Captação, Tratamento e Distribuição de Àgua

:: SEI / CADE - 0389042 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.002921/2007-64 Representante: Luiz Fernando Cardoso Rezende. Representadas: Acqua Service Comercial e Industrial de Produtos Químicos Ltda.; Anibal do Vale; Arthur Cesar Whitaker de Carvalho; Associação Brasileira da Indústria Química (Abiquim); Associação Brasileira da Indústria de Álcalis, Cloro e Derivados (Abiclor); Beraca Sabará Químicos e Ingredientes S.A.; Braskem S/A; Buschle & Lepper S/A; Canexus Química Brasil Ltda. (Nexen); Unipar Carbocloro S.A. (atual denominação de Carbocloro S.A. Indústrias Químicas, sucessora da Carbocloro Oxypar S/A Indústrias Químicas); Carlo Cappellini; Carlos Raimundo de Andrade Costa Pinto; Causticlor Indústria, Comércio, Importação e Exportação Ltda.; CMPC Celulose Riograndense S.A. (sucessora da Aracruz Celulose S.A.); CSM Produtos Químicos Ltda.; Eduardo Klein Chow; Filippo de Lancastre Cappellini; General Chemical Comércio e Derivados Ltda.; Goiás Cloro e Derivados Ltda.; GR Indústria, Comércio e Transporte de Produtos Químicos Ltda.; Hidromar Indústria Química; Igarassú Agro Industrial Ltda. (atualmente denominada Produquímica Indústria e Comércio S.A.); LC Comércio de Produtos Químicos Ltda. (atualmente incorporada pela Pan-Americana Indústrias Químicas S/A); Marco Antônio Matiolli Sabará; Mario Antonio Carneiro Cilento; Maxklor do Brasil Ltda.; Pan-Americana S.A. Indústrias Químicas; Paulo Fernando Fonseca Castagnari; Quimil Indústria e Comércio Ltda.;

Reifasa Comercial Ltda; Sasil Comercial e Industrial de Petroquímicos; Solvay do Brasil Ltda.; Sumatex Produtos Químicos Ltda.; Wilton Nascimento da Silva. Advogados: Maurício Santana de Oliveira Torres, Leonardo Nunes Campos, José Inácio Gonzaga Franceschini, Cristhiane Helena Lopes Ferrero, Onofre Carlos de Arruda Sampaio, André Cutait de Arruda Sampaio, Bruno Droghetti Magalhães Santos, José Maurício Machado, André Luiz dos Santos Pereira, Ubiratan Mattos, Caio Campello, Fernanda Gomes, Gustavo Flausino Coelho; Ricardo Mafra, Leonardo Maniglia Duarte, Paulo Luiz Salami, Felipe Helmich Fernandez, Ricardo Leal de Moraes, Geraldino Ribeiro, Edson Raimundo Rosa Junior, Flávio Luiz Costa Sampaio, Gilberto Alonso Júnior; Fábio Lemos Cury, Leonardo Luiz Tavano, João Rodrigo Maier, Adriano Almeida Fonseca, Barbara Rosenberg, Rodrigo Jorge Xavier Freitas, Matheus Fontes Monteiro, Natanael da Silva Ribeiro, Fernanda Duarte Calmon Carvalho, Livia Gândara, Paulo Leonardo Casagrande, Eduardo Molan Gaban e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Ementa: Processo Administrativo. Supostas práticas de infrações concorrenciais descritas no art. 20, inciso I c/c art. 21, incisos I, III, IV, V, VI, VIII e XIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I, II, III e IV, §3º, I, alíneas “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011). Mercado nacional de cloro-soda e derivados. Parecer da SG pela condenação das Sociedades Unipar Carbocloro S.A.

e Canexus Química Brasil Ltda. pela prática de cartel e pelo arquivamento do processo em relação às demais Representadas. Parecer da ProCade pelo arquivamento. Parecer do MPF pelo arquivamento. Voto pelo arquivamento em relação a todas as Representadas. Insuficiência de provas nos autos. Palavras chave: Cartel em licitações; mercado de cloro-soda e derivados; provas indiretas; arquivamento. Sumário 1. Relatório 1.1. Representação 1.2. Averiguação Preliminar sigilosa 1.2.1. Operação conjunta de busca e apreensão 1.2.2. Anulação das provas obtidas na busca e apreensão 1.3. Processo Administrativo 1.4. Nota Técnica do DEE 1.5. Nota Técnica da SG 1.6. Parecer da ProCade 1.7. Parecer do MPF 2. Mérito 2.1. Preliminares 2.2. Mercado brasileiro de cloro-soda e derivados 2.3. Condutas investigadas 2.3.1. Fechamento de mercado 2.3.2. Uso de associação de classe para fins anticompetitivos 2.3.3. Prática concertada em licitações de hipoclorito de sódio 2.3.4. Prática concertada em licitações de cloro-gás 2.3.4.1. Gravações ambientais e telefônicas 2.3.4.2. Informações de companhias estaduais de saneamento básico 2.3.4.3. Estudos econométricos do DEE 2.4. Insuficiência de provas 3. Dispositivo 1.

Relatório Trata-se de Processo Administrativo instaurado com a finalidade de apurar indícios de infrações à ordem econômica no mercado nacional de cloro-soda e derivados, tendo sido distribuído ao Conselheiro-Relator em 05.01.2017, por ocasião de sorteio realizado na 130ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI nº 0287924). 1.1. Representação Em 11.04.2007, o Sr. Luís Fernando Cardoso Rezende formulou denúncia contra as empresas Canexus Química Brasil Ltda. (“Canexus”), Braskem S/A, Unipar Carbocloro S.A. (“Carbocloro”), Indústrias Químicas, Bayer do Brasil, Igarassú Cia Agro Industrial Ltda., Pan-Americana Indústrias Químicas S.A., Rioceli Fábrica e Papel, e seus distribuidores no mercado nacional de cloro-soda e seus derivados. De acordo com o denunciante, as referidas empresas praticavam preços abusivos, recusavam-se a vender cloro-soda e seus derivados às empresas que não faziam parte de seus clientes cativos e dificultavam a entrada e a manutenção das atividades de concorrentes no mercado (fls. 2-4). De forma a corroborar o exposto, o Representante anexou à denúncia documentos que supostamente comprovam as práticas denunciadas, incluindo três gravações de conversas suas realizadas com supostos funcionários do departamento comercial de algumas das Representadas (fls. 5-229).

Destaca-se que o mercado em referência já estava sendo investigado pela antiga Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) no âmbito do Procedimento Administrativo nº 08012.000712/2007-86, que teve origem no Ofício nº 04/2007/RT enviado à SDE pelo Ministério Público do Estado da Bahia (“MP/BA”) em 09.01.2007. Na ocasião, o MP/BA informou a existência de indícios de que as empresas que atuam no mercado de fornecimento de cloro para as companhias de água e saneamento da região Nordeste estariam praticando condutas lesivas à concorrência. O referido ofício foi acompanhado de cópia do Procedimento Administrativo nº 003.1.56344/2006 (Inquérito Civil nº 008/2006), que tramitou junto à Procuradoria de Justiça do MP/BA (fls. 233-384). Em 18.07.2007, o mencionado Procedimento Administrativo nº 08012.000712/2007-86 foi arquivado, com cópia integral juntada aos presentes autos, pelo fato de as denúncias ali investigadas estarem contidas no presente Processo Administrativo, cujo escopo é mais amplo (fls. 390). Em 16.01.2008, a SDE constatou, nos termos do Parecer Econômico nº 1/2008, a existência de condições estruturais favoráveis à colusão no mercado brasileiro de cloro-soda e de seus derivados, às quais foram assim identificadas: grau de concentração elevado; barreiras à entrada; produto homogêneo; ausência de substitutos próximos a preços competitivos; elevado custo de transporte; mercado segmentado geograficamente;

e existência de associações facilitadoras da comunicação entre concorrentes (fls. 391-397). Em 17.11.2008, o Superintendente de Suprimentos e Contratações Estratégicas da Companhia de Abastecimento e Água de São Paulo (“Sabesp”) prestou à SDE informações sobre licitações realizadas pela empresa para aquisição de cloro líquido a granel e cilindros. Em particular, informou que, desde 1994, somente a empresa Carbocloro havia disputado as licitações da Sabesp, a despeito dos altos valores envolvidos nessa contratação (fls. 570-571). Em 21.11.2008, a SDE enviou ofício para o Grupo Especial de Delitos Econômicos (“GEDEC”) do Ministério Público de São Paulo (“MP/SP”), com cópia de documentos do processo, com o intuito de registrar o interesse do estabelecimento de uma investigação conjunta. 1.2. Averiguação Preliminar sigilosa Em 10.12.2008, a SDE iniciou Averiguação Preliminar sigilosa na forma do art. 30 e seguintes da Lei n° 8.884/94, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 20, inciso I a IV, c/c art. 21, incisos I, III, IV, V, VI, VIII e XIII, ambos da Lei n° 8.884/94, conforme Despacho nº 909/08 (fls. 568). As condutas descritas teriam sido supostamente praticadas pelas seguintes pessoas físicas e jurídicas: Canexus Química Brasil Ltda., Braskem S/A, Unipar Carbocloro S.A. Oxypar S/A Indústrias Químicas, Bayer do Brasil, Igarassú Cia.

Agro Industrial, Pan-Americana Indústrias Químicas S/A, Rioceil Fábrica e Papel, Solvay, Beraca Sabará Químicos e Ingredientes S.A., GR Comércio Indústria e Transportes, CSM Produtos Químicos Ltda., Sasil Comercial e Industrial de Petroquímicos Distribuidora de Produtos Químicos, Maxclor Gases Industriais Ltda., Causticlor Ltda., General Chemical, Goiás Cloro e Derivados Ltda, Hidromar Indústria Química, Aníbal do Vale (Unipar Carbocloro S.A.), Arthur Whitaker (Unipar Carbocloro S.A.), Paulo Castagnari (Unipar Carbocloro S.A.), Mario Antonio Carneiro Cilento (Unipar Carbocloro S.A.), Cano Cappellini (Pan-Americana Indústrias Químicas S/A), Filipo Cappellini (Pan-Americana Indústrias Químicas S/A), Wilton Nascimento da Silva (Canexus Química Brasil Ltda.), Eduardo Chow (Canexus Química Brasil Ltda.), Marco Antônio Sabará (Baraca) e Carlos Andrade (Sasil Comercial e Industrial de Petroquímicos). De acordo com a Nota Técnica que motivou a instauração da Averiguação Preliminar, haveria indícios de formação de cartel no mercado de licitações públicas e privadas de aquisição de cloro e seus derivados. O suposto cartel teria por estratégia de coordenação a divisão de clientes, com o devido respeito à carteira de cada empresa, e a delimitação geográfica da atuação de cada empresa por meio de pacto de não agressão (fls. 554-567).

Paralelamente, o MP/SP e a Delegacia Policial de Santos de São Paulo investigavam as mesmas condutas objeto da Averiguação Preliminar em curso na SDE (Procedimento Investigatório Criminal – PIC n° 10/2008 e Inquérito Civil n° 1204/2009). 1.2.1. Operação conjunta de busca e apreensão Em 30.11.2009, a pedido do MP/SP e com a assistência técnica da SDE e da Polícia Federal, realizou-se, com autorização da 2ª Vara da Comarca de Cubatão, operação de busca e apreensão na sede dos escritórios das empresas Canexus Química Brasil Ltda., Unipar Carbocloro S.A. Indústria Química S/A, Pan-Americana Indústrias Químicas S/A, Beraca Sabará Químicos e Ingredientes S.A., Sasil Comercial e Industrial de Petroquímicos e Hidromar Indústria Química, bem como no escritório da Associação Brasileira da Indústria de Álcalis, Cloro e Derivados - ABICLOR e do Sindicato Nacional da Indústria de Álcalis - SINALCALIS. Em 02.12.2009, na sequência da operação conjunta de busca e apreensão, a SDE tornou pública a Averiguação Preliminar, por não mais subsistirem as razões para manter a investigação sigilosa (fls. 576). Em 10.12.2009, a SDE solicitou ao MP/SP que lhe fossem encaminhadas, como prova emprestada, as informações colhidas no âmbito do Procedimento Investigatório Criminal (PIC) nº 10/08, inclusive os documentos apreendidos na busca e apreensão realizada, conforme Ofício nº 7790/2009/SDE/GAB (fls. 585-588). 1.2.2.

