Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Distribuição e Controle de Energia Elétrica

:: SEI / CADE - 0305461 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 17/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.004532/2016-14 Representante: Cade ex officio. Representados: Arteche do Brasil Ltda., Ailton Vendramini, Albano de Abreu Lima Junior, Alexandre Kiste Malveiro, Amauri Deger Junior, Angélica Maria Soto Sepulveda Angelhag, Carlos E. Fabbro, Carlos Prado, Evandro Luiz Idalgo Oliveira, Franco Bechere, João Alberto Gomes, José Roberto Bossolani, José Wagner Degelo, Kasutomo Matsushita, Lazaro Ricardo de Macedo Coutinho, Luis Eduardo Gonçalves Bucciarelli, Marcelo Machado, Márcio Antônio Simões Rocha, Marco Aurélio Caviola, Nadia Aparecida Dos Santos Rezende, Renato de Souza Meirelles Neto, Roberto Kazuo Matsushima, Roberto Moure de Held, Valdiney Barboza Bonfim. Advogados: Marcelo Procópio Calliari; Rodrigo Orlandini, Aurélio Marchini Santos, Mauro Grinberg, Gilberto Andrade Junior, Mauricio Schaun Jalil, Alexandre Ditzel Faraco, Marcos Drummond Malvar, Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch, Tatiana Lins Cruz, Eduardo Saldanha, Antonio Carlos de Paulo Morad, e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado por meio da Nota Técnica nº 61/2016 (0211768) e Despacho SG nº 18/2016 (0212317), com vistas a apurar suposto cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência nacional, conduta esta passível de enquadramento no art. 20, inciso I, c/c art. 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94. O presente processo foi iniciado em virtude de ter vindo ao conhecimento desta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) novas evidências das condutas supostamente anticoncorrenciais empreendidas no âmbito do mesmo cartel já investigado no Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52 (“Processo Originário”), mas que teriam sido supostamente praticadas por outras pessoas físicas e jurídicas que não integravam o polo passivo do processo originário. [ACESSO RESTRITO] Uma vez instaurado o presente Processo Administrativo em 20/06/2016, foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do presente Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas. Além disso, com vistas a proceder à notificação dos Representados, a SG/Cade realizou algumas diligências para solicitar dados e informações atualizadas de seus endereços, conforme Ofícios nº 3100 (0213163); nº 3515 (0222888); nº 4019 (0233148) e nº 4767 (0245537).

Assim sendo, após a coletada das informações requeridas, foram considerados notificados todos os Representados do polo passivo do presente Processo Administrativo, conforme tabela abaixo, que também indica a apresentação de suas defesas administrativas. Representadas Juntada do AR Cumprido (Data) Juntada do AR cumprido (Fls.) Comparecimento aos autos Status da Notificação do PA Defesas (fls.

/Nº SEI) ARTECHE DO BRASIL LTDA.( "ARTECHE") 23/06/2016 0216571 0221182 12/07/2016 Cumprido 0295160 25/01/2017 AILTON VENDRAMINI ("Ailton Vendramini") 24/06/2016 0218948 0280593 14/12/2016 Cumprido 0280593 14/12/2016 ALBANO DE ABREU LIMA JUNIOR ("Albano Junior") 23/06/2016 08/07/2016 0216573 0223730 0230387 10/08/2016 Cumprido 0287306 04/01/2017 ALEXANDRE KISTE MALVEIRO ("Alexandre Malveiro") 23/06/2016 0219960 0244556 21/09/2016 Cumprido TCC AMAURI DEGER JUNIOR ("Amauri Junior") 24/06/2016 0216849 0290288 12/01/2017 Cumprido 0295160 25/01/2017 ANGÉLICA MARIA SOTO SEPULVEDA ANGELHAG ("Angélica Angelhag") 0212709 18/07/2016 Cumprido TCC CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA FABBRO ("Carlos Fabbro") 05/10/2016 0253819 0289205 11/01/2017 Cumprido 0294508 24/01/2017 CARLOS PADRO ("Carlos Prado") 07/11/2016 0266074 0289209 11/01/2017 Cumprido 0294516 24/01/2017 EVANDRO LUIZ IDALGO OLIVEIRA ("Evandro Oliveira") 23/06/2016 0216850 Cumprido 0258629 26/10/2016 FRANCO BECHERE ("Franco Bechere") 24/06/2016 0216853 0289207 11/01/2017 Cumprido 0294550 24/01/2017 JOÃO ALBERTO GOMES ("João Gomes") 0249487 04/10/2016 Cumprido 0249487 04/10/2016 JOSÉ ROBERTO BOSSOLANI ("José Bossolani") 23/06/2016 0216855 0243050 Cumprido 0291155 16/01/2017 JOSÉ WAGNER DÊGELO ("José Dêgelo") 0225318 22/07/2016 Cumprido 0294542 24/01/2017 KASUTOMO MATSUSHITA ("Kasutomo Matsushita") 29/06/2016 0220267 Cumprido Adesão a TCC LAZARO RICARDO DE MACEDO COUTINHO ("Lázaro Coutinho") 27/06/2016 0218951 Cumprido Adesão a TCC LUIS EDUARDO GONÇALVES BUCCIARELLI ("Luis Bucciarelli") 08/07/2016 0223731 0230475 10/08/2016 Cumprido 0288294 06/01/2017 MARCELO MACHADO ("Marcelo Machado") 28/06/2016 0221062 0224077 20/07/2016 Cumprido Adesão a TCC MÁRCIO ANTÔNIO SIMÕES ROCHA ("Márcio Rocha") 01/09/2016 0240530 0250608 07/10/2016 Cumprido 0291050 16/01/2017 MARCO AURÉLIO CAVIOLA ("Marco Caviola") 24/06/2016 11/07/2016 0220268 0223732 Cumprido 0288908 09/01/2017 NÁDIA APARECIDA DOS SANTOS REZENDE (Nádia Rezende") 23/06/2016 0216575 Cumprido 0247738 RENATO DE SOUZA MEIRELLES NETO ("Renato Meirelles") 24/06/2016 0216857 0219112 06/07/2016 Cumprido TCC ROBERTO KAZUO MATSUSHIMA ("Roberto Matsushima") 23/06/2016 0216578 Cumprido 0258507 26/10/2016 ROBERTO MOURE DE HELD ("Roberto de Held") 24/06/2016 0217952 0218953 Cumprido 0256311 VALDINEY BARBOZA BONFIM ("Valdiney Bonfim") 23/06/2016 0216580 Cumprido 0288911 09/01/2017 Como demonstra a tabela acima, todos os Representados foram devidamente cientificados acerca da instauração do presente Processo Administrativo.

Conforme apontado na tabela acima, o Cade celebrou TCC com Alexandre Malveiro e Angélica Angelhag (SEI 0227841), e com Renato Meirelles (SEI 0294723), assim como aderiram ao TCC da Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda. e Grid Solutions Transmissão de Energia Ltda. (SEI 0257154) os Representados Marcelo Machado, Lazaro Coutinho e Kasutomo Matsushita (Despacho Presidência nº 362, SEI 0276955), sendo que, nos termos da Cláusula Primeira, o presente Processo Administrativo encontra-se suspenso em relação a eles. Isso posto o momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o sucinto relatório. II. DA NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE NOME DO REPRESENTADO Em 15/07/2016, por meio da petição SEI 0222710, o Sr. Carlos Eduardo Dal Fabbro, administrador rural, RG nº 10.744.796-4 SSP/SP e CPF nº 051.315.328-41, apresentou manifestação em que alegava ser homônimo do verdadeiro investigado, tendo em vista desconhecer os demais Representados e nunca ter tido vínculo algum com as empresas mencionadas na Nota Técnica de Instauração.

Diante disso, esta SG/Cade enviou os Ofícios 3515 e 4767 à empresa VA Tech Transmissão & Distribuição, para que informasse o nome completo, CPF e dados atualizados de Carlos E. Fabbro, conforme documentos SEI 0222888 e 0245537. A resposta foi juntada aos autos sob o documento SEI 0247241. A partir das novas informações, esta SG/Cade procedeu à nova notificação, conforme documento SEI 0247338. Diante disso, o Representado Carlos Eduardo de Almeida Fabbro, engenheiro eletricista, CPF nº 101.625.658-28, compareceu aos autos, juntando a Procuração SEI 0289205. Tendo em vista a ocorrência de erro material, decorrente de homonímia, sugere-se: (i) que seja oficiado o Sr. Carlos Eduardo Dal Fabbro para que tome ciência de que não consta do polo passivo do presente Processo Administrativo; e (ii) a retificação dos dados pessoais constantes na Nota Técnica de Instauração para, onde se Lê: Carlos Eduardo Fabbro, 051.315.328-41, residente à [ACESSO RESTRITO] , leia-se: Carlos Eduardo de Almeida Fabbro, CPF nº 101.625.658-28, residente à [ACESSO RESTRITO]. III. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise do mérito será realizada no momento oportuno.

Preliminares Representados [ACESSO RESTRITO] Luis Bucciarelli, Márcio Rocha, ARTECHE e Amauri Junior Da Nulidade da notificação Nádia Rezende, João Gomes, Roberto de Held, Evandro Oliveira, Marco Caviola, Valdiney Bonfim, Roberto Matsushima, Márcio Rocha Da Ilegitimidade passiva Nádia Rezende, João Gomes, Roberto de Held, Evandro Oliveira, Marco Caviola, Valdiney Bonfim, Roberto Matsushima, Márcio Rocha, José Bossolani, Ailton Vendramini Da nsuficiência de indícios Nádia Rezende, João Gomes, Roberto de Held, Evandro Oliveira, Marco Caviola, Valdiney Bonfim, Roberto Matsushima, Albano Junior, José Bossolani, Márcio Rocha, Da Presunção de inocência/Inversão do ônus da prova Márcio Rocha, José Bossolani, Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere Da Acusação genérica e ausência de individualização e discriminação das condutas investigadas Nádia Rezende, João Gomes, Roberto de Held, Evandro Oliveira, Marco Caviola, Valdiney Bonfim e Roberto Matsushima, Márcio Rocha, Albano Junior, Luis Bucciarelli, José Bossolani, Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere, ARTECHE e Amauri Junior Da Restrição à ampla defesa por falta de acesso a documentos Nádia Rezende, João Gomes, Roberto de Held, Evandro Oliveira, Marco Caviola, Valdiney Bonfim , Roberto Matsushima, Márcio Rocha, José Bossolani Da Necessidade de comprovação de culpa ou dolo Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere Do Litisconsórcio passivo necessário Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere Da Incorreta definição do mercado relevante Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere Da Excessiva duração do processo Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere Da Prescrição Nádia Rezende, João Gomes, Roberto de Held, Evandro Oliveira, Marco Caviola, Valdiney Bonfim e Roberto Matsushima, Luis Bucciarelli, Márcio Rocha, José Bossolani, Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere, ARTECHE e Amauri Junior Passa-se à análise de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados.

