Montagem de Instalações Industriais e de Estrutura Metálicas

:: SEI / CADE - 0337717 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 38/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE Autos Restritos nº 08700.009125/2014-23, relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14 Representante: CADE ex officio. Representados: Alusa Engenharia (atualmente denominada Alumini Engenharia S.A.); Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A.; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; Construtora Andrade Gutierrez S.A.; Construtora Norberto Odebrecht S.A.; Construtora OAS Ltda.; Construtora Queiroz Galvão S.A.; Engevix Engenharia S.A.; Galvão Engenharia S.A.; GDK S.A.; Iesa Óleo e Gás S.A.; Jaraguá Equipamentos Industriais Ltda.; Mendes Júnior Trading Engenharia S.A.; MPE Montagens e Projetos Especiais S.A.; Promon Engenharia Ltda.; Schahin Engenharia S.A.; Skanska Brasil Ltda.; SOG Óleo e Gás S.A.; Techint Engenharia e Construções S.A.; Tomé Engenharia S.A.; UTC Engenharia S.A.; Agenor Franklin Magalhães Medeiros; Alberto Elísio Vilaça Gomes; Alberto Jesus Padilla Lizondo; Alessandro Carraro; Alfredo Rafael Collado; André Gustavo de Farias Pereira; Antônio Carlos D´Agosto Miranda; Augusto Ribeiro de Mendonça Neto; Carlos Alberto de Oliveira e Silva; Carlos Eduardo Strauch Albero; Carlos Maurício Lima de Paula Barros; César Luiz de Godoy Pereira; José Cláudio Gago Lima; Cristiano Kok; Dalton dos Santos Avancini; Dario de Queiroz Galvão Filho; Dorian Luiz Valeriano Zen; Edison Freire Coutinho; Eduardo Hermelino Leite; Elton Negrão de Azevedo Junior; Erton Medeiros Fonseca;

Euler Gravatá de Menezes; Francisco Vera Codina; Gabriel Aidar Abouchar; Gerson de Mello Almada; Guilherme Pires de Mello; Guilherme Rosetti Mendes; Henrique Quintão Federici; Ildefonso Colares Filho; João Ricardo Auler; José Adelmário Pinheiro Filho; José Antunes Sobrinho; José Carlos Lopes Mendes; José Cláudio Gago Lima; José Luis Fernandes; José Octavio Lisboa de Alvarenga; Leandro de Aguiar; Leonel Queiroz Vianna Neto; Luiz Augusto Distrutti; Márcio Faria da Silva; Marcos Pereira Berti; Mario Costa Andrade Neto; Maurício Mendonça Godoy; Nasareno das Neves; Othon Zanóide de Moraes Filho; Paulo Massa Filho; Paulo Roberto Dalmazzo; Pedro Luiz Pereira da Silva; Petrônio Braz Júnior; Renato Augusto Rodrigues; Renato Ribeiro Abreu; Ricardo Ourique Marques; Ricardo Ribeiro Pessoa; Roberto Ribeiro de Mendonça; Rodolfo Andriani; Rogério Santos de Araújo; Saulo Vinícius Rocha Silveira; Sérgio Cunha Mendes; Tadeu Rodrigues Maia; e Valdir Lima Carreiro. Advogados: Paulo Guilherme de Mendonça Lopes; José Carlos da Matta Berardo; Alexandre Ditzel Faraco; Eduardo Caminati Anders; Tito Amaral de Andrade; Olavo Zago Chinaglia; Barbara Rosenberg; Luís Bernardo Coelho Cascão; Amanda Fabbri Barelli; Rafaella Schwartz Jaroslavsky; Pedro Alberto do Amaral Dutra; Paola Regina Petrozziello Pugliese; Gustavo Cortês de Lima; Ivan Ribeiro dos Santos Nazareth; José Roberto Manesco; Cesar Augusto Guimarães Pereira; Paolo Zupo Mazzucato; Ricardo Inglez de Souza; Milton Campilongo;

Antonio Araldo Ferraz Dal Pozzo; Percival José Bariani Junior; Marcio de Carvalho Silveira Bueno; Eduardo Boccuzzi; Leonor Augusta Giovine Cordovil; Sidnei Garcia Diaz; Tercio Sampaio Ferraz Junior; Renato Dolabella Melo; Tales Castelo Branco; Ricardo Tosto de Oliveira Carvalho; Marlus Heriberto Arns de Oliveira; André Pinto Donadio; Laércio Nilton Farina; José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Rafael Menezes Trindade Barreto e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 22 de dezembro de 2015, com vistas a apurar suposto cartel no mercado de serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore. Nos termos da Nota Técnica nº 38/2015 (SEI 0148031) da Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral nº 42/2018 (SEI 0148704), concluiu-se pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica consubstanciada em condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, incisos I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011.

Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, tendo sido suas razões de defesa apresentadas conforme identificado na tabela abaixo. Por oportuno, informa-se que, no presente caso, o Cade celebrou Acordo de Leniência com SOG Óleo e Gás S.A., Alberto Jesus Padilha Lizondo; Augusto Ribeiro de Mendonça Neto; Dorian Luiz Valeriano Zen, Francisco Vera Codina, Gabriel Aidar Abouchar, José Luis Fernandes, Marcos Pereira Berti, Mario Costa Andrade Neto, Maurício Mendonça Godoy e Roberto Ribeiro Mendonça (SEI 0058500), razão pela qual estes Representados não apresentaram defesa. O Cade também celebrou Termos de Cessação de Conduta (“TCC”) com os seguintes Representados: Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Dalton dos Santos Avancini, Eduardo Hermelino Leite (SEI 0096811); Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (atual denominação social da Construtora Andrade Gutierrez S.A.), Elton Negrão de Azevedo Junior, Leandro de Aguiar (SEI 0290243); UTC Engenharia S.A, Ricardo Ribeiro Pessôa e Antonio Carlos D'Agosto Miranda (SEI 0290177). Ademais, requereu adesão ao "TCC da Construções e Comércio Camargo Corrêa" o Representado João Ricardo Auler (SEI 0243232), pedido que foi devidamente homologado (SEI 0307048), estando o presente processo, portanto, suspenso em relação a todos eles, razão pela qual suas peças de defesa não serão apontadas na tabela abaixo. Tabela 1: Defesas Representados Juntada do AR cumprido (fls.

/ SEI) Defesa (SEI) Alusa Engenharia (atualmente denominada Alumini Engenharia S.A.) 0155232 0248143 Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. 0153833 0322148 Construtora Norberto Odebrecht S.A. 0015249 0322315 Construtora OAS Ltda. 0154415 0322661 Construtora Queiroz Galvão S.A. 0153837 0322392 Engevix Engenharia S.A. 0159111 0320495 Galvão Engenharia S.A. 0154417 0322625 GDK S.A. 0155233 0210212 Iesa Óleo e Gás S.A. 0189585 0322651 e 0322619 Jaraguá Equipamentos Industriais Ltda. 0154424 0241360 e 0317958 Mendes Júnior Trading Engenharia S.A. 0154427 0321817 MPE Montagens e Projetos Especiais S.A. 0155679 0322324 Promon Engenharia Ltda. 0150282 0321810 e 0321813 Schahin Engenharia S.A. 0152207 0322158 Skanska Brasil Ltda. 0150284 0322889 Techint Engenharia e Construções S.A. 0153846 0322479 Tomé Engenharia S.A.

0153848 0174176 Agenor Franklin Magalhães Medeiros 0153852 0322142 Alberto Elísio Vilaça Gomes 0153864 0321773 Alessandro Carraro 0153873 0320505 Alfredo Rafael Collado 0188445 0322521 André Gustavo de Farias Pereira 0156106 0322402 Carlos Alberto de Oliveira e Silva 0153879 0174176 Carlos Eduardo Strauch Albero 0158590 0320519 Carlos Maurício Lima de Paula Barros 0153882 0322269 César Luiz de Godoy Pereira 0154437 0248140 e 0302502 Cristiano Kok 0155682 0320509 Dario de Queiroz Galvão Filho 0154830 0322625 Edison Freire Coutinho 0233729 0322158 Erton Medeiros Fonseca 0157504 0322625 Euler Gravatá de Menezes 0159678 0170244 Gerson de Mello Almada 0154441 0320523 Guilherme Pires de Mello 0154442 0322474 Guilherme Rosetti Mendes 0155238 0322625 Henrique Quintão Federici 0155247 0322142 Ildefonso Colares Filho 0154443 0322482 José Adelmário Pinheiro Filho 0159680 0322142 José Antunes Sobrinho 0154445 0322366 José Carlos Lopes Mendes 0154446 0320511 José Cláudio Gago Lima 0283784 0322147 José Octavio Lisboa de Alvarenga 0154448 0321849 e 0321864 Leonel Queiroz Vianna Neto 0154836 0322621 Luiz Augusto Distrutti 0154449 0322625 Márcio Faria da Silva 0224981 0323256 Nasareno das Neves 0155248 0157355 Othon Zanóide de Moraes Filho 0157502 0322475 Paulo Massa Filho 0155250 0322295 Paulo Roberto Dalmazzo 0233728 0322371 Pedro Luiz Pereira da Silva 0157498 0174176 Petrônio Braz Júnior 0160409 0322292 Renato Augusto Rodrigues 0154838 0323255 Renato Ribeiro Abreu 0155252 0322253 Ricardo Ourique Marques 0158599 0322473 Rodolfo Andriani 0155690 0322651 e 0322619 Rogério Santos de Araújo 0153892 0323260 Saulo Vinícius Rocha Silveira 0155254 0323242 Sérgio Cunha Mendes 0154839 0321831 Tadeu Rodrigues Maia 0154840 0322352 Valdir Lima Carreiro 0155692 0322651 e 0322619 Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se da tabela acima que os todos Representados apresentaram suas razões de defesa.