Anulação das provas obtidas na busca e apreensão Em 21.12.2009, a Carbocloro impetrou o Mandado de Segurança nº 990.09.363289-6 alegando suposta nulidade da decisão exarada pela 2ª Vara da Comarca de Cubatão, que havia autorizado a busca e apreensão em sua sede. Alegou-se que o juízo seria incompetente para determinar a referida medida. Em 04.02.2010, o Juiz Francisco Orlando, da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, concedeu medida liminar no Mandado de Segurança supracitado, determinando “a imediata lacração dos objetos apreendidos – dentre eles os magnéticos – situação em que deverão permanecer até o julgamento definitivo do mandado de segurança” (fls. 11.273-11.274). Em 08.11.2010, a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou o Mandado de Segurança nº 990.09.363289-6 concedendo a segurança pleiteada e determinando a imediata restituição de todos os objetos, bens e documentos apreendidos na busca e apreensão realizada no dia 30.11.2009, conforme se verifica da transcrição a seguir (fls. 11.287): Indeferido o ingresso nos autos das litisconsortes “Abiclor” e “Sinalcalis”, convalidaram a liminar e concederam a segurança para suspender o andamento do Procedimento que tramita perante a comarca de Cubatão, cassaram a decisão que ordenou a busca e apreensão, determinando-se imediata restituição de tudo o quanto foi apreendido;

ordenaram a remessa do Procedimento investigatório que tramita na comarca de Cubatão ao Juízo do DIPO, para que seja apensado ao Processo nº 050.08.029936-9, cientificando-se a respeito o representante do Ministério Público que atua junto àquela jurisdição. Oficiando-se à origem com urgência. Em síntese, a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que a busca e apreensão teria sido autorizada por juiz incompetente – o que inviabilizou, na prática, o uso do material apreendido como eventuais provas de ilícitos concorrenciais. Em 31.05.2011, a decisão judicial transitou em julgado, aparentemente em razão da inexistência de recurso interposto pelo MP/SP. Em consequência, os autos da cautelar de busca e apreensão, sem os documentos e objetos apreendidos, foram remetidos ao juízo prevento. Em 10.11.2011, o MP/SP informou à SDE sobre a decisão judicial proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 0363289-19.2009.8.26.0000 (fls. 10.637) e enviou cópia integral dos autos do Inquérito n° 1204/2009 e do Inquérito n° 050.08.59457-3 (fls. 10.640-16.627). 1.3. Processo Administrativo Em 30.03.2012, a SDE instaurou Processo Administrativo contra as Representadas com base na Nota Técnica de 15.03.2012 (fls. 16.659-16.746), diante de indícios de infrações passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II, III e IV c/c art. 21, incisos I, III, IV, V, VI, VIII e XIII, ambos da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art.

36, I, II, III e IV, § 3º, I, “c”, “d”, III, IV, V e XI, da Lei nº 12.529/11). Em síntese, a Nota de Instauração do PA se fundamentou na suspeita de que pessoas físicas e jurídicas atuantes no mercado de cloro-soda e derivados “formaram um cartel com a finalidade de burlar regras de concorrências privadas e públicas (licitações), por meio de estratégias de divisão de clientes, com o respeito à carteira de cada empresa, delimitação geográfica da atuação por meio de pacto de não-agressão e direcionamento privado” (fl. 16.654). Também haveria indícios de que as Representadas se recusavam injustificadamente a vender produtos ao Representante deste processo, Sr. Luiz Fernando Rezende, bem como de que utilizavam associações para fins supostamente anticompetitivos. 1.4. Nota Técnica do DEE Em 27.12.2016, o Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”) emitiu a Nota Técnica nº 46/2016/DEE/CADE (SEI nº 0285137). A Nota teve como propósito a realização de exercício empírico para a verificação de comportamento suspeito de colusão entre concorrentes em 484 licitações públicas para aquisição de cloro em 23 estados da União durante o período de 1999 a 2012. Utilizou-se como base de dados as respostas das principais companhias de tratamento de água saneamento de cada Estado. Na análise dos dados, considerou-se inicialmente o mercado relevante como nacional, mas ponderou-se o perfil regionalizado ao incluir variáveis que controlam pelas características regionais. O estudo concluiu que:

Nossos exercícios foram muito robustos em apontar que as empresas Unipar Carbocloro S.A. (Producer1) e Canexus Química Brasil Ltda. (Producer2) praticam um mecanismo de precificação que diverge sistematicamente das demais empresas e também de um comportamento competitivo dentro de um mercado de cloro com produto homogêneo não diferenciado. Nossas estimativas de sobrepreço de cartel variaram entre 21% e 25%” (SEI nº 0285137). 1.5. Nota Técnica da SG Em 28.12.2016, a Superintendência-Geral (“SG”) do CADE emitiu a Nota Técnica nº 120/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE na qual concluiu pela existência de provas suficientes nos autos de que as empresas Representadas Carbocloro e Canexus incorreram na prática de cartel, mais especificamente nas infrações descritas no art. 20, inciso I c/c art. 21, incisos I, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I, e seu §3º, I, alíneas “a”, “c “e “d”). Além de recomendar o arquivamento do processo em relação às demais Representadas, a SG concluiu que não houve fechamento de mercado pela prática de recusa injustificada de venda e nem o uso de associações de classe para fins anticompetitivos (SEI nº 0285192). Em sua fundamentação para condenação das Representadas Carbocloro e Canexus pela formação de cartel, a SG levou em consideração o exercício econométrico realizado pelo DEE do CADE para detecção de comportamento suspeito de colusão entre concorrentes.

A pedido das Representadas, a base de dados utilizada pelo DEE para a elaboração da referida Nota Técnica foi juntada aos autos em 02.02.2017, concedendo-se prazo para exercício de contraditório e de ampla defesa (SEI nº 0298417). 1.6. Parecer da ProCade Em 15.03.2017, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“ProCade”) emitiu o Parecer nº 7/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, no qual concluiu que os argumentos apresentados pelas Representadas possuem racionalidade econômica em sua maioria e levantaram importantes dúvidas sobre as premissas de alguns pontos da análise da SG. Com base nesse argumento, sugeriu o arquivamento do processo em relação a todas as Representadas (SEI nº 0306272). 1.7. Parecer do MPF e diligências complementares Em 18.04.2017, instado a opinar e tendo em vista os questionamentos levantados pelas Representadas (SEI nº 0314121) quanto à metodologia utilizada pelo DEE na Nota Técnica n° 46/2016/DEE/CADE (SEI n° 0313055), o MPF apresentou Requerimento de Diligências Complementares (SEI nº 032781). Mais especificamente, o Parquet requereu a adoção da seguinte diligência instrutória complementar junto ao DEE: (i) apresentação, de modo fundamentado, de sua posição em relação aos questionamentos de sua metodologia e, em caso de concordância com os questionamentos da Representada, (ii) a apresentação de um novo estudo com o enfrentamento deste mercado, justificando suas novas conclusões.

Em 09.05.2017, o DEE emitiu a Nota Técnica nº 18/2017/DEE/CADE (SEI nº 0332763), na qual considerou que as críticas e comentários feitos à Nota Técnica nº 46/2016 não se sustentam e não têm condão de invalidar os resultados demonstrados. Não obstante, observou que: Entretanto, este Departamento pondera que, à luz de toda a discussão realizada, as conclusões devem ser mitigadas no sentido de excluir termos como “elevada probabilidade” e “exercícios muito robustos”. Assim, poder-se-ia reescrever tais conclusões no sentido de afirmar que não se pode descartar a possibilidade de o preço das licitações envolvendo essas duas empresas (Unipar Carbocloro S.A. e Canexus Química Brasil Ltda.) serem maiores que os preços estimados para os demais certames e que os exercícios sugerem que as empresas Unipar Carbocloro S.A. e Canexus Química Brasil Ltda. praticam um mecanismo de precificação que diverge das demais empresas, não refletindo necessariamente um comportamento competitivo. Por fim, salienta-se que tais conclusões devem ser corroboradas por outras evidências, se houver, sejam elas qualitativas ou quantitativas” (SEI nº 0332763). Diante da juntada da Nota Técnica nº18 /2017/DEE/CADE, foi concedido prazo para que as Representadas se, assim, desejassem, apresentassem manifestação (SEI nº0333842). Após o prazo e juntada de petições da Solvay (SEI nº 0337178), Braskem (SEI nº 0338120), Beraca Sabará e Sr.

Marco Antônio (SEI nº 0339069), Carbocloro (SEI nº 0339074), Canexus (SEI nº 0339301) e Produquímica (SEI nº 0339305); os autos foram remetidos para a ProCade para que, se entendesse pertinente, emendasse o seu parecer (SEI nº 0340068) Em 31.05.2017, a ProCade emitiu a Cota nº 1/2017/CGEP/PFE-CADE CADE/PGF/AGU, na qual considerou que os esclarecimentos apresentados pelo DEE em nada modificaram as constatações apresentadas no Parecer nº 7/2017, pelo contrário, somente as reforçaram. Na sequência, tendo em vista a juntada da Cota nº 1/2017 da ProCade, os autos foram novamente remetidos ao MPF para emissão de parecer (SEI nº 0343146). Em 12.09.2017, o MPF exarou o Parecer nº 12/2017/MBL/MPF/CADE, sugerindo o arquivamento do processo em relação a todas as Representadas, tendo em vista que o conjunto probatório, na visão do Parquet, não teria comprovado a autoria e materialidade das condutas anticompetitivas imputadas (SEI nº 0385906). É o relatório. 2. Mérito 2.1. Preliminares As preliminares alegadas pelas Representadas foram analisadas e afastadas pela unanimidade dos pareceres opinativos da SG (fls. 20.631-20.681; e fls. 21.113-21.138), da ProCade (SEI nº 0306272) e do MPF (SEI nº 0385906). Em complemento e concordância aos entendimentos exarados, destaca-se a preliminar que questiona a licitude de gravações ambientais e telefônicas. Sobre esse ponto, as Representadas alegam, em síntese, que:

i) a gravação realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, caracteriza violação a garantias constitucionais, além de não encontrar previsão da Lei nº 9.296/1996; ii) revela-se ilegítima a utilização de gravações como meio de prova de ilícitos, mormente em procedimentos administrativos, e não criminais; iii) as gravações foram objeto de edição, contendo trechos audíveis, interrupções e trechos inaudíveis; iv) não houve confirmação de autenticidade do material, tampouco da veracidade das vozes das pessoas representadas no processo; v) as gravações não foram utilizadas na defesa de direito do autor ou partícipe da gravação; e vi) não se afigura legítima a utilização da referida prova em desfavor dos representados que não participaram do diálogo. (Parecer º 7 da ProCade, SEI nº 0306272) Não obstante, a jurisprudência do próprio Tribunal do CADE confirma a licitude de utilização de gravações ambientais e telefônicas. Verifica-se que no Processo Administrativo nº 08012.009382/2010-90 foram utilizadas gravações realizadas por interlocutores que nem integravam o polo passivo do processo, de forma que é lícita sua utilização mesmo que não seja em sede de defesa. Além disso, por ter sido realizada por um interlocutor, e não por terceiro, não viola as garantias constitucionais, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade.

Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-13, § 3°, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. (g.n.) (RE-RG-QO 583937, Relator Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, publicado em 18/12/2009) Assim, faz-se legítima a utilização da gravação por interlocutor como prova, independentemente se ocorre em desfavor dos Representados que participaram ou não do diálogo. Quanto à alegação de inautenticidade do material juntado aos autos, cabe ressaltar que foi feita degravação e análise dos áudios por dois peritos criminais, Laudo Pericial nº 25.612/2001 – IC (fls. 10.520-10.633), inexistindo qualquer indício de não veracidade. Diante do exposto e por economia processual, acolho na íntegra as recomendações uníssonas exaradas pela SG, ProCade e MPF no sentido do indeferimento das preliminares suscitadas. 2.2. Mercado brasileiro de cloro-soda e derivados O debate acerca da delimitação do mercado relevante se faz importante no caso em tela por duas razões fundamentais. Em primeiro lugar porque o objeto de apuração do Processo Administrativo abrange condutas unilaterais de abuso de posição dominante (mais especificamente relacionadas à recusa de venda injustificada), cuja avaliação dos efeitos econômicos afigura-se pertinente para a presente análise.

Em segundo lugar porque, dentre o conjunto de indícios de formação de cartel, há estudos econômicos do DEE que examinam justamente se as condições estruturais dos mercados afetados favorecem ou não a suposta cartelização. No que concerne à dimensão produto, de acordo com a Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo, as condutas investigadas teriam sido praticadas pelas Representadas na comercialização de produtos integrantes do mercado brasileiro de cloro-soda e derivados, o qual abrange produtos direta ou indiretamente derivados do cloro e da soda, como o cloro-gás, a soda cáustica, o hipoclorito de sódio (água sanitária), o ácido clorídrico (HCl) e o dicloetano (EDC). Todas essas substâncias químicas são geradas a partir da eletrólise da água no âmbito da chamada “Cadeia Produtiva do Cloro e da Soda”, conforme esclarece a figura abaixo: Fonte: https://web.bndes.gov.br/bib/jspui/bitstream/1408/2682/1/BS%2029_O%20setor%20de%20soda-cloro%20no%20Brasil_P.pdf De um modo geral, as substâncias resultantes da eletrólise da água (o cloro, a soda cáustica e seus derivados) são utilizadas como insumos para diversas indústrias. É o que ocorre, por exemplo, na produção de resinas de PVC, defensivos agrícolas, sabonetes, detergentes, metalúrgicos, alimentos, têxteis, etc. Por esse motivo, diz-se que o setor de cloro-soda é marcado por uma tendência de integração física das plantas dessas substâncias com as plantas de produção de seus derivados.

As plantas não-integradas são muito mais vulneráveis aos ciclos de comportamento de preços da indústria de soda-cloro, que têm apresentado significativas oscilações nos últimos anos. Além de servirem de insumos para essas diversas indústrias, os dois produtos mais diretamente afetados pelas práticas anticompetitivas investigadas nesse processo, o cloro-gás e o hipoclorito de sódio, também são vendidos in natura a estações de tratamento de água e esgoto, servindo de sanitizantes, isto é, substâncias utilizadas para se reduzir o número de bactérias da água a níveis seguros de acordo com as normas de saúde.[1] No caso em tela, a evolução da instrução processual mostrou que as supostas infrações se concentravam em licitações realizadas por companhias estaduais de água e esgoto, voltadas à aquisição de dois produtos sanitizantes específicos, ambos pertencentes ao mercado de cloro-soda e derivados: o cloro-gás e o hipoclorito de sódio. Em relação aos mercados de soda cáustica e de cloro para outras aplicações que não o tratamento de água ou esgoto, os indícios existentes, na visão da SG, “não justificavam o aprofundamento de investigações” (SEI nº 0285192, fl. 43). O cloro-gás (Cl2) é um produto extremamente tóxico e de manipulação arriscada. Enquanto assume a forma gasosa em condições normais de temperatura e pressão, tem a forma líquida quando submetido à alta pressão, o que costuma ser feito para fins de conservação em cilindro e tratamento de água.

A adição de cloro à água é chamada de cloração, sendo capaz de matar ampla gama de agentes patogênicos à saúde humana. Essa diluição possibilita o tratamento da água até a sua potabilidade, com baixo risco de contaminação. Enfim, percebe-se que a cloração da água é uma ação rotineira em boa parte dos sistemas de tratamento e distribuição de água, o que se explica pelas propriedades do produto, que é barato em comparação a outras soluções, excluídos os custos de frete. Por sua vez, o hipoclorito de sódio (NaClO), comumente comercializado como água sanitária, serve sobretudo para estações de tratamento de água inaptas à arriscada manipulação do cloro. A instrução empreendida pela SG demonstrou que as barreiras à entrada no mercado de cloro-gás (Cl2) são significativamente maiores do que aquelas encontradas no mercado de hipoclorito de sódio (NaClO). Isto porque as exigências técnicas e legais destinadas à redução dos riscos de manipulação do produto são elevadas, motivo que levou a SG a definir a comercialização de cloro-gás (Cl2) como foco central da sua análise. A tabela abaixo lista os principais agentes econômicos deste mercado no Brasil, com indicação do market-share médio em relação ao período de 2000 a 2011: Fabricantes (origem do cloro) Carbocloro 60% Canexus 15% Pan-Americana 13% Produquímica 8% Braskem 4% Fornecedores/distribuidores Carbocloro 45% Hidromar 14% LC Comércio 10% Beraca Sabará 8% Pan-Americana 3% Canexus (ex-Nexen) 3% Norteste 2% Quimil 2% Fonte:

Nota Técnica da SG (SEI nº 0285192) A instrução da SG relevou duas constatações importantes. A primeira delas é de que poucos distribuidores têm fonte que assegure volume suficiente que lhes permitam participar dos processos licitatórios das companhias de água responsáveis pela maior parte da demanda: Sabesp (SP), Cedae (RJ), Copasa (MG), Corsan (RS), Sanepar (PR), Embasa (BA), Compesa (PE) e Cagece (CE). A segunda observação relevante diz respeito à relação duradoura existente entre fabricantes e alguns distribuidores-chaves: Unipar Carbocloro S.A. com Hidromar Indústria Química, Canexus Química Brasil Ltda. com Beraca Sabará Químicos e Ingredientes S.A., e Pan-Americana Indústrias Químicas S/A com PC (esta foi, inclusive, incorporada pela fabricante). Essas informações são importantes para a avaliação dos possíveis impactos anticompetitivos das condutas investigadas no presente PA. No que concerne à dimensão geográfica, a SG e o DEE, em suas análises, consideraram que o mercado de cloro-soda seria nacional. Essa definição foi questionada pelas Representadas tanto em sede de defesa quanto em outras manifestações juntadas aos autos, em especial, na petição intitulada “Breve Comentário à Metodologia e aos Pressupostos Utilizados na Nota Técnica n° 46/2016/DEE/CADE” que apresentou argumentos contrários à metodologia empregada na Nota Técnica nº 46/2016/DEE/CADEE (SEI nº 0285137).

As Representadas alegaram que (i) os mercados de cloro e de hipoclorito de sódio deveriam ser considerados regionais em função das características do produto e de precedentes do próprio CADE e que (ii) o DEE teria erroneamente considerado que o mercado de cloro seria homogêneo, sem diferenciar as formas de comercialização do produto (a granel ou em cilindros). Quanto à primeira alegação, as Representadas sustentaram que o cloro é um produto tóxico, instável e de difícil estocagem, motivo pelo qual seu transporte é sujeito à legislação específica, que exige motoristas e equipe altamente capacitados, materiais para atendimento de emergência, e inspeção periódica dos produtos, veículos de transporte, bem como locais de carga e descarga por organismos de inspeção acreditados pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro). Ressaltaram ainda que o risco de eventual acidente e as limitações logísticas impactam diretamente no custo do transporte, o que inviabiliza uma definição nacional do mercado. Ademais, as Representadas afirmaram que a necessidade constante de escoamento de produção do cloro faz com que os planos de expansão da capacidade instalada e o estabelecimento de novas plantas industriais sejam condicionados a uma demanda constante e suficiente para absorver o aumento da produção. O alto custo de transporte, aliado à dificuldade de expandir a produção, criariam limitações quanto à área de atuação de cada produtor.

Para subsidiar a tese de delimitação geográfica regional, as Representadas invocam ainda o entendimento da SG na análise do Ato de Concentração nº 08700.005683/2016-81 (Carbocloro/Solvay), no qual o CADE teria supostamente definido o mercado relevante de hipoclorito de sódio como sendo regional em razão da dificuldade de transporte do produto por longas distâncias. No caso em apreço, as controvérsias relativas à definição geográfica dos mercados relevantes foram oportunamente enfrentadas pela segunda Nota Técnica do DEE exarada no processo (Nota Técnica nº 18/2017/DEE/CADE, SEI nº 0332763). Nela, o Departamento oportunamente esclareceu que, conquanto a primeira Nota Técnica (Nota Técnica nº 46/2016/DEE/CADE, SEI nº 0285137) tenha de fato considerado o mercado relevante de cloro como nacional, os resultados apresentados naquela oportunidade levaram em consideração justamente a distância (fator logístico) e a localização (incluindo a chamada variável dummy para cada um dos estados da amostra). Nesse sentido, destaca-se o seguinte trecho da primeira nota do DEE: [a]pesar de considerarmos inicialmente o mercado como sendo nacional, o método de análise incorpora o grau de dispersão decorrente de fatores logísticos. Dessa forma, a análise empreendida leva em consideração o perfil regionalizado dos mercados ao incluir variáveis que controlam pelas características regionais (SEI nº 0285137).

Do mesmo modo, a alegação de que o DEE teria considerado o mercado de cloro como homogêneo também reflete uma interpretação equivocada da Nota Técnica nº 46/2016/DEE/CADE. Como bem observado na Nota Técnica nº 18/2017/DEE/CADE: A nota técnica nº 46/2016 /DEE explica na seção 4 que a análise é realizada “em função da forma como o material é acondicionado (tipos de cilindros), por meio de qual tipo de transporte é comercializado (carreta ou qualquer outro tipo de transporte), da distância em quilômetros da planta do produtor até a unidade compradora, bem como de sua especificação quadrática, da velocidade normal do trajeto (busca capturar a qualidade das rodovias do trecho). Portanto, os resultados apresentados buscam levar em consideração todas as características que estavam disponíveis em forma de dados quantificáveis na época do estudo. Ademais, como afirmado na seção 3 da nota técnica nº 46/2016 /DEE o produto foi considerado “uma commodity, como recorrentemente o produto é apresentado ao CADE pelos produtores quando da submissão de atos de concentração” (SEI nº 0285137). Ressalta-se ainda que, no referido Ato de Concentração nº 08700.005683/2016-81 (Carbocloro/Solvay), não foi analisada a delimitação do mercado relevante do produto cloro-gás e, quanto à amplitude do mercado de hipoclorito de sódio, alguns dos próprios atores do setor o consideraram como nacional:

Os clientes Sabará e D’amatolli informaram que a concorrência no mercado de hipoclorito de sódio ocorre em âmbito nacional, dada a existência de fabricantes instalados em todo o país. Pooltécnica e Amparo entendem que a concorrência ocorre em âmbito nacional e regional, em função de ser um produto volátil e a necessidade de manter a concentração especificada para a qualidade do produto final. Já os clientes Sabesp, Usiquímica, Sobel e Scabora, a concorrência ocorreria apenas regionalmente, dadas as características de instabilidade do produto mencionadas. Para a fabricante Canexus Química Brasil Ltda., este mercado teria dimensão regional e nacional, nesta ordem, já que o custo logístico é muito importante e a distância entre o produtor e o cliente final é uma barreira à comercialização (SEI nº 0277140). Assim, por todo o exposto, refutam-se os argumentos trazidos pelas Representadas, mantendo-se o entendimento da SG no sentido de que as condutas anticompetitivas investigadas neste processo afetaram, de um modo geral, o mercado brasileiro de cloro-soda e derivados, sendo que os indícios de condutas colusivas se concentram mais precisamente em licitações voltadas à aquisição dos sanitizantes cloro-gás e hipoclorito de sódio. 2.3. Condutas investigadas De acordo com a Nota Técnica de 15.03.2012 (fls.

