Não por outra razão é que grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência trata os cartéis como infrações per se (segundo terminologia da jurisprudência americana), calcando suas decisões na presunção dos efeitos nocivos a partir da prova da existência do acordo, o que torna desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta16. 111.

Aproximando à estrutura do ordenamento nacional, como os acordos colusivos – cartéis - têm por objetivo claro arrefecer vigor competitivo, é claro se tratar de típica infração definida pelo objeto – aquelas nas quais o saldo negativo nos efeitos competitivos decorrentes da conduta é tão provável que processualmente se dispensa exame detalhado desta natureza, uma vez provada a conduta17). Por estas razões é possível incluir o Brasil entre os países que 15 Tradução livre de Hard Core Cartels, preparado pelo Fórum Conjunto de Comércio e Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE): http://webdominio1.oecd.org/commet/ech/tradecomp.nsf, 2003, p.2. 16Vide, p.ex., decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). 17 No julgamento do denominado “Cartel de Britas” (PA nº 08012.002127/2002-14, Rel:

Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, j.13/07/2005), o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado.No julgamento do caso de cartel no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio, o Relator afirmou que, verificada a existência de um cartel, alcançar-se-ia um quantum probatório em que uma decisão condenatória poderia ser exarada, sendo desnecessária a prova dos efeitos do acordo colusivo. Vide Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77, Voto do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, julgado em 09/05/2012. Representante: SDE ex officio. Representados: Degussa AkTiengesellschaft, Degussa Brasil Ltda., Peróxidos do Brasil Ltda., Solvay do Brasil Ltda. e outros). Deste mesmo Conselheiro o voto no PA nº 08012.005495/2002-14 (“Cartel de Postos de Gasolina de Guaporé/RS” – fls. 29 e ss. da versão pública do voto). 48 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 para acordos colusivos entre competidores considera suficiente a prova da existência do acordo para configurar sua ilicitude. 112. Na jurisprudência brasileira, além dos cartéis de qualquer tipo, há precedente de definição de condutas ilícitas pelo objeto também no caso de influência à adoção de conduta uniforme provocadas por tabelas de preços elaboradas por associações que congregam concorrentes18. 113.

Posto que a principal infração que se apura neste processo administrativo consistiria em acordo entre competidores - cartel -, infração definida pelo objeto, passa-se a considerações de particularidades da avaliação de cartéis em licitações, dado que os indícios de conluio apontam principalmente para a atuação coordenada em licitações realizadas por companhias públicas ou concessionárias dos serviços públicos de saneamento básico. Cartéis em licitações caracterização por uma atuação coordenada para, principalmente, minorar ou anular o caráter competitivo dos procedimentos aquisitivos por meio da combinação de propostas. II.2.2. DA CONDUTA DE CARTEL EM LICITAÇÕES: PRINCIPAIS ESTRATÉGIAS. 114. As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. O uso isolado ou concomitante de estratégias, como as descritas abaixo, permite que tais agentes definam, por exemplo, os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, bem como distribuam os lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. 115. Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela OCDE19, as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se das seguintes estratégias:

Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”). As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes em licitações. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão Do Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo voto no caso “cartel da areia”, Processo Administrativo nº 08012.000283/2006-66. 18 V. Processo Administrativo n.º08012.006923/2002-18 (Tabela da ABAV-RJ, Rel. Cons. Ricardo Machado Ruiz, com voto de vista do Cons. Marcos Paulo Verissimo). 19Vide OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009; e Collusion and Corruption in Public Procurement,2010, p. 458 (tradução livre). 49 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppression”).

Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes.

Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel. 116. A execução das estratégias acima descritas – com objetivo de implementar acordo colusivo – pode se dar tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. Neste sentido se destaca decisão da Corte de Justiça Europeia: “(...) o número, frequência e a forma dos encontros realizados entre os concorrentes necessários a empreender a ação concertada em dado mercado dependem tanto do objeto da ação colusiva quanto das condições particulares do mercado em tela. Se os participantes definem um sistema complexo para que o cartel funcione – abarcando uma multiplicidade de aspectos de suas condutas no mercado – provavelmente encontros periódicos, por um longo período, serão necessários.

Se, por outro lado, como no processo em tela, o objetivo é somente a ação concertada para acordar, no mercado, nova conduta com referência a um parâmetro simples da competição, um encontro único entre os competidores pode constituir base 50 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 suficiente para implementação do objetivo anticoncorrencial que os participantes almejam”20. II.2.3. DOS MEIOS DE COMPROVAÇÃO DE CARTÉIS EM LICITAÇÕES: PROVAS DIRETAS E/OU PROVAS INDIRETAS. 117. Conforme já assumido, aqui se considera que cartéis, inclusive em licitações, são infrações que se caracterizam pela ilicitude definida pelo objeto. Para serem punidos basta a comprovação de ocorrência. No caso ora investigado, do cartel do cloro para tratamento de água destinada a redes de distribuição públicas, vale ressaltar que, com vistas a demonstrar a existência de acordos colusivos, a autoridade de defesa da concorrência pode utilizar tanto as provas diretas – documentos que comprovem a existência material do acordo entre os licitantes – quanto as chamadas provas indiretas21. 118. As provas indiretas resultam da interpretação ativa - e.g., inferências lógicas, análises econômicas e deduções - levada a cabo pela autoridade, acerca de fatos e indícios que, analisados em conjunto, comprovariam a infração anticoncorrencial, posto não haver outra explicação plausível para os investigados se comportarem daquela maneira22. 119.

Ressalta-se que a literatura demonstra que a “vantagem estratégica” dos membros do cartel em face das investigações antitruste demanda que as autoridades passem a avaliar, de forma pragmática, todas as provas disponíveis, sejam elas diretas ou indiretas, sob pena de solapar a efetividade e o correlato efeito dissuasório das investigações23. 120. De um lado, os participantes do cartel, que têm em mãos as provas diretas do acordo, empregam todos os esforços necessários para dissimular sua existência. De outro, as autoridades de defesa da concorrência enfrentam tais estratégias de dissimulação e destruição das provas levadas a cabo pelos participantes de cartéis24, assumindo as provas indiretas, pois, um importante papel na demonstração da existência de acordos colusivos, conforme verificado na jurisprudência internacional. 20Vide Case C-8/08, T-Mobile Netherlands [2009], ECR I-4529, §60, apud Castillo de la Torre, F. Evidence, Proof and Judicial Review in Competition Cases, In: Ehlermann, C.D., Marquis, M. (eds), European Competition Law Annual 2009, Hart, 2011. (tradução livre) 21O Código de Processo Penal Brasileiro, em seu artigo 239, conceitua as provas indiretas como um conjunto de fatos demonstrados – ainda que circunstanciais – que, por guardarem relação com o crime, podem, por indução, permitir que se conclua por sua existência. 22 Considera, C., Duarte, G.F.S. A Importância de Evidências Econômicas para a Investigação de Cartéis:

A Experiência Brasileira.Universidade Federal Fluminense - Texto para Discussão nº 181, outubro/2005, disponível em http://www.uff.br/econ/download/tds/UFF_TD181.pdf (acessado em 03 de maio de 2013). 23Guerrin, M., Kyriazisym G, Cartels: proof and procedural issues. Fordham International Law Journal, v.16, n.2, 1992 (tradução livre). 24 Guerrin, M., Kyriazisym G, (1992) (tradução livre). 51 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 121. O Departamento de Justiça americano (Department of Justice - DOJ), responsável pela persecução criminal de infrações antitruste nos Estados Unidos, já sugeriu a condenação de cartel em licitações com base em provas indiretas25: “De fato, é axiomático que uma conspiração típica ‘é raramente demonstrada por intermédio de acordos explícitos’, sendo quase sempre necessário recorrer a ‘inferências que podem ser derivadas do comportamento dos supostos conspiradores’. Assim, a investigação antitruste pode provar a existência da combinação ou conspiração por meio tanto de provas diretas ou indiretas, suficientes ‘para garantir (...) que os conspiradores tinham uma unidade de propósito ou compreensão e desenho comuns, ou um encontro de intenções para um arranjo que fosse de encontro à lei antitruste”26. 122.

Destacam-se ainda outros precedentes na jurisprudência norte-americana atestando o uso de provas indiretas como elementos que possibilitam demonstrar que determinado comportamento não diz respeito a mero paralelismo, mas sim de acordos colusivos27. As principais decisões que abordaram tal questão traçaram os parâmetros para a interpretação de casos cujo acervo probatório fundava-se em provas indiretas28: “Primeiro, as cortes poderiam caracterizar como ações concertadas a coordenação entre empresas realizadas por outros meios que não a troca direta de compromissos. Segundo, as cortes poderiam permitir que acordos colusivos fossem inferidos de provas indiretas que sugerissem que a conduta investigada teria resultado mais provavelmente de uma ação concertada. Terceiro, as cortes não identificariam a existência de um acordo quando o denunciante demonstrasse apenas que os investigados reconheciam sua interdependência mútua no mercado e simplesmente seguiam as mudanças de preço levadas a cabo pelos rivais”29. 25 Caso United States v. Champion International Corporation, 557 F.2d 1270 (9th Cir. 1977), relativa a cartel em licitações para venda de madeira. Vide: OCDE. Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006, p.174. 26ES Dev., Inc. v. RWM Enters., 939 F.2d 547, 554 60 USLW 2090, 1991-2 Trade Cases 69,505 (8th Cir. 1991), https://bulk.resource.org/courts.gov/c/F2/939/939.F2d.547.90-2467.90-2466.90-1761.90-1760.html, acessado em 03 de maio de 2013 (tradução livre).

27 Nesse sentido, as provas indiretas (circumstantial evidence) funcionariam como plus factors, definidos como ações e resultados de cunho econômico, acima e alémda mera conduta paralela entre firmas oligopolistas, que são amplamente inconsistentes com a conduta unilateral, mas fartamente consistente com a ação explicitamente coordenada.Kovacic, W.E, Marshall, R.C., Marx, L.M., White, H.L. Plus Factors and Agreement in Antitrust Law. Michigan Law Review, v.110, Dec. 2011, p.393 (tradução livre). 28Interstate Circuit, Inc. v. United States (306 U.S. 208, 1939), American Tobacco Co. v. United States (328 U.S. 781, 1946), United States v. Paramount Pictures, Inc. (334 U.S. 131, 1948) e Theatre Enterprises v. Paramount Film Distributing Corp. (346 U.S. 537, 1954). 29 Kovacic, W.E, Marshall, R.C., Marx, L.M., White, H.L. Plus Factors and Agreement in Antitrust Law. Michigan Law Review, v.110, Dec. 2011, p.400-401 (tradução livre). 52 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 123. A autoridade europeia de defesa da concorrência também admite a utilização de provas indiretas para a persecução de cartéis30. Veja-se, por exemplo, excerto da decisão da Corte de Justiça Europeia em Aalborg Portland A/S and others v Commission, que analisa recurso interposto frente à decisão do órgão antitruste europeu que determinou a condenação de cartel no mercado europeu de cimento31: “55.

Vez que são bem conhecidas tanto a proibição de participar de acordos anticompetitivos quanto as penalidades nas quais os infratores incorrem, é normal que as atividades derivadas de tais práticas e acordos sejam feitas de maneira clandestina, com reuniões realizadas em segredo – frequentemente em países não envolvidos na prática – e evitando-se a confecção de documentos acerca do acordo. 56. Mesmo se a Comissão Europeia descobrir provas diretas, demonstrando o contato ilegal entre empresas concorrentes – tais como minutas das reuniões – tais documentos serão, regra geral, fragmentários e esparsos, sendo normalmente necessário, portanto, reconstruir alguns detalhes do acordo por intermédio de dedução. 57. Na maioria dos casos, a existência de infrações à ordem econômica e acordos colusivos precisam ser inferidos de outros indícios e coincidências que, tomados em conjunto, podem, na ausência de outra explicação plausível, constituir prova da infração à lei antitruste”32. 124. A literatura internacional também caminha no mesmo sentido. A OCDE coligiu informações sobre a utilização de provas indiretas por diversas autoridades da concorrência. Entre as principais conclusões, destacam-se as seguintes: “A melhor prática é utilizar as provas indiretas de forma holística, dado seu efeito cumulativo, em vez de tomá-las individualmente. (…) Existem dois tipos gerais de provas indiretas: prova indiretas de comunicação e provas indiretas econômicas”.33 125.