O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o sucinto relatório. II. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise do mérito será realizada em momento oportuno. Tabela 2: Das Preliminares Suscitadas Preliminares Representados 1) DA ILEGALIDADE DO ACORDO DE LENIÊNCIA E DOS TCCs CELEBRADOS - Ausência do termo de confissão pessoal do colaboradores - A SG/Cade tinha conhecimento prévio da conduta e detinha provas suficientes para a condenação dos Signatários - Parcialidade dos Signatários - Ausência de colaboração plena dos Signatários Mendes Júnior Sérgio Cunha Mendes André Gustavo de Farias Pereira QUEIROZ GALVÃO Ildefonso Colares Filho Othon Zanóide de Moraes Filho Petrônio Braz Júnior PROMON Engenharia Ltda.

Dario de Queiroz Galvão Filho Erton Medeiros Fonseca Galvão Engenharia Guilherme Rosetti Mendes Leonel Queiroz Vianna Neto Luiz Augusto Distrutti Alberto Elísio Vilaça Gomes Guilherme Pires de Mello Ricardo Ourique Marques TECHINT Carlos Maurício Lima de Paula Barros MPE Paulo Massa Filho Renato Ribeiro Abreu Tadeu Rodrigues Maia Paulo Roberto Dalmazzo IESA Rodolfo Andriani Valdir Lima Carreiro Alessandro Carraro Carlos Eduardo Strauch Albero Cristiano Kok ENGEVIX Gerson de Mello Almada José Carlos Lopes Mendes Agenor Franklin Magalhães Medeiros OAS Henrique Quintão Federici José Adelmário Pinheiro Filho SKANSKA 2) DA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA - Da impossibilidade de utilização dos documentos apreendidos na sede da Galvão Participações José Octavio Lisboa de Alvarenga Mendes Júnior Sérgio Cunha Mendes GDK S.A.

Alberto Elísio Vilaça Gomes Guilherme Pires de Mello Ricardo Ourique Marques IESA Rodolfo Andriani Valdir Lima Carreiro Alessandro Carraro Carlos Eduardo Strauch Albero Cristiano Kok ENGEVIX Gerson de Mello Almada José Carlos Lopes Mendes Agenor Franklin Magalhães Medeiros OAS Henrique Quintão Federici José Adelmário Pinheiro Filho SKANSKA 3) DA NULIDADE DOS DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS QUEIROZ GALVÃO Ildefonso Colares Filho Othon Zanóide de Moraes Filho Petrônio Braz Júnior Dario de Queiroz Galvão Filho Erton Medeiros Fonseca Galvão Engenharia Guilherme Rosetti Mendes Leonel Queiroz Vianna Neto Luiz Augusto Distrutti Guilherme Pires de Mello Ricardo Ourique Marques TECHINT Paulo Roberto Dalmazzo Agenor Franklin Magalhães Medeiros OAS Henrique Quintão Federici José Adelmário Pinheiro Filho 4) DA INCOMPETÊNCIA DO CADE Dario de Queiroz Galvão Filho Erton Medeiros Fonseca Galvão Engenharia Guilherme Rosetti Mendes Leonel Queiroz Vianna Neto Luiz Augusto Distrutti Paulo Roberto Dalmazzo 5) DAS IRREGULARIDADES DO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO José Cláudio Gago Lima Dario de Queiroz Galvão Filho Erton Medeiros Fonseca Galvão Engenharia Guilherme Rosetti Mendes Leonel Queiroz Vianna Neto Luiz Augusto Distrutti Guilherme Pires de Mello Ricardo Ourique Marques TECHINT Carlos Maurício Lima de Paula Barros MPE Paulo Massa Filho Renato Ribeiro Abreu Tadeu Rodrigues Maia Paulo Roberto Dalmazzo Agenor Franklin Magalhães Medeiros OAS Henrique Quintão Federici José Adelmário Pinheiro Filho SKANSKA 6) DA FALTA DE MOTIVAÇÃO PARA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Edison Freire Coutinho SCHAHIN Engenharia 7) DAS IRREGULARIDADES NA COMPOSIÇÃO DO POLO PASSIVO E DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO José Cláudio Gago Lima Dario de Queiroz Galvão Filho Erton Medeiros Fonseca Galvão Engenharia Guilherme Rosetti Mendes Luiz Augusto Distrutti Leonel Queiroz Vianna Neto SKANSKA IESA Rodolfo Andriani Valdir Lima Carreiro 8) DA ILEGITIMIDADE PASSIVA Petrônio Braz Júnior Edison Freire Coutinho SCHAHIN Engenharia Carlos Maurício Lima de Paula Barros MPE Paulo Massa Filho Renato Ribeiro Abreu Tadeu Rodrigues Maia IESA Rodolfo Andriani Valdir Lima Carreiro Nasareno das Neves 9) DA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS André Gustavo de Farias Pereira QUEIROZ GALVÃO Ildefonso Colares Filho Othon Zanóide de Moraes Filho Petrônio Braz Júnior 10) DA INEXISTÊNCIA DE ILÍCITO POR OBJETO JARAGUÁ QUEIROZ GALVÃO André Gustavo Pereira Ildefonso Colares Filho Othon de Moraes Petrônio Braz Filho 11) DO PRÉ-JULGAMENTO E EXCLUDENTE DE ANTIJURIDICIDADE ENGEVIX Alessandro Carraro Carlos Albero Cristiano Kok Gerson Almada e José Mendes MPE Carlos Maurício Lima de Paula Barros Paulo Massa Filho Renato Ribeiro Abreu Tadeu Rodrigues Maia 12) DA AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS E DA ACUSAÇÃO GENÉRICA José Octavio Lisboa de Alvarenga Mendes Júnior Sérgio Cunha Mendes Alfredo Rafael Collado José Cláudio Gago Lima GDK S.A.

Edison Freire Coutinho SCHAHIN Engenharia Dario de Queiroz Galvão Filho Erton Medeiros Fonseca Galvão Engenharia Guilherme Rosetti Mendes Leonel Queiroz Vianna Neto Luiz Augusto Distrutti Alberto Elísio Vilaça Gomes José Antunes Sobrinho Guilherme Pires de Mello Ricardo Ourique Marques TECHINT Carlos Maurício Lima de Paula Barros MPE Paulo Massa Filho Renato Ribeiro Abreu Tadeu Rodrigues Maia Paulo Roberto Dalmazzo CARIOCA ALUSA Engenharia César Luiz de Godoy Pereira ODEBRECHT IESA Rodolfo Andriani Valdir Lima Carreiro Agenor Franklin Magalhães Medeiros OAS Henrique Quintão Federici José Adelmário Pinheiro Filho SKANSKA JARAGUÁ QUEIROZ GALVÃO André Gustavo Pereira Ildefonso Colares Filho Othon Zanóide de Moraes Filho Petrônio Braz Filho 13) IMPOSSIBILIDADE DE EXPANSÃO DO OBJETO DO PROCESSO E DA NECESSIDADE DE ADITAMENTO DA NOTA TÉCNICA DE INSTAURAÇÃO José Octavio Lisboa de Alvarenga Dario de Queiroz Galvão Filho Erton Medeiros Fonseca Galvão Engenharia Guilherme Rosetti Mendes Leonel Queiroz Vianna Neto Luiz Augusto Distrutti Ricardo Ourique Marques Guilherme Pires de Mello TECHINT JARAGUÁ IESA Rodolfo Andriani Valdir Lima Carreiro 14) ESPECIFICAÇÃO PARCIAL DO LASTRO PROBATÓRIO DA ACUSAÇÃO Mendes Júnior Sérgio Cunha Mendes Alberto Elísio Vilaça Gomes SKANSKA 15) DA PRESCRIÇÃO Dario de Queiroz Galvão Filho Erton Medeiros Fonseca Galvão Engenharia Guilherme Rosetti Mendes Leonel Queiroz Vianna Neto Luiz Augusto Distrutti TECHINT JARAGUÁ Passa-se à análise de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados.

II.1. DA ILEGALIDADE DO ACORDO DE LENIÊNCIA E DOS TCCs CELEBRADOS Em defesa administrativa, a PROMON alega que os Históricos da Conduta elaborados pela SG/Cade com base nas informações e documentos apresentados pelos Signatários do Acordo de Leniência e pelos Compromissários dos TCCs não substitui o termo de confissão pessoal e direta dos colaboradores. Portanto, o Acordo de Leniência e os TCCs celebrados são nulos porque carecem do requisito legal da confissão. Também a MENDES JÚNIOR e Sérgio Mendes apontam que a ausência dos termos de depoimento dos Signatários e dos Compromissários violam o art. 460 do CPC e os art. 215 e 216 do CPP. Os documentos Histórico da Conduta do Acordo de Leniência e dos TCCs não eliminam a necessidade de apresentar a íntegra dos depoimentos. Nesse sentido, requerem a juntada dos termos de depoimento e a abertura de prazo de defesa para manifestação, sob pena de nulidade dos acordos. No mesmo sentido, o Representado Alberto Elísio Vilaça Gomes manifesta-se pelo prejuízo à sua defesa decorrente da ausência da íntegra dos depoimentos prestados pelos Signatários do Acordo de Leniência e pelos Compromissários do TCC celebrado pela CAMARGO CORRÊA. Nesse sentido, requer a juntada da íntegra dos termos de depoimento, em atenção ao art. 460 do CPC e do arts. 215 e 216 do CPP.