16.659-16.746) que determinou a instauração do Processo Administrativo contra as Representadas, as supostas condutas anticompetitivas investigadas envolveriam, em suma, (i) o fechamento de mercado através de recusa injustificada de vendas, (ii) o uso de associações para fins anticoncorrenciais e (iii) a formação de cartel para divisão de mercado em licitações públicas. Essas supostas infrações seriam passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II, III e IV c/c art. 21, incisos I, III, IV, V, VI, VIII e XIII, ambos da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I, II, III e IV, § 3º, I, “c”, “d”, III, IV, V e XI, da Lei nº 12.529/11). 2.3.1. Fechamento de mercado Na denúncia formulada, o Representante alega que estaria sofrendo perseguições e retaliações por parte de empresas atuantes no mercado de cloro-soda e derivados, notadamente através da recusa de venda de cloro-gás, soda cáustica e ácido clorídrico (fls. 01-04). Mais especificamente, alegou-se que (i) algumas das Representadas (como a empresa Conexus) prestavam informações falsas de que não possuíam cloro-gás disponíveis para venda; (ii) as empresas Canexus e Carbocloro mantinham contrato de exclusividade de compra de hipoclorito de sódio, o que resultava em fechamento de mercado e (iii) as empresas Pan Americana Indústrias Químicas S/A, Igarassú Agro Industrial Ltda., Beraca Sabará Químicos e Ingredientes S.A. e outras Representadas se negavam a vender seus produtos ao Representante.

Para subsidiar suas afirmações, o Representante juntou à denúncia, dentre outros documentos, minutas de comunicação de fax, ofícios e e-mails de várias empresas por meio dos quais essas informavam indisponibilidade de venda do produto (fl. 02-24). Em sede de defesa, as Representadas argumentaram, em linhas gerais, que: (i) não negociavam com o Representante em razão de uma indisponibilidade verdadeira do produto; (ii) a recusa de venda ao Representante se justificaria pelo fato de este não atender aos requisitos legais de segurança exigidos para compra de cloro e (iii) algumas Representadas não possuíam poder de mercado, motivo pelo qual não haveria como se configurar a ilicitude da recusa de venda perante a legislação concorrencial. Após a conclusão da instrução processual, a SG entendeu que não havia nos autos indícios suficientes de recusa de venda, impedimento de acesso a insumos ou criação de dificuldades de funcionamento ou de desenvolvimento de concorrentes em relação a qualquer das Representadas (Nota Técnica n.º 120/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE, fl. 75). A partir do conjunto probatório formado, verifica-se que, de fato, não se comprovou de forma inequívoca a configuração de qualquer uma dessas supostas infrações. Em primeiro lugar, tendo em vista o alto grau de especialização do produto e a própria tendência de verticalização do mercado, não parece de todo improvável que se verifique situação de risco de escassez na comercialização in natura do cloro-gás.

Como já afirmado neste voto, há poucas empresas que efetivamente atuam no fornecimento e distribuição desse produto no âmbito nacional, logo é natural que players com menor poder de barganha enfrentem dificuldades na aquisição do produto, sem que isso, por si só, caracterize infração à ordem econômica. Além disso, dentre as Representadas que supostamente teriam se recusado a vender o produto ao Representante, a única que detém poder de mercado na distribuição de cloro-gás, e que, portanto, poderia praticar conduta unilateral com efeitos anticompetitivos relevantes, é a Carbocloro. Contudo, não foram juntados à denúncia qualquer documento que comprovasse que funcionários dessa empresa teriam diretamente recusado venda ou que teriam ameaçado concorrentes interessados em vender seus produtos ao Representante, como afirmado genericamente na Denúncia (fl. 02). Ademais, a Carbocloro e outras Representadas declararam que não comercializavam com o Representante pelo fato de este não cumprir os requisitos legais para atuar no mercado. Como bem observado pela SG em sua Nota Técnica (fl. 75), tal alegação não foi contestada pelo Representante durante sua oitiva e tampouco foi demonstrado que a empresa do Representante estaria legalmente apta a adquirir e transportar o produto. Por todos esses motivos, entende-se que deve ser acolhida a recomendação de arquivamento proposta pela SG em relação a todas as Representadas do processo quanto a esse aspecto específico investigado. 2.3.2.

Uso de associação de classe para fins anticompetitivos A Nota de Instauração do Processo Administrativo também apontou indícios de que duas das Representadas – a Associação Brasileira da Indústria de Álcalis, Cloro e Derivados (Abiclor) e a Associação Brasileira da Indústria Química (Abiquim) – serviriam como “arena de concentração” para colusão explícita entre concorrentes associados. Em relação à Abiclor, a então SDE destacou que o estatuto da Associação previa como um dos objetivos dessa entidade seria o de “incentivar o intercâmbio e solidariedade entre as classes produtoras do país”. Ressaltou ainda que a Associação mantinha banco de dados que era alimentado obrigatoriamente pelos associados, o que configuraria um “intercâmbio constante de informações entre os concorrentes” (fl. 16.683). Um outro indício de uso da Abiclor para fins anticompetitivos seria um Acordo de Cooperação firmado entre os mesmos da associação. O intitulado Plano de Auxílio Mútuo (PAM) previa, em situações de emergência, o deslocamento de uma ou mais pessoas de uma empresa signatária do acordo até o local da ocorrência, com o intuito de substituir temporariamente o produtor ou distribuidor do produto. No ato de instauração, a SG entendeu que este acordo poderia constituir uma forma de monitoramento e fiscalização do comportamento das empresas.

Ainda em relação à Abiclor, considerou-se que o fato de a composição da diretoria da associação congregar representantes de pelo menos 6 (seis) empresas apontadas na Representação como organizadoras do “cartel do cloro” poderia também constituir um indicativo de colusão. No tocante à Abiquim, apurou-se que a associação implementava ações de certificação de transporte e logística das empresas transportadoras de produtos químicos. Em especial, destacou-se a utilização do chamado Sistema de Avaliação de Segurança, Saúde, Meio Ambiente e Qualidade, o qual visava “reduzir os riscos de acidentes nas operações de transporte e distribuição de produtos químicos” (fl. 16.685). Na visão da SDE, a atividade de certificação também poderia estar sendo utilizada para manipulação das condições de oferta no mercado. Em suas defesas, as Representadas alegaram que o simples fato de os funcionários de empresas do setor terem ocupado cargos de diretoria nas associações, por si só, não configuraria ato ilícito. Sustentaram ainda que, devido ao pequeno número de players no mercado, tal coincidência seria de certo modo natural. A Abiclor argumentou que, embora de fato exista um banco de dados que congregue informações sobre o setor, essas são recebidas e processadas por funcionários que não possuem vínculos com as empresas. Assim, não haveria compartilhamento de informações entre os associados.

Ainda nesse sentido, a associação indicou que o seu Código de Ética vedaria discussão cujo objeto pudesse configurar práticas anticoncorrenciais. Em relação ao Programa de Auxílio Mútuo, as Representadas esclareceram que este se restringe à estruturação de planos de contingência para situações de acidentes com manipulação do cloro. Diante desses argumentos, considera-se adequada a recomendação da SG de propor o arquivamento do Processo Administrativo em relação às associações Abiclor e Abiquim. De fato, a mera participação de funcionárias das representadas nesses fóruns, por si só, não constitui fato típico para fins de aferição de ilicitude. O suposto compartilhamento de informações sensíveis entre concorrentes também não foi demonstrado nos autos, de modo que prevalece a alegação da Abiclor de que essas informações não eram repassadas às empresas. Além disso, tendo em vista as especificidades técnicas da indústria química e o alto grau de periculosidade do produto em questão, é legítimo que as associações cumpram o papel de estabelecer programas de cumprimento de normas de segurança e de proteção ao meio ambiente. Tanto o Programa de Auxílio Mútuo conduzido pela Abiclor quanto o Sistema de Avaliação de Segurança, Saúde, Meio Ambiente e Qualidade da Abiquim possuíam tal finalidade.

Assim, não se destinavam à indução de comportamentos uniformes relacionados ao fator preço ou a outras condições de mercado, mas apenas ao atendimento de requisitos de segurança no manejo e transporte de cloro. 2.3.3. Prática concertada em licitações de hipoclorito de sódio De acordo com a Nota Técnica de Instauração do presente Processo Administrativo, as informações prestadas pela Companhia de Saneamento do Paraná (Sanepar) em reposta a ofício da SDE indicariam a existência de propostas de preços com valores idênticos ou quase idênticos em licitações voltadas à aquisição de hipoclorito de sódio realizadas durante os anos de 2006 a 2011 no Estado do Paraná. Essas coincidências seriam totais no Pregão Eletrônico nº 1121/2007 entre três concorrentes (Hidromar Indústria Química, Buschle & Lepper S/A, Bond Carneiro Prod. Quim.), e no Pregão Eletrônico n° 1090/2009 entre dois concorrentes (Hidromar Indústria Química e Crismar Equip. Sistemas Ltda.). Além disso, no Pregão Eletrônico n° 1090/2009, haveria coincidências parciais entre dois licitantes (Hidromar Indústria Química e Buschle & Lepper S/A). Ainda de acordo com a nota de instauração do PA, “a probabilidade de ocorrência de tal fato por mera coincidência é significativamente baixa, já que se trata de empresas diferentes com estruturas de custos diversas” (fl. 16.704). As informações prestadas pela Sanepar podem ser sintetizadas na tabela abaixo: Fonte: Nota Técnica nº 120/2016 (SEI nº 0285192, p. 59).

Nos termos da Nota Técnica nº 120/2016, a SG concluiu que os indícios relativos a esses certames não seriam suficientes para concluir que as empresas Representadas de fato tenham adotado condutas concertadas (SEI nº 0285192). Tendo em vista a pequena amostragem analisada, não seria possível, na visão da SG, afirmar que o padrão verificado seria prova contundente de colusão. Além disso, os fatos de existirem outras participantes nos pregões ocorridos em 2009 e 2011 e de ter havido alternância entre os ganhadores dos certames também afastariam as chances de adoção de condutas coordenadas. Por fim, a diferença substancial nos preços formulados nas propostas apresentadas pelas empresas Representadas no pregão de 2011 também seria um indicativo de que não houve fraude. Nesse ponto, entende-se que realmente não há elementos probatórios suficientes que demonstrem, de forma direta, que as Representadas tenham acordado a apresentação de propostas semelhantes. Embora a coincidência ou similaridade de propostas constitua um importante indício de colusão entre concorrente no âmbito de licitações públicas, no caso em tela, a coincidência de preços em apenas 3 (três) certames isolados diz pouco sobre a existência de eventual acordo entre concorrentes voltado à fraude de em licitações. Como bem observado pela SG, diante de tão pequena amostragem, seria difícil afirmar que o padrão verificado seria prova contundente de colusão.