III.1 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] III.2 Da Nulidade da notificação Os Representados Nádia Rezende, João Gomes, Roberto de Held, Evandro Oliveira, Marco Caviola, Valdiney Bonfim e Roberto Matsushima, com argumentos semelhantes, suscitaram a nulidade da citação, em razão de não terem sido disponibilizados e encaminhados, juntamente com a notificação de instauração de Processo Administrativo, determinados documentos considerados imprescindíveis à defesa, o que, portanto, violaria seus direitos à ampla defesa e ao contraditório e, consequentemente, o princípio do devido processo legal. Em razão disso, requerem que seja realizada “nova notificação com o encaminhamento de todos os documentos e anexos mencionados sob pena de caracterização de infração constitucional”. O Representado Márcio Rocha também menciona, brevemente, que faltou na Notificação “colacionar a integralidade das provas que compõem o processo”. Além disso, assinala que a notificação foi “recebida por pessoa diversa, em endereço diverso do seu”. Não obstante, reconheceu que procedeu, por meio de seus representantes legais, “com a solicitação de acesso aos autos em 07/10/2016”.

Por isso, requer que seja feita a devida correção em seus sistemas de cadastro sob pena de nulidade dos atos futuros, sendo que o novo endereço a constar deve ser o da [ACESSO RESTRITO] . Em suma, os Representados alegaram a nulidade da Notificação, tendo em vista que: (i) não foram encaminhados com a notificação, documentos imprescindíveis à defesa; (ii) não houve a citação pessoal de um Representado. Ocorre, porém, que não merece prosperar a preliminar suscitada pelos Representados, não havendo que se falar em nulidade da citação dos Representados e nem mesmo em cerceamento de defesa. Primeiramente, em relação ao alegado em (i) quanto à não disponibilização de documentos, observa-se que a notificação de Processo Administrativo foi acompanhada de cópia da Nota Técnica nº 61/2016 (0211768) e Despacho SG nº 18/2016 (0212317), que consistem nos documentos essenciais em que a autoridade aponta os indícios robustos de infração à ordem econômica que fundamentaram a instauração de Processo Administrativo, o que, por si só, já possibilita aos Representados o pleno exercício ao seu direito constitucional de ampla defesa. No mais, não há previsão legal para que seja encaminhada a integralidade da documentação contida nos autos, adotando-se, ad cautelam, o procedimento de obtenção de cópia mediante a solicitação do Representado ou de seu representante legal devidamente constituído.

Aliás, observa-se que o artigo 69, §4º, da Lei nº 12.529/11, é claro em afirmar que o acompanhamento dos autos é feito pelos Representados e será a eles assegurado o acesso na sede do Cade, não havendo previsão legal de tratamento diferenciado a Representado que não possua sede em Brasília. Com efeito, destaca-se, in verbis: “Art. 69. (...) § 4º O representado poderá acompanhar o processo administrativo por seu titular e seus diretores ou gerentes, ou por seu procurador, assegurando-se-lhes amplo acesso aos autos no Tribunal.” Nesse sentido, é pertinente o entendimento apresentado no Processo Administrativo, de Relatoria do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, em que a Representada suscitou a nulidade da sua notificação em razão da ausência de cópia da versão completa da Nota Técnica: “Primeiramente, cabe salientar que não há obrigatoriedade quanto ao envio da Nota Técnica de instauração anexa à notificação das Representadas. Conforme o exposto no art. 33, §1° da Lei. 8.884/94, “a notificação inicial conterá inteiro teor do despacho de instauração do processo administrativo e da representação, se for o caso”, o que deixa claro que uma cópia do Despacho de Instauração em anexo é suficiente.

Apesar de não ser necessário, a SDE enviou a versão pública da Nota Técnica em anexo à notificação, mas de nenhuma forma a omissão das informações confidenciais poderia prejudicar a validade do ato de notificação ou os direitos de ampla defesa e contraditório dos Representados, uma vez que “o representado poderá acompanhar o processo administrativo por seu titular e seus diretores ou gerentes, ou por advogado legalmente habilitado, assegurando-se-lhes amplo acesso ao processo na SDE e no CADE. Logo, todas as providências no sentido de garantir aos Representados o pleno exercício de seus direitos foram tomadas, em respeito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal. A leitura das alegações finais permite concluir que os Representados se irresignaram contra todos os argumentos e documentos que entenderam cabíveis, sem qualquer prejuízo à defesa.” [1] Observa-se, portanto, que o dispositivo legal acima indicado foi devidamente cumprido pela SG/Cade, tendo sido assegurado o acesso dos autos aos Representados que assim o solicitaram. Verifica-se, aliás, conforme documentos nos autos, que os Representados que alegaram tal preliminar, por intermédio de seus representantes legais, solicitaram vista dos autos, o que foi devidamente atendido, não havendo que se falar, pois, em cerceamento de defesa.

Ademais, verifica-se que os referidos Representados contestaram ponto a ponto os fatos contra eles imputados quando da instauração de Processo Administrativo, razão pela qual também não se pode falar em cerceamento de defesa. Em relação ao alegado em (ii), quanto à ausência de citação de mão própria, primeiramente, conforme artigo 69, §2º, da Lei nº 12.529/11, não há necessidade de que o Aviso de Recebimento referente à Notificação seja assinado pelo próprio Representado. A citação visa a que a autoridade dê ciência ao Representado de que em face dele foi instaurado um Processo Administrativo, ciência essa inconteste no presente caso em relação ao Representado Márcio Rocha. Com efeito e conforme já reconhecido, verifica-se que ele apresentou procuração nos autos (SEI 0250608), e defesa tempestiva (SEI 0291050). Nesses termos, com fundamento no artigo 214, § 1º, do Código de Processo Civil, que prevê que o comparecimento voluntário do réu supre qualquer vício na sua citação, tem-se que, ainda que houvesse qualquer vício na citação do mesmo – o que também não houve –, tais vícios estariam sanados tendo em vista a ausência de qualquer prejuízo a sua defesa[2]. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar.

III.3 Da Ilegitimidade passiva Os Representados Nádia Rezende, João Gomes, Roberto de Held, Evandro Oliveira, Marco Caviola, Valdiney Bonfim e Roberto Matsushima afirmam que os documentos que os envolvem não configuram participação e muito menos ingerência ou contribuição para manutenção do aludido cartel. Afirmam que, sendo meros funcionários, eram subalternos e trabalhavam no suporte a vendas, não pertenceram ao topo da pirâmide, não possuíam poder decisório e ingerência nas atividades empresariais. Os Representados arguem que não tinham conhecimento aprofundado e específico de supostas e eventuais tratativas as quais se limitavam aos reais administradores da empresa e que, portanto, não existe nenhum liame lógico ou evidencial de qualquer ordem que justifique inseri-los como parte integrante deste Processo Administrativo. Os Representados suscitaram, ainda, lesão ao princípio da isonomia, vez que afirmam que houve discriminação por parte desta SG/Cade ao selecionar para compor o polo passivo do presente Processo Administrativo apenas alguns Representados, dispensando outros envolvidos no mesmo contexto. Nessa linha, os Representados [ACESSO RESTRITO]. Assim, os Representados afirmam que esta SG/Cade feriu intencionalmente o princípio da isonomia, se expondo, e aos seus servidores, às medidas cabíveis no judiciário.

O Representado Márcio Rocha sustenta que a sua inclusão no polo passivo é ilegítima tendo em vista que sua atuação tinha caráter exclusivamente técnico, subordinando-se às decisões estratégico-corporativas do seu empregador que estavam, por sua vez, embasadas em procedimentos de atuação da própria empregadora. O caráter técnico da atuação do Representado é, ainda, reforçado pela função de representar tecnicamente a empresa junto aos órgãos públicos reguladores. O Representado alega que as informações que constam dos documentos apresentados nos autos estão fundamentadas apenas "em hipóteses e possibilidades de participação em reuniões", revelando a fragilidade dos indícios em demonstrar autoria do Representado na conduta ora investigada. O Representado José Bossolani sustenta que a sua inclusão no polo passivo é ilegítima uma vez que, no período de apuração dos fatos, o Representado não ocupou "cargos estratégicos nas áreas relacionadas à comercialização dos produtos objeto da presente investigação" e no exercício de suas atividades a sua função negocial estava centrada na atuação privada da companhia, de modo que não é possível estabelecer relação entre a função que exercia e sua participação na conduta ora investigada.

Considerando o enfraquecimento do seu poder decisório ou mesmo da sua influência ao longo do período (1997 a 2002), os indícios e provas trazidos aos autos - como os e-mails referentes ao período posterior ao seu retorno dos Estados Unidos ou como as provas relacionadas ao seu superior hierárquico, Luiz Pardo - não podem ser considerados razoáveis para imputar ingerência do Representado quanto à instrumentalização da conduta. Em decorrência, o Representado alega que o processo de individualização da conduta no seu caso se baseou em provas fracas e descontextualizadas, mesmo as menções feitas a ele são vagas e genéricas. Além disso, o Representado reclama que a SG/Cade lhe imputou equivocadamente o cometimento de conduta e ilícitos relacionados ao mercado de "torres de transmissão", no qual o Representado não atuava. O Representado Ailton Vendramini alega, em sua defesa, sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do presente Processo Administrativo, tendo em vista que fora colocado no mesmo patamar de empresas multinacionais, sendo que seria apenas um mero funcionário sem poder decisório junto à sua empregadora à época dos fatos. Além disso, desconhece o Sr. Albano Lima, remetente dos e-mails relacionados a ele. Afirma que não há nenhuma evidencia que se reuniu com as pessoas citadas na Nota Técnica de Instauração, tenha participado de reuniões, ou de qualquer forma contribuído para os fatos nela apresentados.

Em síntese, os Representados sustentam ilegitimidade passiva pelas seguintes razões: (i) não haveria provas de sua participação nas condutas investigadas; e (ii) eles seriam funcionários sem poder de decisão ou influência nas respectivas empresas, quer seja pela natureza eminentemente técnica do exercício das suas funções, quer seja pelo fato de não ocuparem cargo estratégico e nem terem função negocial na área de atuação da empresa em investigação. Não procedem as alegações do item (i) de ilegitimidade passiva sob o argumento de insuficiência de provas ou indícios em relação a determinados Representados, por não ser tal matéria passível de análise em sede preliminar. Primeiramente, esta SG/Cade esclarece, quanto à alegação de ausência de provas para caracterização de conluio entre os Representados, que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Aliás, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução probatória é que ensejaria descumprimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Assim, a lei antitruste, reconhecendo a lógica supracitada, condicionou todas as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios, razão pela qual cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Na instauração do processo foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o alegado comportamento anticoncorrencial dos Representados e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão de se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa contra os fatos que lhes foram imputados. Diante disso, não procedem as alegações de que não existem documentos, atos ou fatos que possam indicar ou comprovar ato ilícito por parte dos Representados, o que, em tese, justificaria sua exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo. É importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é seu dever sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta.

Aliás, veja-se que os Representados Nádia Rezende, João Gomes, Roberto de Held, Evandro Oliveira, Marco Caviola, Valdiney Bonfim e Roberto Matsushima sugerem [ACESSO RESTRITO]. Portanto, os Representados afirmam que esta SG/Cade feriu intencionalmente o princípio da isonomia, expondo a SG/Cade e os seus servidores, às medidas cabíveis no judiciário. Ora, além de a Nota Técnica apontar claramente os indícios em relação a cada um dos Representados, causa estranheza a alegação dos Representados, já que, em relação ao suposto cartel ora investigado, considerando-se os Processos Administrativos nº 08012.001377/2006-52, 08700.005146/2015-51 e 08700.004532/2016-14, constam do polo passivo mais de 80 pessoas físicas, [ACESSO RESTRITO] , muitos dos quais de alto escalão - o mesmo se verificando em relação a outras empresas investigadas. Diante disso, esta SG/Cade repudia veementemente as alegações acima, por absoluta falta de suporte fático e jurídico. Sobre o alegado no item (ii), referente à ilegitimidade passiva por serem os Representados meros funcionário sem poder de decisão, destaca-se que, nos termos da Lei nº 8.884/94 e 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento nos referidos diplomas legais. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência.

Com efeito, destaca-se, in verbis, o previsto no art. 15 da antiga Lei nº 8.884/94 e art. 31 da Lei nº 12.529/2011: Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar referente à ilegitimidade passiva dos Representados acima indicados. III.4 Da Insuficiência de indícios Os Representados Nádia Rezende, João Gomes, Roberto de Held, Evandro Oliveira, Marco Caviola, Valdiney Bonfim e Roberto Matsushima, com argumentos semelhantes, alegam que de forma conclusiva, objetiva e direta, não houve nenhuma afirmativa evidenciada de que tenham participado de alguma atividade de cartel [ACESSO RESTRITO]. Afirmam que os e-mails que envolvem os Representados foram enviados dentro de um contexto e são apenas feedbacks dados aos seus gestores e/ou demonstram o regular exercício das suas atividades. Entendem, portanto, que a sua inclusão neste processo é decorrência de atitude descuidada do Cade, pois os Representados não enviaram qualquer mensagem que permitisse a conclusão do seu envolvimento em suposto cartel, não foram copiados em nenhuma ordem que permitisse concluir por conduta delituosa de sua parte e [ACESSO RESTRITO]. Apenas enviaram e receberam e-mails relacionados às suas atividades.

Dessa forma, entendem que esta SG/Cade iniciou investigação para apuração de crime de suposto cartel, contra o qual não existe qualquer prova concreta, e no decorrer da investigação decidiu incluir como Representados todos aqueles que, em algum ponto, comunicaram-se com pessoas que potencialmente poderiam ter participado da prática delituosa. Afirmam que sua única conexão com este processo foi o recebimento de algumas mensagens eletrônicas com outros investigados. O Representado Albano Junior sustenta que a única alusão à sua participação na Nota Técnica de Instauração se refere a um e-mail e à indicação de subordinação ao Sr. Roberto de Held, embora a informação esteja equivocada, tendo em vista que o Representado era subordinado ao Sr. Manfred. Ademais, a Nota Técnica se limita a lhe atribuir conhecimento sobre o suposto acordo. Nesses termos, alega que não há prova, nem direta nem indireta, contra o Representado em relação à conduta em investigação. O Representado José Bossolani afirma que, do conjunto dos documentos apresentados [ACESSO RESTRITO] e das averiguações constantes da Nota Técnica de Instauração, 5 (cinco) e-mails se referem ao Representado. Contudo, esses documentos não configuram prova para demonstrar a participação nos fatos que são imputados ao Representado. Além disso, a própria narrativa do caso, trazida pela SG/Cade [ACESSO RESTRITO], apresenta discrepâncias e contradições que destacam a não participação do Representado nas condutas em investigação.

O Representado Márcio Rocha alega que, especificamente no que diz respeito às alegadas condutas do ora Representado, verifica-se um quadro de reuniões do qual constam 2 (duas) passagens que consistem em meras hipóteses, já que expressamente se menciona que "acredita que" este participara em dita hipotética reunião. Além disso, questiona o fato de um suposto personagem de "importância ativa", ou de "coordenação" do alegado cartel aparecer nos autos tanto tempo depois de iniciadas as investigações. Assim, o Representado conclui que tais alegações não guardam nexo com a realidade, devendo-se ser entendidas como absolutamente imprestáveis. Em análise às alegações de inexistência de indícios dos Representados, verifica-se basicamente o argumento de ausência de indícios mínimos de autoria que justifiquem a inclusão deles no polo passivo do presente processo administrativo. Vale ressaltar, contudo, que no momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas, bastando a existência de indícios robustos de autoria e materialidade da conduta, o que foi observado no presente caso. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: “art. 239.

Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.” Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem sim serem utilizadas para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas.

Aliás, verifica-se que os fundamentos fáticos trazidos pelos Representados acima para sustentar a alegada ausência de indícios notadamente se confundem com o mérito, já que ensejam dilação probatória. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar referente à inexistência de indícios dos Representados acima indicados. III.5 Da Presunção de inocência/Inversão do ônus da prova O Representado Márcio Rocha alegou, em síntese, que deve ser revista e reconhecida a responsabilidade da Administração Pública pelo ônus probandi no presente processo. O Representado arguiu que, em razão da imprestabilidade e da fragilidade do conjunto probatório constantes nos autos, por não existir qualquer indício de sua participação no alegado cartel ou de nexo causal de suas supostas condutas na prática anticoncorrencial investigada, ou ainda, em razão de não haver qualquer histórico que eventualmente o desabone, requer seja arquivada a presente investigação em seu desfavor, em razão do princípio da presunção da inocência. No mesmo sentido, o Representado José Bossolani entende que o ônus da prova em qualquer processo acusatório é sempre da autoridade que pretende a condenação. Neste caso, incumbe à autoridade antitruste comprovar o envolvimento do Representado no suposto cartel, e não deste último atestar a sua inocência.

O Representado, ademais, estaria impossibilitado de produzir as provas necessárias - sobretudo as periciais - para confrontar os e-mails e demais documentos [ACESSO RESTRITO], tendo em vista que já não mais labora na empresa, nem possui acesso ao banco de dados e aos documentos lá arquivados. Assim, esta SG/Cade estaria a exigir do Representado prova diabólica de fato negativo, praticamente impossível de ser produzida. Os Representados Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere, com argumentos semelhantes, afirmam, em síntese, que o autor da ação é o responsável por demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, complementando que ao Representado caberá apenas provar os fatos novos, impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. No caso em tela, o ônus de provar que os fatos constituem infrações à lei é da SG/Cade. Exigir prova de fato negativo ultrapassa a capacidade probatória dos Representados, uma vez que é impossível, ou extremamente difícil, provar que não participaram de uma infração - especialmente na presente investigação, em que não são apresentadas acusações objetivas em relação aos Representados. Além disso, os Representados entendem que o princípio do in dubio pro reo, desdobramento da garantia fundamental da presunção de inocência, determina que a ausência de provas ou a sua insuficiência ensejará a absolvição do Representado.

No caso em questão, diante da ausência de elementos que demonstrem a inequívoca participação dos Representados no alegado conluio, é necessário o arquivamento do processo em relação a eles. Em suma, os Representados apresentam questionamentos acerca de questões probatórias para a configuração de ilícitos concorrenciais, que se referem ao ônus da prova e à impossibilidade de prova diabólica. Nesse sentido, alegam que o autor da ação é o responsável por demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, de modo que é ônus da SG/Cade provar a conduta ora investigada. Primeiramente, esclarece-se que, de fato, cabe à SG/Cade apontar os fatos e indícios de infração à ordem econômica para que os Representados possam se defender de tais acusações. Assim, no caso concreto, não há que se falar em qualquer violação ao princípio da presunção de inocência, na medida em que, de um lado, o processo administrativo foi instaurado com base em indícios de infração robustos e com indicação clara das acusações; e, de outro lado, a instauração do processo em face de todos os Representados propicia o exercício do contraditório e ampla defesa, tendo em vista que os Representados foram chamados para responder as acusações feitas. Nesse sentido, ressalta-se que os Representados não estão sendo condenados neste momento e que apenas ao final, no momento do julgamento pelo Tribunal do Cade, é que, em se comprovando definitivamente as infrações imputadas, eles poderão (ou não) ser condenados.

Diante disso, verifica-se que o princípio de presunção de inocência está sendo totalmente atendido por esta SG/Cade. Frente à questão da possibilidade de se exigir prova de fato negativo, é importante ressaltar que é ônus desta SG/Cade, em caso de recomendação pela condenação, apresentar provas do ilícito, enquanto é ônus de qualquer Representado em Processo Administrativo apresentar defesa e produzirem as provas de seu interesse, em nada isso se confundindo com a produção de prova diabólica. Dessa forma, a abertura do prazo de defesa, como garantia do devido processo legal e do direito ao contraditório e à ampla defesa, não se confunde com exigência de produção de prova de fato negativo. De fato, representa oportunidade de esclarecimento dos indícios juntados até o presente momento. Por este motivo, sugere-se o indeferimento da preliminar. III.6 Da Acusação Genérica e Ausência de Individualização e Discriminação das Condutas Investigadas Os Representados Nádia Rezende, João Gomes, Roberto de Held, Evandro Oliveira, Marco Caviola, Valdiney Bonfim e Roberto Matsushima, com argumentos semelhantes, suscitaram que é imprescindível que os fatos atribuídos estejam devidamente identificados, delimitados e individualizados, sob pena de se incorrer em violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório e ainda ao devido processo legal.

E, no caso dos autos, o que se constata são apenas "alegações atribuídas a inúmeras pessoas (físicas e jurídicas) sem qualquer delimitação das condutas em relação aos supostos agentes, fato este que também configura violação ao disposto em lei". Os Representados afirmam que supostas acusações genéricas não lhes permitiriam rebater específica e pormenorizadamente as acusações impostas. O Representado Márcio Rocha também arguiu a nulidade da notificação por esta não contemplar a individualização das alegadas acusações. Segundo ele, a notificação deveria abranger a individualização de sua conduta, bem como a juntada de todos os documentos que eventualmente façam referência à sua pessoa e conduta, de forma individualizada. O Representado Albano Junior alegou que o relatório acusatório atribui de forma genérica ações a todos os denunciados, "sem especificar qual deles fez o quê". E, sem a individualização da conduta, não é possível lhe atribuir responsabilidade nenhuma e muito menos qualquer penalidade. O Representado Luis Bucciarelli argumentou que a imputação genérica pode ensejar nulidade absoluta do Processo Administrativo, tendo em vista que para que este seja apto à legítima eventual condenação, deve-se comprovar qual a participação de cada um dos envolvidos na conduta investigada.

O Representado José Bossolani, em sentido semelhante, arguiu a utilização de imputações genéricas, sem especificação ou delimitação das condutas apontadas, cuja única função é a "tentativa de impingir a pecha de cartel em tese e conferir interpretação direcionada para um acervo probatório frágil". Afirma que as imputações que lhe são feitas são todas genéricas, o que impede a compreensão objetiva da acusação. Além disso, afirma que as menções a ele [ACESSO RESTRITO], por serem genéricas e por vezes ininteligíveis, são insuficientes para justificar a instauração de investigação administrativa. Os Representados Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere, com argumentos semelhantes, reforçam que é necessário que seja apresentada informação adequada sobre os fatos investigados, indicando a razão pela qual a autoridade considera que determinado documento constitui evidência da infração e, principalmente, a indicação do nexo causal entre os fatos e documentos e a participação dos Representados na infração. Defendem, ainda, que [ACESSO RESTRITO] "podem ser equiparados à notitia criminis do direito penal, que dá início à investigação do fato a ser apurado. Mas não é, a notitia criminis, a peça inaugural da ação penal pública, e sim a denúncia oferecida pelo Ministério Público (que dá início ao processo penal quando recebida pelo magistrado).

A denúncia do processo criminal, esta sim, equipara-se à Nota Técnica (que, quando acolhida por Despacho do Superintendente Geral, dá início a processo administrativo para imposição de sanção)". Neste sentido, somente consideram como acusações imputadas a sua pessoa aquelas expressamente atribuídas a si na Nota Técnica de Instauração, embora não conste em tal documento a devida fundamentação e indicação do nexo causal entre as alegadas evidências e sua suposta participação na infração - criando significativo obstáculo para sua defesa, pois não há clareza sobre quais os fatos e informações que foram considerados como evidência da alegada infração supostamente cometida pelos Representados. Os Representados ARTECHE e Amauri Junior, em defesa conjunta, alegam que esta a SG/Cade precisaria delimitar com clareza o que de fato imputa a cada investigado, em especial no caso da ARTECHE, que comercializa número limitado de produtos e não é concorrente de parte substancial das empresas investigadas. Os Representados são referidos na Nota Técnica apenas na seção II.6.3, que trata de Transformadores de Instrumento, mas a imputação feita na decisão que abriu o processo administrativo não foi congruente com isso e primou por usar termos vagos e imprecisos.

Portanto, tendo em vista que a imputação realizada é extremamente genérica, vaga e imprecisa a respeito dos atos que os Representados teriam praticado, impossibilitando a ampla defesa e o contraditório, entendem que deve ser reconhecida a nulidade da imputação e, por consequência, de todo o Processo Administrativo. Assim, em resumo, verifica-se que os Representados alegam: (i) acusação genérica e ausência de individualização das condutas por eles supostamente praticadas, o que representa uma ofensa à ampla defesa, podendo inclusive configurar nulidade; e, (ii) nulidade da notificação por esta não contemplar a individualização das alegadas acusações. As referidas questões arguidas pelos Representados, porém, não prosperam. Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa.

Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[3]. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supra transcrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta.

[4] Convém, então, ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4.

Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[5] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[6] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][7] Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar suscitada pelos Representados.

III.7 Da Restrição à ampla defesa por falta de acesso a documentos Os Representados Nádia Rezende, João Gomes, Roberto de Held, Evandro Oliveira, Marco Caviola, Valdiney Bonfim e Roberto Matsushima questionam o fato de os Representados e o Cade não terem tido acesso à base de dados e software dos e-mails, [ACESSO RESTRITO]. O Representado Márcio Rocha alegou, em síntese, que, pelo princípio da ampla defesa, a SG/Cade deve assegurar o acesso dos Representados a todos os documentos constantes nos autos e que sejam utilizados em desfavor deles, sob pena de nulidade. Ademais, o Representado acredita que há fragilidade e contradição nas provas apresentadas em [ACESSO RESTRITO] , alegando, ainda, que elas foram oportuna e convenientemente apresentadas, sendo que algumas eram inclusive apócrifas e teriam "teor incerto". O Representado também questiona o fato de alguns documentos estarem tarjados, em atendimento às solicitações específicas de sigilo, o que afetaria o direito de defesa e a segurança jurídica das partes eventualmente acusadas. O Representado José Bossolani alega a nulidade do presente Processo Administrativo em razão da negativa de acesso integral aos autos. Isso porque, o presente Processo Administrativo investiga o mesmo suposto cartel investigado no Processo Originário, herdando desse último todo o seu acervo probatório e documental.

Devido à relevância das informações referentes a tal acervo, solicitou-se acesso aos autos dos Processos Administrativos e TCC´s utilizados pela Nota Técnica para embasar a instauração do Processo Administrativo contra o Representado. Contudo, alguns dos pedidos foram indeferidos por esta SG/Cade. O Representado argumenta que, ao incluir qualquer pessoa física ou jurídica no polo passivo de uma investigação, a autoridade investigadora tem o dever de dar acesso ao investigado a todos os instrumentos necessários à sua defesa, a fim de que ele possa pôr em prática os seus direitos constitucionais à ampla defesa e ao contraditório. A recusa da SG/Cade em conceder acesso à totalidade das informações que a motivaram a incluir o Representado no polo passivo do Processo Administrativo n° 08700.004512/2016-35, configura uma obstrução aos meios e recursos necessários à defesa do mesmo. Em síntese, os Representados sustentam a violação ou obstrução ao exercício do direito à ampla defesa em decorrência da falta de acesso a documentos considerados confidenciais ou a documentos não juntados aos autos. Primeiramente, verifica-se que foram juntados aos autos apenas os documentos que guardavam relação com os fatos ora investigados, sendo tal medida plenamente adequada aos princípios do contraditório e ampla defesa.

De fato, não se mostra razoável, e nem mesmo juridicamente fundamentado, que seja juntado ao processo todo o material que instruiu Processo Administrativo distinto, especialmente a integralidade do material obtido por meio de Busca e Apreensão, porque tal material contém vários documentos que constituem segredo de negócio ou empresa, devendo, portanto, serem resguardados nos termos da antiga Portaria MJ nº 456/2010 e atual RI-Cade. Em relação ao material apreendido, foram juntados aos autos o que se refere aos fatos investigados, devendo ser isso o objeto de contraditório e ampla defesa dos Representados. O mesmo se aplica, portanto, aos documentos confidenciais prestados por terceiros e em relação aos quais a então SDE e hoje SG/Cade devem manter confidencialidade, em conformidade com os arts. 50, II, e 53 do atual RI-Cade, e que guardam redação semelhante ao da então vigente Portaria MJ nº 456/2010, sob pena de sua divulgação representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos e representar a divulgação de segredos de empresa. Veja-se, portanto, que a existência de tais documentos em nada conflita com os direitos constitucionais ao contraditório e ampla defesa. Isso porque, para formar sua convicção, a SG/Cade utilizou apenas informações e documentos juntados aos autos e, portanto, devidamente submetidos ao contraditório.

Tal fato, por sua vez, se coaduna com o princípio do quod non est in actos non est in mundo (o que não está nos autos não está no mundo), que estabelece que o juiz só poderá proferir sua decisão com base em provas constantes nos autos do processo, não havendo que se falar, portanto, em cerceamento de defesa. Por fim, não merece prosperar a alegação trazida pelo Representado José Bossolani. A alegação de negativa de acesso integral aos autos baseia-se na negativa de acesso aos autos do PA 08012.001376/2006-16, que investiga cartel no mercado de Gas Insulated Switchgear - GIS. Embora o processo de AIS e o de GIS [ACESSO RESTRITO], as condutas foram consideradas não relacionadas, de modo que não há qualquer acusação de participação do Sr. José Bossolani no cartel de GIS que justificasse o acesso aos documentos constantes daquele processo. Por este motivo, sugere-se o indeferimento da preliminar. III.8 Da Necessidade de comprovação de culpa ou dolo Os Representados Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere, com argumentos semelhantes, afirmam, em síntese, que para a responsabilização de pessoa física por infração à ordem econômica, a Lei Antitruste expressamente exige a comprovação de culpa ou dolo, nos termos do artigo 37, inciso III. Alegam que a responsabilidade de pessoa física deve ser subjetiva, não podendo, portanto, ser responsabilizada sem comprovação de sua direta participação em fatos sabidamente ilícitos.

Em análise a tal alegação, ressalta-se que a Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo aponta indícios robustos da participação de cada um dos Representados em supostas condutas anticompetitivas, sendo isso o que deve ser apontado pela SG/Cade, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Quanto à alegada necessidade de comprovação de dolo ou culpa, retoma-se ao acima apontado, no sentido de que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Aliás, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução probatória é que ensejaria descumprimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Assim, a comprovação do dolo ou da culpa do agente, caso aplicável, somente pode ser empreendida após a conclusão da fase probatória, ocasião na qual todos os elementos de prova de eventual prática de infração poderão ser avaliados pelo Cade. Ante o exposto, recomenda-se a rejeição da preliminar suscitada.

III.9 Do Litisconsórcio Passivo Necessário Os Representados Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere, com argumentos semelhantes, defenderam ser obrigatório que todos os envolvidos no suposto conluio figurem no polo passivo do mesmo Processo Administrativo, não em processos autônomos, em razão de se verificar a existência de litisconsórcio passivo necessário entre os Representados do presente caso e aqueles do processo originário. Afirmam que “a decisão do Cade quanto a existência ou não de um suposto conluio deve, necessariamente, ser idêntica em ambos os processos e deveria considerar todas as alegações e supostas evidências de ambos os processos, conjuntamente”. Os Representados ressaltam que são parte apenas nesse processo, “não podendo influenciar no resultado do processo originário”, o que interfere em suas defesas, “na medida em que informações que podem ser relevantes para sua situação individual poderão não constar nos autos do qual é parte”. Mencionam ainda que, segundo o artigo 345, I do Código de Processo Civil, a defesa apresentada por uma das partes aproveita seus litisconsortes, “benefício esse que se encontra mitigado pela separação dos processos”. As referidas questões arguidas pelos Representados, porém, não prosperam. Primeiramente, é necessário ressaltar que, de acordo com o art.114, caput, do Novo CPC:

“O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”. Assim, é inquestionável o entendimento de que há apenas duas situações capazes de constituir uma relação jurídica de litisconsórcio necessário: a) disposição de lei; b) necessidade decorrente da natureza da relação jurídica. Relativamente ao primeiro requisito, observa-se que nem a Lei 12.529/11, nem qualquer outra legislação, obrigam a promover de modo conjunto as acusações contra os Representados nos Processos Administrativos de apuração de cartel. Consequentemente, não se pode impedir o desmembramento dos autos, com fulcro em argumentação de que o litisconsórcio, no caso, decorreria de determinação legal. Igualmente não se pode afirmar que há obrigação de formação ou manutenção do litisconsórcio em decorrência de suposta exigência da unidade decisória. Embora a prática de cartel demande o envolvimento de ao menos dois agentes, em um processo acusatório por esta infração o que se busca – até em razão da natureza do Direito Administrativo Sancionador – é apurar a contribuição de cada um dos representados para a ocorrência do evento. Assim, a sentença de mérito não será necessariamente uniforme para cada um dos Representados.

Ao contrário, a prática demonstra que o Tribunal, quando do julgamento de um mesmo cartel, tende a determinar multas e obrigações de fazer ou não fazer bastante distintas a cada um dos Representados, dada a necessidade de dosimetria da multa. Mais importante, não é raro, de um lado, condenar alguns dos Representados e, de outro, entender pela prescrição da pretensão punitiva da Administração em relação a outros, ou até mesmo absolvê-los. Um rápido exame das decisões do Cade em sede de processos administrativos que julgam cartéis comprova isso. É pertinente ressaltar que, uma vez que a acusação de cartel pressupõe o envolvimento de pessoas, em princípio, com níveis distintos de participação nas infrações denunciadas, há um ensejo à individualização das responsabilidades como decorrência do princípio da distribuição da justiça, segundo o qual deve haver uma distribuição equitativa e apropriada dos benefícios ou encargos de acordo com as circunstâncias particulares dos indivíduos envolvidos. Com efeito, no caso ora em apreço, um reconhecimento da obrigatoriedade da uniformidade do provimento final para os Representados e a consequente conclusão pelo litisconsórcio necessário estariam em desacordo com o princípio da individualização das responsabilidades em conformidade com as respectivas participações na infração, levando à violação do princípio da distribuição de justiça e à distorção da atuação da Administração conforme a Lei e o Direito.