Por sua vez, a ENGEVIX e os Representados Cristiano Kok, Gerson Almada e José Carlos Mendes argumentam que as confissões decorrentes do Acordo de Leniência e do TCC não podem ser consideradas como meio de prova, em decorrência da ausência do seu termo. Questiona ainda a validade dos TCCs por terem sido assinados pelos procuradores e não diretamente pelas partes, dado que não são admissíveis a confissão e a delação por terceiro. Os Representados GALVÃO ENGENHARIA, Dario Galvão, Erton Fonseca, Guilherme Mendes, Luiz Distrutti, em defesa administrativa conjunta, sustentam a ilicitude do Acordo de Leniência e do TCC celebrado com a Camargo Correa. No que tange à Leniência, aponta que, anteriormente à celebração do TCC, a Signatária já havia confessado os crimes no âmbito criminal, com apresentação de elementos de prova, cujo acesso já estava disponível à SG/Cade. Nesse sentido, a Leniência resta nula, dado que ausente um dos requisitos legais para a sua celebração, qual seja, a ausência de provas suficientes para a condenação dos Signatários. Quanto ao Acordo de Leniência e ao referido TCC, apontam a ausência de individualização da colaboração de cada um dos Signatários e Compromissários pela ausência dos depoimentos pessoais reduzidos a termo. Desta forma, há prejuízo ao exercício da defesa, pois não se permite a ciência dos exatos termos das acusações.

Também os Representados QUEIROZ GALVÃO, André Gustavo Pereira, Ildefonso Colares Filho, Othon de Moraes Filho e Petrônio Braz Filho argumentam pela nulidade e imprestabilidade do Acordo de Leniência e dos TCCs celebrados. Apontam que o Cade já sabia da existência de prova contra os Signatários quando celebrou o Acordo. Como o Acordo é nulo, os documentos e informações trazidas pelos Signatários são imprestáveis para subsidiar este Processo Administrativo. De forma semelhante, os Representados TECHINT, Guilherme Pires e Ricardo Marques afirmam que o Acordo de Leniência foi celebrado apesar de a SG/Cade dispor de provas suficientes para a condenação dos Signatários, decorrentes das colaborações e das buscas e apreensões realizadas no âmbito criminal. Quanto ao TCC celebrado com a Camargo Correa, argumentam que a colaboração da empresa para a instrução processual foi insuficiente, tendo em vista que não apresentaram todas as informações com o objetivo de obter o benefício da Leniência Plus. Nesse sentido, alegam que as condutas investigadas neste Processo e no Processo que investiga suposto cartel na licitação das obras de montagem eletromecânica da Usina Nuclear de Angra 3 são conexas e deveriam, todas elas, compor o presente processo administrativo. A MPE, Paulo Massa Filho, Renato Ribeiro Abreu e Tadeu Rodrigues Maia também indicam a nulidade do Acordo de Leniência em decorrência de a SG/Cade ter tido acesso prévio a documentos e informações sobre a conduta, violando o art.

86, §1º, inciso III da Lei 12.529/2011. Em sentido semelhante, os Representados IESA, Rodolfo Andriani e Valdir Carreiro, em defesa conjunta, apontam que o Cade já detinha elementos suficientes para instauração de processo administrativo e eventual condenação dos Signatários à época da celebração do Acordo. Requer, assim, que sejam declarados nulos todos os documentos fornecidos pelos Signatários. Argumentam ainda que, como os Signatários estão comprometidos pelo interesse no benefício da Leniência, suas declarações são suspeitas. Na medida em que os documentos apresentados no âmbito do Acordo dependem da declaração dos Signatários para sua compreensão, estes não são aptos a constituir elemento de prova. A defesa da OAS e dos Representados Agenor Medeiros, Henrique Federici e José Adelmário Pinheiro também sustentam a impossibilidade de celebração de Acordo de Leniência, porque a SG/Cade já tinha conhecimento da infração e dispunha de provas suficientes para assegurar a condenação da Signatária. Assim, dada a nulidade do Acordo, as provas dele decorrentes também seriam nulas, sendo necessário o seu desentranhamento dos autos. A SKANSKA ressalta que a SG/Cade tinha conhecimento e investigava a infração antes de os Signatários proporem a celebração do Acordo de Leniência e receberem o marker, uma vez que os fatos já eram noticiados na mídia e havia procedimento administrativo instaurado pela autoridade.

Por fim, o Representado Paulo Roberto Dalmazzo também acusa a nulidade do acordo de Leniência por ausência de cooperação plena com a investigação e com o processo administrativo, tendo em vista que não há suporte documental para corroborar a narrativa ao longo de todo o período da conduta. Sendo ilícito o Acordo de Leniência, o Representado advoga que são também ilícitos os documentos que dele decorrem. Em síntese, alegam os Representados que são nulos o Acordo de Leniência e os TCCs celebrados. Argumentam que (i) a confissão deve ser feita por depoimento pessoal reduzido a termo e juntado aos autos, não podendo substituída pelo Histórico da Conduta, e que deve ocorrer de modo pessoal direto, não bastando a assinatura de seus representantes legais; (ii) a SG/Cade tinha conhecimento da conduta e detinha provas suficientes para a condenação dos Signatários antes da celebração do Acordo de Leniência e até mesmo do pedido de marker; (iii) os Signatários são parciais dado o interesse pelo benefício da leniência e que, portanto, suas declarações não podem ser consideradas para a utilização dos documentos como elementos de prova, e (iv) a colaboração dos Signatários não foi plena, devendo o Acordo ser considerado nulo. Os argumentos apresentados pelos Representados no intuito de caracterizar a invalidade ou ilegalidade do acordo de leniência e dos TCCs celebrados, como será demonstrado, carecem de razão.

Inicialmente, destaca-se que, de acordo com o juízo discricionário das autoridades antitruste, os Signatários cumpriram todos os requisitos legais para fundamentar a assinatura do Acordo de Leniência e dos TCCs. A observância de tais exigências, inclusive, foi determinante para que a SG/Cade e o MPF firmassem tais acordos. De antemão, é relevante destacar que, da análise do conteúdo dos atos, documentos e informações relacionados a estes acordos e da análise de todas as manifestações processuais dos Signatários do Acordo de Leniência, verifica-se que eles foram os primeiros a se qualificarem com respeito à infração; afirmam que cessaram e não há notícias de que continuaram seu envolvimento na infração noticiada; a SG/Cade não tinha conhecimento da infração e não dispunha de provas que assegurassem a condenação da infração noticiada; eles confessaram sua participação nos ilícitos, colaboraram com a investigação, por meio de informações e documentos, e têm contribuído para a apuração dos fatos ora investigados pela SG/Cade. Em análise à questão (i) acima, verifica-se que os Signatários e os Compromissários expressamente reconhecem e confessam sua participação nas condutas investigadas, valendo transcrever, para tanto, o contido da Cláusula II do Acordo de Leniência e Cláusula 2.1 dos TCCs, sendo claro, portanto, o cumprimento da exigência feita pelo art. 86, § 1º, IV da Lei 12.529/2011 e do art. 185 do RI-Cade. Destacam-se as referidas Cláusulas, in verbis:

Acordo de Leniência nº 01/2015 IIL Confissão de Participação na Conduta Reportada 4. Cada Signatário confessa ter participado da Infração Relatada conforme descrito no Histórico da Conduta. Termos de Compromisso de Cessação Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1 Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. Ainda nesse sentido, referente à suposta ausência de depoimento pessoal ou termo pessoal de confissão, não assiste razão aos Representados. Primeiramente, tendo sido o requisito da confissão atendido, não há qualquer previsão quanto à forma a ser aplicada. Ora, os Históricos da Conduta do Acordo de Leniência e dos TCCs são assinados pelo Superintendente-Geral e consistem em um relato feito pela Autoridade, que descreve a conduta conforme lhe é relatada pelos Signatários. Por sua vez, não há qualquer dúvida de que os Históricos da Conduta são partes integrantes do Acordo de Leniência e dos TCCs celebrados, e que os seus Signatários expressamente reconhecem os fatos ali descritos, tal como indicado nas cláusulas acima.

Destaca-se, ainda, por derradeiro, que todos esses termos foram assinados por Procuradores com instrumentos de mandato com poderes específicos para tanto, não havendo que se alegar falta de confissão válida. Com efeito, não é razoável que os termos devam ser assinados pessoalmente pelos signatários do Acordo de Leniência e dos TCCs, uma vez que o Cade celebra acordos não apenas com pessoas físicas, mas também com pessoas jurídicas. Dessa forma, a Lei 12.529/2011 e o Regimento Interno do Cade não trazem para o processo administrativo antitruste as mencionadas exigências de forma previstas para no art. 460 do CPC e nos arts. 215 e 216 do CPP, não havendo que se falar - como nem mesmo se poderia - em descumprimento do Código de Processo Penal e do Código de Processo Civil. No que tange às alegações indicadas no item (ii) quanto ao conhecimento prévio da infração pela SG/Cade e a alegação de que a SG/Cade possuía provas suficientes para condenar os Signatários, verifica-se também que não há procedência na alegação. Nos termos do art. 86, inciso III da Lei 12.529/2011, e conforme detalhado nos itens 19 e 38 do Guia do Programa de Leniência do CADE, um dos requisitos para a celebração do Acordo de Leniência é que a Superintendência-Geral "não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo".

