Captação, Tratamento e Distribuição de Àgua

:: SEI / CADE - 0395288 - Voto :: Processo Administrativo 08012.002921/2007-64 Representante: Luiz Fernando Cardoso Rezende Representados: Aqua Service Comercial e Industrial de Produtos Químicos Ltda.; Anibal do Vale; Arthur Cesar Whitaker de Carvalho; Associação Brasileira da Indústria Química; Associação Brasileira da Indústria de Álcalis, Cloro e Derivados; Beraca Sabará Químicos e Ingredientes S.A.; Braskem S/A; Buschle & Lepper S/A; Canexus Química Brasil Ltda.; Carbocloro S.A. Indústrias Químicas (sucessora da Carbocloro Oxypar S/A Indústrias Químicas); Carlo Cappellini; Carlos Raimundo de Andrade Costa Pinto; Causticlor Indústria, Comércio, Importação e Exportação Ltda.; CMPC Celulose Riograndense S.A. (sucessora da Aracruz Celulose S.A.); CSM Produtos Químicos Ltda.; Eduardo Klein Chow; Filippo de Lancastre Cappellini; General Chemical Comércio e Derivados Ltda.; Goiás Cloro e Derivados Ltda.; GR Indústria, Comércio e Transporte de Produtos Químicos Ltda.; Hidromar Indústria Química; Igarassú Agro Industrial Ltda. (atualmente denominada Produquímica Indústria e Comércio S.A.); LC Comércio de Produtos Químicos Ltda. (atualmente incorporada pela Pan-Americana Indústrias Químicas S/A); Marco Antônio Matiolli Sabará; Mario Antonio Carneiro Cilento; Maxklor do Brasil Ltda.; Pan-Americana S.A. Indústrias Químicas; Paulo Fernando Fonseca Castagnari; Quimil Indústria e Comércio Ltda.; Reifasa Comercial Ltda.; Sasil Comercial e Industrial de Petroquímicos;

Solvay do Brasil Ltda.; Sumatex Produtos Químicos Ltda.; Wilton Nascimento da Silva Advogados: Maurício Santana de Oliveira Torres, Leonardo Nunes Campos, José Inácio Gonzaga Franceschini, Cristhiane Helena Lopes Ferrero, Onofre Carlos de Arruda Sampaio, André Cutait de Arruda Sampaio, Bruno Droghetti Magalhães Santos, José Maurício Machado, André Luiz dos Santos Pereira, Ubiratan Mattos, Caio Campello, Fernanda Gomes, Gustavo Flausino Coelho; Ricardo Mafra, Leonardo Maniglia Duarte, Paulo Luiz Salami, Felipe Helmich Fernandez, Ricardo Leal de Moraes, Geraldino Ribeiro, Edson Raimundo Rosa Junior, Flávio Luiz Costa Sampaio, Gilberto Alonso Júnior; Fábio Lemos Cury, Leonardo Luiz Tavano, João Rodrigo Maier, Adriano Almeida Fonseca, Barbara Rosenberg, Rodrigo Jorge Xavier Freitas, Matheus Fontes Monteiro, Natanael da Silva Ribeiro, Fernanda Duarte Calmon Carvalho, Livia Gândara, Paulo Leonardo Casagrande, Eduardo Molan Gaban e outros Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-Vogal: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO VOGAL Primeiramente, gostaria de enaltecer o denso e minudente voto apresentado pelo Conselheiro-Relator, o qual se debruçou sobre um processo bastante volumoso e ao mesmo tempo relativamente antigo, iniciado no âmbito do SBDC em meados de 2007, não medindo esforços para trazê-lo o quanto antes à deliberação deste Colegiado.

Outrossim, registro que endosso in totum o encaminhamento proposto pelo Relator nas partes em que há consonância com os pareceres da Superintendência-Geral, da Procade e do Ministério Público Federal. Não obstante, no que toca à fundamentação, tenho uma pequena observação a fazer em relação às preliminares suscitadas por algumas das Representadas. Chamou a minha atenção a alegação de invalidade das gravações ambientais e telefônicas, razão pela qual resolvi me aprofundar nesse tópico. De fato, concordo com o entendimento do Relator quanto à validade de evidências de áudio. A jurisprudência pátria vem admitindo a utilização de gravações ambientais ou telefônicas quando feitas por um dos interlocutores, não caracterizando essa produção unilateral, por si só, elemento capaz de declarar inválida a prova obtida por tais meios. Contudo, especificamente em relação ao conteúdo desses áudios, vislumbro algumas peculiaridades neste caso que me levam a divergir do encaminhamento do Relator sobre a materialidade da infração contra a ordem econômica, conforme exporei a seguir, mas que não altera as conclusões esposadas pelo ilustre Relator. Sob um primeiro prisma, houve solicitação para a produção de perícia técnica nas gravações por parte de alguns dos Representados (empresas e pessoa física), tendo elas sido indeferidas pela Superintendência-Geral pelo fato de já ter havido perícia técnica pela Polícia Civil do DF.