A literatura e os precedentes internacionais, portanto, atestam que as provas indiretas são amplamente aceitas por diversas autoridades da concorrência e relevantes para compreender a atuação de cartéis. O fundamental seria não as valorar isoladamente, de maneira 30Vide, por exemplo, decisão da Corte de Justiça Europeia no “Caso Dyestuffs” (ICI vs Comission, Case 48/69, 1972, §§66-68, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61969CJ0048:EN:PDF, acessado em 03 de maio de 2013). 31Cases IV/33.126 and 33.322 - Cement, http://eur lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 31994D 0815:EM:HTML, acessado em 03 de maio de 2013. 32Aalborg Portland A/S and others v Commission (Joined Cases C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P and C-219/00 P), http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d58a5500806a 674a49b719cceb5a3d6dae.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Oah0Se0?text=&docid=48825&pageIndex=0&doclang =EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=299626, acessado em 03 de maio de 2013 (tradução livre) 33Vide OCDE, Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006, p.09-11 (tradução livre). 53 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 estanque, sob pena de depreciar o acervo probatório.

Os elementos coligidos devem ser apreciados em conjunto, de forma a permitir que as evidências e suas circunstâncias esclareçam- se mutuamente, tornando a valoração de tais provas um juízo interpretativo34. Assim, a conduta de cada empresa deve ser avaliada tanto a partir de seu cotejamento com a conduta dos demais competidores quanto com a situação do mercado em questão35. 126. A partir disso, é possível afirmar que existem circunstâncias que, quando analisadas em conjunto, demonstram não haver outra explicação racional para justificar o comportamento dos licitantes, a não ser a existência de um acordo prévio entre eles. Isto é especialmente relevante de cartéis em licitações públicas em que há demanda por bem homogêneo, transparência no resultado e regularidade de pedidos – fatores que facilitam colusão e a efetividade dela. II.3. DAS CONDUTAS INVESTIGADAS 127. A Nota Técnica que instaurou este Processo Administrativo elencou os seguintes elementos caracterizadores de um suposto cartel: (i) uso das associações de classe como arena de concertação e de criação artificial de barreiras à entrada e (ii) direcionamento privado de licitações, com divisão de mercado e rodízio na apresentação de propostas dos certames. Os indícios que justificaram as suspeitas foram os seguintes: (a) o fato de determinados concorrentes terem vencido determinadas licitações de forma muito mais frequente que outros; (b) propostas semelhantes ou idênticas apresentadas por empresas distintas;

(c) ausência de competição na fase de lances, mesmo havendo mais de um fornecedor com interesse manifestado (especialmente por repetidos registros de retirada de editais); (d) apresentação de propostas que sabidamente não seriam aceitas por estarem fora dos requisitos comerciais exigidos ou por terem preços visivelmente elevados tendo em conta disputas anteriores; (e) ausência de apresentação de propostas para processos de contratação nos quais seria de se esperar que houvesse; e (f) as declarações de agentes comerciais das Representadas gravadas pelo Representante. 128. Tendo em conta estas suspeitas e a confrontação com os argumentos trazidos pelos Representados, muitos deles comuns, sugere-se a seguir nos próximos tópicos algumas conclusões acerca dos elementos cuja investigação a instauração propôs. 129. Ademais, com base nos fatos investigados acima referidos, verificou-se a necessidade, no decorrer da instrução, de obter-se diversos documentos relativos às licitações realizadas pelas Companhias de Saneamento dos 27 Estados brasileiros, dado os diversos indícios de que em relação a ao menos duas das representadas, Carbocloro e Canexus (incluído aí suas subsidiárias e/ou fornecedoras como Hidromar, Nexen e Beraca Sabará), o comportamento conjunto demonstrava um padrão bastante recorrente de divisão de licitações, 34 ICI vs Comission, Case 48/69, 1972, §68. 35 Guerrin, M., Kyriazisym G, Cartels: proof and procedural issues.

Fordham International Law Journal, v.16, n.2, 1992 (tradução livre). 54 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 com compensações e repartição de lotes. Com base nestes dados, de acesso a todos representados, e nos demais indícios de comunicação que recaem sobre estas empresas, foi possível constituir um conjunto probatório com lastro econômico suficiente para determinar um comportamento coordenado, cuja única explicação plausível seria o conluio entre tais empresas. 130. Para uma melhor compreensão dos fatos ora apurados, as evidências de infrações à ordem econômica serão divididas em (i) evidências de comunicação entre concorrentes (ii) evidências de atuação coordenada no mercado de Hipoclorito de Sódio e (iii) evidências de atuação coordenada no mercado de Cloro. II.3.1.EVIDÊNCIAS DE COMUNICAÇÃO ENTRE CONCORRENTES II.3.1.1. O USO DAS ASSOCIAÇÕES DE CLASSE PARA FINS ANTICONCORRENCIAIS. 131. A Nota de Instauração trouxe indícios de indução à concertação por parte de duas entidades associativas: (i) Associação Brasileira da Indústria de Álcalis, Cloro e Derivados (Abiclor), composta pelas principais produtoras de cloro e soda instaladas no País (Sócias Produtoras) e pelas principais distribuidoras dos produtos no País (Sócias Contribuintes);

e a (ii) Associação Brasileira da Indústria Química (Abiquim), composta pelas empresas de pequeno, médio e grande porte fabricantes de produtos químicos e prestadores de serviços ao setor, como transportadoras e operadoras logísticas. Segundo a Nota de Instauração, tais associações teriam servido como arena de concertação para colusão explícita entre suas associadas competidoras. 132. Destacou-se que o próprio estatuto da Abiclor prevê em seu art. 3º que um dos objetivos dessa entidade seria o “incentivo do intercambio e solidariedade entre as classes produtoras do país”. Também foi ressaltado que haveria elevada transparência entre os associados da Abiclor, bem como intercâmbio constante de informações entre os concorrentes. 133. Outro fato que corroborou para a abertura da investigação das entidades foi o fato de a composição da diretoria, em especial da própria Abiclor, congregar representantes de pelo menos seis empresas apontadas na Representação como articuladoras do suposto conluio. Ainda quanto a essa Representada, a extinta SDE entendeu que o acordo de cooperação denominado “Plano de Auxílio Mútuo” (PAM), que prevê atendimento em situações emergenciais, seria uma forma de monitorar e fiscalizar se as demais empresas seguem os acordos estabelecidos. Já a Abiquim foi considerada como realizadora de um papel central na certificação de empresas transportadoras de cloro e soda (fl. 27 da referida Nota). 134.

Das diligências instrutórias não resultou a produção de provas robustas de que essas entidades serviram de palco para acordos anticoncorrenciais ou das demais acusações feitas. A simples coincidência entre as empresas representadas e a composição destas associações não autoriza concluir que estivessem adotando práticas cartelizadoras ou influenciando conduta uniforme de seus associados; tampouco seus estatutos contemplam objeto ilícito. Do mesmo modo, não foi possível comprovar que os Senhores Filippo Cappellini, 55 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 Aníbal do Vale ou Mario Antônio Carneiro Cilento tenham realizado condutas ilícitas enquanto ocupantes de cargos de diretoria da Abiclor. 135. Em suas defesas, alguns Representados defenderam a tese de que o simples fato de terem ocupado cargos de diretoria não configura ato ilícito – o que procede. Ainda, outro argumento utilizado é de que o mercado de cloro, soda e derivados possui poucos participantes e concorrentes, e por isso é natural que as pessoas que ocupam cargos nas associações sejam de empresas, argumento que também se considera aceitável. 136.

Ainda, a Abiclor explicou que os dados individualizados das associadas são recebidos e processados por funcionários que não possuem vínculo com empresas do setor, e que nenhum dado é transmitido entre associados ou compartilhados internamente, nem mesmo no âmbito de seus órgãos (diretoria executiva, conselho diretor, assembleia geral e conselho fiscal). O próprio Código de Ética da Abiclor, anexado em sua defesa, veda a discussão cujo de assuntos que possam ser considerados como práticas anticoncorrenciais. Sendo assim, não se vislumbra infração ao ambiente competitivo, pois não há elementos para infirmar as informações trazidas. 137. Diversos Representados explicaram ainda que o Programa de Auxílio Mútuo não se dirige à cooperação em comportamentos de mercado, mas se destina a estruturar planos de contingência para as situações de acidentes com a manipulação com o cloro, a fim de salvaguardar o meio-ambiente, a integridade física das pessoas e as permissões para que o setor se mantenha em uma sociedade tendente a controlar riscos. O cloro é um produto químico letal, irritante das vias respiratórias e que causa lesões graves ou morte mesmo em baixas concentrações (a partir de 10 ppm). Assim como em outros segmentos da indústria química, o risco justifica um programa de auxílio nos moldes em que os Representados descreveram ser o PAM.

A falta de provas de que constitua atividade diversa, de finalidade ou efeito anticoncorrencial, também recomenda o arquivamento da conduta quanto a esta questão particular. II.3.1.2. RELAÇÕES SOCIETÁRIAS ENTRE OS REPRESENTADOS 138. Nas conversas gravadas pelo Sr. Luis Fernando com o Sr. Morgan, que é representante da CSM, este último declarou que “um dos sócios da Hidromar faz parte do grupo da Carbocloro”. Ainda, a Nota Técnica de Promoção da Averiguação Preliminar apontou que a Hidromar era distribuidora da Carbocloro. Tais indícios indicariam uma possível relação societária entre a Carbocloro e a Hidromar, o que, em junção com os demais elementos dos autos, poderia ter efeitos anticoncorrenciais, bem como dar suporte para acordos de divisão do mercado entre membros do suposto cartel. 139. Tanto a Hidromar quanto a Carbocloro, em suas defesas, explicaram que não existe nenhum tipo de vínculo comercial entre as duas, e que o único vínculo existente é o compartilhamento de infraestrutura que liga as empresas em Cubatão para que o cloro seja transferido da Carbocloro para a Hidromar de forma segura e com custos menores. 56 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 140. O Sr. Nelson da Silva também confirmou quando prestou informações a esta SG/Cade que o único vínculo são as tubulações de transporte, mas que ambas as empresas são independentes, e que a Carbocloro não influencia comercialmente a Hidromar. 141.

Não havendo sequer comprovação de ligação societária entre essas duas Representadas que pudesse caracterizá-las como integrantes de um mesmo grupo econômico, mas sim constatada a relação de distribuição entre elas, fortalecida pela gestão comum de estrutura de fornecimento do cloro, entende-se não existir elementos que permitam concluir pela existência de colusão especificamente entre a Carbocloro e a Hidromar, ainda que essas empresas sejam, potencialmente, concorrentes no mercado de distribuição de cloro. Tal conclusão será detalhada posteriormente na presente Nota Técnica. 142. Outra possível relação apontada seria entre as Representadas Acqua Service e a Sasil. A Acqua Service explicou que, à época dos fatos investigados, não havia qualquer relação com a Sasil, mas sim com a Star Ambiental, a Transquim e a pessoa física Ismael César Cavalcanti Neto. O único vínculo com a Sasil, posterior ao início das investigações, consistiria no fato de um dos sócios da Aço Participações Ltda. (que atualmente faz parte do quadro societário da Acqua Service), o Sr. Paulo Sérgio França Cavalcanti, ser também sócio minoritário da Stahl Participações Ltda (1%), que também possui cotas na Sasil (95%). 143. A Sasil declarou que inexiste relacionamento com a Acqua Service, direcionamento ou interferência na sua administração, pois a Acqua Service é administrada por terceiros diversos dos titulares de suas cotas.

