Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Distribuição e Controle de Energia Elétrica

:: SEI / CADE - 0342281 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 39/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.006038/2016-86 (ref. Apartado Restrito nº 08700.006040/2016-55), referente ao Processo Administrativo n° 08700.004532/2016-14 (ref. Autos Restritos nº 08700.004512/2016-35) Requerentes: Arteche EDC Equipamentos e Sistemas S.A e Amauri Deger Junior. Advogados: Alexandre Ditzel Faraco, Marcos Drummond Malvar e outros EMENTA:Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14 e processos relacionados. Suposto cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação no âmbito do Processo Administrativo em epígrafe, que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência, conduta passível de enquadramento nos arts. 20, incisos I, c/c. art. 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I c/c § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011.

[ACESSO RESTRITO] Em síntese, a investigação trata de suposto cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. O cartel teria ocorrido entre meados de 1990 a 2006. II. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 22/08/2016, os Representados Arteche EDC Equipamentos e Sistemas S.A e Amauri Deger Junior (doravante “Requerentes”) protocolaram requerimento de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (SEI 0234279). Os atos constitutivos da empresa e procuração constam no SEI 0234279. Os documentos pessoais e procuração de Amauri Deger Junior constam no SEI 0342284. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a 5ª (quinta) proposta de TCC recebida pela SG/Cade relativamente ao Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14 e processos relacionados. Tendo em vista que o referido processo administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE), conforme o art. 181 do RI-Cade. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral nº 1026/2016, de 23/08/2016 (SEI 0234344), determinou o início do período de negociações.

Em 24/05/2017, chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária e, em face da conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG Nº 572/2017, os Requerentes protocolaram junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso (SEI 0341681), dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RI-Cade, conforme Minuta de TCC N.º 0342533. II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 185, §1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RI-Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer. Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. A Arteche se obriga a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 3.855.752,08 (três milhões, oitocentos e cinquenta e cinco mil, setecentos e cinquenta e dois reais e oito centavos), a ser paga em 8 (oito) parcelas semestrais, vencendo a primeira em 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de publicação deste Termo de Compromisso de Cessação no Diário Oficial da União. 3.1.2. O Compromissário Amauri Deger Junior obriga-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a ser paga em parcela única, em até 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso de Cessação no Diário Oficial da União. Requisito atendido.

A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração nos autos do próprio Requerimento n. 08700.006038/2016-86, em que será resguardado ao Compromissário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado pelo Tribunal Administrativo do CADE o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo n. 08700.004532/2016-14 voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.5, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a Pessoa Jurídica e de R$ 1.000,00 (hum mil reais) para a Pessoa Física. 5.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio do pagamento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Arteche no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), e ao Sr. Amauri no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. Requisito atendido.

O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo n. 08700.004532/2016-14 e processos relacionados (08012.001377/2006-52 e 08700.005146/2015-51), providenciando, sempre que necessário e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo n. 08700.004532/2016-14 e processos relacionados (08012.001377/2006-52 e 08700.005146/2015-51); 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais até o julgamento final do processo administrativo n. 08700.004532/2016-14; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento. 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6.

Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo n. 08700.004532/2016-14, no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Requerentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Requerentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os Requerentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados, cumprindo-se destacar o que segue.

Primeiramente, a partir do que já constava do amplo conjunto probatório existente no Processo e, conforme confirmado e reconhecido pelos Requerentes, eles tiveram uma participação restrita no alegado cartel quanto ao produto "transformadores de instrumento", sendo esse o único produto sob investigação que eles produziam à época. Acrescenta-se que, no tocante aos acordos referentes a esse produto, o relato avança e esclarece alguns pontos adicionais em relação ao que já consta dos autos. [ACESSO RESTRITO]. Assim, tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelos Requerentes constituem-se em elemento probatório consistente, com diversos elementos de informação e documentos que não eram de conhecimento das autoridades, e, portanto, são aptos a colaborar de modo satisfatório com a instrução dos Processos Administrativos relacionados e para a mais precisa elucidação da conduta investigada. Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros:

I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o CADE lançou, em 11/05/2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), que apresenta um método para a realização da referida análise. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada Requerente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 187 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Requerentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 187 supracitado, foi fixado pela Lei um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Requerentes que se enquadrem no inciso III do art.

187 supracitado opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que os autos do processo administrativo já tiverem sido remetidos ao Tribunal (art. 182, RI-Cade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual, tendo em vista as especificidades do caso e a condução da negociação, venha a ser fixada em patamar inferior. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art. 189 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada nos termos dos artigos 187 e 188 deste Regimento poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo. Desta forma, considerando que a Requerente é a 5ª (quinta) na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 15%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir, totalizando um desconto de 22% sobre a multa esperada, para fins de aplicação do artigo 187 do RI-CADE:

II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento de R$ 3.905.752,08 (três milhões e novecentos e cinco mil e setecentos e cinquenta e dois reais e oito centavos), a ser paga em 8 parcelas semestrais, todas devidamente atualizadas pela SELIC, sendo a primeira com vencimento em 180 dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade, conforme Voto da Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57, da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior.

Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da Pessoa Jurídica A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.2.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, consistente, portanto, em 2015, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, devidamente corrigido pela Selic. A Lei determina ainda no art.

37, §2º da Lei nº 12.529/2011, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex. cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16), por exemplo.) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades); faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão (ex.:

casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51), por exemplo). Na presente negociação, a base de cálculo foi estabelecida com base nos ramos de atividade nº 65 e 66. [ACESSO RESTRITO]. Assim, tem-se que o faturamento da Compromissária no ano de 2015 nos ramos acima foi de [ACESSO RESTRITO]. II.2.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%. No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO] . Diante do exposto, tal alíquota é condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do Cade em casos de investigações semelhantes.

Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de R$ [ACESSO RESTRITO]. Por fim, [ACESSO RESTRITO], aplicando-se o desconto já detalhado no item específico acima, a contribuição pecuniária para a Compromissária Pessoa Jurídica ficou definida em R$ 3.855.752,08 (três milhões, oitocentos e cinquenta e cinco mil, setecentos e cinquenta e dois reais e oito centavos). II.2.2.2 Da Contribuição de Amauri Deger Junior Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Ex. diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros. Em se tratando de indivíduo que não ocupava cargo de direção ou de administração, tal como verificado em relação ao Sr. Amauri Deger Junior, eventual sanção a ele aplicada deve ser estipulada dentro da margem legal de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir).

Além disso, tendo em vista que [ACESSO RESTRITO], e a colaboração efetivamente prestada pelo Requerente, para o cálculo da sua contribuição pecuniária considera-se adequada a adoção da contribuição no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).Vale dizer que o valor da contribuição também se insere nos parâmetros definidos pela Lei nº 12.529/11, artigo 37, inciso II, que disciplina a situação desse Requerente. Por tais razões, entende-se conveniente e oportuno o valor estipulado. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade e, especialmente, neste Processo Administrativo.