Para avaliar esse tema, é importante apontar os elementos essenciais à discussão acerca do laudo pericial ora produzido. Em 24/11/2011 (fl. 10521), a extinta SDE encaminhou ao Departamento de Polícia Técnica da Polícia Civil do Distrito Federal o material contido em mídias com gravações de supostas conversas entre representantes de empresas concorrentes. Tal encaminhamento se deu com a seguinte solicitação: “com vistas à instrução do feito, solicito os préstimos de V. Sa. no sentido de proceder a degravação e análise técnica, para avaliação da existência de edição ou montagem, do material que segue anexo ao presente, composto de 4 (quatro) CD-Rs, institulados, respectivamente: (...)”. Em 28/11/2012 (fls. 10522/10634), o Laudo 25.612/11-IC trouxe a resposta à solicitação da SDE “descrevendo fielmente e com todas as circunstâncias o que encontrarem e, bem assim, esclareceram tudo quanto interessar possa”. Nesse mesmo laudo, foi consignado o seguinte objetivo pericial: “atendendo à requisição supracitada, visam os peritos criminais a transcrever o conteúdo dos arquivos de áudio contidos nos quatro CD-Rs descritos no item 2” (fl. 10522). Note-se que o laudo pericial produzido simplesmente transcreveu as conversas, sem se pronunciar sobre a existência de trechos inaudíveis ou de possíveis edições no conteúdo dos CDs, conforme requerido pela extinta SDE.

Vale reiterar que o pedido continha solicitação de degravação e análise técnica do material para a avaliação da existência de edição ou montagem, mas não houve resposta da sobre eventuais cortes ou edições no material periciado. Tal omissão se torna ainda mais relevante para o caso concreto porque as gravações colacionadas aos autos e ora periciadas contêm trechos inaudíveis, com silêncios repentinos, ruídos e barulhos que podem prejudicar a compreensão correta da comunicação ali entabulada. Nesse sentido, seria salutar o ateste sobre a integridade das gravações a fim de afastar qualquer dúvida acerca das evidências trazidas ao escrutínio do CADE. Outro aspecto relevante sobre o laudo pericial é a menção a “interlocutor não identificado” e a várias pessoas naturais apenas pelo primeiro nome ou pelo primeiro e segundo nomes, muitas vezes sem identificação da empresa em que trabalham. Com essas informações, em algumas oportunidades não é possível identificar o interlocutor ou confirmar a exata pessoa a que a gravação se refere. Diante dessas omissões na apresentação da perícia tal como solicitada e a perceptível falha no conteúdo gravado, a Superintendência-Geral poderia ter apresentado à autoridade policial quesitos, apontando os trechos que poderiam ter sido comprometidos – no formato hora:minuto:segundo – e delimitando trechos de interesse, por exemplo.

Também poderia, a meu ver, ter identificado os pontos com conteúdo sensível e sobre eles ter concentrado seu foco, sobretudo em termos de fidedignidade e autenticidade para fins periciais. Ainda em relação ao laudo pericial, a situação das conversas no tempo também é um elemento que inviabiliza a compreensão dos fatos tidos por anticoncorrenciais. Superada a questão da identificação dos interlocutores, não vislumbrei suficientes referências a datas. Mesmo com algum exercício de tentar situar a evidência em uma linha do tempo para avaliar a qual período se refere (em relações de “antes-e-depois”), não entendo que haja nexo causal suficiente para aliar a evidência a algum dos Representados. A meu ver, tais circunstâncias, se não se prestam a impossibilitar o seu recebimento como prova de fatos delimitados no tempo, ao menos dificultam sobremaneira o exercício do contraditório e da ampla defesa pelos investigados, os quais se veem forçados a contestar gravações deslocadas no tempo. Portanto, data máxima vênia, entendo que a prova em questão não mereceu do CADE o devido respeito ao contraditório e à ampla defesa, na medida em que, diante de plausíveis dúvidas quanto à integridade, fidedignidade, veracidade e completude dos áudios, as partes não puderam periciá-la e não tiveram a oportunidade indicar quesitos para o esclarecimento de pontos desse material.

Frise-se que a invalidade não decorre da origem de sua obtenção, e sim da ausência de elementos que tragam confiabilidade ao teor e integridade da aludida prova. Prosseguindo, mesmo que ultrapassada a preliminar retro, o resultado deste processo para os Representados, do meu ponto de vista, não sofre qualquer alteração em relação àquele alvitrado pelo Relator quanto ao mérito do feito. No que diz respeito ao conteúdo das gravações, não detectei indícios de formação de cartel nas conversas travadas e registradas nos áudios em questão. Ao contrário, o que percebi foi um evidente ânimo do Representante em tentar atribuir a um suposto cartel a sua incapacidade de atuar no mercado específico de cloro-gás, mercado esse diferenciado, com severas exigências regulatórias de manuseio, transporte e armazenamento, ante o elevado grau de periculosidade e toxicidade do produto. É possível extrair essa percepção dos áudios, mas também de petições do próprio Representante (a exemplo do documento SEI 0289415), no qual ele assim se expressa: “E já que a Sabará disse que deixou de me vender por causa de falta de documentos de segurança bla, bla, a intimem a enviar quais são esses documentos ou que provem que eu não tinha ou no presente não tenho, e que se demonstrado a capacidade que me vendam cloro em cilindros...”. Sua preocupação a todo tempo é conseguir obter o acesso ao produto controlado, e a cuja negativa ele atribuía à existência de cartel.

