Administração de Bolsas e Mercados de Balcão Organizados

:: SEI / CADE - 0245775 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 39/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO Nº 08700.002656/2016-57 Representante: ATS Brasil S.A. e Americas Clearing System S.A. Representados: BM&FBovespa S.A. – Bolsa de Mercadorias, Valores e Futuros Advogados: Thiago Francisco da Silva Brito, Tamara Dumoncel Hoff, Cristiane Saccab Zarzur, Marina Curi Penna e outros. EMENTA: Procedimento Preparatório. Denúncia de recusa de contratar. Mercados de prestação de serviços relacionados ao segmento de bolsa de valores. Instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos artigos 13, III, e 66 da Lei 12.529/11 c/c artigo 135 do Regimento Interno do CADE. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO I.1 Denúncia Trata-se de Procedimento Preparatório instaurado a partir da Representação encaminhada pela ATS Brasil S.A. (“ATS”) e pela Americas Clearing System S.A.(“ACS”), na qual as Representantes denunciaram que foram constituídas com o objetivo de criar uma nova bolsa de valores mobiliários e uma clearing no Brasil. Conforme narrou-se na Representação, a ATS foi constituída com o objetivo de entrar no mercado de negociação no segmento de bolsa de valores mobiliários no Brasil, no qual a BM&FBovespa S.A. – Bolsas de Mercadorias, Valores e Futuros (“BVMF”) atua como monopolista.

Com esse objetivo, a ATS protocolou, em junho de 2013, um pedido de autorização para atuação como administradora de mercado de bolsa, tendo ficado pendente, no entanto, a definição dos procedimentos de liquidação e compensação que seriam utilizados pela mesma. Com o objeto de obter todos os requisitos necessários para atuar como administradora de mercado de bolsa, a ATS enviou correspondência à BVMF em maio de 2013 solicitando uma proposta para contratação dos serviços de pós-negociação da sua câmara de compensação e liquidação de ações (clearing). A BVMF, no entanto, informou que se encontrava em curso o projeto de integração das suas quatro câmaras de compensação e liquidação e que somente poderia prestar tais serviços a terceiros após a conclusão total do projeto em 2015. Em decorrência da resposta da BVMF, a grupo econômico da ATS teria decidido criar a sua própria clearing, por meio da constituição da ACS. Com esse objetivo, foi apresentado ao Banco Central do Brasil (“Bacen”) o pedido da ACS de autorização para funcionamento como sistema de compensação e liquidação de valores mobiliários, que, no entanto, continha apenas parte das informações e documentos essenciais para a obtenção da autorização. Dentre os requisitos que não foram atendidos, encontra-se a definição dos procedimentos relacionados ao serviço de depósito centralizado de valores mobiliários[1] a serem liquidados em seu sistema.

Conforme as Representantes, a ACS pretendia contratar a BVMF como prestadora do serviço de depósito centralizado, tendo em vista que tal serviço teria natureza de utility e a introdução da concorrência no mercado faria pouco sentido. Nesse contexto, em dezembro de 2014 a ACS enviou à BVMF solicitação formal de acesso à sua depositária central. Por cerca de dez meses, foram trocadas comunicações por escrito e realizadas reuniões com o objetivo de obter a proposta técnica e comercial para a contratação dos serviços. Em setembro de 2015, no entanto, a BVMF teria alterado o seu comportamento e se recusado a apresentar uma proposta de contratação dos serviços de depósito centralizado sem que a ACS tivesse obtido autorização do Bacen para atuar. A decisão teria gerado um problema circular para a ACS: o Bacen exigiria a contratação de serviços de central depositária para conceder autorização, enquanto a prestadora de tais serviços (BVMF) exigiria a autorização do órgão regulador para contratar. Conforme a Representante, a recusa de contratar caracterizaria a criação de uma barreira artificial à entrada pela BVMF, tendo em vista que seria necessária a apresentação em detalhes sobre o endereçamento dos serviços de depósito centralizado em conjunto com o sistema de liquidação da clearing para a obtenção de autorização para funcionamento de sistema de compensação e de liquidação de transações com títulos, valores mobiliários e ativos financeiros no Banco Central do Brasil.