Ainda, que a menção feita à Acqua Service referir- se-ia à existência de uma disputa judicial pela titularidade da administração dessa empresa entre membros da família à qual pertence o administrador da Sasil, o Sr. Paulo Cavalcanti. 144. Como não houve comprovação dos efeitos concorrenciais da participação societária do Sr. Paulo Cavalcanti na Stahl, tanto por sua cota ser minoritária, como pelo fato da administração da Acqua Service estar em litígio, tais fatos não devem ser levados em consideração para a análise do suposto acordo anticoncorrencial no mercado de cloro. 145. Por fim, também existiriam indícios de que a Pan-Americana e a LC possuiriam relação societária. Tal fato seria evidenciado em razão do Sr. Filipo Cappellini, diretor da Pan-Americana, ser supostamente diretamente responsável pela LC na condição de administrador da empresa, o que, conjuntamente com os demais indícios deste processo, demonstraria que tal relação possuiria possíveis efeitos anticoncorrenciais e facilitaria o funcionamento do suposto acordo mantido entre os concorrentes do mercado de cloro-soda. 146. As referidas empresas apresentaram defesa conjuntamente e explicaram que desde a criação da LC, a Pan-Americana detinha em torno de 99% do seu capital social e que, em 09 de março de 2012, foi aprovada a sua incorporação à Pan-Americana.

Explicaram que, antes de incorporada, a LC atuava como distribuidora da Pan-Americana, mas que jamais atuou para facilitar um suposto acordo entre concorrentes, justificando que nenhuma dessas empresas atuava como concorrentes no mercado de cloro em razão de fazerem parte do mesmo grupo. 57 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 De fato, observa-se que essas empresas não participaram conjuntamente de pregões de uma mesma companhia. 147. Diante disso e da análise das licitações, não há sentido em falar em acordo anticoncorrencial no âmbito da relação societária entre a LC e a Pan-Americana. II.3.1.3. SOLICITAÇÃO DE EDITAL E/OU CREDENCIAMENTO EM LICITAÇÃO SEM APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS. 148. Outro elemento trazido quando da instauração do processo administrativo a justificar suspeita de cartelização foi o fato de frequentemente os representados baixarem ou retirarem edital de licitação, mas não apresentavam propostas. 149. Ao analisar a documentação enviada pela Embasa (Empresa de Saneamento do Estado da Bahia), verifica-se que, embora um número considerável de empresas tenha baixado edital de determinado certame, apenas poucas apresentam propostas nos pregões da companhia. Isso teria ocorrido no Pregão nº 124/2010, no qual, apesar de 7 empresas terem baixado o edital pela Internet (Quimil, P.Q.A., Carbocloro, Acqua, Beraca Sabará, General Chemical e Sasil), apenas 4 teriam apresentado propostas (fls. 8.751). 150.

Já no Pregão nº 571/2007, apesar de 4 empresas terem baixado o edital pela Internet, quais sejam, Acqua, General Chemical, Michelle Araújo e Suall Ind. Com. Ltda, apenas 1 apresentou proposta: a Acqua Service (fls. 8.816). A conduta teria sido ainda mais expressiva no Pregão nº 139/2006, no qual 10 empresas baixaram o edital pela Internet (Acqua, Quimil, Beraca, Carbocloro, Cia. Agro Industrial Igarassu, Hidromar Distr. de Produtos Qui. Ltda, Imunosystems, J A Rodrigues Equipamentos ME e Marcela), e apenas 2 apresentaram propostas (Acqua e Quimil, fls. 8.874). 151. Já nos dados obtidos da Cedae, chamou a atenção o fato de um número elevado de empresas recorrentemente serem credenciadas/habilitadas para os certames, porém poucas de fato apresentarem propostas. Cita-se o Pregão Eletrônico nº 11/2010 para a compra de hipoclorito de sódio, que tinha 6 empresas credenciadas (MF Coelho, Megabio, Beraca Sabará, Ampltex, Sumatex e Pan-Americana), mas que apenas 2 apresentaram propostas (Sumatex e Pan Americana, fls. 10.280); e o Pregão Eletrônico nº 39/2008, cujo objeto era a compra de cloro, tendo 3 empresas credenciadas/habilitadas (LC, Carbocloro e Liex-Rio), mas apenas uma apresentou proposta – a LC (fls. 9.852). 152. Por mais que seja de se estranhar a quantidade ínfima de empresas participando dos pregões supramencionados, não pode ser considerado como prova de cartel o fato de que as empresas fazem download de editais.

A única forma de uma empresa tomar conhecimento dos requisitos necessários e dos termos de uma licitação é através da leitura do edital. Portanto, não é surpresa alguma que empresas tomem conhecimento, mas decidam não apresentar propostas. 58 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 153. Esse foi o argumento apresentado pela Acqua Service, Beraca Sabará, Hidromar, tendo essa última explicado que “a compra ou download de um edital não vincula a empresa a participar daquela concorrência”. A mesma justificativa foi utilizada pela Igarassú/Produquímica. 154. Em sua oitiva, o Sr. Álvaro Mendes, Superintendente da Sabesp, também declarou que é comum que empresas baixem o edital, mas não compareçam ao processo de licitação, sendo tal prática comum em qualquer licitação e não somente no mercado de cloro. 155. Assim, tal fato não pode ser considerado, isoladamente, como indício de participação de cartel ou de prática de atos ilícitos, como direcionamento privado de licitações, pois qualquer empresa ou pessoa pode adquirir um edital de uma licitação sem que isso a vincule a apresentação de propostas ou configuração em ato ilícito36. II.3.2. DAS SUPOSTAS EVIDÊNCIAS DE COLUSÃO NO MERCADO DE HIPOCLORITO DE SÓDIO 156. Antes de se passar aos fatos pertinentes ao mercado de cloro, faz-se uma breve análise sobre os fatos investigados no mercado de hipoclorito de sódio. 157.

Nos documentos apresentados pelas empresas de saneamento, verificou-se inicialmente a existência de propostas que continham valores iguais ou ao menos similares entre as empresas licitantes. Foi elaborada uma tabela, que consta na fl. 42 da Nota Técnica de Instauração, abaixo reproduzida, que mostra que isso aconteceu nos pregões eletrônicos da Sanepar para o produto hipoclorito de sódio nº 1121/2007, entre 3 concorrentes (Hidromar, Buschle & Lepper S/A e Bond Carneiro Prod. Quim.), no pregão de nº 1090/2009 entre 2 concorrentes (Hidromar e Crismar Equip. Sistemas Ltda.) e, por fim, no pregão de nº 1090/2009 da Sanepar para o produto hipoclorito de sódio entre 2 (duas) das licitantes (Hidromar e Buschle & Lepper). 36 Em relação a Quimil, foi visto que além da acusação de baixar editais de licitações e não apresentar proposta, a outra acusação, que também foi afastada, consistia em um suposto rodízio em licitações. Assim, desde já fica declarado que esse feito deve ser arquivado quanto a essa Representada. 59 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 158. Quanto ao comportamento das empresas Representadas nos pregões referidos, entende-se que o padrão de propostas verificado, considerando-se a pequena amostra de pregões analisados, não pode ser considerado como prova suficiente da ocorrência de conluio entre concorrentes.

De fato, além de existirem outras empresas participantes nos pregões ocorridos em 2009 e 2011 que poderiam contestar o suposto conluio entre Buschle & Lepper e Hidromar, verifica-se alternância de ganhadores que não configura eventual rodízio coordenado e, no pregão ocorrido em 2011, substancial diferença de preços entre as propostas apresentadas por estas Representadas. 159. Ante o exposto, conclui-se não existirem provas de infração à ordem econômica para fraudar as licitações para aquisição de hipoclorito de sódio da empresa Sanepar por parte das Representadas Hidromar e Busche & Lepper. II.3.3. EVIDÊNCIAS DE ATUAÇÃO COORDENADA NO MERCADO DE CLORO – CARBOCLORO E CANEXUS 160. No decorrer da instrução processual, após várias diligências, foi observado que dos vários indícios e imputações constantes da Nota de Instauração, as evidências apontam para a existência de um conluio entre as representadas para a divisão de mercado, sobretudo no que se refere a licitações públicas. Tal conluio, conforme se depreende nos autos, é especialmente comprovado no que se refere à relação de divisão propalada pelas representadas Carbocloro e Canexus, diretamente ou por meio de subsidiárias ou distribuidoras. Neste sentido, passa-se a analisar especificamente tais evidências, de maneira a comprovar a conduta coordenada entre as representadas Carbocloro e Canexus.

60 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 II.3.3.1 Gravações feitas pelo Representante 161. Primeiramente, destaca-se que o Cade compreende como constitucionais e legais as gravações obtidas do Representante. Registre-se que tal assunto já foi exaustivamente tratado na Nota de Instauração, bem como na Nota Técnica que analisou e rejeitou as preliminares de nulidade de provas arguidas pelos Representados. Segundo, destaca-se que neste trecho da nota, se analisará apenas as gravações que apontaram alguns indícios e evidências de conluio. 162. Dito isto, passa-se, então, à transcrição de trechos de conversas gravadas pelo Representante julgadas relevantes para análise da conduta coordenada entre Carbocloro e Canexus, sobretudo no que diz respeito a influência da líder de mercado Carbocloro e aos fortes indícios de divisão do mercado. O áudio, intitulado “Cartel Cloro MP3 I”, traz no CD 01 e faixa 01 a gravação telefônica de conversa entre o denunciante e representante da Pan-Americana. Abaixo, estão os trechos relevantes da conversa: 163. Conforme se depreende dos trechos acima, o ponto mais relevante da negociação com o funcionário da Pan-Americana, considerado como “pergunta mais “Interlocutor não identificado* – E que estrutura..Você vai montar uma estrutura ou você vai sozinho sair em campo? Luís Fernando** – Não, sozinho. Eu...A estrutura que eu vou ter por trás de mim é financeira. Correto? É financeira.

Eu vou ter que entrar com uma estrutura, claro, vou ter que ter uma pessoa que tenha conhecimento para acompanhar isso tudo, e eu na linha de frente. Interlocutor não identificado – Tá. E a outra pergunta é o seguinte, e essa é mais problemática: onde você pretende agir? Luís Fernando – Bom, eu... Interlocutor não identificado – Esse mercado tá quieto.” (fls. 10.525) (Grifos não constantes no original) “Luís Fernando** – Mas não seria uma maneira de você engordar bastante o lucro da empresa? Porque, você sabe, desculpa, mas eu estou olhando com a visão empresarial. Eu acho que o varejo subindo agrega mais valor, a receita fica muito maior do que você colocar no atacado. Se você colocar....a proporção que você vende no atacado e no varejo (...), nossa, é um valor bem alto. Interlocutor não identificado* – Eu concordo com você se o mercado não tivesse sido estabelecido. O mercado se estabeleceu e eu sou o menor dessa história toda. O mercado está estabelecido pela Carbocloro. (...).” (fls. 10.534) (Grifos não constantes no original) Obs: * Representante da Pan-Americana. ** Denunciante. *** Vanderlei, distribuidor exclusivo da Pan-Americana 61 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 problemática”, é a localidade em que o distribuidor pretende atuar e a conclusão de que o “mercado já está estabelecido” e “o mercado está estabelecido pela Carbocloro”. 164.

