Administração de Bolsas e Mercados de Balcão Organizados

:: SEI / CADE - 0316066 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 7/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.002656/2016-57 Representantes: ATS Brasil S.A. e Americas Clearing System S.A. Advogados: Tercio Sampaio Ferraz Junior, Thiago Francisco da Silva Brito, Tamara Dumoncel Hoff e outros Representado: BM&FBovespa S.A. – Bolsa de Mercadorias, Valores e Futuros Advogados: Cristiane Saccab Zarzur, Marina Curi Penna e outros EMENTA: Inquérito Administrativo. Denúncia de recusa de contratar. Mercados de prestação de serviços relacionados ao segmento de bolsa de valores. Prorrogação de Inquérito Administrativo nos termos do art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo (“IA”) instaurado, nos termos do artigo 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011, em 29 de setembro de 2016,[1] a partir de Denúncia[2] apresentada, em 07 de abril de 2016, pela ATS Brasil S.A. (“ATS”) e pela Americas Clearing System S.A. (“ACS”), em conjunto, Representantes. Segundo as Representantes, a ATS foi constituída com o objetivo de entrar no mercado de negociação no segmento de bolsa de valores mobiliários no Brasil, no qual, atualmente, a BM&FBovespa S.A. – Bolsas de Mercadorias, Valores e Futuros (“BVMF”) atua como monopolista.

Com esse objetivo, a ATS protocolou, em junho de 2013, um pedido de autorização para atuação como administradora de mercado de bolsa, tendo ficado pendente, no entanto, a definição dos procedimentos de liquidação e compensação a serem utilizados pela mesma, os quais, ressalta-se, são essenciais para a prestação de serviços de negociação em bolsa de valores. A partir disso, na tentativa de obter todos os requisitos necessários para atuar no mercado de bolsa, a ATS enviou correspondência à BVMF, em maio de 2013, solicitando uma proposta para contratação dos serviços de pós-negociação da sua câmara de compensação e liquidação de ações (clearing). A BVMF, no entanto, informou que se encontrava em curso o projeto de integração das suas quatro câmaras de compensação e liquidação e que somente poderia prestar tais serviços a terceiros após a conclusão total do projeto em 2015. Em decorrência disso, a grupo econômico da ATS teria decidido criar a sua própria clearing, constituindo a ACS. Nesse contexto, apresentou ao Banco Central do Brasil (“Bacen”) o pedido de autorização para funcionamento da ACS como sistema de compensação e liquidação de valores mobiliários, o qual, no entanto, não continha todos documentos e informações necessários para a obtenção de tal autorização. Dentre os requisitos não atendidos, encontra-se a definição dos procedimentos relacionados ao serviço de depósito centralizado de valores mobiliários[3] a serem liquidados em seu sistema.

Conforme as Representantes, a ACS pretendia contratar a BVMF como prestadora do serviço de depósito centralizado, tendo em vista que tal serviço teria natureza de essential facility e a introdução da concorrência no mercado faria pouco sentido. Logo, em dezembro de 2014, a ACS enviou à BVMF solicitação formal de acesso à sua depositária central. Por cerca de dez meses, foram trocadas comunicações por escrito e realizadas reuniões com o objetivo de obter a proposta técnica e comercial para a contratação dos serviços. No entanto, em setembro de 2015, a BVMF teria alterado o seu comportamento e se recusado a apresentar uma proposta de contratação dos serviços de depósito centralizado sem que a ACS tivesse obtido autorização do Bacen para atuar. Nesse sentido, a BVMF teria gerado um problema circular para a ACS: o Bacen exigiria a contratação de serviços de central depositária para conceder autorização, enquanto a prestadora de tais serviços (BVMF) exigiria a autorização do órgão regulador para contratar.

Ainda conforme as Representantes, essa recusa de contratar caracterizaria a criação de uma barreira artificial à entrada pela BVMF, tendo em vista que seria necessária a apresentação em detalhes sobre o endereçamento dos serviços de depósito centralizado em conjunto com o sistema de liquidação da clearing para a obtenção de autorização para funcionamento de sistema de compensação e de liquidação de transações com títulos, valores mobiliários e ativos financeiros no Banco Central do Brasil. A partir das referidas alegações das Representantes, esta Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica iniciou instrução, enviando ofícios à Representada, às Representantes e também à Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”). Resumidamente, a Representada alega, dentre outros pontos, que os fatos narrados na Denúncia envolvem uma questão exclusivamente privada, visto que não haveria qualquer impedimento ou retardamento de potenciais entradas de concorrentes por sua parte, de forma que não é possível falar em dano à concorrência. Além disso, deve-se relembrar que, após o recebimento da Denúncia, foi notificado o Ato de Concentração nº 08700.004860/2016-11, em 08 de junho de 2016, em que a BVMF figura, em conjunto com a Cetip S.A. – Mercados Organizados, como Requerente. É o breve relatório.

ANÁLISE Conforme artigo 66 da Lei n° 12.529/2011, “o inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica". Nesse sentido, cumpre, principalmente, verificar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG/Cade constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da legislação de defesa da concorrência. Em outras palavras, há de se averiguar se os fatos suscitados nos autos, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Na análise dos fatos e documentos encaminhados a esta SG/Cade, verificou-se que a BVMF é, de fato, monopolista na prestação de serviços de depósito centralizado e, em virtude disso, poderia estar tentando impor condições anticompetitivas na comercialização de tais serviços. Ademais, conforme afirmado acima, após o recebimento da Denúncia por esta SG/Cade, foi notificado o Ato de Concentração nº 08700.004860/2016-11 (“Operação”), no qual a BVMF figura como Requerente.

Tal Operação guarda intrínseca relação com o presente IA e ainda carece de decisão, que, por sua vez, na visão desta SG, pode impactar o andamento da presente investigação. Nesse sentido, é imprescindível aguardar a decisão a ser proferida pelo Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”), no Ato de Concentração nº 08700.004860/2016-11, para dar continuidade à instrução do presente IA. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se pela prorrogação do presente Inquérito Administrativo, com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. [1] Doc. Sei nº 0245796. [2] Doc. Sei nº 0185946. [3] O serviço de depósito centralizado envolve, basicamente, a guarda dos ativos, o controle de sua titularidade em estrutura de contas de depósito em nome dos investidores finais e a coordenação de eventos de pagamentos relacionados a cada ativo.