Além disso, nos pregões realizados em 2009 e em 2011, observa-se a presença de empresas que não integram o polo passivo do presente processo e que, pelo menos em teoria, poderiam vir a contestar as propostas apresentadas suspostamente em conluio pela Hidromar Indústria Química e pela Buschle & Lepper S/A. Por fim, outro ponto também oportunamente ressaltado pela SG diz respeito à substancial diferença nos preços formulados nas propostas das duas empresas no pregão de 2011. A proposta apresentada pela empresa Crismar Equip. Sistemas Ltda. foi muito mais próxima da indicada pela Hidromar Indústria Química do que a da empresa Buschle & Lepper S/A. Enfim, acompanha-se igualmente a SG no tocante às suas conclusões pela inexistência de provas nos autos capazes de comprovar a materialidade de ilícitos concorrenciais em licitações voltadas para a aquisição de hipoclorito de sódio. 2.3.4. Prática concertada em licitações de cloro-gás Os principais esforços da SG estiveram voltados para a apuração de condutas concertadas entre empresas do setor de cloro-soda, em particular no tocante às licitações para a aquisição de cloro-gás, o que seria implementado através da divisão de mercados, do direcionamento de contratações e do rodízio de propostas no âmbito de licitações públicas, em diversas regiões do Brasil.

Dito isto e afastada a existência de provas de conluio no mercado de hipoclorito de sódio conforme analisado anteriormente, destaca-se o foco expresso da SG na apuração de eventual conluio no mercado de cloro-gás: (...) foca-se, a partir deste ponto, a análise de cartelização tendo em conta apenas o mercado de cloro-gás para tratamento de água e saneamento básico. (...). Apenas se faz esta ressalva para ficar claro que o foco principal da investigação é o produto cloro-gás (SEI nº 0285192, p. 43). A respeito deste ponto específico da investigação, a SG concluiu pela existência de um cartel em licitações públicas de compra de cloro-gás. Para chegar a tal conclusão, baseou-se em acervo probatório constituído por gravações ambientais e telefônicas, documentos enviados à então SDE por companhias de águas e esgoto (saneamento básico e abastecimento) e estudos econométricos elaborados pelo DEE. Diante deste material constante nos autos, a SG concluiu que o conluio teria sido “especialmente comprovado no que se refere à relação de divisão [de mercado] propalada pelas Representadas Carbocloro e Canexus, diretamente ou por meio de subsidiárias ou distribuidoras” (fl. 59). Em razão da recomendação de condenação exarada pela SG, passa-se à análise detida de seus fundamentos e do acervo probatório constante nos autos que embasaram referidas conclusões. 2.3.4.1.

Gravações ambientais e telefônicas Em anexo à denúncia, o Representante apresentou à SDE 7 (sete) CDs contendo gravações, ambientais e telefônicas, de conversas com fornecedores de derivados de cloro-soda que supostamente fariam parte do conluio investigado. Primeiramente, cabe destacar que a legalidade do uso dessas gravações no presente processo administrativo já foi devidamente fundamentada na própria Nota Técnica da SDE de instauração do PA e também no presente voto. Conforme ali defendido, a captação de escutas ambientais e telefônicas por parte do interlocutor não ofende reserva jurisdicional, não havendo que se falar no caso em tela em comprometimento de sigilos invioláveis por lei. Em sua Nota Técnica, a SG entendeu que as gravações obtidas e trazidas aos autos pelo Representante constituíam fortes evidências de conduta concertada entre a Carbocloro e a Canexus, sob a liderança da primeira. Os trechos arrolados como relevantes para tal conclusão seguem transcritos abaixo. O primeiro trecho relevante diz respeito a uma conversa travada entre o denunciante e um suposto representante comercial da empresa Pan-Americana Indústrias Químicas S/A, no qual este teria dito que o mercado já estaria “estabelecido” pela empresa Carbocloro: Fonte:

Nota Técnica da SG, com transcrição de trechos do áudio intitulado “Cartel do Cloro MP3 I, faixa 01 (negritos no original) Em trecho de outra conversa, dessa vez com o representante da empresa Sasil Comercial e Industrial de Petroquímicos, este teria afirmado a existência de uma divisão geográfica entre as empresas atuantes no mercado de cloro-soda: Fonte: Nota Técnica da SG, com transcrição de trechos do áudio intitulado “Cartel do Cloro MP3 I, faixa 03 (negritos no original) Um terceiro diálogo também foi apontado como relevante pela SG. Trata-se de conversa travada com representante da empresa CMS, em que teria se afirmado que a Hidromar Indústria Química faria parte do grupo da Carbocloro: Fonte: Nota Técnica nº 120/2016, transcrição de trechos do áudio intitulado “Cartel do Cloro MP3 I, faixa 04 (negritos no original). Ainda segundo a SG, o áudio poderia ressaltar“uma proximidade muito grande entre as duas empresas, que vão inclusive além de sua relação de distribuição e do compartilhamento de infraestrutura” (fl. 63). A análise cuidadosa dos trechos transcritos acima transcritos revela que esses não contêm, de forma direta ou explícita, qualquer registro de que empresas concorrentes tenham combinado preços ou trocado informações concorrencialmente sensíveis.

Em realidade, trata-se de gravações de conversas entre o denunciante e algumas das Representadas neste Processo Administrativo – Pan-Americana Indústrias Químicas S/A, Sasil Comercial e Industrial de Petroquímicos, CSM Produtos Químicos Ltda. e Riocell – a respeito, sobretudo, da atuação da Carbocloro como líder do mercado no Brasil. Com relação à Canexus, verifica-se que há apenas uma transcrição constante nos autos que envolve esta Representada. Trata-se de conversa, com duração aproximada de 25 minutos, entre o Representante e o Sr. Dário, funcionário da Canexus (fls. 10.560-10.570). No entanto, não há qualquer elemento nesta conversa que indique a prática de cartel. Aliás, esta conversa sequer consta na Nota Técnica da SG, o que é compreensível justamente por não corroborar como elemento de prova para a existência de um conluio entre concorrentes. À luz desses elementos, a ProCade considerou que os trechos das gravações não constituiriam evidências robustas da formação de conluio. Nesse sentido, destaca-se o seguinte trecho do Parecer nº 7/2017/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU: “analisando os trechos das gravações telefônicas e ambientais trazidas pelo representante não nos afigura possível atestar, com razoável grau de confiabilidade, a existência de uma colusão entre Unipar Carbocloro S.A. e Canexus Química Brasil Ltda.”.

No mesmo sentido, o MPF, nos termos do Parecer nº 12/2017/MBL/MPF/CADE, também afirmou que tais gravações “falham em se relacionar com o suposto cartel” (SEI nº 0385906). Ressalta-se que a SG não recomendou a condenação das empresas partícipes das conversas destacadas justamente por entender que as provas eram insuficientes para condená-las. Ou seja, a Carbocloro e a Canexus, que seriam as líderes do suposto cartel, não participaram diretamente das conversas gravadas. Por todos esses motivos, entende-se que as gravações até poderiam apontar para a existência de um cartel, mas precisariam ser corroboradas por outros elementos nos autos, capazes, em seu conjunto, de preencher um standard probatório mínimo para fins de condenação. Isto pode incluir, por exemplo, a existência (ou não) de justificativas capazes de explicar a racionalidade de determinadas condutas, comportamentos econômicos e resultados licitatórios, como se verá adiante. De todo modo, a priori, depreende-se que o conteúdo das gravações transcritas nos autos é insuficiente para comprovar a existência de ilícitos concorrenciais. Antes de concluir a análise das gravações, faz-se uma breve digressão a respeito da alegação de existência de vínculos societários entre as Representadas, que foi devidamente analisada – e afastada – pela SG como elemento de colusão no caso concreto.

A instauração do processo foi motivada por indícios de que algumas das Representadas teriam vínculos societários entre as empresas (i) Unipar Carbocloro S.A. e Hidromar Indústria Química, (ii) LC e Pan-Americana Indústrias Químicas S/A e (iii) Acqua Service Comercial e Sasil Comercial e Industrial de Petroquímicos. As suspeitas de vinculação societária entre Carbocloro e Hidromar Indústria Química surgiram de conversa gravada pelo Representante com funcionário da SCM, na qual este último teria dito que um dos sócios da empresa Hidromar Indústria Química faria parte do grupo da Carbocloro. Porém, a instrução da SG acabou confirmando que a relação entre as empresas realmente cinge-se à execução de contrato de distribuição, não tendo sido comprovada qualquer vínculo societário que pudesse caracterizá-las como integrantes de um mesmo grupo econômico. No que tange à relação entre LC e Pan-Americana Indústrias Químicas S/A, a suspeita seria de que o diretor da Pan-Americana Indústrias Químicas S/A (Sr. Felipe Cappelini) teria atuado como administrador da empresa LC. Conforme informado pelas Representadas em sede de defesa, a Pan-Americana Indústrias Químicas S/A detinha em torno de 90% do capital social da LC desde a sua criação até março de 2012, quando foi totalmente incorporada pela aquela empresa.

Conquanto essa relação societária realmente tenha se configurado, as provas formadas nos autos indicam que a LC e a Pan-Americana Indústrias Químicas S/A não participaram conjuntamente de nenhuma das licitações públicas sobre as quais recaem as suspeitas de atuação do cartel. Já o suposto vínculo entre as Representadas Acqua Service Comercial e a Sasil Comercial e Industrial de Petroquímicos chegou ao conhecimento da então SDE por meio de um ofício do MP/BA, expedido no bojo do Inquérito Civil nº 008/2006, no qual se afirmava que as duas empresas seriam as únicas participantes de determinado certame e que ambas “pertenciam aos mesmos sócios”. (fl. 16721). No entanto, ficou comprovado apenas que um dos sócios da empresa Aço Participações Ltda., que faz parte do quadro societário da Acqua Service, ser também sócio minoritário de uma outra empresa (Stahl Participações Ltda.), que possui cotas na Sasil Comercial e Industrial de Petroquímicos. Tal participação comum, porém, não se traduziu em tomadas de decisões na Sasil Comercial e Industrial de Petroquímicos, o que poderia em tese limitar a concorrência no mercado. 2.3.4.2. Informações de companhias estaduais de saneamento básico Além das gravações juntadas pelos Representantes, a maior parte das supostas evidências de colusão advém de documentos trazidos aos autos por companhias estaduais de água e esgoto, em resposta a ofícios da SDE.

A Nota Técnica de Instauração do PA considerou que as informações prestadas por essas companhias indicariam certos “padrões” no comportamento das Representadas em várias licitações públicas voltadas à aquisição de cloro-gás realizadas em diversas regiões do país. Segundo a SDE, esses padrões teriam se exteriorizado, de um modo geral, (i) na frequência significativa com que certas empresas se sagravam vencedoras de certames em cada estado; (ii) na apresentação de propostas com valores idênticos ou similares e (iii) na não apresentação de propostas em alguns certames em que a participação das Representadas seria esperada. (i) Recorrência de vencedores em diferentes regiões do país Segundo as informações prestadas, haveria uma divisão de mercados que permitia que certas Representadas se fizessem vencedoras em quantidade significativa de vezes nos certames realizados em cada região do país. Na região Sudeste, as beneficiadas pelo cartel seriam as Representadas Cabocloro (no estado de São Paulo) e a LC Comércio de Produtos Químicos Ltda (no estado do Rio de Janeiro). Segundo dados trazidos pela Sabesp, de 2007 a 2011, a Carbocloro teria se sagrado vencedora em 9 de 12 certames realizados pela companhia de saneamento. Nas demais ocasiões, ou seja, em 3 lotes, a adjudicada foi a empresa Hidromar Indústria Química. Essa divisão de mercado teria sido ainda mais acentuada nos anos anteriores à instauração da Averiguação Preliminar que resultou no presente feito.