Ao contrário do alegado pelos Representados, a SG/Cade não dispunha de provas suficientes para assegurar a condenação dos Signatários na conduta investigada neste processo. Dessa forma, antes da propositura do Acordo, em decorrência de notícias veiculadas na mídia, a SG/Cade havia oficiado a Procuradoria-Geral da República para solicitar o envio de eventuais documentos contendo indícios e informações sobre ações judiciais e procedimentos investigativos da prática de cartel no âmbito da “Operação Lava Jato”. Entretanto, a SG/Cade não havia obtido qualquer resposta, acesso a informação ou evidência que pudesse configurar conhecimento prévio da infração. Apenas a partir da propositura do Acordo de Leniência é que a SG/Cade tomou conhecimento inequívoco da conduta, com a identificação dos demais envolvidos e a obtenção de informações e documentos que comprovariam a infração, o que ensejou a instauração de Inquérito Administrativo em 29 de outubro de 2014. Assim, por certo que eventuais menções na mídia a respeito de um suposto cartel não configuram evidência suficiente para caracterizar ciência inequívoca de uma infração e muito menos a condenação de empresas e pessoas físicas.

Portanto, quando o Acordo de Leniência foi proposto à SG/Cade - o que ocorreu com meses de antecedência da assinatura do Acordo, em 19 de março de 2015 - o Cade ainda não tinha conhecimento da conduta relatada e, tampouco, provas para a condenação dos Signatários, o que autorizou a celebração do acordo, com a potencial concessão dos benefícios totais da leniência aos Signatários. Ademais, destaca-se que mesmo em um cenário hipotético – que não reflete os fatos deste caso e meramente tratado a título de argumentação –, em que a SG/Cade tivesse conhecimento prévio da infração, ainda assim poderia ser assinado um Acordo de Leniência, com benefícios parciais, desde que as provas fossem insuficientes para garantir a condenação da empresa e/ou da pessoa física por ocasião da propositura do Acordo, nos termos do art. 86, §4º, II, da Lei nº 12.529/11. Assim, os Signatários foram os primeiros a se qualificarem com respeito à infração e cumpriram a integralidade dos requisitos legais para fundamentar a assinatura do Acordo de Leniência nº 06/2015. Em relação ao item (iii) sobre a parcialidade e suspeição dos Signatários na interpretação dos documentos apresentados no âmbito do Acordo de Leniência, a alegação também não deve ser acatada. Primeiramente, não procede a alegação de que, como os Signatários têm interesse no benefício da Leniência, suas declarações são suspeitas.

Ora, uma vez investigadas em um processo administrativo, quaisquer das partes podem decidir por (i) negar e comprovar que não ocorreu a conduta anticompetitiva ou então que ela não concorreu para a sua prática, ou (ii) colaborar com a investigação e relatar os fatos de que tem conhecimento. Em qualquer das hipóteses, não há que se falar em suspeição em relação a elas ou desconsideração, por essa razão, dos argumentos de fato e de direito por elas aduzidos. Ademais, a colaboração oriunda do Acordo de Leniência constitui um meio de prova, a ser devidamente submetido ao contraditório para que, apenas ao final da instrução, seja dada a devida valoração às provas coligidas. Assim, o que se observa no presente caso é que, em colaboração no âmbito do Acordo de Leniência, os Signatários relataram à SG/Cade a existência de suposta conduta decorrente de ajustes entre concorrentes com a finalidade de fixar preços, dividir mercado e ajustar condições, vantagens ou abstenção em licitações conduzidas pela Petrobras para a contratação de serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore. É importante destacar, ainda, que a colaboração não foi baseada apenas no depoimento dos Signatários. Foi subsidiada também pela apresentação de documentos que corroboram os relatos detalhados de suposta infração à ordem econômica.

Nesse sentido, o relato e as evidências trazidas pelos Signatários revelam-se indícios robustos da existência de conduta anticompetitiva capazes de subsidiar a instauração do processo administrativo. Destaca-se, ainda, que as informações e documentos do Acordo de Leniência foram complementados com evidências colhidas no âmbito de investigação conduzida na esfera criminal e por informações trazidas pelo TCC celebrado com a CAMARGO CORREA, a indicar a necessidade de prosseguimento da investigação. Assim, não há que falar em parcialidade dos Signatários e nulidade dos documentos, uma vez que todos os requisitos legais para a celebração do Acordo de Leniência foram atendidos, nos termos do art. 86 da Lei 12.529/2011. Nesse sentido, os documentos trazidos pelos Signatários estão aptos a subsidiarem a instauração deste processo administrativo e, uma vez submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, sob a égide do devido processo legal, estão plenamente aptos a constituírem elementos de prova no âmbito deste Processo. Verifica-se que também que não prospera a alegação (iv) acima, referente à falta de colaboração ou à colaboração não plena dos Signatários do Acordo de Leniência. Novamente, nos termos do art. 86 da Lei 12.529/2011, os Signatários devem colaborar e, da colaboração, deve resultar a identificação dos demais envolvidos na infração e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.

Todos estes requisitos legais foram atendidos. Veja-se, por exemplo, que os Representados alegam que os Signatários não teriam apresentado documentos capazes de comprovar a conduta ao longo de toda a sua duração. Nesse sentido, destaca-se que os Signatários devem relatar a participação deles e os fatos sobre os quais tinham conhecimento, bem como apresentar as evidências e documentos de que dispõem, não sendo razoável exigir que todos os Signatários tenham documentos que comprovem a integralidade da conduta relatada, em relação a todos os participantes e durante toda a conduta anticompetitiva. Ora, se o escopo da investigação foi complementado com evidências colhidas no âmbito de investigação conduzida na esfera criminal e por informações trazidas pelo TCC celebrado com a CAMARGO CORRÊA, isso não significa que os Signatários não tenham colaborado, importando que a integralidade da conduta anticompetitiva que era de seu conhecimento foi reportada à autoridade. Também, quanto à alegação de que a CAMARGO CORREA omitiu, para obter o benefício da Leniência Plus, informações sobre a conduta relativa à concorrência da Eletronuclear para a contratação da montagem eletromecânica da Usina Nuclear de Angra 3, sendo que ambos os casos constituiriam um único cartel, cumpre ressaltar que as condutas investigadas em cada um dos Processos Administrativos são distintas.

Apesar de algumas pessoas jurídicas representadas neste processo também figurarem como representadas no processo que investiga condutas anticompetitivas na licitação para obras de montagem eletromecânica da Usina Nuclear de Angra 3, a dinâmica anticompetitiva, abrangência e o período das condutas são diferentes, bem como são distintos o objeto, o procedimento e modelagem das contratações, sem identidade entre os envolvidos nos supostos ilícitos, que envolveram unidades de negócio distintas de cada empresa envolvida. Por fim, segundo alegam os Representados, a nulidade do Acordo de Leniência e dos TCCs geraria, como ato reflexo, a necessidade de desentranhamento dos mesmos do presente Processo Administrativo, bem como a total supressão de qualquer conclusão ou prova obtida por conexão entre o referido acordo e a investigação realizada por esta SG/Cade, a fim de preservar a legalidade e higidez do presente processo. Contudo, como já demonstrado no tópico acima, esta SG/Cade se posicionou clara e inequivocamente sobre a legalidade e validade do referido Acordo de Leniência e dos TCCs. Dessa forma, não resta espaço para controvérsia sobre a legalidade do referido Acordo de Leniência e dos TCCs, esvaziando-se o pedido de desentranhamento de documentos válidos e regularmente acostados ao presente processo administrativo.

Ad argumentandum, ainda que fosse declarada a nulidade do Acordo de Leniência e dos TCCs por falta de colaboração ou por colaboração não plena – o que não reflete os fatos deste caso –, relembre-se que tais documentos não seriam desentranhados do Processo Administrativo, mas tão somente resultaria na perda dos benefícios para os Signatários e Compromissários. Em consequência, haveria o prosseguimento da investigação com relação a todas as empresas, incluindo aqueles que inicialmente colaboraram, utilizando-se de todo o conjunto probatório por eles apresentados e que serviu de base para a instauração do Processo Administrativo. II.2 DA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA Os Representados Alessandro Carraro, Cristiano Kok e José Mendes alegam a impossibilidade de utilização da prova emprestada no presente processo administrativo. Argumentam que o requisito de admissibilidade, qual seja, a exigência de os Representados figurarem tanto no processo de origem quando no processo administrativo em tela é requisito inafastável para o empréstimo da prova. Estando ausente tal requisito, fica caracterizado cerceamento de defesa. A Representada GDK S.A argumenta pela ilegalidade da utilização de provas emprestadas no presente processo administrativo, pela falta de atenção ao requisito para admissibilidade de que a Representada tenha figurado nos dois processos analisados, tanto no processo criminal de origem, quanto no processo administrativo ora em apreço.