No áudio intitulado “Cartel Cloro MP3 I”, na faixa 03 do CD 01, o Representante apresentou uma gravação de ligação telefônica mantida com representante da Sasil, mais especificamente no escritório de São Paulo. Da mesma forma de sua reunião com o representante da Pan-Americana, algumas afirmações são extremamente relevantes: 165. Na conversa com o denunciante, a representante da Sasil expressa claramente que as áreas são delimitadas e “separadas por área” entre os representantes do mercado, pois senão viraria “uma bagunça”. Novamente, o áudio traz indícios de divisão de áreas, o que restará comprovado, ao menos no que diz respeito a atuação de Carbocloro e Canexus pelas provas econômicas detalhadas mais adiante. 166. O CD denominado “Cópia CD Cartel Cloro I”, por sua vez, traz, em sua faixa 04, a gravação telefônica de conversa entre o denunciante com o representante da CSM: “Shirley* – [Falha no áudio] Posso vender em São Paulo. Luís Fernando**– Ah, entendi, você não pode vender em São Paulo. Shirley – Nós temos distribuição somente para... Luís Fernando – Bom, eu soube que existe também um acordo de áreas, não é? Shirley – Como que é? Luís Fernando – Vocês não podem vender aqui como, de repente, os daqui não podem vender no Nordeste. Seria mais ou menos assim, não é? Shirley – É uma área delimitada, porque senão vira uma bagunça, né? Luís Fernando – É claro. Shirley - Vira um vendendo lá, outro aqui. Isso tem que ser uma coisa otimizada, né?

Porque senão fica muito...vende, aí, vamos supor, começa a vender lá, aqui.... Então, separa realmente por área, (...)” (fls. 10.539) (grifo nosso)Obs: * Representante da Sasil. ** Denunciante. “Luís Fernando* – Para você ver onde que está o poder dos grandes distribuidores, não é? Morgan** – A Carbocloro manda em tudo, porque uma parte da Hidromar é da Carbocloro, não é? Luís Fernando – Ah é? Morgan – É. Um dos sócios da Hidromar faz parte do grupo da Carbocloro. Luís Fernando – É porque o...Como que chama? Na época eu falava com o...eram sócios... Morgan – Na Hidromar? Luís Fernando – É. Morgan – Tem o Nelson. 62 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 167. Conforme se observa na conversa entre os interlocutores, o representante da CSM enfatiza o poder da Carbocloro de “mandar em tudo”. Um dos fatores que facilitaria esse seu poder de comando seria a alegada relação entre a Carbocloro e a Hidromar37. Consoante menciona o representante da CSM, uma parte da Hidromar seria da Carbocloro e um dos sócios da Hidromar igualmente faria parte do grupo da Carbocloro. Ademais, menciona o nome do sócio “Nelson”. 168. Como já tratado anteriormente, embora a relação societária denunciada entre Carbocloro e Hidromar não ter sido provada, os elementos dos autos demonstram uma proximidade muito grande entre as duas empresas, que vão inclusive além de sua relação de distribuição e do compartilhamento de infraestrutura.

O áudio realça essa relação na medida que inclusive os seus concorrentes percebiam que ambas atuavam em conjunto. Essa proximidade e seu impacto na atuação com a concorrente Canexus ficarão demonstradas claramente com as evidências econômicas colhidas e apresentadas a seguir. 37 Essa possibilidade foi analisada em tópico diverso na presente Nota, na qual restou comprovado que as empresas não possuem relação, bem como que a Carbocloro não interfere nos negócios ou preços da Hidromar. Luís Fernando – O Nelson, isso. Morgan – O outro não conheço quem que é. (....) Morgan – O cloro, eles fecham de uma maneira que não é fácil. Luís Fernando – Eu queria lembrar o nome do outro sócio do Nelson. Quando a gente precisa lembrar, não aparece. Então, quer dizer que o Paulo Ferreira lá na Rio Céu***, então, não define mais nada. Morgan – Não. Luís Fernando – É a Hidromar. Morgan – É a Hidromar que apita no cloro. [...] Luís Fernando – (...) com base neste modelo eu sugeri à Corsan, a Sanepar, (...), que são as três maiores que tem aí, que eu faria o seguinte [...]. Eles são quiseram, não. Eles acharam uma pessoa dentro da Corsan e falaram comigo no ano passado, “olha, você esquece esse plano aí porque não vai vingar, não”. Tudo bem, é um fornecedor só, a gente sabe que existe uma centralização e tudo, mas a gente não tem interesse em mudar isso, não. Morgan – Eles não mudam mesmo. Quem paga é o povo, né? Luís Fernando – E o Dinho do povo, então é muito fácil. É complicado.

Morgan – Mexer com esses órgãos aí é perda de tempo.” (fls. 10.590/10.592) (Grifos não constantes no original) Obs: * Denunciante. ** Representante da CSM. *** Riocell (atual CMPC) 63 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 169. Surge também no áudio, novamente, a constatação do comando da Carbocloro sobre o mercado de cloro para tratamento de água de redes pública. Neste processo logrou-se provar que a Carbocloro é líder nacional no segmento e que pesam contra a mesmas provas de colusão em certames licitatórios ao menos com relação a outra representada, a Canexus. II.3.3.2. Dos indícios de direcionamento privado de licitações, da divisão de mercado e do rodízio na apresentação de propostas dos certames. Da questão da “ratio” da divisão geográfica do mercado de cloro no Brasil. 170. Na Nota de Instauração, discorreu-se acerca de licitações que eram vencidas sempre ou com frequência significativa pela mesma empresa, bem como sobre eventuais indícios de direcionamento privado de licitações, divisão de mercado e rodízio. Para isso, foram utilizadas as informações disponibilizadas pelas empresas de saneamento e abastecimento de água, tendo sido identificados alguns padrões comuns. 171.

Pelos dados recebidos da Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp, notou-se que, apesar de diversos contatos com fornecedores de cloro e do montante das compras desta empresa pública (aproximadamente R$ 25 milhões por ano), apenas uma fornecedora tinha participado e vencido licitações nos últimos 14 anos (até 2007): a Carbocloro. 172. Conforme registrado na Nota de Instauração da Averiguação Preliminar, dos 52 lotes licitados pela Sabesp para a compra de cloro até 2007, a Carbocloro sagrou-se vencedora praticamente em todos. Em apenas 1 lote uma empresa diferente sagrou-se vencedora: a Hidromar (distribuidora Carbocloro). 173. Em agosto de 2011, a Sabesp comunicou à SDE a licitação de mais 12 lotes para a compra de cloro no período 2007 a 2011. Neste segundo interregno, pode-se observar que a Carbocloro se manteve como grande vencedora das licitações da Sabesp. A Carbocloro foi vencedora em 9 dos 12 lotes. Nas demais ocasiões, ou seja, em 3 lotes, a Hidromar, distribuidora Carbocloro, venceu o certame. 174. A Carbocloro justificou o seu sucesso nas licitações da Sabesp por ser a única fabricante de cloro e derivados do Estado de São Paulo com capacidade produtiva para atender a demanda de tais produtos e entregá-los diariamente em mais de 100 (cem) localidades. Ainda, disse que reduzia os preços, mesmo quando era a única participante. 175. O Sr. Nelson da Silva prestou informações pela Hidromar.

Justificou que não teria condições de ofertar melhores preços que a Carbocloro, pois essa Representada é a sua fornecedora. A Hidromar seria, pois, distribuidora do cloro produzido pela Carbocloro. 176. Por si só, a repetição de vitórias em licitações não indica que a Carbocloro tenha participado de conluio. Sintomático, contudo, é que a Hidromar tenha mudado tanto o desempenho exatamente no momento posterior a 2007 – ano em que se deu a abertura da Averiguação Preliminar Sigilosa, como a deflagração da operação de busca e apreensão, e o 64 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 levantamento do sigilo do processo em curso na SDE. Nos 14 anos anteriores a 2007 a Hidromar havia vencido apenas 1,9% dos processos licitatórios, ao passo que atingiu 25% de market share nas compras públicas realizadas pela Sabesp no período 2007-2011. Esta mudança de desempenho teria ocorrido à revelia de afirmadas vantagens locacionais e de capacidade produtiva da Carbocloro em face dos seus concorrentes. Ou seja, verifica-se desde logo que a Carbocloro também atuava por meio de sua distribuidora, de modo a manter sua posição dominante. 177. Já fora do estado de São Paulo, as informações da Companhia Estadual de Águas e Esgotos do Rio de Janeiro – Cedae – dão conta de vencedora frequente para compras da empresa de águas e saneamento do estado do Rio de Janeiro: a LC Comércio de Produtos Químicos Ltda..

Na Nota de Instauração, a base de observação foi o período 2007 e 2010, mas é possível observar às fls.22.281 a 22.284 que desde 2000 até 2011, primeiro a Pan-Americana e depois sua subsidiária e hoje incorporada LC Comércio de Produtos Químicos Ltda. são praticamente única fornecedora de cloro daquela empresa pública. Em uma única oportunidade, em 2008, a Beraca Sabará (distribuidora da Canexus) logrou ter contrato adjudicado. 178. Como já relatado, tanto a LC quanto a Pan-Americana alegaram que veem como normal que tenham se sagrado vencedoras das compras públicas em razão da proximidade das suas bases operacionais em relação às estações de tratamento de água da Cedae. A validação desta argumentação será analisada posteriormente, tendo em conta outros elementos contextuais. 179. Para a Região Sul, no bojo do PIC nº 10/08, o Pregoeiro da Casan, Odemar Souza informou ao MP-SP que “aquela empresa [Casan] adquire cloro da Hidromar” (fls. 13.105). Ainda enfatizou ao Parquet o pregoeiro: “a Hidromar é a fornecedora de cloro de toda a região Sul, e há uma distribuidora de cloro no nordeste, porém esta não “desce” até o sul” (fls. 13.105). A Delegacia Fazendária do Departamento de Polícia Federal em São Paulo - Delefaz/DPF/SP - (fls. 16.336/16.343) também já havia observado isso: “as licitações realizadas na região Sul do país são, predominantemente, vencidas pela empresa Hidromar Indústria Química Ltda. A empresa, conforme exposto acima, é distribuidora da Carbocloro” (fls.

16.342). Os dados fornecidos por Corsan, Sanepar e Casan evidenciam a mesma realidade: a Hidromar (distribuidora Carbocloro) é manifestamente dominante em vendas de cloro para as maiores empresas de tratamento de água da região Sul do país (fls. 22.787-23.305, 23.349- 23.647 e 25.603 a 25.617). 180. A justificativa apresentada pela Hidromar para tal cenário é a localização das unidades operacionais localizadas em Curitiba/PR e em Nova Santa Rita/RS, o que permitiria a distribuição do produto com menores riscos e por um preço menor em razão dos custos de transporte. 181. Para o estado da Bahia foram coletados dados junto à Empresa Baiana de Águas e Saneamento S.A.- Embasa – para o período 2006 a 2010, quando foram licitados 8 lotes para fornecimento de cloro-gás. Cinco dos lotes foram vencidos pela Acqua Service 65 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 Distribuidora de Produtos Químicos Ltda. e 3 pela Quimil Indústria e Comércio Ltda. O Inquérito Civil nº 008/2006, instaurado pelo MP-BA, observou alternância entre estas duas concorrentes e notou indícios de que isto ocorreria em função de direcionamento privado de licitações e divisão de mercado. Apesar de arquivado, o único motivo para tal resultado foi que “os fatos apurados não autorizam concluir pela prática de improbidade administrativa”. 182. Tanto a Acqua Service quanto a Quimil negaram em suas defesas a existência de rodízio coordenado.

A Quimil também justificou que a competição não se dá de forma acirrada em razão da falta de concorrentes no mercado, e que não participa de todas as licitações por nem sempre vislumbrar vantagem. A Acqua Service declarou que os contratos com a Companhia de Saneamento de Sergipe – Deso – e com a Embasa foram encerrados em 2007. 183. Em outras companhias estaduais do Nordeste e Centro-Oeste, a realidade é a mesma. Há claro domínio de um fornecedor que se repete durante vários anos. Igarassú e Beraca Sabará para CAGECE (Ceará), CAERN (Rio Grande do Norte) e CAGEPA (Paraíba). Beraca Sabará (cloro Canexus) e Goiás Cloro (cloro Carbocloro) para Distrito Federal, Tocantins, Goiás e Pará (v. de quadro abaixo). Conclusivamente, basta notar que a repetição de fornecedores em dadas unidades geográficas não é questão controvertida, já que assim mesmo afirmado pelos representados. O que, sim, os representados negam é que tal configuração geográfica de fornecimento seja resultante de concertação. Sustentam que assim ocorre em decorrência de questão estrutural de mercado derivada dos riscos e custos de frete do produto cloro-gás. 184. A instrução empreendida revelou que, de fato, o cloro é um produto altamente tóxico e perigoso. Por esta razão, a sua fabricação, transporte (especialmente por via rodoviária) e comercialização estão sujeitas a diversas restrições regulatórias tendo como prioridade a preservação da segurança da atividade. 185.