Talvez por isso ele estivesse numa cruzada pessoal contra as empresas do setor, hipótese que se afigura plausível quando levada em consideração a condenação do Representante em ação cível movida pela Carbocloro junto ao Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro. Houve determinação judicial para que o Representante se abstivesse de enviar correspondências de conteúdo difamatório ou depreciativo em relação à empresa autora do processo judicial (Apelação Cível 0002089-70.2011.8.19.0045, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Desembargadora-Relatora Leila Albuquerque). Causou-me espécie, aliás, que a Superintendência-Geral tenha se valido de trechos das conversas entre o Representante e supostos funcionários de algumas das empresas do polo passivo deste feito para tentar, a partir dessas conversas, extrair ou reforçar a sua convicção da prática de formação de cartel. É que, da atenta oitiva desses áudios, parece-me que o Representante era insistente nessa sua busca de obter cloro-gás, a despeito de não querer se submeter às exigências que eventualmente lhe eram feitas, tais como apresentar uma capacidade estimada de consumo, local para armazenamento, indicação das empresas que transportariam o material, cumprimento de requisitos para manuseio do produto, entre outras. O que se nota é que os contatos telefônicos do Representante parecem ser evitados por alguns indivíduos ao passo em que outros eram mais receptivos e o incitavam a dialogar.

Mas em regra, as ilações ou afirmações sobre a existência de um cartel partiam do próprio Representante. Mesmo que eventualmente houvesse uma declaração de alguns dos interlocutores concordando com as afirmações feitas pelo Representante de que haveria um cartel no setor ou que determinada empresa tivesse uma posição dominante, elas não comprovariam o cartel ou abuso de poder econômico, mas demonstrariam, no máximo, a mera opinião desses empregados, insuficiente para provar a existência do conluio. Não se visualiza em nenhuma destas condutas qualquer grau de reprovabilidade, tampouco indício de prática de infração contra a ordem econômica. Fato é que esses áudios não comprovam a existência de acordos entre concorrentes, troca de informações sensíveis – a exemplo de preços, clientes e áreas atendidas, tentativa de delimitação de atuação no mercado, mecanismos de controle da produção, etc. –, nada disso existe nessas conversas. O que há são simples diálogos do Representante tentando obter no mercado um produto que não é de prateleira, ao contrário, submetido a um regime de exigências mais rígido, com as quais ele não concordava e acreditava que se deviam a um conluio no setor.

Em suma, considerando as falhas por mim levantadas em sede de preliminar (ausência de datas, de nomes de empregados e empresa, de trechos inaudíveis e com ruídos e barulhos), somadas à ausência de conteúdo anticoncorrencial nas gravações, entendo pela absoluta imprestabilidade da prova em questão para se demonstrar a infração de cartel por parte das Representadas. No que diz respeito às informações de companhias estaduais de saneamento básico, outro elemento utilizado pela Superintendência-Geral para sustentar a existência um possível cartel foi a constatação de certos padrões nos comportamentos das Representadas. Nesse particular, alinho-me integralmente à análise desenvolvida pelo Conselheiro Paulo Burnier da Silveira. As explicações apresentadas pelas empresas são dotadas de racionalidade econômica e poderiam justificar o cenário das mencionadas contratações. Deve-se considerar que este mercado é dotado de várias especificidades, a exemplo da grande toxicidade do produto, do alto grau de especialização no manuseio e transporte, dos elevados custos de estocagem, da impossibilidade de descarte do cloro-gás na natureza e de tratar-se de um coproduto da produção de soda cáustica, entre outras, que podem interferir diretamente na formação de preços e no interesse circunstancial (ou na falta dele) de empresas de uma região em participarem de licitações em regiões mais longínquas.

Nesse sentido, os comportamentos apresentados são dotados de racionalidade econômica, não cabendo às Representadas comprovar a não existência de conluio, como tão bem asseverou o Relator. Por fim, no tocante à prova decorrente de exercício econométrico, entendo, à semelhança da Procade, do Ministério Público Federal e do Relator, que esta restou deveras enfraquecida, não se prestando a suportar quaisquer conclusões da existência de cartel no setor de cloro-gás. Em síntese, voto pelo acolhimento da preliminar de invalidade dos áudios trazidos pelo Representante e, no mérito, acompanho o nobre Relator, mais uma vez parabenizando-o pelo trabalho de fôlego desenvolvido e pelo equilíbrio e ponderação do encaminhamento proposto. Vale ressaltar que isso não significa a inexistência de materialidade ou a negativa de autoria, mas sim a inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento. Nesse sentido, o arquivamento das acusações em relação aos Representados enumerados neste parágrafo por ausência ou insuficiência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. É o voto. Brasília, 4 de outubro de 2017. [assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro