Comércio Atacadista de Combustíveis Sólidos, Líquidos e Gasosos, Exceto Gás Natural e Glp

:: SEI / CADE - 0301059 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 4/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO Nº 08700.002765/2016-74 Representante: Fabio Paulino Garcia Representada: Petróleo Brasileiro S.A. Advogadas/os: Alex Azevedo Messeder, André Almeida Barreto Tostes e outras/os EMENTA: Procedimento Preparatório. Representante: Fabio Paulino Garcia. Representada: Petróleo Brasileiro S.A. Mercado de fornecimento de gasolina A. Suposta prática de preço excessivo. Atipicidade. Suposta falta de transparência no método de precificação. Ausência de elementos para continuar a investigação. Arquivamento. 1. RELATÓRIO Trata-se de denúncia (SEI nº 0186453) protocolada em 8.4.2016 pelo deputado federal Fabio Paulino Garcia ("Representante") em face de Petróleo Brasileiro S.A. ("Petrobras" ou "Representada"). Na denúncia, alega-se, em síntese, que a Petrobras estaria aumentando arbitrariamente seus lucros na venda de gasolina A. Recebida a denúncia, em 12.4.2016 esta SG procedeu ao envio do Ofício nº 1816/2016/CADE (SEI nº 0187316), intimando a Representada a apresentar suas alegações. A resposta da Representada foi protocolada em 2.5.2016 (SEI nº 0195127). Por não conter nenhuma informação de cunho confidencial, o presente processo foi tornado inteiramente público em 13.10.2016. Em 14.10.2016, foi enviado ao Representante o Ofício nº 5360/2016/CADE (SEI nº 0252610) solicitando manifestação acerca da defesa da Representada.

O recebimento foi confirmado em 28 de novembro de 2016 (SEI nº 0300984), mas não houve resposta. É o relatório. 2. ANÁLISE Como exposto no relatório acima, o presente processo trata de denúncia de Fábio Garcia em face da Petrobras. Em síntese, o Representante alega que a Petrobras teria incorrido em duas práticas anticompetitivas: Ao aumentar o preço da gasolina A no mercado brasileiro para gerar mais caixa num momento em que o preço internacional do produto estaria em queda, a Representada teria incorrido em aumento arbitrário de lucros e exercício abusivo de posição dominante, hipóteses descritas nos incs. III e IV do art. 36 da Lei nº 12.529/2011; e Ao supostamente formular sua política de preços de gasolina A de maneira opaca e imprevisível, sem racionalidade econômica, a Petrobras estaria impedindo ou dificultando a entrada e/ou o desenvolvimento de outras empresas no mercado. Esta SG irá apreciar cada uma dessas alegações nas seções 2.1 e 2.2 abaixo, respectivamente. 2.1. Preço excessivo A primeira alegação da denúncia diz respeito a preços excessivos que teriam sido impostos pela Petrobras a partir de sua posição de monopolista no mercado de gasolina A. Cumpre inicialmente esclarecer que o aumento arbitrário de lucros e o exercício abusivo de posição dominante, previstos nos incs. III e IV do art.

36 da Lei nº 12.529/2011, não são em si tipos infracionais da ordem econômica - ou seja, não podem ser considerados condutas anticompetitivas, mas sim resultados anticompetitivos, ainda que em potencial. De fato, as hipóteses de abuso de posição dominante e de aumento arbitrário de lucros estão inseridas no rol de quatro incisos[1] que discriminam os resultados anticompetitivos que podem advir de infrações da ordem econômica. As infrações propriamente ditas estão reunidas em lista não exaustiva nos incs. I a XIX do § 3º do art. 36 da mesma lei. Isso significa que, para que ocorra o resultado "aumento arbitrário de lucros" ou o resultado "abuso de posição dominante", é necessário que haja uma conduta que o viabilize. Ou seja, é necessário que uma infração da ordem econômica esteja associada a esses resultados.[2] Esta interpretação surge do entendimento de que o direito da concorrência não tem como objetivo fixar preços ou exercer o papel de uma agência reguladora. Por esse mesmo motivo, o inciso que trazia o preço excessivo como conduta anticompetitiva per se na antiga lei de defesa da concorrência não foi reproduzido na legislação atual (inc. XXIV do art. 21 da revogada Lei nº 8.884/94). A jurisprudência do Cade traz uma interpretação aplicável ao caso ao adotar a distinção entre duas modalidades diferentes de imposição de preços abusivos/excessivos:

(i) os meramente excessivos ou exploratórios (exploitative prices), que tem sua origem em decorrência do poder de mercado, onde a empresa dominante pratica altos preços para seus consumidores finais, que não possuem outra opção no mercado; e (ii) preços excludentes (exclusionary abuse), praticados com o intuito de excluir competidor do mercado (ação puramente praticada por empresas verticalmente integradas). O Cade deve atuar apenas na hipótese de preços excludentes, pois somente essa hipótese poderia trazer prejuízo ao processo competitivo.[3] No caso, a conduta independente que poderia causar o aumento arbitrário de lucros indicada pelo Representante é apenas o aumento de preço da gasolina A na contramão do cenário de queda dos preços internacionais. Ora, a decisão acerca da fixação de seu próprio preço é um direito da empresa e só poderá ser reprimida pelo antitruste caso esteja associada a alguma conduta anticompetitiva que cause prejuízo ao processo competitivo. Por exemplo, a empresa pode obter lucros excessivos ao fixar preços discriminatórios, causando prejuízos à concorrência. Ou pode obter lucros excessivos ao participar de um cartel. Porém, a presente denúncia relata apenas o aumento de preços, desassociado de qualquer outra conduta que poderia ser vista como uma infração da ordem econômica. Neste sentido, veja-se o seguinte trecho do voto do Conselheiro Relator Carlos Ragazzo na Averiguação Preliminar nº 08012.003648/1998-05 (Representantes:

Figueroa Campos Indústria e Comércio Ltda. Representada: White Martins S.A.): Denúncias lastreadas em comparações de preços de produtos (com produtos semelhantes, com o mesmo produto em outros mercados, ou com o mesmo produto em período anterior) não constituem indício mínimo para a instauração de uma investigação com base em acusação de preço excessivo. O mesmo pode ser dito com relação à comparação entre o custo e o preço do produto. Portanto, esta SG entende que a denúncia não merece prosperar quanto a esse ponto. 2.2. Impedir a entrada ou o desenvolvimento de concorrentes por meio de precificação opaca A segunda alegação da denúncia diz que uma falta de racionalidade na precificação da Petrobras estaria impedindo ou dificultando a entrada de agentes econômicos no mercado. Inicialmente, é necessário enfatizar que o modo de precificação de uma empresa em posição dominante pode, sim, ser alvo de investigações antitruste nos moldes colocados pela denúncia. Entretanto, à semelhança do preço excessivo, é necessário que a falta de transparência e previsibilidade na precificação esteja associada a uma infração da ordem econômica, agindo como mecanismo para viabilizá-la.

Neste sentido, o Cade já recebeu denúncias de que a política de preços da Petrobras estaria sendo utilizada em outros mercados para impedir ou dificultar a entrada ou o desenvolvimento de concorrentes em razão justamente de sua imprevisibilidade e opacidade, o que está sendo investigado no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.007130/2015-82 e do Processo Administrativo nº 08700.002600/2014-30. No entanto, ao contrário do que se observou naqueles processos, a presente denúncia não trouxe elementos fáticos, jurídicos ou quaisquer outros que possam sustentar suas alegações de resultado danoso à concorrência. Não se levantou nenhuma infração da ordem econômica que possa ser atingida com a prática, bem como não há demonstração ou estimação de por que não haveria racionalidade no aumento de preços por parte da Petrobras. Tampouco há indicação de alguma empresa, grupo de empresas ou setor econômico concorrentes que estariam tendo sua entrada ou seu desenvolvimento dificultados pela atuação da Representada. Cumpre enfatizar que a existência de tais elementos não é somente necessária de um ponto de vista de mérito - i.e. para a subsunção do fato ao tipo infracionário -, mas também para comprovar a competência do Cade sobre a matéria e para garantir o devido processo e possibilitar à Representada o exercício da ampla defesa e do contraditório.

Frise-se, por fim, que, conforme relatório acima, esta SG enviou ao Representante um ofício solicitando explicitamente a apresentação de indícios ou elementos probatórios para a denúncia, porém não houve resposta. Portanto, esta SG entende que não foram trazidos elementos suficientes para embasar ou mesmo clarificar a afirmação do denunciante quanto a esse ponto, inviabilizando a continuidade das investigações. 3. RECOMENDAÇÃO Frente ao exposto, recomenda-se o arquivamento do presente processo, com fundamento no art. 135, §2º c/c art. 139 §3º do Regimento Interno do CADE e no art. 66 §4º da Lei 12.529/2011. Esta a conclusão. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. [1] Art. 36, incs. I a IV, da Lei Federal nº 12.529/2011. [2] Neste sentido: “O preço excessivo seria mais propriamente uma consequência de infrações cometidas pelo agente econômico que pretende alcançar e exercer o poder de mercado, do que uma infração em si. [...] Portanto, só faz sentido a preocupação com preços excessivos se esses forem decorrentes de alguma outra estratégia anticompetitiva [...]”. (Voto-Vogal da então Presidenta do Cade, Elizabeth Farina, no Processo Administrativo nº 08012.007514/2000-79. Representante: CPI dos Medicamentos da Câmara dos Deputados. Representado: Laboratório Teuto-Brasileiro. Relator: Conselheiro Ricardo Villas Boas Cueva. Acórdão publicado no DOU em 1.2.2007). [3] V. p. ex. Processos Administrativos nº 08012.002864/2008-02 e nº 08700.007937/2014-34.