Assim, alegou a Representada que o fato de não estar contemplada no processo criminal originário acabaria por macular seu direito à ampla defesa, pois não teria participado da produção de provas em sua origem. De forma semelhante, os Representados IESA e Valdir Carreiro apresentam suas razões de defesa apontando a ausência dos requisitos essenciais para a utilização da prova emprestada no presente feito, qual seja, o fato de os Representados não serem partes no processo criminal de origem, não podendo, dessa forma, participar da produção e eventual contestação da prova em seu processo de origem, prejudicando, dessa forma, o direito dos Representados à ampla defesa neste Processo. Também os Representados PROMON e Alberto Gomes suscitam a ilegalidade da utilização de provas emprestadas ao presente processo administrativo. De acordo com a defesa, o Novo Código Civil impõe requisitos para a utilização da prova emprestada que não teriam sido observados por parte desta SG/Cade. Alegam os Representados que as evidências oriundas da ação criminal originária não poderiam ser utilizadas, uma vez que eles não figuram no polo passivo da referida ação criminal. Assim, seu direito à ampla defesa e ao contraditório estaria prejudicado, por não terem participado da produção e eventual contestação da prova em sua origem.

No mesmo sentido, a OAS e Henrique Federici, em defesa conjunta, apontam a impossibilidade desta SG/Cade se utilizar das provas emprestadas em relação aos Representados, por não estarem presentes os requisitos que autorizam o compartilhamento da prova. Isso porque a prova emprestada só pode produzir seus efeitos no presente processo administrativo se os ora acusados também figurassem no processo criminal original. Como os Representados alegam não fazer parte do polo passivo do processo original, não teriam acesso ao acervo probatório em sua origem, ensejando a nulidade das presentes provas emprestadas. A SKANSKA também alega a preliminar de impossibilidade de utilização da prova emprestada, por não ser parte no polo passivo da demanda criminal originária, não lhe sendo franqueado acesso ao acervo probatório e a possibilidade de contestá-lo e participar de sua produção. De acordo com os Representados QUEIROZ GALVÃO, André Pereira e Ildefonso Filho, é inadmissível a utilização da prova emprestada no presente processo administrativo, pois um dos requisitos não teria sido observado por parte da SG/Cade, qual seja o de que os Representados não figuram no processo criminal originário. Assim, não teriam participado da produção da prova em sua origem, inviabilizando o exercício amplo de seu direito à defesa.

José Alvarenga alega que não compõe o polo passivo do processo criminal originário e que, portanto, a SG/Cade está impossibilitada de utilizar elementos de prova emprestada, isso porque não teria sido dado ao Representado o momento processual oportuno para participar e eventualmente contestar as provas produzidas no processo criminal de origem. Isso acabaria por cercear sua defesa. Rodolfo Andriani também argumenta que não teve oportunidade de participar da produção da prova em sua origem e nem de fazer sua contestação, por não ter figurado no polo passivo da demanda criminal originária, prejudicando seu direito à ampla defesa e ao contraditório. Já Sérgio Mendes aponta a impossibilidade de utilização das provas obtidas por meio da Ação Cautelar n° 5073475-13.2014.404.7000/PR, em função da inexistência de semelhança entre os objetos de investigação entre o processo criminal originário e o presente processo administrativo. Os Representados Guilherme de Mello e Ricardo Marques alegaram que estariam ausentes os elementos que permitiriam a utilização da prova emprestada por parte desta SG/Cade, contudo, não desenvolveram qualquer raciocínio que explicasse o argumento. Em síntese, os Representados pleiteiam que não sejam utilizadas neste Processo Administrativo provas emprestadas de processo criminal.

Argumentam, para tanto, que não estariam presentes os requisitos para utilização da prova emprestada, quanto à identidade de partes e do objeto investigado, bem como quanto à observância ao contraditório e à ampla defesa. No que se refere à admissão de provas emprestadas em processo administrativo, cumpre à SG/Cade fazer alguns esclarecimentos. A prova emprestada no processo administrativo não encontra regulação expressa na legislação processual, mas, segundo definição doutrinária, é aquela produzida em um processo de natureza jurisdicional, para nele gerar efeitos, e que transportada para outro, na forma de documento, conserva o seu valor originário, visando a gerar efeitos em processo distinto. A prova emprestada, como corolário do direito à prova e da economia processual, constitui uma isenção ao princípio de que toda a prova deve ser colhida e materializada perante o juiz da causa. Possui, portanto, caráter excepcional, razão pela qual se considera como requisito à eficácia do empréstimo de prova a impossibilidade, inviabilidade ou manifesta dificuldade em produzi-la novamente, uma vez que, sendo possível a reprodução da prova, não há razão para existir o traslado. Os Representados podem questionar, em âmbito administrativo, o procedimento de colheita de provas no processo criminal, possibilidade de questionamento essa, porém, limitada, já que não cabe à Administração rever ou mitigar os efeitos de uma decisão judicial.

Assim, poderiam os Representados, por exemplo, demonstrar que determinada prova foi anulada pelo Juízo competente e, portanto, que caberia à autoridade administrativa acompanhar tal decisão. Porém, isso não ocorre no presente feito. Neste caso, a autoridade judicial competente encaminhou ao Cade o conjunto probatório entendido necessário para instruir o presente Processo Administrativo, sendo que não consta qualquer decisão que declare a nulidade de tais provas, devendo esta autoridade antitruste, portanto, presumir sua legalidade e sua fidedignidade. Por sua vez, trasladadas tais provas para o Processo Administrativo, nesta esfera fica plenamente assegurada aos Representados a possibilidade do exercício do contraditório e ampla defesa. Ora, a investigação criminal difere da investigação conduzida pela autoridade administrativa sob a égide da Lei de Defesa da Concorrência, haja vista até mesmo que os polos passivos, os diplomas legais e os bens jurídicos tutelados são distintos. Assim, devem constar do presente processo os indícios que são passíveis de eventual enquadramento na legislação concorrencial (espectro limitado, portanto, em relação à investigação criminal), indícios esses que, por sua vez, foram trazidos aos autos e submetidos ao devido contraditório. Verifica-se que isso se coaduna com a jurisprudência, valendo transcrever voto da Exma.

Ministra do Supremo Tribunal Federal Ellen Gracie, no sentido de que não se faz necessário o acesso dos Representados à integra do material probatório utilizado na instrução do processo, sendo suficiente à garantia do contraditório e ampla defesa que se garanta o acesso aos excertos considerados essenciais para a formulação da denúncia em esfera penal e para a instauração do Processo Administrativo, in verbis: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ÚNICO MEIO DE PROVA VIÁVEL. PRÉVIA INVESTIGAÇÃO. DESNECESSIDADE. INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO NO CRIME SURGIDOS DURANTE O PERÍODO DE MONITORAMENTO. PRESCINDIBILIDADE DE DEGRAVAÇÃO DE TODAS AS CONVERSAS. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois basta que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal. Precedentes. (STF, HC 105527, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 29/03/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 12-05-2011 PUBLIC 13-05-2011, grifo nosso). Para fechar o tema da prova emprestada, colaciona-se orientação do Supremo Tribunal Federal, espelhada no voto do Exmo.

Ministro Cezar Peluso, que torna expressa a possibilidade de empréstimo de provas decorrentes de interceptação telefônica para processos administrativos: [...] Isso tudo significa apenas afirmar que, no âmbito normativo do uso processual dos resultados documentais da interceptação, o mesmo interesse público na repressão de ato criminoso grave que, por sua magnitude, prevalece sobre a garantia da inviolabilidade pessoal, justificando a quebra que a limita, reaparece, com gravidade só reduzida pela natureza não criminal do ilícito administrativo e das respectivas sanções, como legitimamente desse uso na esfera não criminal, segundo avaliação e percepção de sua evidente supremacia no confronto com o direito individual à intimidade. Outra interpretação do art. 5º, inc. XII, da Constituição da República, e do art. 1º da Lei nº 9.296/96, equivaleria a impedir ao mesmo Estado, que já conhece o fato na sua expressão ou recorte histórico correspondente a figura criminosa e, como tal, já licitamente apurado na órbita penal, ou que o conheceu no procedimento investigatório, invocar-lhe a prova oriunda da interceptação para, sob as garantias do justo processo da lei (due process of law), no procedimento próprio, aplicar ao agente a sanção que quadre à gravidade do eventual ilícito administrativo, em tutela de relevante interesse público e restauração da integridade do ordenamento jurídico.

E, neste caso, significaria impedir que os órgãos estatais competentes se valham dessa prova, que lhes é também imprescindível ao desempenho dos misteres correcionais, tanto quanto o é na esfera penal, para apuração de eventuais ilícitos disciplinares de autoridades ou agentes investidos nas mais conspícuas funções do Estado Democrático de direito e que podem, em tese, dada a relativa autonomia conceitual dos ilícitos teóricos e não menos relativa independência das respectivas jurisdições, ser absolvidos aqui e punidos ali. Não posso compreender – para usar eloqüente expressão de FRANCO CORDERO (‘Procedura Penale’, Milano, Giuffrè, 7ª ed., 2003, p. 659, nº 64.31) – essa como ‘fobia della prova’, que levaria à ficção de se reputarem os fatos, cuja existência já é conhecida do mesmo Estado, ´tamquam non essent’. Não é lícito fingir que o Estado ignore a prática de ilícitos administrativos, cujos indícios lhe foram relevados na produção legítima da prova, ainda quando orientada a investigar comportamento de outras pessoas. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007, grifos nossos). Aliás, nesse mesmo voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso encontra-se o fundamento para se considerar improcedente a alegação dos Representados de que as provas produzidas no processo criminal não podem ser utilizadas contra pessoas físicas e jurídicas que dele não fizeram parte, sob pena de ofensa ao contraditório e à ampla defesa. Destaca-se, in verbis: EMENTA:

PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007, grifos nossos).