Estas exigências e riscos que justificariam regionalização do fornecimento foram ressaltados, por exemplo, pela Carbocloro para justificar atuação apenas no estado de São Paulo. As informações constantes nos autos, contudo, indicam que a competitividade associada a riscos de transporte inter-regional não seria barreira intransponível. 186. Custos de frete ou de deslocamento certamente são capazes de limitar mercado relevante geográfico de produtos ou serviços. Em face deles o produto ou serviço de fornecedor situado a grande distância do comprador pode ficar de tal modo caro, intempestivo ou perigoso que não seja mais atrativo demandá-lo. Conforme Nota Técnica nº 1 da Coordenação-Geral de Análise Econômica da SDE, isto é o que acontece com o cloro relativamente às importações (fls. 391-397). Não compensa importar cloro do exterior tendo em conta o preço do produto e os custos de frete associados aos riscos envolvidos. 187. Para deslocamento do produto para tratamento de água no Brasil não parece haver uma limitação de mercado relevante tão imperiosa quanto sustentada pelos Representados.

Embora seja frequente que as plantas produtivas estejam próximas às estações de tratamento de água (caso da Pan-Americana com a ETA Guandu ou da Carbocloro com 66 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 Estações da SABESP, por exemplo), boa parte do suprimento de cloro das empresas dos estados federados brasileiros acontece por cloro fabricado em plantas situadas a centenas ou até milhares de quilômetros de distância. 188. A título de exemplo, veja-se que a distância entre as fábricas e as principais estações de tratamento de empresas estaduais é de 720 Km, 1.048 Km, 1.118 Km, 1.283 Km e 3.513 Km nos estados da Bahia, Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Distrito Federal e Amapá. Em média, a distância entre as principais estações de tratamento de água e as fábricas produtoras do insumo cloro é de 1.282 Km38. Ante estes dados é possível afirmar com segurança que, em regra, o fornecimento do cloro é competitivo até esta distância. 189. Evidentemente fabricantes mais próximos tendem a ter vantagens competitivas em relação a fabricantes mais distantes, especialmente quando a demanda acarreta distribuição pulverizada do cloro liquefeito, o que dificulta que aqueles fabricantes situados em outros estados penetrem no estado no qual se localiza a planta da fabricante (assim, Carbocloro em São Paulo, Pan-Americana no Rio de Janeiro, Canexus no Espírito Santo e Produquímica em Pernambuco).

Para a maioria dos estados, porém, não é possível optar por fabricante situado em seu território, de modo que há áreas de interseção de influência onde efetivamente é de se esperar maior competição do que sugere a lista de resultados dos processos licitatórios acostadas aos autos39. 190. Veja-se, neste sentido, que a Carbocloro participou de uma licitação para aquisição de cloro pela Embasa (Pregão Eletrônico nº 483/2009). As estações de tratamento da Embasa estão na Bahia, à distância considerável da planta da Carbocloro em Cubatão, São Paulo. Embora não tenha vencido o certame, este evento tende a negar a incapacidade da Carbocloro em fornecer a regiões mais distantes de sua planta devido a razões de segurança e logística. Isto porque fica desprovida de racionalidade a apresentação de proposta em uma licitação que sabidamente não poderia honrar. 191. A Representada Carbocloro explicou que a entrega na região de Salvador/BA demandava estrutura da qual não dispunha, ou, em alguns casos, as embalagens não faziam parte de seu portfólio. Já se sabia de antemão que a entrega nessa localidade traria problemas, logo, não haveria nem porque participar de licitação nessa localidade. Este contexto indica que pode ter se tratado de mera “oferta de cobertura”, aquela feita apenas para aparentar competição em um processo licitatório de resultado privadamente direcionado.

A existência de ofertas de cobertura, por seu turno, é justificada por divisões de mercado, já que não faz sentido apresentar proposta com intenção deliberada de perder licitação, a não ser que em outra licitação o competidor beneficiado retribua o comportamento não competitivo. 38 Média simples da distância entre as fabricantes e as principais estações de tratamento de cada companhia. 39Do mesmo modo para compras de lotes para estações de tratamento específica, como a ETA Guaraú da Sabesp, quando as exigências sobre regularidade e fretes de distribuição ficam concentradas e minoradas. 67 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 192. Mesma suspeita de oferta de cobertura pode ser levantada a episódio envolvendo a CAESB, Companhia Saneamento Ambiental de Brasília. No processo aquisitivo referenciado no terceiro termo aditivo da CP 2/2001 (aditivo de 2005) a Carbocloro foi desclassificada por apresentar preço de cloro em carreta e cilindros tão baixo que julgado pelo comprador como inexequível. Por que a maior companhia de fabricação de cloro para tratamento de água do Brasil apresentaria preço inexequível em uma licitação pública? 193. Tal proposta da Carbocloro é, ainda, contraditória com seu argumento de defesa – e de outros Representados – de que o frete é uma variável considerável na formação do preço final do cloro.

Ora, se o frete é uma variável considerável e tendo como fato a planta da Carbocloro se localizar no litoral paulista – distante cerca de mil quilômetros do Distrito Federal –como seria possível à Carbocloro apresentar proposta com valores tão baixos a ponto de ser considerada inexequível??? Ainda, se há restrição geográfica na distribuição do cloro, por que a Carbocloro, ciente e defensora dessa restrição, apresentaria proposta em unidade da Federação tão distante de sua indústria? Esse fato reforça a tese de que a apresentação de proposta por parte da Carbocloro buscou fazer com que o certame aparentasse ser competitivo, quando, na verdade, sua participação na licitação ocorreu, possivelmente, para fraudar o mesmo. 194. Em contraposição à participação em licitações da Embasa na Bahia, localidade que segundo a Carbocloro não haveria vantagem logística em atender, surpreende que esta empresa não tenha tido nenhum sucesso nas concorrências públicas do Estado do Rio de Janeiro, pois esta é uma região relativamente próxima de sua fábrica em Cubatão (por rodovias, são aproximadamente 590 Km entre Cubatão e o Rio de Janeiro, enquanto a distância entre Salvador e Cubatão é de 1940 Km). Em sua defesa, a Carbocloro se justificou dizendo haver limitações logísticas e de produtos incluídos nos editais. Tendo em vista a estrutura dessa empresa, não se vislumbra quais seriam essas limitações logísticas.

Por ser a líder do mercado em São Paulo e realizar vendas privadas nessa região, era de se esperar que ela, no mínimo, tentaria participação no importante mercado do Rio de Janeiro. Ao se analisar as informações prestadas pela Cedae (Rio de Janeiro), ao longo de pelo menos 4 (quatro) anos (2007/2010), dos 14 (quatorze) lotes licitados, a Carbocloro concorreu para apenas um deles – sendo que não se sagrou como vencedora. 195. Mais uma vez, aqui, percebe-se a fragilidade da argumentação da Carbocloro sobre a restrição geográfica para a distribuição do cloro. 196. Note-se que Carbocloro e Canexus, por serem grandes produtoras de cloro, também distribuem seus produtos por meio de outras empresas, como Beraca e Hidromar, por exemplo, sendo que aquela primeira distribuidora consegue atender regiões longínquas das plantas produtivas de cloro, como a Região Centro-Oeste e a Região Norte. 197. Um episódio de comportamento anormal de mercado envolvendo a Carbocloro diz respeito ao Pregão Online nº 27.212/08. A Sabesp informou que este Pregão Online teve 68 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 por objeto a aquisição de cloro líquido a granel em carretas e respectivo transporte, bem como cloro líquido em cilindros, também com transporte. 198.

A empresa Canexus logrou comprovar qualidade que a habilitava para ser fornecedora alternativa da Sabesp, mas não dispunha de capacidade suficiente para suprir o total demandado pela Companhia. Além disso, a Canexus não possuiria permissão em seu contrato social para emitir nota fiscal de serviços e, dessa forma, não poderia faturar a estadia de suas carretas para as estações de tratamento de água (ETA). Visando a participação da Canexus no certame, o fornecimento do cloro para a ETA de Guaraú (responsável pelo tratamento da água do Sistema Cantareira, que abastece Região Metropolitana de São Paulo), que não precisa do fornecimento de estadia, foi separado em um lote autônomo em quantidade passível de fornecimento pela Canexus. Essas medidas objetivavam a participação de mais um concorrente na licitação. 199. Ainda sobre o episódio do Pregão Online nº 27.212/08, a Sabesp informou que o preço do cloro líquido a granel cotado pela Canexus, em momento anterior à licitação foi 43% inferior ao preço praticado pela Carbocloro. O preço total da Canexus seria de R$ 0,8500 (oitenta e cinco centavos) por quilo, enquanto o da Carbocloro seria de R$ 1,475 (um real e quarenta e sete centavos). Porém, quatro meses após essa cotação, já na vigência do pregão, as propostas apresentadas na licitação saltaram para R$ 1,9167 (um real e noventa e um centavos), contra R$ 1,8343 (um real e oitenta e três centavos) apresentado pela Carbocloro.

Com isso, a Carbocloro foi declarada vencedora do único lote em que se poderia verificar concorrência, destinado a atender demanda da ETA de Guaraú. 200. Os detalhes sobre tal pregão eletrônico são ainda mais intrigantes: o preço do transporte apresentado pela Canexus foi o mesmo na cotação e na proposta, ou seja, o que aumentou significativamente o preço final foi o preço do cloro em si mesmo. Questionada pela Sabesp a respeito da mudança no preço informado anteriormente, a Canexus disse que a empresa não teria mantido o preço informado anteriormente em razão de “mudanças na dinâmica do mercado e em nossa produção” – sendo que o pregão se deu apenas quatro meses após o e-mail de cotação que antecedeu a licitação. O comportamento colusivo sem dúvida pode explicar tal mudança abrupta de agressividade comercial. Sustenta-se nesta nota técnica que, de fato, se trata da melhor explicação sobre o episódio, tendo em conta outros indícios e contexto que são tratados em seguida. 201. A defesa da Canexus e do seu executivo Eduardo Chow negam a colusão no pregão. Dizem que o preço apresentado na cotação que antecedeu ao Pregão não vinculava a empresa – o que é verdade. Além disso, dizem que por dois motivos houve o aumento no preço do cloro: (i) primeiramente em razão das mudanças no mercado nacional e internacional de cloro e soda cáustica no ano de 2008 (de acordo com dados elaborados pela ICIS, juntados por estes Representados nas fls.

11 de sua defesa), que fez com o que o preço da soda cáustica dobrasse neste ano; e (ii) o compromisso comercial entre a Canexus e a TQA Indústria e Comércio Ltda. 69 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 202. Os argumentos de defesa devem ser rejeitados como explicativos do intrigante episódio do Pregão Online Sabesp nº 27.212/08. Não se entende porque elevação do preço da soda cáustica leve a incremento do preço do cloro e não o contrário. O cloro é um co-produto da eletrólise do cloreto de sódio, processo físico químico largamente explorado para a obtenção tanto de cloro como de soda. O incremento do preço da soda desacompanhado do incremento da demanda do cloro tende a levar a uma queda no preço deste segundo produto químico e não o contrário. O processo em si torna-se mais lucrativo sob pressão da soda cáustica, cabendo ao produtor providenciar alocação para o cloro co-produzido, se preciso, com redução de preço (afiançada pelo incremento da lucratividade da soda). 203. Quanto à relação entre a Representada e a TQA, em agosto de 2008 a Canexus e a TQA celebraram tão somente memorando para futura celebração de contrato de fornecimento de longo prazo – que posteriormente foi firmado com prazo de dez anos. O TQA é uma indústria química que utiliza o cloro como insumo – para a sua atividade a continuidade do fornecimento é uma questão estratégica.

A Canexus alega que o novo compromisso com a TQA tornou não atrativo o preço anteriormente apresentado à Sabesp. Teria dado preferência a contratação de prazo mais longo que garantiria ocupação e rentabilidade de sua fábrica por mais tempo. Postas nestes termos, a discussão tenderia ser mais de existência ou não de capacidade para atendimento da demanda Sabesp do que exatamente de preço. 204. Ao oferecer lance a preço mais que o dobro do que o aventado quatro meses antes, a Canexus evidenciou que possuía capacidade produtiva para atender Sabesp sem prejuízo do contrato com a TQA - do contrário sequer ofereceria lance. Ao invés de ser minimamente parecida com seu comportamento de quatro meses antes, preferiu lance manifestamente superior ao mercado assumindo risco significativo por não alocação de produção não comprometida com a TQA. Alguma lógica de preço para esta parcela de capacidade produtiva não comprometida com a TQA pode ser explicada por (i) comportamento colusivo (que assegura maior rentabilidade da produção em prejuízo do consumidor) ou por (ii) existência de demanda legítima que remunerasse cloro da Canexus a preço melhor que o da Sabesp. Ao invés de provar esta segunda hipótese (o que não fez sequer para a TQA), a Canexus se deteve a fazer menção à relação comercial que em nada a impediu de apresentar lance que reafirmou capacidade produtiva disponível. II.3.3.3. Propostas com valores idênticos 205.

Nos documentos apresentados pelas empresas de saneamento, verificou-se que, em muitos pregões, as propostas feitas continham valores iguais ou ao menos similares entre as empresas licitantes. Nenhuma das Representadas tocou neste ponto nas defesas. 206. Pode-se argumentar que a simples prática de preços idênticos seria um indício insuficiente. Todavia, tal conclusão torna-se impossível quando a identidade das propostas acontece por longo período de tempo combinada com elevação dos preços ofertados que não tenham se feito acompanhar de forma proporcional aos custos. 70 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 207. Assim, este seria um indício de cartelização forte que, acompanhado de outras evidências, poderia justificar uma condenação por cartel (doutrina paralelismo plus). Isto porque, em um mercado competitivo, os preços devem tender ao valor de custo de produção. A dinâmica competitiva leva a que o competidor deseje ganhar participação de mercado em cima do seu rival, mesmo às custas de redução de sua margem de lucro. 208. Desse modo, aqui, novamente, há a presença de indícios robustos de uma colusão entre a Carbocloro e a Canexus, o que fica claro ao analisarmos as licitações da Copasa, a empresa estadual de águas e saneamento de Minas Gerais. A configuração das compras de cloro liquefeito em carretas utilizado por esta empresa ao longo de 9 anos (2001 a 209) foi uma só:

Canexus (antes Nexen) venceu licitação ou primeiro lote com preço exatamente igual ao da segunda colocada, que sistematicamente foi a líder no fornecimento nacional, Carbocloro.

Veja-se na tabela a seguir Licitação Ano Quantidade e tipo de envase Preço por quilo Participantes, com vencedora em negrito Concorrência 14/2001 2001 Cloro Líquido em Carretas 18.000 Kg / 1.200.000 Kg R$0,69 Nexen R$0,77 Carbocloro Concorrência 106/2001 2001 Cloro Líquido em Carretas 18.000 Kg / 1.600.000 Kg R$ 0,73 Nexen R$ 0,73 Carbocloro Concorrência 33/2002 2002 Cloro Líquido em Carretas 18.000 Kg / 1.600.000 Kg R$ 0,83 Nexen (60%) R$ 0,83 Carbocloro (40%) Concorrência 41/2003 2003 Cloro Líquido em Carretas 18.000 Kg / 1.700.000 Kg R$ 0,90 Carbocloro (60%) R$ 0,90 Nexen (40%) Pregão 223/2004 2004 Cloro Líquido em Carretas 18.000 Kg / 1.000.000 Kg R$ 0,96 Nexen R$ 0,96 Carbocloro Pregão 246/2004 2004 Cloro Líquido em Carretas 18.000 Kg / 1.000.000 Kg R$ 0,97 Nexen Pregão 332/2005 2005 Cloro Líquido em Carretas 18.000 Kg / 1.5200.000 Kg R$ 1,11 Nexen (60%) R$ 1,11 Carbocloro (40%) R$ 1,12 Beraca Sabará Pregão 330/2006 2006 Cloro Líquido em Carretas 18.000 Kg / 1.100.000 Kg R$ 1,64 Canexus (60%) R$ 1,64 Carbocloro (40%) Pregão 68/2007 2007 Cloro Líquido em Carretas 18.000 Kg / 1.600.000 Kg R$ 1,83 Canexus (60%) R$ 1,83 Carbocloro (40%) Pregão 596/2007 2007 R$ 1,97 Canexus (60%) 71 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 Cloro Líquido em Carretas 18.000 Kg / 1.900.000 Kg R$ 1,97 Carbocloro (40%) Pregão 477/2008 2008 Cloro Líquido em Carretas 18.000 Kg / 1.900.000 Kg R$ 2,11 Canexus (60%) R$ 2,11 Carbocloro (40%) Pregão 564/2009 2009 Cloro Líquido em Carretas 18.000 Kg / 2.000.000 Kg R$ 2,20 Canexus (60%) R$ 2,20 Carbocloro (40%) Pregão 306/2010 2010 Cloro Líquido em Carretas 18.000 Kg / 2.200.000 Kg R$ 2.29 Carbocloro R$ 2.29 Canexus (Inabilitada) Pregão 516/2010 2010 Cloro Líquido em Cilindros 50 Kg / 360.000 Kg R$ 4.04 Beraca Sabará (Fabricante Canexus) R$ 5.90 Quimil (Fabricante Canexus) Cloro Líquido em Cilindros 900 Kg / 594.000 Kg R$ 2.70 Carbocloro R$ 2.72 Beraca Sabará (Fabricante Canexus) R$ 5.90 Quimil (Fabricante Canexus) Pregão 582/2011 2011 Cloro Líquido em Cilindros 50 Kg / 360.000 Kg R$ 4.64 Beraca Sabará (Fabricante Canexus) R$ 5.30 Hidromar (Fabricante Carbocloro) Cloro Líquido em Cilindros 900 Kg / 594.000 Kg R$ 3.12 Carbocloro R$3.19 Beraca Sabará (Fabricante Canexus) R$ 3.56 Hidromar (Fabricante Carbocloro) Fonte:

Resposta da Copasa a Ofício SG 209. Embora acumule virtualmente todos os contratos da Sabesp, a Carbocloro não logra alcançar níveis comparáveis de competitividade quando o assunto são licitações da Copasa. Tendo planta situada em distância semelhante à da Canexus (ex-Nexen) em relação às ETAs de Minas Gerais, sistematicamente não alcança preços menores que os desta empresa. Insta observar que muitas das licitações da Copasa no período aconteceram segundo regime de compra em dois lotes assimétricos, sendo o primeiro representante de volume de compra 50% (cinquenta por cento) maior que o segundo. Ao contrário do que se espera em um regime competitivo, o incentivo do volume maior aparentemente nunca seduziu a Carbocloro, que conformadamente contentou-se em ofertar preço idêntico até a casa dos centavos ao longo destes dez anos. Mais do que isso, os aumentos no preço do cloro aconteceram em percentual bem superior aos aumentos do preço da energia elétrica para uso industrial no Sudeste, conforme é possível visualizar no gráfico a seguir. Insta observar que o maior custo 72 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 de produção do cloro se deve justamente à energia elétrica, algo em torno de 60% ou mais, conforme estudo do BNDES já referido40. Inflação de Cloro carreta 18t e Eletricidade Copasa Fonte: Para preço do cloro, resposta Copasa a Ofício, para inflação de preço da energia elétrica, uso industrial.

ANEEL, em http://relatorios.aneel.gov.br/_layouts/xlviewer.aspx?id=/RelatoriosSAS/RelSAMPRegiaoEmp.xlsx&Source=http%3A%2F% 2Frelatorios%2Eaneel%2Egov%2Ebr%2FRelatoriosSAS%2FForms%2FAllItems%2Easpx&DefaultItemOpen=1 (2003 a 2011) 210. Deve-se notar ainda que o comportamento da Canexus e Carbocloro nas licitações da Copasa, impondo sistematicamente aumentos de preço acima da inflação observada, não foi o notado em compras públicas de outras empresas de água e saneamento, como se exemplifica abaixo com Cedae, Sanepar e Sabesp – empresas de demandas com volumes similares. 40O Setor de Cloro Soda no Brasil e no Mundo, disponível em http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/bnset/Set29 08.pdf, consulta em 05.02.2015 0% 20% 40% 60% 80% 100% 120% 140% 160% 180% Inflação EletricidadeSudeste Inflação 18 t 73 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 Inflação de Cloro e Eletricidade Cedae Fonte: Para preço do cloro, resposta Cedae a Ofício, para inflação de preço da energia elétrica, uso industrial. ANEEL, em http://relatorios.aneel.gov.br/_layouts/xlviewer.aspx?id=/RelatoriosSAS/RelSAMPRegiaoEmp.xlsx&Source=http%3A%2F% 2Frelatorios%2Eaneel%2Egov%2Ebr%2FRelatoriosSAS%2FForms%2FAllItems%2Easpx&DefaultItemOpen=1 (2003 a 2011) Inflação de Cloro 900Kg e Eletricidade Sanepar Fonte:

Para preço do cloro, resposta Sanepar a Ofício, para inflação de preço da energia elétrica, uso industrial. ANEEL, em http://relatorios.aneel.gov.br/_layouts/xlviewer.aspx?id=/RelatoriosSAS/RelSAMPRegiaoEmp.xlsx&Source=http%3A%2F% 2Frelatorios%2Eaneel%2Egov%2Ebr%2FRelatoriosSAS%2FForms%2FAllItems%2Easpx&DefaultItemOpen=1 (2003 a 2011) -20% 0% 20% 40% 60% 80% 100% 120% Inflação Eletricidade Sudeste Inflação 18 t Inflação 900 Kg Inflação 68/50 Kg 0% 20% 40% 60% 80% 100% 120% 2003 2004* 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Inflação Eletricidade Sudeste Inflação 900 Kg 74 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 Inflação de Cloro e Eletricidade Sabesp Fonte: Para preço do cloro, resposta Sabesp a Ofício, para inflação de preço da energia elétrica, uso industrial. ANEEL, em http://relatorios.aneel.gov.br/_layouts/xlviewer.aspx?id=/RelatoriosSAS/RelSAMPRegiaoEmp.xlsx&Source=http%3A%2F% 2Frelatorios%2Eaneel%2Egov%2Ebr%2FRelatoriosSAS%2FForms%2FAllItems%2Easpx&DefaultItemOpen=1 (2003 a 2011) 211. Como visto nos gráficos acima, a Carbocloro apresenta comportamentos de preços diferentes quando os certames envolvem a Canexus como concorrente. Isto é, quando o certame envolve exatamente essa concorrente considerável, momento em que deveria haver maior competitividade, os preços da Carbocloro são superiores a de outras licitações.