Segundo a SDE, até o Pregão Eletrônico nº 03.607/07, dos 52 lotes licitados pela Sabesp, em apenas um a Carbocloro não teria saído vencedora (fl. 16.680). Ainda no Estado de São Paulo, a SDE aponta como forte indício de colusão o resultado do Pregão Online nº 27.212/08 da Sabesp. Nesse certame, o valor do quilo do cloro contido na proposta apresentada pela Canexus teria sido 3 vezes superior ao que havia sido cotado pela mesma empresa em momento anterior à licitação. Segundo funcionário da Canexus, a alteração no valor teria se dado em virtude de mudanças na dinâmica do mercado e na produção da empresa. Para a SDE, porém, tratou-se de uma manipulação que visou beneficiar a Carbocloro, que saiu vencedora do certame. No Estado do Rio de Janeiro, segundo informações da CEDAE, a empresa LC Comércio de Produtos Químicos Ltda. teria vencido em 11 dos 12 lotes com licitação homologada nos anos de 2007 a 2010, o que igualmente denotaria uma divisão de mercado. A Nota Técnica nº 120/2016 da SG (SEI nº 0285192) considerou ainda que desde 2000 até 2011, primeiro a Pan-Americana Indústrias Químicas S/A e depois sua subsidiária e hoje incorporada LC Comércio de Produtos Químicos Ltda., seriam praticamente as únicas fornecedoras de cloro daquela empresa pública. Tanto a Pan-Americana Indústrias Químicas S/A quanto a LC Comércio de Produtos Químicos Ltda.

sustentaram em defesa que seria normal o fato de essas empresas terem se sagrado vencedoras nos certames, tendo em vista a proximidade de suas bases operacionais em relação às estações de tratamento de água da Cedae. Já na região Sul, a predominância seria da empresa Hidromar Indústria Química. Nas licitações promovidas no Estado do Rio Grande do Sul pelas companhias de saneamento Companhia Riograndense de Saneamento (Corsan) e Departamento Municipal de Água e Esgotos (Dmae), esta empresa teria vencido todos os 7 procedimentos licitatórios realizados nos anos de 2006 a 2011. Situação semelhante teria ocorrido no Paraná, onde a Representada sagrou-se vencedora em todos os certames realizados para a compra de cloro no mesmo período. Já em Santa Catarina, também haveria indícios de que a Hidromar Indústria Química seria a única fornecedora do produto. A Hidromar Indústria Química também fundamentou suas alegações de defesa no argumento da proximidade geográfica, afirmando que o fato de possuir bases operacionais localizadas em Curitiba/PR e em Nova Santa Rita/RS. Na região Nordeste, de 8 lotes licitados pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S.A. (Embasa), durante os anos de 2006 a 2010, 5 teriam sido vencidos pela Representada Aqua Service Distribuidora de Produtos Químicos Ltda e 3 pela Quimil Indústria e Comércio Ltda.

O diagnóstico de alternância entre essas duas empresas seria corroborado ainda por informação contida em Inquérito Civil instaurado pelo Ministério Público do Estado da Bahia. Ainda na região Centro-Oeste haveria o domínio de outras Representadas, como da Igarassú Agro Industrial Ltda. e da Beraca Sabará Químicos e Ingredientes S.A. em certames no Ceará, Rio Grande do Norte e Paraíba; da Beraca Sabará Químicos e Ingredientes S.A. (cloro da Canexus) e da Goiás Cloro (cloro da Carbocloro) no Distrito Federal, em Tocantins, em Goiás e no Pará. De um modo geral, as Representadas alegaram em suas defesas que o fato de as mesmas empresas saírem vencedoras na maioria dos certames realizados em cada região se deve às dificuldades logísticas envolvidas no transporte do cloro. Nesse sentido, afirmaram que a atuação regionalizada dos fabricantes de cloro e derivados decorre das características do produto e não de um suposto arranjo entre os concorrentes. Nesse sentido, a Carbocloro alegou que: “Em indústrias marcadas pela existência de poucos fabricantes geograficamente dispersos, com baixa capacidade ociosa e em que a distância entre produtores e consumidores é elemento fundamental na formação dos preços - como no caso da indústria de cloro-soda e derivados - é razoável supor que o equilíbrio competitivo do mercado resulte em licitações de determinado comprador ganhas pelo mesmo fabricante ou que ao menos se verifique menor grau de alternância entre os fornecedores” (fls.

136 dos autos nº 08700.012268/2014-12). No mesmo sentido, a Pan-Americana Indústrias Químicas S/A explica que a distância da fábrica ao cliente é um fator crucial na dinâmica concorrencial do mercado de fornecimento de cloro e derivados, o que explica a razão pela qual a empresa destina a maior parte de sua produção a clientes localizados no Rio de Janeiro, a exemplo da Cedae. Nos temos da Nota Técnica nº 120/2016 (SEI nº 0285192), a SG considerou que as informações prestadas pelas companhias estaduais de saneamento constituem fortes evidências de colusão. Afirmou que, embora a repetição de vitórias da Carbocloro em licitações não indicasse por si só participação no conluio, seria sintomática a mudança de desempenho da sua distribuidora, a Hidromar Indústria Química, nos anos posteriores à instauração da Averiguação Preliminar que resultou no presente feito. Quanto ao argumento de limitação regional, a SG entendeu que, mesmo que o transporte do cloro de fato esteja sujeito a diversas restrições regulatórias voltadas à preservação da segurança da atividade, “as informações constantes dos autos indicam que a competitividade associada a riscos de transporte inter-regional não seria barreira intransponível” (fl. 65). Nesse sentido, a SG sustenta que boa parte das estações de tratamento de água no Brasil são abastecidas por empresas de cloro situadas a centenas ou até milhares de quilômetros de distância.

Afirma que “em média, a distância entre as principais estações de tratamento de água e as fábricas produtoras do insumo cloro é de 1.282 km. Ante estes dados é possível afirmar com segurança que, em regra, o fornecimento do cloro é competitivo até esta distância” (fl. 66). Ainda segundo a SG, o fato de a Representada Carbocloro ter participado de uma licitação promovida pela Embasa (Pregão Eletrônico nº 483/2009) também negaria a incapacidade de aquela empresa fornecer o produto a regiões mais distantes da sua planta devido a razões de segurança e logística. Além de desconstituir o argumento da regionalização, o órgão de instrução também afirma que a empresa Carbocloro teria participado de dois certames em que apresentou ofertas “de cobertura” com preços inexequíveis. Esse teria sido o caso do referido pregão da Embasa e também de um certame promovido pela Companhia de Saneamento Ambiental de Brasília (CAESB). A SG questiona ainda o fato de a Carbocloro ter se sagrado vencedora em apenas um certame no Estado do Rio de Janeiro, embora sua fábrica em Cubatão-SP estivesse estrategicamente localizada para atender aquele Estado. Sem embargos da robustez da argumentação desenvolvida pela SG, entendo que, diante dos elementos probatórios formados nos autos, não há como afirmar de forma inequívoca que o fato de algumas das Representadas recorrentemente se sagrarem vencedoras das licitações é resultado direto ou indireto da formação de cartel.

As alegações de defesa das Representadas revelam que há várias possíveis explicações, a maioria delas dotada de racionalidade econômica, que poderia justificar o cenário diagnosticado. Como bem observado pelo MPF, os elementos indiciários evocados pela SG geram uma “dúvida razoável” que pende em favor das Representadas, de modo que “a caracterização do conluio demandaria a verificação de outros elementos adicionais” (SEI nº 0385906). Diante desse quadro de dúvidas, é necessário ter cautela ao se traçar conclusões sobre o grau de competitividade do mercado tendo em conta apenas o fator distância entre a companhia estadual de saneamento e a base do fornecedor. Considerando que os certames realizados nas diferentes regiões do país envolvem critérios distintos de julgamento de propostas e preveem condições particulares de fornecimento do produto, não parece razoável pressupor que o fator distância teria a mesma influência na formação do fator preço em todos os certames analisados. Aliás, nem mesmo a homogeneidade do produto teria o condão de deixar o custo do preço do produto transparente ao ponto de poder ser comparado dessa forma, como bem observado pelo ex-Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior em voto exarado no Processo Administrativo n.º 08012.001273/2010-24, proferido em 09.12.2015: “A formação dos preços não é realizada com base unicamente no custo de aquisição dos produtos, uma vez que leva em consideração diversos fatores, tais como (em lista meramente exemplificativa):

volume de produção, economias de escala, estoques, grau de liquidez, disponibilidade de crédito e de capital de giro, margem de lucro, despesas com mão-de-obra de instalação do equipamento (serviços de engenharia) e investimentos em marketing” (SEI nº 0140364). O fato de haver no país fornecimento de cloro-soda a companhias de água e esgoto que estejam localizadas a centenas ou a milhares de quilômetros das bases dos fornecedores também não significa que as condições de transporte ou os custos de frete não sejam, em si, fatores relevantes de competitividade no mercado. Tendo em vista que há poucas fornecedoras de cloro-soda no país, é possível que companhias de saneamento que estejam localizadas a maiores distâncias das bases fornecedoras estejam dispostas a pagar preços mais elevados pelo fornecimento de cloro, a ponto de aquele certame específico, considerando todos os fatores envolvidos na negociação, tornar-se mais atrativo para empresas situadas a longas distâncias que possuam capacidade de atendimento daquela demanda. Além disso, conforme observado pelo próprio DEE na Nota Técnica nº 46/2016/DEE/CADE, embora o mercado relevante de cloro possa ser definido como nacional, não há como negar a importância da distância das bases (fator logístico) e da localização (incluindo a chamada variável dummy) para a avaliação do grau de competitividade do mercado. Nesse sentido, destaca-se mais uma vez o seguinte trecho da primeira nota do DEE:

“[a]pesar de considerarmos inicialmente o mercado como sendo nacional, o método de análise incorpora o grau de dispersão decorrente de fatores logísticos. Dessa forma, a análise empreendida leva em consideração o perfil regionalizado dos mercados ao incluir variáveis que controlam pelas características regionais” (SEI nº 0285137). Assim, fica claro que os custos e os riscos relacionados ao armazenamento e transporte do cloro e seus derivados constituem sim vantagens competitivas das empresas que detêm unidades fabris próximas do local de entrega do produto. É claro que não há como afirmar que a mera detenção dessa vantagem competitiva seria determinante para o êxito das Representadas nos certames analisados. Contudo, diante desse contexto, não é possível afirmar, de forma inequívoca, que o fato de certas Representadas se sagrarem vencedoras na maioria dos procedimentos licitatórios em cada Estado se deve certamente à formação de conluio. A seu turno, os outros indícios de coordenação levantados pela SG – a diferença significativa da proposta da Canexus no Pregão Online nº 27.212/08 da Sabesp e a suposta apresentação de propostas de cobertura pela Carbocloro em licitações na Bahia e no Distrito Federal – também não convencem acerca da existência do cartel. Quanto ao Pregão Online nº 27.212/08, é plausível que a apresentação de proposta de contrato de fornecimento de longo prazo por parte da empresa TQA Indústria e Comércio Ltda.

tenha realmente reorientado a estratégia comercial da Canexus no certame. Nesse ponto, divirjo do posicionamento da SG exposto na Nota Técnica nº 120/2016, no sentido de que a Canexus teria o ônus de provar que a modificação no preço ocorreu por razões comerciais: “Alguma lógica de preço para esta parcela de capacidade produtiva não comprometida com a TQA pode ser explicada por (i) comportamento colusivo (que assegura maior rentabilidade da produção em prejuízo do consumidor) ou por (ii) existência de demanda legítima que remunerasse cloro da Canexus Química Brasil Ltda. a preço melhor que o da Sabesp. Ao invés de provar esta segunda hipótese (o que não fez sequer para a TQA), a Canexus Química Brasil Ltda. se deteve a fazer menção à relação comercial que em nada a impediu de apresentar lance que reafirmou capacidade produtiva disponível” (SEI 0285192). A demonstração da não existência do conluio não é obrigação que recai sobre a Representada. Ademais, ainda que proposta da TQA Indústria realmente não tenha feito a Canexus desistir do pregão, é possível que, com o advento da nova oportunidade de negócio, a continuidade da sua participação no pregão só fizesse sentido com o aumento do preço ofertado. No que se refere às suspeitas de apresentação de propostas de cobertura por parte da Carbocloro na Bahia e no Distrito Federal, também não há como afirmar que esses resultados sejam reflexos diretos de um conluio.