Por fim, a ATS e a ACS também alegaram que, até 2011, o mercado de negociação representaria 83% das receitas potenciais da BVMF dentro do segmento de bolsa de valores, enquanto os serviços de compensação e liquidação representavam apenas 17%. Nesse ano, no entanto, após a divulgação de possíveis projetos de criação de novas bolsas no Brasil pela BATS e pela Direct Edge, a BVMF teria anunciado a adoção de uma nova estrutura de tarifação de seus serviços, que inverteu a proporção das tarifas cobradas pelos serviços de negociação e pós-negociação[2]. No entendimento das Representantes, essa alteração teve efeitos nocivos à entrada no mercado, tendo em vista que potenciais concorrentes interessados em competir apenas no segmento de negociação observaram uma diminuição abrupta da margem potencial desse serviço. Tendo em vista as informações constantes na denúncia apresentada, optou-se por realizar a instrução detalhada a seguir. I.2 Instrução Em 13 de abril de 2016, o Cade enviou ofício à BVMF (documento SEI nº 0188164) solicitando que a mesma se manifestasse acerca da Representação encaminhada pela ATS e pela ACS. A resposta ao referido ofício foi recebida em 20 de maio de 2016 (documento SEI nº 0202631). Nela, a Representada argumentou que (i) a ACS teria demorado cerca de cinco meses para apresentar documentos e informações que a BVMF entendia essenciais para a apresentação de proposta comercial;

(ii) os aspectos comerciais e técnicos do serviço a ser prestado pela BVMF teriam sido discutidos detalhadamente na reunião presencial realizada em 14 de agosto de 2015; (iii) as condições comerciais apresentadas foram estabelecidas com base na política comercial já praticada pela BVMF com relação à cobrança de transferências de custódias no âmbito de sua central depositária associadas a operações ou negócios realizados fora dos ambientes da BVMF, nos termos do Ofício Circular DP nº 077/2014-DP, de 6 de novembro de 2014; e (iv) a mudança na política de tarifação não guardou qualquer correlação com suposta medida preventiva contra eventual concorrência, mas tinha por objetivo torná-la sincronizada com a estrutura de custo da BVMF, bem como com as práticas internacionais adotadas por outras bolsas ao redor do mundo. Além disso, a BVMF também alegou que a regulação em vigor não exigiria a contratação formal de serviço de depósito centralizado para que se conceda a autorização de funcionamento para clearings, mas apenas um detalhamento da operacionalização. Dessa forma, em razão das suspeitas de envolvimento de entidades e pessoas relacionadas ao Grupo ATG com supostos atos ilícitos[3], a companhia teria decidido somente formalizar o contrato após concedidas as autorizações pelos órgãos competentes para que a ACS pudesse atuar como clearing, como foi informado à ACS por meio de correspondência enviada em 21 de outubro de 2015.

Conforme a Representada, as informações apresentadas pelas Representantes à CVM e ao Bacen estavam incompletas, por motivos que não decorrem da omissão da BVMF, o que resultou na suspensão da análise nos órgãos. Ou seja, enquanto a Representante alegava que a apresentação de uma proposta comercial detalhada, ainda que não formalizada entre as partes, seria requisito essencial para a obtenção da autorização regulatória do Banco Central para o funcionamento de sua clearing, a Representada alegou que só negociaria um contrato com a ACS/ATS após o recebimento de tal autorização. A BVMF também afirmou que caso ela não estivesse disposta a prestar os serviços de central depositária, ainda assim a ACS e a ATS não seriam impedidas de entrar no mercado de forma verticalizada, tendo em vista que a regulamentação do mercado de valores mobiliários brasileiro admite a convivência de diversas bolsas, clearings e depositárias centrais Por fim, a Representada alega que a Representação envolve exclusivamente questão privada, visto que não teria havido qualquer impedimento ou retardamento de potenciais entradas de concorrentes por parte da Representada, de forma que não é possível falar em dano à concorrência.

Em 30 de maio de 2016, foi enviado Ofício para a Comissão de Valores Mobiliários – CVM (documento SEI nº 0204727) solicitando cópia integral dos autos do processo de pedido de autorização para atuar como entidade administradora de mercado organizado e para funcionamento de mercado organizado iniciado pela ATS. A cópia solicitada foi recebida por esta autarquia no dia 16 de junho de 2016 (documento SEI nº 0213328). Em 12 de julho de 2016, a ATS e a ACS apresentaram petição (documento SEI nº 0221170) para apresentar esclarecimentos sobre determinadas informações prestadas pela BVMF, na qual foi afirmado que (acesso restrito à Representada e às Representantes). Além disso, (acesso restrito à Representada e às Representantes). Em 25 de agosto de 2016, a ATS e a ACS juntaram parecer produzido pela LCA Consultores Econômicos sobre as supostas práticas anticompetitivas na infraestrutura do mercado de capitais no Brasil (documento SEI nº 0235729). Em 29 de agosto de 2016, o Cade enviou ofício (documento SEI nº 0236380) para a ACS solicitando cópia dos autos do processo de pedido de autorização para funcionamento de sistema de compensação e de liquidação de transações com títulos, valores mobiliários e ativos financeiros no Banco Central do Brasil. Tal solicitação, no entanto, ainda não foi respondida. É o relatório. II.

ANÁLISE Conforme artigo 66 da Lei n° 12.529/2011, “o inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica". Cumpre analisar, portanto, se os fatos trazidos ao conhecimento da Superintendência-Geral constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Em outras palavras, há de se averiguar se os fatos suscitados nos autos, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais, quais sejam: “(i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.”[4] As Representantes trouxeram indícios nos autos de que, valendo-se da sua posição monopolista e integralmente verticalizada nos mercados de serviços relacionados à bolsa de valores, a BVMF estaria adotando estratégias para elevar consideravelmente as barreiras à entrada para os potenciais concorrentes no mercado, por meio da recusa para fornecer serviços de clearing e central depositária, bem como da mudança na política de tarifação, que por sua vez estaria comprimindo as margens dos entrantes que não fossem verticalmente integrados.

Os fatos relatados pela ATS e pela ACS a esta Superintendência-Geral podem, em tese, constituir indícios de infração à ordem econômica, matéria de competência desta autarquia antitruste. Além disso, as alegações trazidas pela BVMF não foram suficientes para, pelo menos em caráter preliminar, justificar as ações da empresa que podem, de fato, prejudicar ou mesmo impedir a entrada de novos concorrentes no mercado. Sendo assim, tem-se condições suficientes para a abertura de Inquérito Administrativo para a continuidade e aprofundamento da investigação a respeito das práticas relatadas na denúncia e ao longo da instrução. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se a instauração de Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c os artigos 141 e seguintes do Ricade. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral. [1] O serviço de depósito centralizado envolve, basicamente, a guarda dos ativos, o controle de sua titularidade em estrutura de contas de depósito em nome dos investidores finais e a coordenação de eventos de pagamentos relacionados a cada ativo. [2] Com a implementação da nova política de tarifação, passou-se a alocar 20% da receita gerada para o serviço de negociação e 80% para o serviço de pós-negociação.

[3] Conforme a BVMF, com base em notícias veiculadas na imprensa, o fundo de investimento criado para captar recursos para o grupo ATG supostamente recebeu, diretamente ou indiretamente, investimentos de quase R$ 600.000.000,00 (seiscentos milhões de reais) do fundo Postalis, que está sendo investigado pela Polícia Federal por suspeitas de crimes contra o sistema financeiro. [4] Artigo 36, caput, da Lei nº 12.529/2011.