Diante do exposto, uma vez autorizada pelo juízo criminal competente, para instruir investigação criminal ou processo crime, tal prova poderá ser posteriormente emprestada ao processo administrativo, empréstimo esse que, no presente caso, foi deferido por autoridade competente e, portanto, está plenamente apta a fundamentar a instauração de Processo Administrativo, inclusive contra pessoas físicas e jurídicas que não constaram no polo passivo da ação penal. Ademais, trasladadas tais provas para o Processo Administrativo – tendo em vista que os fatos também poderiam constituir infração à ordem econômica –, tem-se que o contraditório em relação a tais provas deve ser cumprido no presente processo, o que vem sendo devidamente atendido pela autoridade antitruste, tanto que as pessoas físicas e jurídicas, em suas defesas, rebateram ponto a ponto os indícios que lhe foram imputados. Aliás, vê-se que novamente a autoridade antitruste atendeu ao previsto no voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso no Inquérito nº 2424/RJ, ou seja, de que o contraditório deve ser assegurado na esfera em que os fatos e as provas são a eles imputados. Destaca-se:

Tampouco fica lugar para alegação de ultraje às cláusulas do contraditório e da ampla defesa, imanentes ao justo processo da lei (due process of law), porque, e isto é não menos óbvio, o ônus de exercício dos poderes correspondentes da defesa incide sobre o mesmo objeto de prova, assim na órbita criminal, como no procedimento administrativo, pois que o ato sobre cuja existência deve recair a prova é único na sua consistência histórica. O que pode mudar, e isso não guarda relevância alguma, é só o campo ou espectro das defesas possíveis de ordem normativo (plano das chamadas quaestiones iuris), as quais estão de todo modo garantidas em qualquer caso. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007, grifos nossos). O empréstimo das provas utilizadas na esfera criminal não ofende dispositivos legais, tampouco implica o desrespeito a direitos e garantias fundamentais dos Representados, os quais vêm sendo devidamente observados no presente caso. Isso posto, pelos argumentos acima ventilados, sugere-se o indeferimento das preliminares arguidas. II.2.1 Da impossibilidade de utilização dos documentos apreendidos na sede da Galvão Participações As Representadas GALVÃO ENGENHARIA e QUEIROZ GALVÃO apresentaram preliminar alegando a ilegalidade da prova emprestada.

Isso, de acordo com as Representadas, ocorreria porque inicialmente teria sido deferido, pelo juízo criminal de origem, cautelar de busca e apreensão na sede da Representada GALVÃO ENGENHARIA, contudo, a busca e apreensão coletou documentos na sede da empresa Galvão Participações. A Representada GALVÃO ENGENHARIA apelou ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, alegando que a busca e apreensão teria extrapolado as diretrizes iniciais contidas no mandado. A alegação foi apreciada e deferida pelo TRF4, que pugnou pelo reconhecimento da ilegalidade das provas obtidas, apenas na busca que extrapolou o conteúdo do mandado originário. Isso posto, devido à ilegalidade reconhecida pelo TRF4, os Representados acima alegaram que esta SG/Cade não poderia se valer das provas obtidas em busca e apreensão considerada nula. Para além dessa alegação, levantaram questionamento no sentido de esta SG/Cade não conseguir informar, com precisão, se as provas utilizadas ao longo da Nota Técnica de Instauração terem sido, de fato, obtidas na sede da GALVÃO ENGENHARIA, busca e apreensão legítima, e não na sede da empresa Galvão Participações, busca e apreensão declarada ilegal pelo TRF4. Assim, cabe a esta SG/Cade informar que a alegação das Representadas não merece prosperar.

Isso porque, de fato, as provas utilizadas ao longo da Nota Técnica, para fundamentar suas conclusões, foram todas fornecidas e extraídas dos materiais encaminhados pelo Departamento de Polícia Federal e obtidas na sede da Representada GALVÃO ENGENHARIA[1]. A simples análise das provas utilizadas ao longo da Nota Técnica demonstra que em nenhum momento foram utilizadas as provas coletadas na Galvão Participações. Todas as provas utilizadas foram colhidas na sede da Representada GALVÃO ENGENHARIA. Além disso, o Anexo II da referida Nota Técnica, que apresenta uma seleção dos documentos "que guardariam, em princípio, relação com o objeto do presente processo administrativo", e não necessariamente utilizados na Nota Técnica, indica de forma clara e separada os itens originados da Galvão Engenharia e na Galvão Participações, evidenciando que documentos da Galvão Participações não foram utilizados na Nota. Há de se consignar, ainda, que a decisão do TRF4 deixou clara a licitude das demais provas obtidas com a busca na sede da Galvão Engenharia utilizados no Nota Técnica: Por fim, importante consignar que a restituição dos objetos apreendidos na empresa recorrente não implica em nulidade das demais provas havidas na execução da busca e apreensão, não havendo ainda notícias de eventuais provas ilícitas derivadas.

[2] Isso posto, esta SG/Cade entende que a preliminar deve ser indeferida, já que a SG/Cade não utilizou na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo qualquer documento apreendido na sede da Galvão Participações. Contudo, apenas ad cautelam (visto que já não constam de tal Nota Técnica), recomenda-se a extração de quaisquer documentos constantes dos autos que tenha origem ou faça menção aos itens obtidos na busca e apreensão, considerada ilegal pelo TRF4, ou seja, as apreendidas na sede da empresa Galvão Participações. II.3 DA AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS E DA NULIDADE DOS DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS Os Representados GALVÃO Engenharia, Dario de Queiroz Galvão Filho, Erton Medeiros Fonseca, Guilherme Rosetti Mendes, Leonel Queiroz Vianna Neto e Luiz Augusto Distrutti, em defesa conjunta, alegam, em síntese, que há documentos que foram utilizados para formação de convencimento da SG/Cade que não foram juntados aos autos. Os Representados alegam que existência de ofícios da Polícia Federal, que compartilhava com a SG/Cade, em mídia eletrônica, documentos físicos e relatórios de análise documental referentes a diligências de busca e apreensão realizadas, bem como o conjunto de mídias relacionadas a algumas empresas. Embora tenham claramente sido objeto de escrutínio pela SG/Cade e servido à formação de sua convicção para a instauração deste processo administrativo, as mídias eletrônicas contendo tais documentos não foram disponibilizadas nos autos.

Além desses, há nos autos ofício da Procuradoria da República disponibilizando documentação apresentada pela Petrobras (Ofício nº 2781/2015 PRPR/FT, SEI 0054237). No entanto, os documentos mencionados no ofício da Procuradoria da República também não foram juntados aos autos, apesar de terem sido utilizados pela SG/Cade ao longo da acusação. Os Representados alegam, ainda, que a ausência dos metadados dos documentos eletrônicos juntados aos autos torna impossível a verificação de autenticidade dos documentos apresentados pelos Signatários, pelos Compromissários e daqueles apreendidos na busca e apreensão realizada pelas autoridades criminais. Esta verificação é ainda mais importante tendo em vista que a grande parte das mensagens eletrônicas consiste em documentos internos de outras Representadas. A SG/Cade também não concedeu acessos às vias originais dos documentos físicos apreendidos ou compartilhados pelos Signatários e Compromissários. A ausência das vias originais dos documentos físicos é tão grave quanto a ausência do metadados dos documentos digitais. Requer, assim, que esta SG/Cade junte os documentos digitais com os respectivos metadados, bem como conceda acesso às vias originais dos documentos físicos, com o objetivo de sanar os vícios do processo, com a reabertura do prazo para defesa dos Representados para que possa exercer seu direito à ampla defesa, sob pena de nulidade do processo administrativo.

Os Representados TECHINT, Ricardo Ourique Marques e Guilherme Pires de Mello, com argumentos semelhantes, alegam que os documentos e informações apresentados pelos Signatários e pelos Compromissários devem ser desconsiderados ante a ausência de certificação quanto à sua idoneidade e autenticidade. Contestam o valor probatório dos documentos, uma vez que, para que fossem válidos, seriam necessárias informações como data de criação, local de origem, data de eventuais modificações, bem como local e forma de extração. Sem elas, é impossível averiguar em que circunstâncias/datas/computadores tais documentos foram criados, lançando dúvidas sobre a fidedignidade destas supostas provas. O Representado Paulo Dalmazzo alegou que não há nos autos do presente Processo relatório de certificação digital dos documentos apresentados pelos Signatários, demonstrando a fragilidade das evidências utilizadas para fundamentar a acusação. Portanto, entende que não se mostra acertada a instauração do Processo Administrativo a partir de documentos que não estão certificados e não possuem garantia de autenticidade ou cadeia de custódia preservada. Os Representados OAS, Agenor Medeiros, Henrique Federici e José Adelmário Pinheiro apresentaram defesa conjunta, em que alegam a nulidade dos documentos probatórios apresentados no âmbito do Acordo de Leniência acostados aos autos pela ausência de comprovação da autenticidade.