É possível que a Carbocloro tenha decidido participar do certame na região de Salvador/BA sem que dispusesse, no momento de formulação da proposta, de plenas condições de atender àquela demanda. Já o fato de preço apresentado por essa empresa em certame da CAESB ter sido considerado inexequível também não significa, por si só, que tenha havido qualquer tipo de ajuste prévio com os demais participantes do processo licitatório. Assim, por todos os motivos expostos, compreende-se que não há nos autos provas suficientes de que as Representadas atuassem de forma coordenada para estabelecer divisão geográfica dos certames de cloro-soda promovidos pelas companhias estaduais de água e esgoto. (ii) Apresentação de propostas similares Ainda de acordo com as informações trazidas pelas companhias estaduais de saneamento, a formação de conluio entre as Representadas poderia ser demonstrada pela apresentação de propostas similares ou com valores iguais em muitos dos pregões voltados à aquisição de cloro-soda. Segundo a SG, os dados das licitações da Companhia de Saneamento de Minas Gerais (“Copasa”) permitem inferir a existência de um cartel entre as empresas Carbocloro e a Canexus operado durante, no mínimo, nove anos (de 2001 a 2009). Isso porque em todas as licitações realizadas pela Copasa, a Canexus (antiga Nexen) consagrou-se vencedora do primeiro lote com preço exatamente igual ao da segunda colocada, a Carbocloro.

Na visão da SG, a similaridade das propostas constituiria um forte indício de cartelização. Ainda segundo o órgão instrutor, a prática de preços idênticos ou similares teria ocorrido por longo período e não refletiria aumento proporcional de custos associados ao negócio. A SG entende que a coincidência ou similaridade das propostas das Representadas pode ser demonstrada nos dados relativos às licitações promovidas pela Copasa no Estado de Minas Gerais. A configuração das compras de cloro liquefeito em carretas utilizado por esta empresa ao longo de 9 anos (2001 a 2009) teria sido uma só: a Canexus (antes Nexen) teria vencido a licitação ou primeiro lote com preço exatamente igual ao da segunda colocada, que sistematicamente foi a líder no fornecimento nacional, Carbocloro. Colaciona-se abaixo tabela que traz as indicações de preços praticados nesses certames: Com base nesses dados, a SG concluiu que “a Unipar Carbocloro S.A. apresenta comportamentos de preços diferentes quando os certames envolvem a Canexus como concorrente” (SEI nº 0285192, fl. 74). Ainda nos termos da Nota Técnica nº 120, considerou-se que: “Embora acumule virtualmente todos os contratos da Sabesp, a Unipar Carbocloro S.A. não logra alcançar níveis comparáveis de competitividade quando o assunto são licitações da Copasa. Tendo planta situada em distância semelhante à da Canexus Química Brasil Ltda.

(ex-Nexen) em relação às ETAs de Minas Gerais, sistematicamente não alcança preços menores que os desta empresa. Insta observar que muitas das licitações da Copasa no período aconteceram segundo regime de compra em dois lotes assimétricos, sendo o primeiro representante de volume de compra 50% (cinquenta por cento) maior que o segundo. Ao contrário do que se espera em um regime competitivo, o incentivo do volume maior aparentemente nunca seduziu a Unipar Carbocloro S.A., que conformadamente contentou-se em ofertar preço idêntico até a casa dos centavos ao longo destes dez anos” (SEI nº 0285192). Em sua defesa, a Canexus alega que a similaridade/igualdade dos preços observada decorre das regras das licitações da Copasa e não de um suposto comportamento colusivo. Afirma que as referidas regras asseguravam ao segundo colocado a possibilidade de atender 40% do volume licitado se este concordasse em fornecer o produto pelo mesmo preço ofertado pelo primeiro colocado. O MPF, nos termos do Parecer nº 12/2017/MBL/MPF/CADE, discordou do posicionamento da SG, afirmando que “a similitude de preços referida pela SG não é, definitivamente, um indício hábil para a comprovação da existência do suposto cartel entre as Representadas” (SEI nº 0385906). De fato, a existência de preços similares ou idênticos nas propostas apresentadas em licitações públicas pode representar um indício de conduta concertada.

No caso em tela, contudo, verifica-se que a similaridade dos preços apresentados pode ser explicada tanto pelas características do produto quanto pelas regras dos certames examinados. Nos termos sugeridos, o suposto cartel entre a Carbocloro e a Canexus poderia não apresentar racionalidade econômica tão evidente. Isso porque a Canexus não é uma concorrente efetiva da Carbocloro. A Canexus possui 3% de participação no mercado de cloro-soda, e sua atividade principal é voltada à produção de soda cáustica para o abastecimento de um único cliente, a Fibria, que representa 80% de seu faturamento. A Carbocloro, por sua vez, é a empresa dominante do mercado de cloro-soda, com 43% de participação do mercado. Sua atuação é voltada para a venda de 85% de sua produção aos clientes consumidores finais. Portanto, não fica claro que as empresas estabeleçam de fato uma relação concorrencial efetiva. Além disso, algumas particularidades dos certames apresentados também poderiam justificar a apresentação de propostas similares. Nesse sentido, a cláusula 6.5.8 do edital do Pregão Presencial nº 05.2007/0068 da Copasa contém as disposições alegadas pela Canexus em sua defesa, que permitiriam ao segundo colocado atender até 40% do volume licitado caso fornecesse o produto pelo mesmo preço proposto pelo primeiro colocado. Ou seja, o próprio certame, em alguma medida, estimularia a apresentação de propostas coincidentes, como se confirma pela redação da cláusula: Cláusula 6.5.8.

Decidida a proposta de menor preço, o pregoeiro questionará aos demais licitantes classificados quanto a possibilidade de acompanharem o menor preço proposto. Ao concordar expressamente em praticar o mesmo preço unitário bruto e demais condições do 1° (primeiro) classificado o(s) licitante(s) deverá(ão) levar em consideração que: a) o licitante classificado em 1° (primeiro) lagar deverá fornecer 60% (sessenta por cento) da quantidade licitada para o respectivo item; b) o licitante classificado em 2° (segundo) Lugar deverá fornecer 40% (quarenta por cento) da quantidade licitada para o respectivo item. b.1) No caso previsto na alínea "b" a composição do novo preço será obtida mediante a redução do preço unitário bruto original ofertado. Ademais, no pregão eletrônico em especial, a similaridade de preços deve ser acompanhada de uma outra evidência que comprove que tal situação decorre de acordo entre os concorrentes, ainda que tácito. Isso porque, nessa modalidade, os concorrentes são, em regra, informados do preço de mercado orçado pela companhia licitante no próprio edital, além de poderem acompanhar os lances ofertados em tempo real. Isso permite que tanto na apresentação da proposta quanto na fase de lances, as empresas apresentem preços muito semelhantes do preço de mercado e do último lance ofertado. Conforme ressaltado pela Cedae, pregão eletrônico é “a modalidade licitatória que proporciona maior transparência e celeridade ao certame licitatório” (fls. 10.307).

Nesse contexto, ressalta a Pan-Americana Indústrias Químicas S/A (SEI nº 0011230): “é natural que as empresas busquem diminuir o desconto dentro do limite normativo, de modo a otimizarem a margem de lucro”. Assim, por todos esses motivos, diverge-se do posicionamento da SG neste ponto, considerando-se que as similaridades identificadas nas propostas apresentadas em certames da Copasa não constituem evidências necessárias e suficientes de formação de conluio. (iii) Ausência de propostas em determinados certames A então SDE considerou, no momento de instauração do PA, que as suspeitas de coordenação entre as Representadas também seriam reforçadas pelo fato de algumas das empresas não apresentarem propostas em processos públicos e privados de contratação no mercado de cloro-soda. O órgão instrutor ressaltou “a ocorrência recorrente de certames em que diversas empresas baixam o edital ou se credenciam para o certamente, mas, no momento da apresentação de propostas ou na sessão de oferta de lances, não aparecem” (fl. 16.717). Destaca-se que o credenciamento ou habilitação de empresas em certame, sem posterior apresentação de propostas, representa um comportamento capaz de acender um sinal de alerta de possível colusão entre concorrentes para burlar o caráter competitivo da licitação.

Isso porque a habilitação no certame, diferentemente do mero download ou aquisição do edital, é uma estratégia clássica utilizada pelas empresas cartelizadas para impedir o acesso de empresas não alinhadas à próxima fase do certame. Nesse sentido, foram apontados como suspeitos os pregões n º 25/2008[2], nº 039/2008[3], e nº 11/2010[4] da Companhia Estadual de Águas e Esgotos do Rio de Janeiro (“Cedae”). Conforme se verifica pelas atas de realização dos referidos pregões eletrônicos[5], mesmo tendo sido habilitadas para participar dos certames, as seguintes Representadas não apresentaram propostas: Unipar Carbocloro S.A., Beraca Sabará Químicos e Ingredientes S.A. Sabará, e a Pan-Americana Indústrias Químicas S/A (antiga L.C. Comércio de Produtos Químicos Ltda). Em sua defesa, a Carbocloro alegou não ter apresentado lances nos certames realizados pela Companhia Estadual de Águas e Esgotos do Rio de Janeiro (“Cedae”) por limitações logísticas. Segunda a empresa: “licitantes como Sabesp e Cedae exigem fornecimento de volumes significativos de cloro em dezenas de diferentes Estações de Tratamento de Água (ETAs), com periodicidade praticamente diária, cujos volumes são determinados com antecedência curtíssima”. Do mesmo modo, a empresa Beraca Sabará Químicos e Ingredientes S.A.

invocou os volumes de cloro exigidos no edital da Cedae para explicar a ausência de participação em seus certames, além da vantagem concorrencial da Pan-Americana Indústrias Químicas S/A em licitações da Cedae pelo fato de estarem ambas localizadas no Estado do Rio de Janeiro. A Pan-Americana Indústrias Químicas S/A, por sua vez, disse que deixou de apresentar proposta em apenas uma das licitações da Cedae, tendo não só apresentado proposta, mas também se consagrado vencedora nas demais licitações da Cedae. As suspeitas foram sendo formadas a partir de documentos enviados por empresas como a Empresa de Saneamento do Estado da Bahia (“Embasa”) e a Cedae que indicavam um baixo grau de participação em certames promovidos para aquisição de sanitizantes. Sobre o assunto, é válido destacar que a não apresentação de propostas em processos de contratação pode sim constituir um indício de colusão entre concorrentes. Segundo a OCDE, autoridades antitruste devem estar atentas à possibilidade de formação de cartel em contratações públicas justamente quando “os fornecedores habituais não apresentam propostas para um processo de contratação no qual seria de esperar que o fizessem, mas continuam a concorrer em outros processos”[6]. Tal avaliação, contudo, deve ser feita com cautela. A não apresentação de propostas insere-se no âmbito da própria autonomia privada das empresas, não consubstanciando em si uma infração à ordem econômica.