Tal fato aparenta não ter uma justificativa plausível que não seja a presença de conluio entre as empresas Carbocloro e Canexus para fraudar o caráter competitivo das licitações da Copasa. II.3.3.4. Provas decorrentes de exercício econométrico 212. Em análise realizada pelo Departamento de Estudos Econômicos do Cade – DEE na NOTA TÉCNICA Nº 46/2016/DEE/CADE (SEI 0285137) apontou-se que um conjunto de preços praticados na venda de cloro produzido por Carbocloro ou Canexus sistematicamente sofreram sobrepreço em relação aos preços praticados no restante da amostra, o que também aponta para a existência de colusão entre estas empresas. 0% 20% 40% 60% 80% 100% 120% 140% 160% 2003 2004 2005 2006* 2007 2008 2009 2010 2011 Inflação 18 t Inflação 900 Kg Inflação Eletricidade Sudeste Inflação 68/50 Kg 75 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 II.4. DA SUPOSTA RECUSA DE VENDA 213. A principal acusação feita pelo denunciante deste processo diz respeito à suposta recusa de fornecimento de cloro liquefeito para comercialização do mesmo, Sr. Luiz Fernando Rezende. As justificativas dos Representados para tal acusação são convincentes e não se considera haver recusa imotivada, especialmente no que concerne a supostos efeitos anticoncorrenciais. 214.

A Representada Beraca Sabará explicou que a exclusão do Representante ocorreu em razão do não cumprimento dos critérios legais para comercializar cloro e derivados e que, se vendesse para alguém que não respeita os critérios de segurança, poderia configurar futuramente em responsabilidade solidária em caso de acidentes. 215. Carbocloro e as pessoas físicas que apresentaram defesa conjunta, bem como o Sr. Filippo Cappellini, afirmaram que tratam todos os clientes de forma igualitária, com a ressalva de falta de estoque e de não cumprimento dos requisitos técnicos, ambientais, sanitários e financeiros. Já a Pan-Americana explicou que os emails enviados ao Representante mostram apenas que a empresa não tinha disponibilidade do produto para venda imediata. 216. O próprio representante, em sua oitiva, deixou a entender que realmente não possuía os requisitos legais para atuar no mercado de cloro. Por ser um produto de alta periculosidade, é necessária a observância de diversas normas jurídicas, ambientais, de transporte, entre outras e o denunciante não logrou provar nos autos que sua empresa possuiria todos esses requisitos necessários à comercialização de cloro. 217. Assim, não há, nos autos, indícios suficientes de recusa de venda, impedimento de acesso à insumos por parte de concorrentes ou criação de dificuldades de funcionamento, desenvolvimento ou constituição de empresas concorrentes. II.5. INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTAS PARA O MERCADO DE CLORO II.5.1. Carbocloro 218.

Segundo o representante, seria líder do cartel do cloro, informação que se pode inferir dos diálogos nas gravações ambientais juntadas aos autos. 219. Além disso, apresentou lances muito semelhantes aos lances da Canexus nas licitações da Copasa ao longo de 9 anos (período 2001 a 2009) e neste período nunca logrou vencer o maior lote licitado, correspondente a 60% da demanda, mesmo sendo a maior empresa que explora cloro para tratamento de água do Brasil, o que se comprova pelos diversos contratos assinados com a Sabesp, de longe, a maior demandante, ao longo do período investigado. 220. Foi vencedora do pregão online Sabesp nº 2.712/2008 com preço 24,3% superior ao preço cotado pela Canexus em consultas que precederam ao certame. A disposição 76 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 da Canexus em abrir espaço para competidora tem como melhor explicação o cumprimento de acordo colusivo com vistas a fraudar o caráter competitivo do certame. 221. Há elementos suficientes nos autos que demonstram um acordo entre Carbocloro e Canexus para que a primeira não se sagre vencedora do maior lote das licitações da Copasa (60%) e, em retribuição, a Canexus não busca sagrar-se vencedora das licitações da Sabesp, o que caracteriza uma divisão de mercados entre essas duas empresas. 222.

A análise econômica empreendida pelo DEE na NOTA TÉCNICA Nº 46/2016/DEE/CADE demonstrou que a Carbocloro apresentou propostas com sobrepreço em diversos certames. Além disso, as propostas possuíam valores idênticos aos valores das propostas da Canexus nas licitações da Copasa, restando assim comprovados os efeitos de seu acordo ilícito com essa segunda empresa. 223. Assim, junto com a Canexus, sistematicamente, apresentou em todo Brasil, no período 1999 a 2011, preços não definidos pelos critérios norteadores da precificação deste produto como logística, modo de envase ou condições de distribuição, o que se comprovou pelo exercício econométrico robusto e de alto nível de confiança estatística. II.5.2. Canexus 224. Segundo o representante, teria participado ativamente do cartel do cloro, informação que se pode inferir dos diálogos nas gravações ambientais juntadas. 225. Além disso, apresentou lances muito semelhantes aos lances da Carbocloro nas licitações da Copasa ao longo de 9 (nove) anos (período 2001 a 2009). 226. Omitiu-se em honrar preço oferecido em fases preparatórias do pregão online Sabesp nº 2.712/2008, mesmo sabendo que este era 43% inferior ao preço praticado pela Carbocloro na licitação então vigente. Para explicar tal comportamento apresentou argumento obscuro e contraditório, se reportando a conjuntura favorável de preço de produto complementar na produção (soda) como impedimento, quando deveria ser incentivo.

Afirmou ainda que não tinha produção disponível, mas não se furtou a apresentar lance que necessariamente deveria ser honrado – o que inviabiliza também este argumento. 227. Há elementos suficientes nos autos que demonstram um acordo entre Carbocloro e Canexus para que a primeira não se sagre vencedora do maior lote das licitações da Copasa (60%) e, em retribuição, a Canexus não busca sagrar-se vencedora das licitações da Sabesp, o que caracteriza uma divisão de mercados entre essas duas empresas. 228. A análise econômica empreendida pelo DEE na NOTA TÉCNICA Nº 46/2016/DEE/CADE demonstrou que a Canexus apresentou propostas com sobrepreço em diversos certames. Além disso, as propostas possuíam valores idênticos aos valores das propostas da Carbocloro nas licitações da Copasa, restando assim comprovados os efeitos de seu acordo ilícito com essa segunda empresa. 77 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 229. Assim, junto com a Carbocloro, sistematicamente, apresentou em todo Brasil, no período 1999 a 2011, preços não definidos pelos critérios norteadores da precificação deste produto como logística, modo de envase ou condições de distribuição, o que se comprovou pelo exercício econométrico robusto e de alto nível de confiança estatística. II.5.3. Da insuficiência de indícios em relação aos demais Representados no mercado de cloro 230.

Antes de se passar à análise da participação das demais empresas na conduta ora investigada, cumpre esclarecer que grande parte dessas empresas foi incluída no polo passivo em razão dos indícios existentes à época da instauração desse Processo de recusa de venda ao denunciante, conduta vertical que poderia apresentar alguma conexão com a tentativa de limitar concorrentes no mercado de venda de cloro e, assim, facilitar a cartelização nesse mercado. II.5.3.1. Acqua Service Distribuidora de Produtos Químicos 231. A empresa Acqua Service foi apontada na Nota de Instauração como tendo supostamente participado de conluio para divisão de mercado geográfico e prática de rodízio, juntamente com a empresa Quimil, em licitações realizadas pela empresa de saneamento Embasa. 232. Além do rodízio acima mencionado, apontou-se como indício de cartelização por parte da Acqua Service o fato dela manter relação societária em comum com sua concorrente Sasil, tendo inclusive apresentado cotação em pregão promovido pela Embasa seguindo orientações de funcionário que seria da empresa Sasil, sr. Carlos Raimundo de Andrade Costa Pinto. 233. Ressalte-se, a esse respeito, que tanto a Sasil quanto a Acqua Service mostraram interesse por licitações da Embasa (Pregão nº124/2010), fazendo a retirada do respectivo Edital. 234. Não obstante os fatos acima narrados, entende-se inexistirem elementos que configurem a prática de cartel por parte da empresa Acqua Service.

Em primeiro lugar, a apontada alternância entre as empresas Quimil e Acqua Service verificada nas licitações da Embasa, isoladamente, não constitui fato suficiente para configuração do ilícito. A esse respeito, vale mencionar o estudo econométrico realizado pelo Departamento de Estudos Econômicos do Cade - DEE, que concluiu pela normalidade do comportamento das mencionadas empresas nos pregões realizados pela Embasa. 235. Em segundo lugar, ressalte-se que a relação societária comum entre as empresas Sasil e Acqua Service poderia configurar, em tese, fraude à licitação, na hipótese dessas empresas terem simulado um comportamento competitivo inexistente em razão dos vínculos societários comuns. Tratar-se-ia, portanto, de uma conduta afeta à lei de licitações 78 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 públicas, seara estranha às competências desse Cade, e não às normas de defesa da concorrência. 236. Ainda a esse respeito, ressalte-se que a caracterização do sr. Carlos Raimundo de Andrade Costa Pinto como sendo representante da Sasil, tendo sido expressamente contestada, não foi comprovada nos autos. 237. Por essas razões, sugere-se o arquivamento do presente Processo em relação à empresa Acqua Service. II.5.3.2 Beraca Sabará 238.

A empresa Beraca Sabará foi apontada na Nota de Instauração como tendo supostamente participado de conluio para divisão de mercado geográfico e prática de rodízio em licitações realizadas pelas empresas de saneamento Embasa, Sabesp e Cedae. 239. Durante a instrução processual, novos fatos relativos à Beraca foram sendo trazidos aos autos, sobretudo quanto à participação nas licitações promovidas pela Copasa.. 240. A exemplo do comportamento da Carbocloro e Canexus verificado nessas licitações, também a Beraca, distribuidora da Canexus, apresentou preços muito próximos de seus concorrentes, nos Pregões 332/2005, 516/2010 e 582/2011, indicando a possibilidade de cobertura de preços voltada para simular certa competitividade ao certame. 241. Em relação às licitações realizadas pela Cedae e Embasa, no entanto, entende-se que o comportamento da Beraca Sabará apresenta-se dentro da normalidade, como ressalva o estudo econométrico realizado DEE do Cade. 242. Especificamente quanto às licitações promovidas pela Copasa, em que pese a similaridade com o comportamento verificado anteriormente pela sua empresa fornecedora, declarada inabilitada no pregão imediatamente anterior, sugerindo a continuidade da conduta, entende-se que tais fatos não formam um conjunto suficiente de prova que permita afirmar pela adesão da Beraca ao acordo entre concorrentes. 243. Por essas razões, sugere-se o arquivamento do presente Processo em relação à empresa Beraca Sabará. II.5.3.3 Braskem 244.

A empresa Braskem foi apontada na Nota de Instauração como tendo supostamente negado fornecimento de cloro para o denunciante e com isso eventualmente ter criado barreiras à entrada ao mercado em questão nesse processo e, assim, facilitado a colusão entre concorrentes. 79 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 245. Em sua defesa, a Braskem informa as razões para a recusa de fornecimento ao denunciante, acrescentando ainda informações sobre seus clientes de cloro atuais à época de sua defesa e também passados. 246. Dada a explicação plausível para a recusa de venda questionada e constatado o fato de que a Braskem não atua somente como fornecedora do mercado ora em apreço, sugere- se seja o presente Processo arquivado em relação a ela. II.5.3.4 Causticlor 247. Não há na Nota de Instauração a imputação de um fato específico indicando eventual participação da Causticlor no conluio investigado neste Processo. 248. Além disso, a Representada informa que fornece cloro somente para empresas privadas, estando, portanto, ausente do mercado ora investigado. Ademais, não foram encontrados outros indícios durante a instrução e, portanto, sugere-se o arquivamento em relação a essa empresa. II.5.3.5 CMPC Celulose Riograndense 249. Apontou-se na Nota de Instauração que a CMPC teria relação com a também Representada Hidromar, pela qual essa empresa teria uma gestão da venda das sobras de cloro da CMPC. 250.