Enfim, é fato indubitável que se está, no bojo deste Processo Administrativo, frente a um caso de litisconsórcio passivo facultativo e, consequentemente, não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia de tratamento. Não havendo necessidade de decisão igual para todos os Representados, e sendo a conduta individualizada para cada uma destas, descabe qualquer alegação neste sentido. De um lado, se a não inclusão de todos os elementos participantes de uma determinada infração não acarreta prejuízos à decisão de mérito individualizada e particular para cada um dos Representados; de outro, o não processamento de um ou mais elementos participantes de uma determinada infração não pode, em qualquer medida, beneficiar a impunidade dos já processados pela mesma prática. O entendimento quanto à inaplicabilidade do litisconsórcio passivo necessário a situações como essas já foi, inclusive, adotada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica: “No caso dos autos, contudo, não há como admitir tal possibilidade [existência de litisconsórcio passivo necessário]. Em primeiro lugar, porque o artigo 47 do CPC claramente não se aplica à hipótese em exame, já que não há disposição de lei nem relação jurídica cuja natureza obrigue o julgador a decidir de maneira uniforme, no caso. Em segundo, porque no processo punitivo, diferentemente do processo civil, a responsabilidade é sempre individual.

Em terceiro, porque, consoante a jurisprudência do STJ, a decisão do CADE não afeta a esfera jurídica de terceiros. Na verdade, nos processos de caráter punitivo ou sancionador, nada há que imponha a formação de litisconsórcio passivo e necessário [...] É que, como já se viu, nos processos de índole punitiva, a responsabilidade é sempre individual e as sanções não podem ultrapassar a pessoa do condenado. Daí admitir-se a separação de processos e de julgamentos, sem os quais seria inviável a administração da justiça e a observância do devido processo legal em sentido material [...]” (Voto do Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, no Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48) No caso, ad argumentandum tantum, mesmo se jamais se houvesse iniciado a persecução das pessoas físicas do processo desmembrado, não haveria nenhuma irregularidade da persecução em relação às demais partes, com ainda mais razão caso estas estejam sendo investigadas em procedimento próprio. Nesse sentido, voto do ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas, para quem: (...) não há falar-se em nulidade da decisão em relação às co-representadas no presente feito, haja vista que ao beneficiário somente caberia nulificar o processo se descumpridas garantias que lhe trouxessem prejuízo. (...) Importa salientar que a decisão de mérito em processo administrativo sancionador incide nos limites da participação de cada representada. (...). Não há também que se falar em prejuízo aos que não foram citados no presente feito.

(...). Ademais, o princípio da isonomia, mencionado por algumas representadas, não se presta a garantir a impunidade dos sujeitos condenados por infração aos bens tutelados pela lei, sob o pretexto de se igualarem àqueles que não foram intimados ao processo. (...). Em outras palavras, não se coaduna com o princípio da isonomia admitir que, uma vez que não se processou um ou dois elementos participantes de uma determinada infração, dever-se-ia deixar impunes aqueles que já foram sentenciados pela mesma prática. A necessariedade do litisconsórcio decorre da incindibilidade da relação jurídica, que se dá quando a decisão proferida contra um dos participantes afeta todos envolvidos naquela relação, ainda que não citados no processo. (...). Diversamente, no presente caso, aqueles que não foram citados no processo, de modo algum têm sua esfera de direitos afetada pela decisão proferida, que só alcança os devidamente citados, não se aplicando, portanto a obrigatoriedade do litisconsórcio decorrente da relação jurídica. (...) Além disso, o instituto do litisconsórcio em ações sancionadoras encontra limites restritos, ou mesmo óbices que impedem a sua aplicação como veremos a seguir. (...) o processo administrativo sancionador, que tem caráter público, assim como a ação penal pública, não padece de nulidade em razão de se ter deixado de incluir co-participante em conduta lesiva ao interesse público tutelado pela Administração.

(Voto do Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, no Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48) Por fim, relembre-se que o Poder Judiciário já se manifestou quanto à possibilidade, legalidade, inexistência de nulidade e mesmo adequabilidade do desmembramento de processo antitruste em face da grande quantidade de representados e da dificuldade da notificação de pessoas estrangeiras: “Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em consequência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo.” (Excerto de ementa no AGA 2009.01.00.061960-9/DF, Relator Desembargador Federal Fagundes De Deus, Quinta Turma, e-DJF1 p.246 de 03/11/2010) Malgrado os argumentos trazidos pelos Representados, é de se reconhecer como inteiramente pautado pela legalidade o desmembramento do Processo ora em apreço. Não foram suprimidas quaisquer faculdades inerentes ao direito à ampla defesa, constitucionalmente consagrado.

A medida determinada obedeceu ao regime do litisconsórcio do direito brasileiro. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.10 Da incorreta definição do mercado relevante Os Representados Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere, com argumentos semelhantes, afirmam, em síntese, que a decisão da SG/Cade de considerar o presente processo e os fatos investigados no processo originário como uma única suposta infração foi equivocada, em razão, sobretudo, da incorreta compreensão e definição do mercado relevante. As menções aos Representados nestes autos relacionam-se a transformador de instrumento, sendo totalmente inapropriado imputar a eles suposta participação em alegado cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência nacional. [ACESSO RESTRITO] . Os Representados apresentam, ainda, outras razões pelas quais entendem ser equivocada a decisão da SG/Cade para consideração de infração única, demonstrando a necessidade de separação. Verifica-se, porém, que tais questionamentos quanto à definição de mercado relevante não prosperam. Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico:

é o escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral[8]. Nessa linha já se manifestou o Tribunal do Cade, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12: Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas.

Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Conclui-se, portanto, que a definição de mercado relevante é uma questão meramente instrumental, podendo ser dispensada pelo órgão antitruste, e, no presente caso, até mesmo chegou a ser apontado, não procedendo a irresignação dos Representados. III.11 Da Excessiva duração do Processo Os Representados Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere alegam que o longo decurso do processo constitui violação à garantia constitucional da razoável duração do processo e do princípio da eficiência. Tal garantia vincula-se à preservação do princípio da ampla defesa. Argumentam que, no presente caso, os meios que os Representados poderiam dispor para sua defesa, transcorridos mais de doze anos desde os alegados acontecimentos até a sua notificação, deterioraram-se com o tempo. A referida questão arguida pelos Representados, porém, não prospera. Primeiramente, a duração razoável do processo como direito e garantia constitucional visa dar celeridade e efetividade ao processo de forma a garantir o acesso à justiça.

Procura-se evitar situação em que, pelo desrespeito ao princípio da duração razoável do processo, o direito pleiteado venha a perecer. Claro que tal “rapidez” deve seguir, também, o princípio da razoabilidade, uma vez que esta em excesso, assim como a própria morosidade em excesso, pode comprometer o equilíbrio e estabilidade do senso de Justiça. Embora o direito de ser julgado em um prazo razoável esteja consagrado no próprio texto constitucional, a Constituição da República não fixou qualquer parâmetro objetivo para a aferição do eventual desrespeito a tal garantia. O conceito do que seja “razoável” continua sendo de difícil definição. Tempo razoável deve ser aquele da maturação dos atos, necessários para a investigação do ocorrido, permitindo que o conhecimento advenha também da manifestação dos Representados. Para tal, necessita-se de tempo suficiente para os atos serem adequadamente praticados, tudo de modo a se permitir o devido conhecimento do caso. Acelerar pode significar a adoção de um posicionamento sem dispor de elementos suficientes, gerando situações de graves injustiças e sacrifício dos direitos e garantias individuais. A Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), por sua vez, passou a analisar e balizar três critérios para a aferição da dilação indevida do andamento processual: a) a complexidade do caso; b) a atividade processual dos interessados; e, c) a conduta das autoridades judiciais, dos auxiliares e da jurisdição interna de cada país.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal igualmente adota a “doutrina do não-prazo” e sopesa o reconhecimento da dilação indevida do processo à presença dos seguintes fatores: natureza e complexidade da causa (HC 116.447); contribuição da defesa (HC nº 116.113); inércia do poder judiciário (HC nº 116.113). Outrossim, a Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013, passou a adotar dois dos critérios referenciados pela jurisprudência brasileira e estrangeira para a aferição da duração razoável do processo nos casos a ela submetidos: complexidade da causa e dilação indevida por fato procrastinatório atribuível ao réu. No presente caso, considerando-se o suposto cartel investigado, está-se diante de um caso complexo, em que constam vários Representados - o que implica uma intensa atividade processual. Além disso, conforme apurado ao longo da dilação probatória, há indícios de que os Representados adotaram, ao longo do tempo, medidas - tais como a utilização de códigos e siglas - para a ocultação das supostas condutas anticompetitivas, o que impacta a obtenção e análise célere dos indícios, razões essas, portanto, que afetam a duração do processo. Assim, à medida que a SG/Cade toma conhecimento de novas informações e indícios sobre o suposto cartel, é seu dever investiga-lo devidamente, razão pela qual não prospera a alegação dos Representados.

III.12 Da Prescrição Os Representados Nádia Rezende, João Gomes, Roberto de Held, Evandro Oliveira, Marco Caviola, Valdiney Bonfim e Roberto Matsushima, com argumentos semelhantes, alegam, em síntese, que a conduta ora investigada fora alcançada pela prescrição. Isso porque, nos termos do art. 46 da Lei 12.529/11 - a qual revogou a Lei 8.884/94 - o prazo prescricional para apuração de infrações contra a ordem econômica é de 05 (cinco) anos. Note-se que, da leitura do referido artigo, pode-se constatar o termo inicial para contagem do prazo prescricional, qual seja, a data da prática do ilícito ou do dia em que for cessada tal conduta. Segundo os Representados, os fatos anunciados no presente processo, bem como as provas que supostamente fundamentariam a sua inclusão, são e-mails com mensagens fragmentadas, com diversas possíveis interpretações e datadas até o ano de 2004, doze anos antes da instauração do presente processo. De outro prisma, entende que é incabível se cogitar acerca da interrupção prevista no § 1° do art. 46 da Lei 12.529/11, vez que a notificação dos Representados apenas se deu em 2016, ou seja, depois de transcorridos mais de 12 (doze) anos contados do término da conduta investigada. O Representado Luis Bucciarelli alegou, em suma, a ocorrência da prescrição, que seria um fator objetivo que representaria um óbice ao prosseguimento do presente Processo Administrativo.

Segundo o Representado, conforme indicado na Nota Técnica de Instauração, o mesmo teria supostamente ocorrido quanto às condutas anticompetitivas nos anos de 2003 e 2005. De acordo com o artigo 46 da Lei 12.529/11, o prazo prescricional para apuração de infrações contra a ordem econômica é de 05 (cinco) anos, cujo prazo inicial se dá a partir da data da prática do ilícito ou do dia em que for cessada tal conduta. Afirma que os fatos anunciados no presente processo, bem como as provas que supostamente fundamentariam a sua inclusão se baseiam em mensagens eletrônicas dispersas, as quais datam do ano de 2003, ou seja, aproximadamente 13 (treze) anos antes da instauração do presente. Alega que é incabível se cogitar acerca da interrupção, vez que a notificação do representado se deu em 2016, ou seja, depois de transcorridos mais de 11 (onze) anos contados do término da conduta investigada. Por fim, alega que, conforme jurisprudência consolidada do STJ, a regra de a prescrição administrativa seguir a contagem da lei penal somente se aplica no caso de prévia instauração de investigação criminal ou ação penal. O Representado Márcio Rocha alegou, em síntese, que no presente caso verifica-se a ocorrência do instituto da prescrição, considerando os termos da Lei que regulamenta os atos dessa SG/Cade.