No caso ora em análise, a própria SG afirma que a validade desses indícios foi relativizada tendo em vista a pequena amostra de certames analisada, bem como o teor do depoimento do Sr. Álvaro Mendes, Superintendente da Sabesp, que afirmou ser comum que as empresas baixem o edital, mas não compareçam ao processo de licitação. Em suma, trata-se de um indício que precisaria ser complementado por outros elementos probatórios capazes eventualmente de atestar que a ausência de propostas é reflexo de uma estratégia de divisão de mercado entre os concorrentes – o que não parece, a meu ver, ser o caso dos autos. 2.3.4.3. Estudos econométricos do DEE Um outro indício de colusão abordado pela SG em sua Nota Técnica, refere-se às conclusões exaradas na Nota Técnica nº 46/2016/DEE/CADE (SEI nº 0285137) do DEE. Como já ressaltado, o estudo do DEE teve como propósito a realização de exercício empírico para a verificar o suposto comportamento colusivo entre concorrentes em 484 licitações públicas para aquisição de cloro em 23 estados da União durante o período de 1999 a 2012. Na visão da SG, as conclusões deste estudo demonstram que: “Um conjunto de preços praticados na venda de cloro produzido por Unipar Carbocloro S.A. e Canexus Química Brasil Ltda. sistematicamente sofreram sobrepreço em relação aos preços praticados no restante da amostra, o que também aponta para a existência de colusão entre estas empresas” (SEI nº 0285192, fl. 74).

As conclusões delineadas pela SG precisam ser contextualizadas com os andamentos recentes do processo. Como já referido, após ter sido exarada a Nota Técnica n.º 120/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0285192), o MPF apresentou Requerimento de Diligências Complementares (SEI nº 032781) junto ao DEE. Ato contínuo, em 09.05.2017, o DEE emitiu a Nota Técnica nº 18/2017/DEE/CADE (SEI nº 0332763) revisitando as conclusões que haviam sido delineadas na Nota Técnica nº 46/2016/DEE/CADE (SEI nº 0285137). Na segunda manifestação, o DEE considerou que a metodologia empregada nos primeiros estudos era de fato hígida e adequada. Contudo, afirmou que os dados relativos aos preços praticados em certames para aquisição de cloro-soda e derivados não necessariamente indicariam a existência de colusão entre as Representadas Carbocloro e Canexus: “Entretanto, este Departamento pondera que, à luz de toda a discussão realizada, as conclusões devem ser mitigadas no sentido de excluir termos como “elevada probabilidade” e “exercícios muito robustos”. Assim, poder-se-ia reescrever tais conclusões no sentido de afirmar que não se pode descartar a possibilidade de o preço das licitações envolvendo essas duas empresas (Unipar Carbocloro S.A. e Canexus Química Brasil Ltda.) serem maiores que os preços estimados para os demais certames e que os exercícios sugerem que as empresas Unipar Carbocloro S.A. e Canexus Química Brasil Ltda.

praticam um mecanismo de precificação que diverge das demais empresas, não refletindo necessariamente um comportamento competitivo. Por fim, salienta-se que tais conclusões devem ser corroboradas por outras evidências, se houver, sejam elas qualitativas ou quantitativas” (SEI nº 0332763). Como bem observado pelo MPF no âmbito do Parecer nº 12/2017/MBL/MPF/CADE “a fundamentação dada pela SG restou fragilizada após a suavização da prova econômica produzida pelo DEE” (SEI nº 0385906). Logo, tendo em vista a evolução de entendimento do DEE, considera-se que os resultados dos testes econométricos não constituem evidências suficientes para aferir a existência de colusão no mercado de cloro-soda, o que corrobora a insuficiência de provas – e não o inverso. 2.4. Insuficiência de provas Por todo o exposto, considera-se que não há nos autos provas que demonstrem, de forma inequívoca, a formação de cartel entre as Representadas com o objetivo de fraudar o caráter competitivo de licitações públicas voltadas à aquisição de cloro-soda e derivados no âmbito nacional. Para que o juízo de condenação pudesse ser formado de maneira conclusiva no presente caso, seria necessário que as provas juntadas aos autos elucidassem minimamente as formas de estruturação e de operacionalização do suposto conluio.

Todavia, conforme analisado no presente voto, os indícios que levaram a SG a concluir pela possibilidade isolada de condenação das Representadas Carbocloro e Canexus não evidenciam de forma inafastável a troca de informações com finalidades anticompetitivas entre esses concorrentes. Não se está a sustentar com isso que o CADE não possa ou não deva condenar empresas com base apenas em provas indiretas. As provas indiretas podem e devem sim ser utilizadas como instrumento de prova diante da natureza secreta de acordos ilícitos entre concorrentes. Em realidade, as provas indiretas, como bem destacado pela SG, assumem uma importância fundamental na demonstração da existência de conluio entre os concorrentes diante das “estratégias de dissimulação e destruição das provas levadas a cabo pelos participantes de cartéis” (SEI nº 0285137). Neste sentido, conforme já me manifestei em voto-vogal no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24: “exigir a existência de “prova direta” para toda e qualquer condenação de cartel significa (i) aceitar a impunidade de diversos cartéis, que não deixam traços evidentes através de material probatório explícito; e (ii) incentivar uma ainda maior profissionalização dos cartéis, que, pela própria natureza de acordos secretos, evitam deixar rastros do acordo ilícito” (SEI nº 0109881).

Apesar das críticas sobre a inconsistência dos padrões probatórios adotados pelo CADE[7], é possível verificar uma tendência cada vez maior na jurisprudência da casa em aceitar a utilização de provas indiretas como elemento de prova suficiente para a condenação de cartéis. Nesse sentido é o entendimento da então Conselheira Ana Frazao em voto exarado no Processo Administrativo nº 08012.004039/2001-68 (conhecido como “cartel do pão”): “diante das especificidades dos delitos econômicos, em particular nos de caráter associativo, deve ser visto com naturalidade o recurso a provas indiretas e circunstanciais em investigações de cartéis, especialmente na seara administrativa (...) tenho que o conjunto probatório colhido pela Secretaria de Direito Econômico, apesar de formado em sua maior parte por evidências indiretas, é suficiente para caracterizar a prática de infração colusiva por parte das panificadoras e pessoas físicas que integram o polo passivo” (SEI 0013034). No mesmo sentido, foi o entendimento do ex-Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, conforme se verifica nos trechos destacados do voto exarado no Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24: “Partindo da premissa que a prova direta e a prova indireta têm o mesmo valor probatório, entendo que a união de provas indiretas pode sim ensejar à condenação se proporcionarem coesão e coerência ao sistema probatório” (SEI 0140364).

Na atual composição do plenário, o Conselheiro João Paulo de Resende também entendeu ser possível fundamentar uma condenação exclusivamente em provas indiretas, conforme se verifica pela leitura do voto exarado no Processo Administrativo nº 08012.001029/2007-66. Esse processo inclusive traz importantes considerações sobre a definição de indícios para fins probatórios: “Ainda sobre indícios, valho-me dos esclarecimentos do jurista Hamilton Dias de Souza depreendidos da ata de reunião do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos (Conjur), realizada em 27 de março de 2003[21], na FIESP, segundo os quais ‘[primeiro] indício é meio de se provar alguma coisa. Segundo, indício é fato. Presunção é o processo lógico, que leva de um fato conhecido, a outro, desconhecido. Terceiro, os indícios podem ser fortes ou fracos. Aqueles que apontam uma só direção são fortes. Quando sugerem várias possibilidades, são indícios fracos. A Lei não fala de indício, mas em indícios. Exatamente porque o conjunto dos indícios e por sua coerência, possa ter algo forte, que leve à ilação razoável, segundo o julgamento administrativo ou do Juiz. Mas, em qualquer situação, os indícios são conhecidos meios de prova” (SEI 0170972). Convém destacar ainda que o entendimento do CADE está em consonância com a jurisprudência e com o entendimento internacional, conforme destaquei em voto-vogal exarado no Processo Administrativo n°08012.001273/2010-24:

“...sou testemunha de uma série de outros e novos estudos e discussões desenvolvidos nos últimos anos por organismos internacionais e autoridades da concorrência de todo mundo. A título de exemplo, cito: (i) OCDE (Ex-officio cartel investigations and the use of screens to detect cartels, 2013); (ii) UNCTAD (Competition policy and public procurement, 2012); (iii) diversos papers e apresentações no âmbito da ICN, disponível no website da instituição; (iv) além de ser um tema recorrente no fórum dos BRICS, sobretudo na Rússia. Todos estes estudos possuem uma mensagem importante em comum: os cartéis em licitação estão cada vez mais sofisticados e a compreensão dos mecanismos de colusão é essencial para o combate destas condutas anticompetitivas” (SEI 0109881). No entanto, a despeito da clara possibilidade de a autoridade antitruste se utilizar de provas indiretas para condenação, sobretudo em casos de cartéis, considera-se que essas provas devem ser utilizadas de forma moderada, apenas quando indicarem de forma consistente a existência do conluio, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência e do in dubio pro reu. No caso em análise, os indícios juntados nos autos não se fazem suficientes para embasar uma decisão de condenação.

As gravações juntadas pelo Denunciante e as informações prestadas pelas companhias estaduais de saneamento ao longo da instrução processual diagnosticam apenas um conjunto de acontecimentos que, poderia ou não, ser resultado da formação de conluio. Diante desse quadro de dúvida, seria imperioso que as alegações de defesa apresentadas pudessem ser afastadas de forma efetiva pelos elementos indiciários da infração. Porém, como bem observado pela ProCade em seu parecer, os argumentos apresentados pelas Representadas “possuem racionalidade econômica em sua maioria, e levantaram importantes dúvidas sobre as premissas de alguns pontos da análise da SG”. (SEI nº 0306272). Além disso, também é necessário ponderar que a utilização de provas indiretas não deve ser banalizada enquanto instrumento probatório em casos de cartel. Tais provas só podem servir para fundamentar uma condenação quando a materialidade do ilícito restar evidente do conjunto dos indícios analisados. Esse é inclusive o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme destacado pelo Conselheiro Gilvandro Vasconcelos de Araújo em voto vista proferido no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.010744/2008-71: “uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerente e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação”[8].

Ademais, também não se deve esquecer que o reconhecimento da insuficiência de provas em casos concretos tem o condão de reforçar o uso das provas indiretas no combate a cartéis em licitação no país, prioridade como política pública – e não o contrário. 3. Dispositivo Por todo o exposto, voto pelo arquivamento do feito, em dissonância com o entendimento da SG e em concordância com as opiniões exaradas pela ProCade e pelo MPF, em relação a todas as Representadas deste Processo Administrativo por insuficiência de provas, sem prejuízo de nova investigação caso surjam novos fatos ou provas de ilícito concorrencial. É o voto. Brasília, 20 de setembro de 2017 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro-Relator [1] De acordo com a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), sanitizante é um “agente/produto que reduz o número de bactérias a níveis seguros de acordo com as normas de saúde” (Resolução nº 14/2004 da Anvisa). [2] Pregão realizado para aquisição de cloro 45/50 kg, cloro 850/900 e cloro carreta [3] Pregão realizado para aquisição de cloro 850/900Kg e cloro carreta [4] Pregão realizado para aquisição de hipoclorito de sódio [5] Disponíveis no site da Caixa Econômica Federal. [6] OCDE. Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas. Paris: OCDE, 2009, p. 15. [7] Sobre a crítica da inconsistência dos padrões probatórios utilizados pelo CADE ver: GILBERTO, A. M. O processo antitruste sancionador:

teoria e prática da investigação das infrações à concorrência. 2ª ed. São Paulo: Singular, 2016, p. 257. [8] O voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos faz remissão aos seguintes julgados do STJ : AgRg no Ag 1206993/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 05/03/2013, DJ 13/03/2013; REsp 130.570/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/09/1997, DJ 06/10/1997.