Os Representados afirmam que tais documentos não passaram pelo processo de certificação eletrônica que garantisse a autenticidade dos documentos, como, por exemplo, a informação da cadeia de custódia. A inexistência da certificação faz com que todos os documentos apresentados pelos Signatários sejam considerados nulos, visto que não é possível atestar sua autenticidade. Os Representados QUEIROZ GALVÃO, André Gustavo Pereira, Ildefonso Colares Filho, Othon de Moraes Filho e Petrônio Braz Filho, com argumentos semelhantes, alegam que as informações e os documentos trazidos pelos Signatários não podem ser utilizados, dada a ausência da cadeia de custódia, impedindo a verificação de sua fidedignidade. A SKANSKA alega que não teve acesso à integralidade dos elementos de prova que estão sendo utilizados pela SG/Cade na acusação. Durante o Inquérito Administrativo que originou o Processo Administrativo, a SG/Cade e a Polícia Federal trocaram informações e documentos, por meio de ofícios que foram acostados aos autos, cujos anexos não foram disponibilizados às partes. O Representado alega, ainda, que não há que se dizer que os documentos disponibilizados pela SG/Cade em 17/02/2016, em atenção ao Despacho Decisório n° 6 (0164239), supririam a ausência dos documentos faltantes.

A SG/Cade apenas disponibilizou os documentos mencionados no Anexo II da Nota Técnica (SEI 0166267), ou seja, os documentos que foram citados na referida Nota Técnica (cerca de 100 documentos originários de Ação Cautelar de Busca e Apreensão), sem disponibilizar para análise dos Representados os demais documentos oriundos da referida busca e apreensão ou de outros processos criminais que foram recebidos pela SG/Cade. O Representado entende haver violação ao contraditório e à ampla defesa, visto que foram disponibilizados apenas os documentos que a SG/Cade entendeu ser conveniente para suas alegações, e não lhes oportunizou a análise das outras provas oriundas das ações criminais. Ainda em relação a tais documentos disponibilizados pelo Cade, da comparação entre estes documentos e a lista constante no "Anexo II: Evidências Eletrônicas" da Nota Técnica, verifica-se que há documentos que estão faltando ou cuja descrição não condiz com o conteúdo do documento, razão pela qual a Representada teve dificuldade de identificá-los. Em síntese, os Representados alegam a nulidade dos documentos acostados aos autos, tendo em vista (i) a ausência de relatório de certificação que comprove a autenticidade dos documentos trazidos pelos Signatários e Compromissários; além (ii) da ausência de documentos que não foram juntados aos autos, oriundos da busca e apreensão, da Petrobras e da Polícia Federal.

Em relação ao item (i), que se refere à ausência de relatório de certificação ou comprovação da cadeia de custódia dos documentos, o argumento não merece prosperar. Inicialmente, esta SG/Cade entende ser relevante discorrer brevemente sobre o denominado “relatório de certificação” tão questionado pelos Representados. Em síntese, tal relatório - ou documento semelhante - consiste em mera descrição do procedimento e dos equipamentos utilizados para a apresentação de uma evidência a determinada autoridade. Outrossim, destaca-se que o referido relatório de certificação não possui previsão legal ou infralegal, e nem mesmo possui formato ou requisitos técnicos predefinidos que devam ser previamente preenchidos pela parte que o apresenta. Disso decorre que, ao contrário do alegado pelos Representados, ele não constitui requisito para aceitação e validade de uma prova submetida à autoridade. Aliás, nem poderia ser diferente, sob pena de qualquer autoridade pública não poder mais aceitar evidências de infrações submetidas à sua consideração, e assim cumprir o seu poder-dever de apura-las e reprimi-las devidamente. Portanto, uma pessoa física ou jurídica pode apresentar à autoridade cópia de uma informação física ou digital que possui, com vistas a corroborar suas alegações.

Em geral, para demonstrar sua boa-fé e rigor na apresentação de tal evidência, ela apresenta algo semelhante a um relatório de certificação, contendo uma descrição do procedimento e dos cuidados adotados até a entrega de tal prova. Tal relatório, porém, não possui um formato específico e rígido, sendo adaptado ao caso concreto, sob pena de a autoridade antitruste ficar limitada a receber provas referentes a infrações antitruste apenas de pessoas físicas ou jurídicas que possuam condições tecnológicas e financeiras para produzir esse tipo de prova. Assim, verifica-se que as provas carreadas aos autos pelos Signatários e Compromissários atenderam a esses princípios gerais, sendo isso considerado razoável e suficiente para que determinada evidência seja utilizada como parte de um conjunto probatório que, tal como ocorrido no presente caso, não se trata da única prova do processo, e ainda será objeto de devida valoração, no contexto da instrução probatória, em atenção ao princípio do contraditório. Não obstante o exposto, no presente caso, os documentos eletrônicos acostados ao Acordo de Leniência e ao TCC da Camargo Correa foram devidamente acompanhados de relatórios de certificação elaborados por empresa independente, que detalham o procedimento e metodologia de extração e certificação dos arquivos.

Nesse sentido, sugere-se a juntada aos autos dos referidos relatórios de certificação das evidências eletrônicas relativas ao Acordo de Leniência e a todos os TCCs celebrados, consubstanciados nos documentos SEI 0336464 (Acordo de Leniência nº 01/2015), 0097964 (TCC celebrado com a Camargo Correa), 0292565 (TCC celebrado com a UTC) e 0293835 (TCC celebrado com a Andrade Gutierrez). Portanto, esta preliminar não deve prosperar, sendo que a análise da procedência ou improcedência de seu conteúdo, ou mesmo eventual questionamento quanto a tais provas, serão objeto de dilação probatória. Em atenção ao item (ii), quanto à alegação da necessidade de serem disponibilizados todos os documentos oriundos da busca e apreensão e oriundos da Polícia Federal, vê-se que ela também não deve ser acolhida, haja vista que somente o que for relevante para a investigação deve constar nos autos. Primeiramente, quanto à disponibilização do conteúdo integral de todas as buscas e apreensões, seria descabido colocar à disposição dos Representados todos os arquivos de uma empresa, sob pena de sua divulgação representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos e representar a divulgação de segredos de empresa.

Em relação à ausência nos autos de documentos apresentados pela Petrobras e encaminhados à SG/Cade pelo Ministério Público Federal, destaca-se que as informações, relativas a relatório da Comissão Interna de Apuração da Petrobras, utilizadas pela SG/Cade para elaboração da Nota Técnica nº 38/2015 são informações objetivas e públicas relativas às contratações da Petrobras, como número e objeto das licitações e valores das propostas comerciais apresentadas. Estas informações utilizadas não são essenciais, seja para as conclusões da Nota Técnica de instauração, seja para a defesa dos Representados, já que poderiam ser obtidas por outros meios, tais como pedidos de acesso à informação disciplinada pela Lei 12.527/2011. O caráter secundário deste documento é evidenciado também pela ausência, até a apresentação das defesas administrativas, de solicitação de juntada destes documentos a exemplo do que já ocorreu anteriormente neste Processo (ver 0179427 e 0181654). De toda forma, recomenda-se que a documentação seja juntada aos autos para acesso aos Representados para que, se assim desejarem, manifestem-se até o final da instrução. Quanto ao argumento de que não foi disponibilizado aos Representados o acesso a documentos físicos, ressalta-se que o compartilhamento de provas originadas em processos judiciais envolveu tão somente as versões digitalizadas de documentos físicos obtidos por meio de diligências de busca e apreensão.

Ressalta-se que a íntegra da documentação utilizada pela SG/Cade para subsidiar as conclusões da Nota Técnica nº 38/2015, bem como outros documentos que guardam relação com o presente feito, foram disponibilizados aos Representados no formato em que foram disponibilizados ao Cade. Ainda, os Representados resumiram-se a apresentar alegações superficiais e genéricas, sem identificar precisamente que documentos físicos e as respectivas razões pelas quais se faria necessário o acesso ao documento físico original. Desta forma, restou demonstrado que a forma de disponibilização dos documentos aos Representados não implicou qualquer prejuízo à defesa dos Representados. No que tange à alegação de que os documentos disponibilizados pelo Cade em fevereiro de 2016 (SEI 0166267) diferem da lista constante no "Anexo II: Evidências Eletrônicas" da Nota Técnica, esclarece-se que, de fato, há uma diferença em cinco documentos. Destes, quatro deles não tem "conteúdo" propriamente dito, pois tratam-se de apenas arquivos de imagens da logomarca da representada Galvão Engenharia contidas em e-mail, e que constam do Anexo, junto ao arquivo de e-mail correspondente. Entretanto, para dirimir qualquer dúvida remanescente, sugere-se a juntada dos referidos arquivos eletrônicos. Quanto ao quinto documento acima indicado, informa-se que o documento não foi juntado anteriormente por erro material.

Todavia, destaca-se que ele não foi utilizado na formação de convicção desta Superintendência acerca da existência de indícios de infração à ordem econômica, não configurando qualquer prejuízo à defesa das partes. Nesse sentido, recomenda-se a juntada do referido documento, para que aos Representados possam se manifestar, se assim desejarem, até o final da fase de instrução. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada pelos Representados. II.4 DA INCOMPETÊNCIA DO CADE Os Representados Dario de Queiroz Galvão Filho, Erton Medeiros Fonseca, GALVÃO, Guilherme Rosetti Mendes, Leonel Queiroz Vianna Neto, Luiz Augusto Distrutti e Paulo Roberto Dalmazzo alegam incompetência do CADE em função da conduta configurar fraude à licitação. Os Representados GALVÃO, Dario de Queiroz Galvão Filho, Erton Medeiros Fonseca, Guilherme Rosetti Mendes, Luiz Augusto Distrutti e Leonel Queiroz Vianna Neto alegam que a SG/Cade teria ignorado a atuação dos agentes públicos para tornar um caso de sequenciais fraudes licitatórias, cujas competências escapariam da alçada da SG/Cade, em um caso de cartel, atraindo para si ilegalmente competência que não possui. Portanto, os Representados consideram que a participação da Petrobras no suposto ilícito poderia ser considerada, no máximo, de hipótese de fraude à licitação, o que descaracteriza a conduta como cartel e afastaria a competência da autoridade concorrencial.