O prazo prescricional ora em análise seria de 5 (cinco) anos, de modo que deve a Administração Pública promover, em tal prazo, a apuração dos eventuais indícios de que fora cientificada, considerado como marco inicial para início do prazo prescricional a data da prática do ilícito ou da cessação de tal conduta. O Representado afirma que, em relação a ele, a ausência de denúncia obsta a aplicação do prazo prescricional previsto na lei penal, de modo que o prazo a ser aplicado ao caso concreto deve ser de 5 (cinco) anos. Assim, não guarda qualquer razoabilidade aplicar-se à prescrição da punibilidade administrativa o prazo prescricional da lei penal, quando sequer se deflagrou a iniciativa criminal. Verifica-se, segundo o Representado, que as alegadas condutas imputadas a ele ocorreram há mais de uma década sem qualquer forma de inquisição acerca de seu cometimento, de modo que a abertura de um processo administrativo em seu desfavor não só compromete a segurança jurídica, como a memória efetiva dos fatos e, portanto, a sua precisa investigação. O Representado ressalta, ainda, que o vínculo trabalhista entre ele e seu empregador, Inepar Trading S.A., iniciou-se em 13/09/1993 e encerrou-se com sua sucessora, Arteche do Brasil Ltda., em 31/12/2004.

O que se conclui da análise das datas supramencionadas, no âmbito da data em que cessa a conduta ou a de encerramento do vínculo empregatício, é que, em sendo aplicada a norma mais benéfica, qual seja, de 5 (cinco) anos, recai sobre a suposta conduta do Representado o instituto da prescrição punitiva. Ainda que se entenda de forma diversa, pela aplicação da prescrição de 12 (doze) anos, igualmente verifica-se a ocorrência da prescrição. O Representado José Bossolani, alega, em suma, que as condutas atribuídas a ele na Nota Técnica de instauração se baseiam em menções genéricas e em alguns e-mails isolados e descontextualizados [ACESSO RESTRITO] . Dessas correspondências eletrônicas, a última que tem relação com o Representado foi enviada no dia 09/08/2002. Considerando que o último e-mail foi enviado em agosto de 2002, não restam dúvidas quanto à incidência da prescrição em relação ao Representado, visto que o atual processo administrativo foi instaurado apenas em junho de 2016, ou seja, 14 anos após a mencionada mensagem eletrônica. Esse lapso de tempo é superior ao prazo quinquenal regulamentado pelo art. 1° da Lei 9.873/99 e art. 46 da Lei 12.529/11. Em se tratando de alegada prática de cartel (crime previsto no art. 4° da Lei n° 8.137/90), seu prazo prescricional é de 12 (doze) anos, a partir da interpretação conjugada com o art. 109, inciso III, do Código Penal, contados da data do último ato atribuído ao investigado.

Ocorre que o citado prazo de 12 anos não é aplicável ao presente caso, visto que não há, em relação ao ora Representado, qualquer abertura de procedimento criminal, de maneira que a conduta a ele atribuída não pode ser equiparada, ainda que de modo abstrato, à prática de um crime. Ademais, mesmo que fosse considerado o parâmetro prescricional aplicado à investigação de cartéis (12 anos), a prescrição também estaria consumada. Isso porque, no caso concreto, além da conduta imputada ao Representado ter cessado em 09/08/2002, este se afastou definitivamente da empresa em dezembro de 2002, de modo que a abertura do presente processo apenas em junho de 2016 também supera, indubitavelmente, o prazo prescricional de 12 (doze) anos incidente em investigações de cartéis. Além disso, o Representado alega que não há causa para interrupção da prescrição, tendo em vista que a simples abertura de Averiguação Preliminar ou de Processo Administrativo pelo Cade, sem correspondência com a conduta atribuída concretamente ao Representado em questão, não é requisito suficiente para a interrupção do prazo prescricional.

Os Representados Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere, com argumentos semelhantes, afirmam que a pretensão punitiva da administração pública em relação aos fatos ora imputados ao Representado encontra-se prescrita, em razão do decurso do prazo superior a cinco anos entre as suas notificações e a data mais recente de alegação relacionada a eles nesta investigação. Afirmam que a aplicação da prescrição prevista na lei penal só pode ser admitida caso exista decisão judicial transitada em julgado sobre a constituição de crime, em respeito ao princípio de presunção de inocência. A competência para determinar se certo fato ou conduta constitui ou não crime é exclusiva do Poder Judiciário. Assim, não pode o Cade, sem decisão judicial, concluir que os fatos relacionados ao Representado neste processo constituem crime e, em decorrência disso, aplicar o prazo prescricional penal. Os Representados alegam, ainda, que alegações relacionadas a eles, na hipótese mais conservadora, referem-se a período que antecede em mais de 12 anos à data em que foram notificados do presente processo, o que determina sua prescrição. Por fim, aduzem que a contagem do prazo prescricional em relação aos Representados deve ser feita em relação às datas de seu suposto envolvimento na alegada infração e de sua notificação.

Portanto, são irrelevantes para esse fim as datas de duração da suposta infração investigada em relação a outros investigados, pois a responsabilidade de pessoas físicas quanto a infrações anticoncorrenciais são personalíssimas, independente de atos praticados exclusiva e autonomamente por terceiros. Os Representados ARTECHE e Amauri Junior, em defesa conjunta, alegam que a prescrição da pretensão punitiva aplicável ao presente caso impede que a SG/Cade continue a investigação contra os Representados. Afirmam que as referências específicas a eles na Nota Técnica não vão além de junho de 2005. Assim, no que tange às supostas infrações à ordem econômica envolvendo os Representados, o prazo para se iniciar qualquer ação contra a empresa expirou em junho de 2010. O presente processo, contudo, começou apenas em junho de 2016, mais de seis anos após o transcurso do prazo prescricional. Entendem que para que a extensão prevista no artigo 1°, § 2° da Lei 9.873/99 seja aplicável, é necessário que exista investigação criminal dirigida ao mesmo sujeito passivo. Em síntese, os Representados aduzem que: (i) é aplicável a prescrição quinquenal, tendo em vista a inexistência de ação penal em curso; (ii) a contagem do prazo prescricional deve ser feita a partir das datas isoladas em que há indícios de seu suposto envolvimento; (iii) somente a notificação do Representado interromperia o prazo da prescrição.

Tais questões, porém, não prosperam, não havendo que se falar em ocorrência de prescrição no caso concreto, conforme explicitado abaixo. Em análise ao item (i) acima, à época dos fatos, o prazo quinquenal para prescrição do exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal encontrava-se previsto no caput do art. 1º da Lei nº 9.873/1999. É certo, porém, que a contagem da prescrição da pretensão punitiva no caso concreto devia observar a exceção contida no § 2º desse mesmo dispositivo: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (...) § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifo nosso) No caso concreto, as condutas ora investigadas também constituem crime, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.137/1990, que tipifica os crimes contra a economia e as relações de consumo, com pena de 02 (dois) a 05 (cinco) anos e (ii) o art. 90 da Lei nº 8.666/93, que tipifica crime de conluio em processo licitatório – “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório” – com pena de 02 (dois) a 04 (quatro) anos. Portanto, tem-se que: Art. 109.

A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito); IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro); (grifos nossos) Nesse ponto, ao contrário do alegado pelos Representados, é prescindível, para fins de aplicação excepcional da prescrição prevista em lei penal, a propositura de ação penal para a investigação dos fatos ou mesmo a investigação destes em sede de inquérito criminal[9]. Veja-se que a Lei nº 9.873/1999[10] tão somente criou um critério objetivo, ou seja, se uma conduta administrativa também é crime, tal conduta é mais grave e, portanto, merece maior tempo para ser investigada e reprimida, dado o bem jurídico protegido ser mais valioso. Outrossim, ressalta-se que, em observância ao princípio da independência das instâncias administrativa e penal, condicionar o uso do prazo penal de prescrição à proposição de ação penal tiraria do Processo Administrativo a segurança que deve ser garantida ao Representado, uma vez que este, a qualquer momento, poderia ser surpreendido com a mudança do prazo a que está submetido.

Ademais, considerando a amplitude da tipificação da Lei nº 8.884/1994 e da Lei nº 8.137/90, eventual restrição quanto à aplicabilidade da prescrição penal a que alude o art.1º, § 2º da Lei nº 9.873/1999 deveria ter sido feita pelo próprio legislador. Não tendo isso ocorrido, o texto legal permite a aplicação do prazo prescricional penal a qualquer infração à ordem econômica e sem que se dependa da investigação criminal. A fim de exemplificar esse entendimento, valemo-nos da lição proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: (...) Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. (...) Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada.

Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime. Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado. (...) (JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010, grifos nossos) Diante do exposto, verifica-se que a aplicação, em Processo Administrativo, do prazo prescricional a que alude o art. 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999, depende apenas de análise da autoridade administrativa que demonstre que a conduta objeto da investigação administrativa também é tipificada criminalmente. Não se faz necessário a proposição de ação penal para apurar as condutas em esfera criminal, tampouco se faz necessário que, na eventualidade da existência de inquérito penal ou processo criminal para apuração do ilícito, os investigados em esfera administrativa sejam os mesmos investigados na esfera criminal.

No que diz respeito ao argumento dos Representados apontado no item (ii) acima, segundo o qual o prazo prescricional deve ser contado a partir da data do indício mencionado nos autos, entende-se que tal alegação não merece prosperar. Ora, o termo inicial da contagem do prazo prescricional está previsto no §1º, art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que prevê, na hipótese de infração permanente ou continuada, que o prazo seja contado a partir do dia de sua cessação. Em se tratando de uma investigação por suposta formação de cartel relacionado à comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência, não há dúvidas de que estamos a falar de uma infração continuada. Dessa forma, considera-se como termo inicial do prazo prescricional o ano de 2006, indicado na Nota Técnica de Instauração como o ano em que cessaram as infrações investigadas, vê-se que o processo em face dos Representados acima mencionados não está prescrito, o que ocorreria apenas em 2018. Mesmo no caso do Sr. José Bossolani, que alega ter saído da empresa em 2002[11], veja-se que a conduta investigada refere-se a fatos que estão sendo investigados desde 2006, ocasião em que ocorreu a interrupção da prescrição, não procedendo a alegação dos Representados.

Quanto ao aduzido pelos Representados consubstanciado no item (iii) acima, de que somente a notificação do Representado interromperia a prescrição direta, deve-se concluir pela improcedência de tal argumento. Tendo em vista que a prescrição é a punição da inércia da Administração em iniciar a atividade instrutória, a simples abertura dos procedimentos investigatórios, seja na forma de Averiguação Preliminar, de Processo Administrativo ou de Acordo de Leniência, por exemplo, já é suficiente para interromper a prescrição, sendo prescindível a notificação do Representado. Afinal, muitas vezes, iniciado um procedimento investigatório preliminar, a Administração pode decidir por arquivar o feito antes mesmo de transformá-lo em Processo Administrativo, hipótese em que o Representado não chegaria sequer a ser notificado. Nesse caso, a Administração teria exercido o seu poder de polícia ao investigar fatos aptos a configurar infrações administrativas, independente da notificação do Representado. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da referida preliminar. IV.

DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no artigo 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados Nádia Rezende, João Gomes, Roberto de Held, Evandro Oliveira, Marco Caviola, Valdiney Bonfim e Luis Bucciarelli especificaram os seus pedidos de prova. Os demais Representados, por sua vez, ou fizeram pedidos genéricos de produção de provas, ou não especificaram as provas que pretendem produzir. Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Por fim, também ressalta-se que, quanto às provas testemunhais abaixo deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. IV.1 Da Representada Nádia Rezende A Representada Nádia Rezende requer a produção das seguintes provas:

Intimação da ABB para apresentar os Demonstrativos de Resultados dos Exercícios do período aludido neste Processo Administrativo na forma reconhecida pela Lei das Sociedades Empresarias da área de atuação da Representada, além do Demonstrativo de Resultados do Exercício consolidado da ABB Ltda.; Intimação do Diretor de Recursos Humanos da ABB, Sr. Wilson Monteiro, para que explique a forma de gestão e reporte da Representada nos seus muitos anos de empresa em especial a quem a Representada era subordinada; Intimação de todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos, [ACESSO RESTRITO] para que colaborem na criação material da verdade real, objeto mandatório deste procedimento administrativo, ou alternativamente seja arquivado o feito, pela inconstitucionalidade de terem sido intimados somente parte das pessoas mencionadas no corpo dos autos Em relação à solicitação de informações à ABB, indicadas no item (a) acima, para apresentação de Demonstrativos de Resultados dos Exercícios, sugere-se tal pedido seja indeferido, já que ele não foi justificado e tal informação não se faz relevante para a apuração dos fatos. Além disso, mesmo se tais informações fossem prestadas, elas seriam de acesso restrito ao Cade e à empresa, visto que enquadradas no art. 53, VI, do RI-Cade, não se vislumbrando em que medida seriam úteis à defesa da Representada.

Em relação ao pedido (b), referente à prova testemunhal pela oitiva do Diretor de Recursos Humanos da ABB, verifica-se que, nos termos do art. 155 do RI-Cade, a Representada não apresentou a qualificação completa da testemunha. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação da Representada para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a qualificação completa da testemunha que pretende ser ouvida, sob pena de indeferimento. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 449 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. Em relação ao pedido (c), referente à intimação de todas as pessoas mencionadas nos autos, verifica-se que tal pedido não se mostra devidamente delimitado e nem mesmo justificado. Veja-se que foi solicitado que fossem notificadas “todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos, [ACESSO RESTRITO] para que colaborem na criação material da verdade real”. Verifica-se que se trata de pedido vago e desarrazoado, já que o fato de um nome aparecer em um processo administrativo não significa que a pessoa tenha algo a contribuir para a apuração dos fatos investigados. Dessa forma, sugere-se o indeferimento desse pedido, visto que impertinente. IV.2 Do Representado João Gomes O Representado João Gomes requer a produção das seguintes provas: [ACESSO RESTRITO] ;

Seja intimada a ABB a apresentar os Demonstrativos de Resultados dos Exercícios do período aludido neste Procedimento/Processo Administrativo na forma reconhecida pela Lei das Sociedades Empresarias da área de atuação do Peticionante, além do Demonstrativo de Resultados do Exercício consolidado da ABB Ltda.; Seja intimado o Diretor de Recursos Humanos da ABB, Sr. Wilson Monteiro, para que explique a forma de gestão e reporte do Peticionante nos seus muitos anos de empresa; Sejam intimadas todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos, [ACESSO RESTRITO] para que colaborem na criação material da verdade real, objeto mandatório deste procedimento administrativo, ou alternativamente seja arquivado o feito, pela inconstitucionalidade de terem sido intimados somente parte das pessoas mencionadas no corpo dos autos. Em relação ao pedido (a), sugere-se o sugere-se o indeferimento do pedido, visto que eventuais documentos nesse sentido não foram utilizados para fundamentar as acusações formuladas pela SG/Cade e, ademais, são documentos internos da empresa e de natureza confidencial travada no âmbito da relação advogado-cliente. Em relação ao pedido (b), sugere-se o indeferimento de tal pedido, já que ele não foi justificado e tal informação não se faz relevante para a apuração dos fatos. Além disso, mesmo se tais informações fossem prestadas, elas seriam de acesso restrito ao Cade e à empresa, visto que enquadradas no art.

53, VI, do RI-Cade, não se vislumbrando em que medida seriam úteis à defesa do Representado. Em relação ao pedido (c), referente à prova testemunhal pela oitiva do Diretor de Recursos Humanos da ABB, verifica-se que, nos termos do art. 155 do RI-Cade, o Representado não apresentou a qualificação completa da testemunha. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a qualificação completa da testemunha que pretende ser ouvida, sob pena de indeferimento. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 449 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. Em relação ao pedido (d), referente à intimação de todas as pessoas mencionadas nos autos, verifica-se que tal pedido não se mostra devidamente delimitado e nem mesmo justificado. Veja-se que foi solicitado que fossem notificadas “todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos, [ACESSO RESTRITO] para que colaborem na criação material da verdade real”. Verifica-se que se trata de pedido vago e desarrazoado, já que o fato de um nome aparecer em um processo administrativo não significa que a pessoa tenha algo a contribuir para a apuração dos fatos investigados. Dessa forma, sugere-se o indeferimento desse pedido, visto que impertinente.

IV.3 Do Representado Roberto de Held O Representado Roberto de Held requer a produção das seguintes provas: [ACESSO RESTRITO] ; Seja intimada a ABB a apresentar os Demonstrativos de Resultados dos Exercícios do período aludido neste Procedimento/Processo Administrativo na forma reconhecida pela Lei das Sociedades Empresarias da área de atuação do Peticionante, além do Demonstrativo de Resultados do Exercício consolidado da ABB Ltda.; Seja intimado o atual Diretor de Recursos Humanos da ABB para que explique a forma de gestão e reporte do Peticionante nos seus muitos anos de empresa; Sejam intimadas todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos, [ACESSO RESTRITO] para que colaborem na criação material da verdade real, objeto mandatório deste procedimento administrativo, ou alternativamente seja arquivado o feito, pela inconstitucionalidade de terem sido intimados somente parte das pessoas mencionadas no corpo dos autos. Em relação ao pedido (a), sugere-se o sugere-se o indeferimento do pedido, visto que eventuais documentos nesse sentido não foram utilizados para fundamentar as acusações formuladas pela SG/Cade e, ademais, são documentos internos da empresa e de natureza confidencial travada no âmbito da relação advogado-cliente. Em relação ao pedido (b), sugere-se o indeferimento de tal pedido, já que ele não foi justificado e tal informação não se faz relevante para a apuração dos fatos.

Além disso, mesmo se tais informações fossem prestadas, elas seriam de acesso restrito ao Cade e à empresa, visto que enquadradas no art. 53, VI, do RI-Cade, não se vislumbrando em que medida seriam úteis à defesa do Representado. Em relação ao pedido (c), referente à prova testemunhal pela oitiva do atual Diretor de Recursos Humanos da ABB, verifica-se que, nos termos do art. 155 do RI-Cade, o Representado não apresentou a identificação e qualificação completa da testemunha. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a qualificação completa da testemunha que pretende ser ouvida, sob pena de indeferimento. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 449 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. Em relação ao pedido (d), referente à intimação de todas as pessoas mencionadas nos autos, verifica-se que tal pedido não se mostra devidamente delimitado e nem mesmo justificado. Veja-se que foi solicitado que fossem notificadas “todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos, [ACESSO RESTRITO] para que colaborem na criação material da verdade real”.

Verifica-se que se trata de pedido vago e desarrazoado, já que o fato de um nome aparecer em um processo administrativo não significa que a pessoa tenha algo a contribuir para a apuração dos fatos investigados. Dessa forma, sugere-se o indeferimento desse pedido, visto que impertinente. IV.4 Do Representado Evandro Oliveira O Representado Evandro Oliveira requer a produção das seguintes provas: [ACESSO RESTRITO] ; Seja intimada a ABB a apresentar os Demonstrativos de Resultados dos Exercícios do período aludido neste Processo Administrativo na forma reconhecida pela Lei das Sociedades Empresarias da área de atuação do Peticionante, além do Demonstrativo de Resultados do Exercício consolidado da ABB Ltda.; Seja intimado o Diretor de Recursos Humanos da ABB, Sr. Wilson Monteiro, para que explique a forma de gestão e reporte do Peticionante nos seus muitos anos de empresa; Seja intimado o Sr. Marco Antonio Rovai Berardi, empregado efetivo da ABB Ltda., para confirmar as informações apontadas quanto o real organograma da ABB Ltda. no setor onde o peticionante foi arrolado neste Procedimento Administrativo; Sejam intimadas todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos, [ACESSO RESTRITO] para que colaborem na criação material da verdade real, objeto mandatório deste procedimento administrativo, ou alternativamente seja arquivado o feito, pela inconstitucionalidade de terem sido intimados somente parte das pessoas mencionadas no corpo dos autos.

Em relação ao pedido (a), sugere-se o sugere-se o indeferimento do pedido, visto que eventuais documentos nesse sentido não foram utilizados para fundamentar as acusações formuladas pela SG/Cade e, ademais, são documentos internos da empresa e de natureza confidencial travada no âmbito da relação advogado-cliente. Em relação ao pedido (b), sugere-se o indeferimento de tal pedido, já que ele não foi justificado e tal informação não se faz relevante para a apuração dos fatos. Além disso, mesmo se tais informações fossem prestadas, elas seriam de acesso restrito ao Cade e à empresa, visto que enquadradas no art. 53, VI, do RI-Cade, não se vislumbrando em que medida seriam úteis à defesa do Representado. Em relação aos pedidos (c) e (d), referente à prova testemunhal pela oitiva do Diretor de Recursos Humanos da ABB, Sr. Wilson Monteiro, e do Sr. Marco Berardi, verifica-se que, nos termos do art. 155 do RI-Cade, o Representado não apresentou a qualificação completa das testemunhas. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a qualificação completa das testemunhas que pretendem ser ouvidas, sob pena de indeferimento. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 449 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999.

Em relação ao pedido (e), referente à intimação de todas as pessoas mencionadas nos autos, verifica-se que tal pedido não se mostra devidamente delimitado e nem mesmo justificado. Veja-se que foi solicitado que fossem notificadas “todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos, [ACESSO RESTRITO] para que colaborem na criação material da verdade real”. Verifica-se que se trata de pedido vago e desarrazoado, já que o fato de um nome aparecer em um processo administrativo não significa que a pessoa tenha algo a contribuir para a apuração dos fatos investigados. Dessa forma, sugere-se o indeferimento desse pedido, visto que impertinente. IV.5 Do Representado Marco Caviola O Representado Marco Caviola requer a produção das seguintes provas: [ACESSO RESTRITO] ; Seja intimada a ABB a apresentar os Demonstrativos de Resultados dos Exercícios do período aludido neste Processo Administrativo na forma reconhecida pela Lei das Sociedades Empresarias da área de atuação do Peticionante, além do Demonstrativo de Resultados do Exercício consolidado da ABB Ltda.; Seja intimado o Diretor de Recursos Humanos da ABB, Sr. Wilson Monteiro, para que explique a forma de gestão e reporte do Peticionante nos seus muitos anos de empresa;

Sejam intimadas todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos,[ACESSO RESTRITO] para que colaborem na criação material da verdade real, objeto mandatório deste procedimento administrativo, ou alternativamente seja arquivado o feito, pela inconstitucionalidade de terem sido intimados somente parte das pessoas mencionadas no corpo dos autos. Em relação ao pedido (a), sugere-se o sugere-se o indeferimento do pedido, visto que eventuais documentos nesse sentido não foram utilizados para fundamentar as acusações formuladas pela SG/Cade e, ademais, são documentos internos da empresa e de natureza confidencial travada no âmbito da relação advogado-cliente. Em relação ao pedido (b), sugere-se o indeferimento de tal pedido, já que ele não foi justificado e tal informação não se faz relevante para a apuração dos fatos. Além disso, mesmo se tais informações fossem prestadas, elas seriam de acesso restrito ao Cade e à empresa, visto que enquadradas no art. 53, VI, do RI-Cade, não se vislumbrando em que medida seriam úteis à defesa do Representado. Em relação ao pedido (c), referente à prova testemunhal pela oitiva do Diretor de Recursos Humanos da ABB, verifica-se que, nos termos do art. 155 do RI-Cade, o Representado não apresentou a qualificação completa da testemunha.

Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a qualificação completa da testemunha que pretende ser ouvida, sob pena de indeferimento. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 449 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. Em relação ao pedido (d), referente à intimação de todas as pessoas mencionadas nos autos, verifica-se que tal pedido não se mostra devidamente delimitado e nem mesmo justificado. Veja-se que foi solicitado que fossem notificadas “todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos, [ACESSO RESTRITO] para que colaborem na criação material da verdade real”. Verifica-se que se trata de pedido vago e desarrazoado, já que o fato de um nome aparecer em um processo administrativo não significa que a pessoa tenha algo a contribuir para a apuração dos fatos investigados. Dessa forma, sugere-se o indeferimento desse pedido, visto que impertinente. IV.6 Do Representado Valdiney Bonfim O Representado Valdiney Bonfim requer a produção das seguintes provas:

Seja intimada a ABB a apresentar os Demonstrativos de Resultados dos Exercícios do período aludido neste Procedimento/Processo Administrativo na forma reconhecida pela Lei das Sociedades Empresarias da área de atuação do Peticionante, além do Demonstrativo de Resultados do Exercício consolidado da ABB Ltda.; Seja intimado o Diretor de Recursos Humanos da ABB, Sr. Wilson Monteiro, para que explique a forma de gestão e reporte do Peticionante nos seus muitos anos de empresa em especial a quem o Peticionante esteve subordinado; Sejam intimadas todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos,[ACESSO RESTRITO] para que colaborem na criação material da verdade real, objeto mandatório deste procedimento administrativo, ou alternativamente seja arquivado o feito, pela inconstitucionalidade de terem sido intimados somente parte das pessoas mencionadas no corpo dos autos. Em relação à solicitação de informações à ABB, indicadas no item (a) acima, sugere-se que tal pedido seja indeferido, já que ele não foi justificado e tal informação não se faz relevante para a apuração dos fatos. Além disso, mesmo se tais informações fossem prestadas, elas seriam de acesso restrito ao Cade e à empresa, visto que enquadradas no art. 53, VI, do RI-Cade, não se vislumbrando em que medida seriam úteis à defesa do Representado. Em relação ao pedido (b), referente à oitiva do Diretor de Recursos Humanos da ABB, verifica-se que, nos termos do art.

155 do RI-Cade, o Representado não apresentou a qualificação completa da testemunha. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a qualificação completa da testemunha que pretende ser ouvida, sob pena de indeferimento. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 449 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. Em relação ao pedido (c), referente à intimação de todas as pessoas mencionadas nos autos, verifica-se que tal pedido não se mostra devidamente delimitado e nem mesmo justificado. Veja-se que foi solicitado que fossem notificadas “todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos, [ACESSO RESTRITO] para que colaborem na criação material da verdade real”. Verifica-se que se trata de pedido vago e desarrazoado, já que o fato de um nome aparecer em um processo administrativo não significa que a pessoa tenha algo a contribuir para a apuração dos fatos investigados. Dessa forma, sugere-se o indeferimento desse pedido, já que tal medida se mostra impertinente. IV.7 Do Representado Roberto Matsushima O Representado Roberto Matsushima requer a produção das seguintes provas:

Seja intimada a ABB a apresentar os Demonstrativos de Resultados dos Exercícios do período aludido neste Processo Administrativo na forma reconhecida pela Lei das Sociedades Empresarias da área de atuação do Peticionante, além do Demonstrativo de Resultados do Exercício consolidado da ABB Ltda.; Seja intimado o Diretor de Recursos Humanos da ABB, Sr. Wilson Monteiro, para que explique a forma de gestão e reporte do Peticionante nos seus muitos anos de empresa, em especial a quem o Peticionante era subordinado; Sejam intimadas todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos, [ACESSO RESTRITO] para que colaborem na criação material da verdade real, objeto mandatório deste procedimento administrativo, ou alternativamente seja arquivado o feito, pela inconstitucionalidade de terem sido intimados somente parte das pessoas mencionadas no corpo dos autos. Em relação ao pedido (a), sugere-se o indeferimento de tal pedido, já que ele não foi justificado e tal informação não se faz relevante para a apuração dos fatos. Além disso, mesmo se tais informações fossem prestadas, elas seriam de acesso restrito ao Cade e à empresa, visto que enquadradas no art. 53, VI, do RI-Cade, não se vislumbrando em que medida seriam úteis à defesa do Representado. Em relação ao pedido (b), referente à prova testemunhal pela oitiva do Diretor de Recursos Humanos da ABB, verifica-se que, nos termos do art.

155 do RI-Cade, o Representado não apresentou a qualificação completa da testemunha. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a qualificação completa da testemunha que pretende ser ouvida, sob pena de indeferimento. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 449 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. Em relação ao pedido (c), referente à intimação de todas as pessoas mencionadas nos autos, verifica-se que tal pedido não se mostra devidamente delimitado e nem mesmo justificado. Veja-se que foi solicitado que fossem notificadas “todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos, [ACESSO RESTRITO] para que colaborem na criação material da verdade real”. Verifica-se que se trata de pedido vago e desarrazoado, já que o fato de um nome aparecer em um processo administrativo não significa que a pessoa tenha algo a contribuir para a apuração dos fatos investigados. Dessa forma, sugere-se o indeferimento desse pedido, já que tal medida se mostra impertinente. IV.8 Do Representado Luis Bucciarelli O Representado Luis Bucciarelli protesta pela produção de prova documental, com a juntada de documentos e a testemunhal, com a oitiva das seguintes pessoas:

Sônia Oliveira Alberto Bragarnick Carlos Gama Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Em relação à prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva da pessoa física arroladas pelo Representado como testemunha. Com efeito, nota-se que o Representado não justificou adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Além disso, o Representado não apresentou a qualificação completa das testemunhas, especialmente seus endereços, o que inviabiliza a notificação das testemunhas. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação das Representadas para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados, bem como sua completa qualificação. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 449 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999.

IV.9 Dos Representados ARTECHE e Amauri Junior Os Representados ARTECHE e Amauri Junior requerem seja admitida a apresentação de provas documentais e econômicas até o final da investigação. Os Representados também manifestam sua intenção de examinar e contestar qualquer documento ou informação adicional que possa ser apresentado neste processo, pela SG/Cade ou por qualquer uma das demais Representadas. Quanto ao pedido de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. IV. 10 Dos demais Representados Os Representados José Bossolani, Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere requerem a produção de todos os meios de prova admitidos em Direito, tais como juntada de documentos, oitivas de testemunhas e provas periciais. Verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo enviada aos Representados continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir, mas observou-se nas defesas dos Representados citados acima que eles fizeram pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por eles indicadas as provas que pretenderiam fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade.

Assim, quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto do pedido genérico de produção de prova testemunhal, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não apresentaram o rol de testemunha e justificaram devidamente o pedido. Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não a especificaram, sem prejuízo de ser tal prova produzida pelos Representados, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. IV.11 Provas de Interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais a serem oportunamente produzidas. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a suspensão do presente processo em relação aos Representados Angélica Maria Soto Sepulveda Angelhag, Alexandre Kiste Malveiro e Renato de Souza Meirelles Neto, em virtude da celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Pratica nos autos dos Requerimentos 08700.004617/2016-94 e 08700.005299/2016-89.

a suspensão do presente processo em relação aos Representados Kasutomo Matsushita, Lázaro Coutinho e Marcelo Machado, nos termos das decisões de homologação da adesão ao Termo de Compromisso de Cessação celebrado nos autos do Requerimento 08700.002108/2016-27, conforme documento SEI nº 0276955; o indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados, por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento das provas documentais solicitadas pelos Representados Luis Bucciarelli, José Bossolani, Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere, ARTECHE e Amauri Junior; o indeferimento das provas testemunhais genéricas solicitadas pelos Representados Nádia Rezende, João Gomes, Roberto de Held, Evandro Oliveira, Marco Caviola, Valdiney Bonfim, Roberto Matsushima, José Bossolani, Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere; o indeferimento das provas periciais genéricas solicitadas pelos Representados José Bossolani, Carlos Fabbro, Carlos Prado, José Dêgelo e Franco Bechere; o indeferimento do pedido de informações solicitadas pela Representada Nádia Rezende, João Gomes, Roberto de Held, Evandro Oliveira, Marco Caviola, Valdiney Bonfim, Roberto Matsushima; a intimação dos Representados Nádia Rezende, João Gomes, Roberto de Held, Evandro Oliveira, Marco Caviola, Valdiney Bonfim, Roberto Matsushima, Luis Bucciarelli, para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art.

63, IV, do RI-Cade, justifiquem em que medida as oitivas das testemunhas indicadas e/ou depoimentos são imprescindíveis para suas defesas, apresentando sua completa qualificação, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade; nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais a serem oportunamente produzidas. Essas as conclusões. [1] Processo Administrativo 08012.010932/2007-18, julgado em 25/02/2015. [2] Sobre o tema, vide a jurisprudência pacífica: Agravo Regimental - Agravo no Recurso Especial - Ação de Consignação em Pagamento - Nulidade de Citação - Envio da carta de citação para o endereço indicado pelo réu em documento público - Validade - Ausência de Prejuízo - Acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência desta Corte - Recurso Improvido. (STJ, AgRg no AREsp 66436 ES 2011/0249624-9, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, DJe 08/03/2012, grifo nosso) [3] Dicionário Houaiss: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. [4] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL.

PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) [5]STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [6] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [7] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [8] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68.

[9] Em decisão proferida no Mandado de Segurança nº 24.013-DF, o plenário do Supremo Tribunal Federal definiu que para a aplicação da regra prevista no art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99, não se requer que a jurisdição penal tenha sido provocada. [10] A MP nº 1.708/1998, que está em vigor desde 01/07/1998, teve sucessivas reedições até ser convertida na Lei Federal nº 9.873/1999. [11] No caso do Sr. José Bossolani, foi juntada nos autos uma cópia da pagina 17 de sua Carteira de Trabalho apontando o seu desligamento do cargo de gerente de negócios da ABB Ltda., não sendo possível comprovar o término do seu vínculo com a empresa e tampouco a existência de vínculo com qualquer outra empresa porventura investigada. Assim, inexistem no caso concreto elementos mínimos que permitam a análise da alegação de prescrição, a indicar que a matéria confunde-se com o mérito.