A CMPC argumenta que nunca se dedicou à exploração do mercado de cloro, apenas vendendo as sobras de sua produção de celulose para compradores que apresentassem a proposta mais vantajosa. 251. Sem entrar no mérito da materialidade da eventual relação de fornecimento entre CMPC e Hidromar, considera-se inexistir fatos comprovados nos autos que endossem a hipótese de que essa relação vertical teria sido voltada para a cartelização do mercado a jusante. 252. Por essa razão, sugere-se seja arquivado o presente Processo em relação a essa empresa Representada. II.5.3.6 CSM 253. Apontou-se na Nota de Instauração que a CSM participaria de acordo voltado para divisão de mercado pelo qual essa empresa teria uma cota de suprimento de cloro junto à Aracruz Celulose (Riocell), em razão de influência da também Representada Hidromar, o que limitaria a sua atuação na venda desse produto. 254. Sem entrar no mérito da materialidade dessa eventual imposição de cotas, cumpre ressaltar que, ainda que ela de fato existisse, o que não restou comprovado nos autos, 80 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 tal fato não implicaria nenhuma responsabilidade por parte da CSM, uma vez que essa empresa não teria acordado divisão de cotas junto à Aracruz, mas sim seria vítima da sua imposição. 255. Sugre-se, por essa razão, que seja arquivado o presente Processo em relação à CSM. II.5.3.7 General Chemical 256.

Apontou-se na Nota de Instauração que a General Chemical teria supostamente participado de conluio para divisão de mercado geográfico e prática de rodízio em licitações realizadas pelas empresas de saneamento Embasa. 257. Tal suposição decorreria do fato dessa empresa ter solicitado o Edital de alguns certames promovidos pela Embasa e não ter posteriormente apresentado propostas. 258. Tal fato não configura, por si só, conduta infracional, razão pela qual sugere-se o arquivamento desse Processo em relação à General Chemical. II.5.3.8 Goiás Cloro e Derivados 259. A empresa Goiás Cloro não foi apontada na Nota de Instauração como tendo supostamente participado de conluio relacionado ao mercado de compras públicas de cloro. 260. Durante a instrução processual, também, nenhum fato praticado por essa empresa relativo às condutas de recusa de venda e cartelização foi identificado. 261. Por essa razão, sugere-se o arquivamento do presente Processo em relação a essa empresa. II.5.3.9 GR Comércio Indústria e Transportes 262. Apontou-se na Nota de Instauração que a GR teria supostamente participado de conluio para divisão de mercado geográfico e prática de rodízio em licitações realizadas por de empresas de saneamento do Estado de Minas Gerais. 263. Tal suposição decorreria do fato dessa empresa ser a vencedora de parte substancial das licitações realizadas naquele Estado. 264.

Tal fato não configura, por si só, conduta infracional, razão pela qual sugere-se o arquivamento desse Processo em relação à GR. II.5.3.10 Hidromar Indústria Química 265. A empresa Hidromar foi apontada na Nota de Instauração como tendo supostamente participado de conluio para divisão de mercado geográfico e prática de rodízio 81 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 em licitações realizadas pelas empresas de saneamento Embasa, Sabesp, Corsan, Dmae, Casan e Sanepar, além da Petrobrás. 266. Além disso, aponta-se que a Hidromar exerceria influência no formecimento de cloro para suas concorrentes, por meio da imposição de cotas de suprimento para a empresa CSM na Aracruz (RioCell). 267. Em relação às licitações realizadas pelas empresas de saneamento acima, entende-se que o comportamento da Hidromar apresenta-se dentro da normalidade, como ressalva o estudo econométrico realizado pelo DEE do Cade. 268. Quanto à imposição de cotas de suprimento a seus concorrentes, como forma de barreira à entrada e reforço à divisão de mercado, não foram identificados fatos suficientes que corroborassem tal suposição. 269. Por essas razões, sugere-se o arquivamento do presente Processo em relação à empresa Hidromar. II.5.3.11 Cia. Agroindustrial Iguarassu 270.

Apontou-se na Nota de Instauração que a Igarassu teria supostamente participado de conluio para divisão de mercado geográfico e prática de rodízio em licitações realizadas pela empresa Embasa. 271. Tal suposição decorreria do fato dessa empresa ter solicitado o Edital de um certame promovida pela Embasa e não ter posteriormente apresentado propostas. 272. Tal fato não configura, por si só, conduta infracional, razão pela qual sugere-se o arquivamento desse Processo em relação à Igarassu. II.5.3.12 LC Comércio de Produtos Químicos 273. Apontou-se na Nota de Instauração que a LC teria supostamente participado de conluio para divisão de mercado geográfico e prática de rodízio em licitações realizadas pela empresa Cedae. 274. Tal suposição decorreria do fato dessa empresa ser a vencedora de parte substancial das licitações realizadas pela Cedae, além da existência de relação dessa Representada com a Pan Americana. 275. Tal fato não configura, por si só, conduta infracional, razão pela qual sugere-se o arquivamento desse Processo em relação à LC, sobretudo tendo em vista a conclusão quanto à normalidade do comportamento dessa empresa apresentada pelo estudo econométrico feito pelo Departamento de Estudos Econométricos do Cade. 82 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 276.

A relação societária existente entre LC e Pan-Americana, por fim, permite caracterizá-las, para fins da análise atinente às normas de defesa da concorrência, como sendo não concorrentes entre si. Nesse sentido, a relação societária comum entre as empresas mencionadas poderia configurar, em tese, fraude à licitação, na hipótese dessas empresas terem simulado um comportamento competitivo inexistente em razão dos vínculos societários comuns. Tratar-se-ia, portanto, de uma conduta afeta à lei de licitações públicas, seara estranha às competências desse Cade, e não às normas de defesa da concorrência. II.5.3.13 Maxclor Gases Industriais 277. A empresa Maxclor não foi apontada na Nota de Instauração como tendo supostamente participado de conluio relacionado ao mercado de compras públicas de cloro. 278. Durante a instrução processual, também, nenhum fato praticado por essa empresa relativo às condutas de recusa de venda e cartelização foram identificados. 279. Por essa razão, sugere-se o arquivamento do presente Processo em relação à empresa em apreço. II.5.3.14 Pan-Americana Indústrias Químicas 280. Aponta-se na Nota de Instauração contra a empresa Pan-Americana o fato dela apresentar relação societária com a também Representada LC. 281.

Além disso, atribui-lhe suposto acordo de divisão de mercado decorrente de diálogo em que seu representante questiona qual seria a área de atuação pretendida pelo denunciante, para venda de cloro, pelo fato de que o mercado já estaria estabelecido pela Carbocloro. 282. Tal fato não configura, por si só, conduta infracional, razão pela qual sugere-se o arquivamento desse Processo em relação à Pan-Americana, sobretudo tendo em vista a conclusão quanto à normalidade do comportamento dessa empresa apresentada pelo estudo econométrico feito pelo DEE do Cade. 283. A relação societária existente entre LC e Pan-Americana, por fim, permite caracterizá-las, para fins da análise atinente às normas de defesa da concorrência, como sendo não concorrentes entre si. Nesse sentido, a relação societária comum entre as empresas mencionadas poderia configurar, em tese, fraude à licitação, na hipótese dessas empresas terem simulado um comportamento competitivo inexistente em razão dos vínculos societários comuns. Tratar-se-ia, portanto, de uma conduta afeta à lei de licitações públicas, seara estranha às competências desse Cade, e não às normas de defesa da concorrência. II.5.3.15 Quimil Indústria e Comércio 83 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 284.

Apontou-se na Nota de Instauração que a Quimil teria supostamente participado de conluio para divisão de mercado geográfico e prática de rodízio em licitações realizadas pela Embasa, em acordo com a empresa Acqua Service. 285. Tal suposição decorreria do fato dessa empresa ter se sagrado vencedora em alguns pregões realizados pela Embasa, sem ter sequer apresentado lances, o que demonstraria reduzida competitividade do certame. 286. Tal fato não configura, por si só, conduta infracional, razão pela qual sugere-se o arquivamento desse Processo em relação à Quimil. II.5.3.16 Reifasa Comercial 287. Apontou-se na Nota de Instauração que a Reifasa teria supostamente participado de conluio para divisão de mercado geográfico e prática de rodízio em licitações realizadas pela Sanepar 288. Tal suposição decorreria do fato dessa empresa ter sido desclassificada na fase de habilitação de licitação, sem ter apresentado recurso posteriormente. 289. Tal fato não configura, por si só, conduta infracional, razão pela qual sugere-se o arquivamento desse Processo em relação à General Chemical. II.5.3.17 Solvay 290. A empresa Solvay não foi apontada na Nota de Instauração como tendo supostamente participado de conluio relacionado ao mercado de compras públicas de cloro. 291. Durante a instrução processual, também, nenhum fato praticado por essa empresa relativo às condutas de recusa de venda e cartelização foi identificado. 292.

Por essa razão, sugere-se o arquivamento do presente Processo em relação à empresa em tela. II.5.3.18 Sumatex Produtos Químicos 293. A empresa Sumatex não foi apontada na Nota de Instauração como tendo supostamente participado de conluio relacionado ao mercado de compras públicas de cloro. 294. Durante a instrução processual, também, nenhum fato praticado por essa empresa relativo às condutas de recusa de venda e cartelização foram identificados. 295. Por essa razão, sugere-se o arquivamento do presente Processo em relação a essa empresa. II.5.3.19 Sasil 84 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 296. Aponta-se na Nota de Instauração contra a Sasil o fato de ela ter supostamente participado de conluio para divisão de mercado geográfico e prática de rodízio em licitações realizadas pela Embasa. Tal suposição decorreria do fato dessa empresa ter solicitado o Edital de um certame promovida pela Embasa e não ter posteriormente apresentado propostas. 297. Além disso, aponta-se o o fato da Sasil manter relação societária em comum com sua concorrente Acqua Service, tendo inclusive orientado a cotação dessa empresa em pregão promovido pela Embasa, por meio do sr. Carlos Raimundo de Andrade Costa Pinto. 298. Não obstante os fatos acima narrados, entende-se inexistirem elementos que configurem a prática de cartel por parte da empresa Sasil. 299.

Ressalte-se, ademais, que a relação societária comum entre as empresas Sasil e Acqua Service poderia configurar, em tese, fraude à licitação, na hipótese dessas empresas terem simulado um comportamento competitivo inexistente em razão dos vínculos societários comuns. Tratar-se-ia, portanto, de uma conduta à lei de licitações públicas, seara estranha às competências desse Cade, e não às normas de defesa da concorrência. 300. Ainda a esse respeito, ressalte-se que a caracterização do sr. Carlos Raimundo de Andrade Costa Pinto como sendo representante da Sasil, tendo sido expressamente contestada, não foi comprovada nos autos. 301. Por essas razões, sugere-se o arquivamento do presente Processo em relação à Sasil. II.5.3.20 Associação Brasileira da Indústria Química - Abiquim 302. Aponta-se na Nota de Instauração contra a Abiquim o fato dela apresentar ter adotado práticas facilitadoras para prática de cartel e ter servido como local de reuniões entre concorrentes. 303. Nenhum fato relacionado a tais práticas, no entanto, restou comprovado no transcorrer da instrução processual. 304. Por essa razão, sugere-se o arquivamento do presente Processo em relação à Abiquim. III. CONCLUSÃO 305. Ante todo o exposto, considera-se que há elementos suficientes nos autos de que as empresas Representadas Carbocloro S.A. e Canexus Química Brasil Ltda. incorreram nas infrações descritas no art. 20, inciso I c/c art. 21, incisos I, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art.

36, I, e seu §3º, I, alíneas “a”, “c “e “d”) no mercado nacional de cloro-gás. 85 Autos n.º 08012.002921/2007-64 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 306. Para os demais Representados, após a instrução empreendida para esclarecimento dos indícios que justificaram a instauração, é possível concluir pela insuficiência de provas de prática de infração. 307. Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do CADE, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com recomendação de condenação das empresas Representadas Carbocloro S.A. e Canexus Química Brasil Ltda e arquivamento quanto às demais empresas e pessoas físicas integrantes do polo passivo. 308. Sugere-se, ainda, que cópias desta Nota Técnica sejam encaminhadas ao Ministério Público do Estado de São Paulo, ao Ministério Público do Estado de Minas Gerais e a todas as empresas estaduais de saneamento para que adotem as providências que entenderem cabíveis. ]