Concluem, assim, que a existência de um cartel exigiria que a Petrobras, representada por seus diretores, figurasse como vítima e não partícipe de eventual malfeito por parte dos fornecedores. Paulo Roberto Dalmazzo alega que a conduta descrita pela SG/Cade no presente Processo Administrativo é o tipo penal previsto no artigo 90 da Lei 8.666/1993. Defende que, pelo princípio da especialidade, a lei especial derroga a lei geral, inexistindo conflito entre as normas, portanto a suposta conduta fraudulenta deveria ser analisada perante a aplicação da Lei 8.666/1993. Por fim, considera que a análise pelo Cade afronta o princípio do juiz natural, já que os crimes definidos na Lei de Licitações são objeto de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promover a ação se assim entender cabível. Quanto à preliminar levantada, importa destacar que a alegação de incompetência do Cade para analisar os fatos em questão, por ser matéria de competência apenas da Lei 8.666/1993, não merece guarida. A Lei 8.666/1993 e Lei 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise. A SG/Cade realmente não investiga fatos sob a ótica da Lei 8.666/1993, e sim se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica de Instauração, resta claro que os fatos suscitados se enquadrariam supostamente art. 20, incisos I a IV, c/c. art.

21, incisos I, III, IV e VIII, da Lei 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei 12.529/2011. Enquanto a Lei 8.666/93 objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar o caráter competitivo do certame licitatório. Com efeito, a partir da distinção do bem jurídico tutelado por cada dispositivo normativo já é possível sustentar a existência de diferentes searas de atuação estatal (fixação de competências paralelas próprias) destinadas à sua proteção (“microssistemas”), circunstância que autoriza a persecução e repressão de atos ilícitos por órgãos diversos, desde que dessa prática resulte a ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema. Nesse sentido, ao tutelar bens jurídicos distintos, é certo que ambos os diplomas legislativos devem conviver harmonicamente no sistema jurídico. Disso resulta a indiscutível aplicação da Lei 12.529/2011 à situação ora sob investigação, tornando-se manifesta, por via de consequência, a competência do Cade para tutelar a higidez do ambiente concorrencial no caso em apreço.

Tais dispositivos legais, portanto, tornam transparente a competência do Cade para a investigação – e eventual punição – de cartéis em licitações públicas. Ademais, a questão de agentes públicos terem eventualmente praticado condutas contrárias ou abusado de seus poderes institucionais no contexto de licitações que também foram alvo de suposto cartel não modifica as competências institucionais atribuídas pela Lei de Defesa da Concorrência ao Cade, conforme será melhor detalhado no item II.7, devendo os atos de cada agente serem apurados no âmbito das competências de cada diploma legal. Havendo indícios de que agentes econômicos tenham incorrido em supostas condutas anticompetitivas, há necessidade que se investigue se houve configuração de infração concorrencial. O objetivo da investigação é exatamente delimitar tais responsabilidades. Dessa forma, reputa-se insubsistente a preliminar arguida e, portanto, sugere-se que não seja acolhida. II.5 DAS IRREGULARIDADES DO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO O Representado José Cláudio Lima alega a ilegalidade das sucessivas prorrogações do Inquérito Administrativo. Segundo o Representado, a Lei Antitruste determina que a SG/Cade deve concluir o inquérito administrativo no prazo de cento e oitenta dias, contado da data de sua instauração, e que esse prazo pode ser prorrogado por até sessenta dias, mediante despacho fundamentado, se os fatos forem de "difícil elucidação" e as circunstâncias específicas do caso justificarem.

No presente caso, o Inquérito Administrativo foi instaurado em 29/10/2014 e prorrogado por mais cinco vezes, com duração total de mais de quatrocentos dias. Os Representados GALVÃO Engenharia, Dario de Queiroz Galvão Filho, Erton Medeiros Fonseca, Guilherme Rosetti Mendes, Leonel Queiroz Vianna Neto e Luiz Augusto Distrutti, em defesa conjunta, alegam que o art. 66, §9° da Lei 12.529/2011 estipula prazo peremptório para a conclusão do inquérito administrativo, cujo prazo total não pode exceder 240 dias - somatório dos ordinários 180 dias a 60 dias adicionais, concedidos em circunstâncias excepcionais. Afirmam que a SG/Cade descumpriu o dispositivo legal, tendo em vista que o Inquérito Administrativo foi concluído 239 dias após o decurso do prazo original de 180 dias para o encerramento do inquérito. Além disso, entendem os Representados que há também nulidade das duas primeiras Notas Técnicas que prorrogaram o prazo de investigação do Inquérito Administrativo. Isto porque, nas mencionadas Notas Técnicas, não houve motivação para prorrogação do prazo de investigação, limitando-se a SG/Cade a afirmar que estaria analisando a documentação referente ao processo. Este fato, por si só, gera nulidade da prorrogação por falta de motivação, já que é um dos requisitos previstos no artigo 50 da Lei 9.784/99.

Os Representados TECHINT, Ricardo Ourique Marques e Guilherme Pires de Mello, com argumentos semelhantes, alegam, em suma, que o prazo para instauração do Processo Administrativo foi descumprido, o que o tornaria nulo. Os Representados afirmam que a ilegal prorrogação do Inquérito Administrativo, e a consequente impossibilidade da TECHINT se defender, gerou prejuízos à imagem da empresa, pois, ao longo do inquérito, o Cade deu ampla publicidade a documentos e informações referentes à empresa e demais Representados sem apresentar suas conclusões. Os Representados MPE, Carlos Barros, Paulo Massa Filho, Renato Abreu e Tadeu Maia, com argumentos semelhantes, alegam que o Inquérito Administrativo foi prorrogado em 5 oportunidades, totalizando 422 dias de tramitação entre a sua instauração e sua conversão em Processo Administrativo, violando a Lei de Defesa da Concorrência, o que o torna, portanto, insanavelmente irregular. No mesmo sentido, o Representado Paulo Dalmazzo alegou que a instauração do Processo Administrativo adveio de Inquérito Administrativo que foi ilegalmente prorrogado por cinco vezes, em claro desrespeito ao disposto no art. 66, § 9º, da Lei 12.529/2011, e no art. 142 do RI-Cade. Os Representados OAS, Agenor Medeiros, Henrique Federici e José Pinheiro Filho alegaram, em síntese, a nulidade do Processo Administrativo, tendo em vista a prorrogação injustificada do prazo para a conclusão do Inquérito Administrativo pela SG/Cade.

O Representado SKANSKA também alega que, levando-se em conta a data em que o Inquérito Administrativo foi iniciado, todas as cinco extensões e a data em que o Processo Administrativo foi instaurado, o inquérito foi prorrogado por um total de 244 dias, ou seja, por mais de quatro vezes o prazo legal de até 60 dias de extensão estabelecido pela Lei Concorrencial. Em suma, os Representados alegam a nulidade do Processo Administrativo, tendo em vista: (i) o descumprimento do prazo para a instauração do Processo Administrativo e (ii) a falta de motivação para prorrogação do prazo de investigação do Inquérito Administrativo. Primeiramente, destaca-se que, nos termos do art. 142 do RI-Cade, que regulamenta os procedimentos da Lei 12.529/11, resta expressa a possibilidade de prorrogações do Inquérito Administrativo, quando as especificidades do caso concreto assim justificarem, devendo tais despachos serem devidamente fundamentados. Art. 142. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado.

Nesse sentido, é entendimento pacífico, reiteradamente aplicado aos inquéritos administrativos conduzidos por esta SG/Cade, de que a Lei 12.529/2011 autoriza, mediante decisão fundamentada, sucessivas prorrogações do prazo de conclusão do inquérito a cada 60 dias, desde que os fatos sejam de difícil elucidação e as circunstâncias do caso as justifiquem. Ora, o presente processo consiste, sabidamente, em uma investigação complexa, com um vasto volume de provas, envolvendo um grande número de investigados, sendo totalmente razoável sua duração de 180 dias e mais 4 prorrogações que totalizaram cerca de 240 dias. Ademais, os despachos de prorrogação foram devidamente fundamentados, apontando a evolução de tal análise, o que por certo requer tempo, sob pena de uma análise mais rápida e superficial gerar questionamentos e inseguranças até mesmo para os Representados. De qualquer forma, também é importante destacar que, ao lume da legislação antitruste, a inobservância ao prazo constante no dispositivo em tela não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. O prazo impróprio é conceituado pela doutrina[3] como: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça.

A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade. Neste mesmo diapasão, se manifesta a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema envolvendo o prazo impróprio[4] na Administração Pública: ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ( ... ) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell.30 [grifos do original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07 de maio de 2013.) Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, pois a fim de identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas pela não observância do mesmo.

Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da Lei. Quanto a este aspecto, vale sublinhar que não há na Lei 12.529/11 qualquer sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto pelo artigo 66. Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, fato que não se observa no dispositivo em comento. Em situação análoga, a Procuradoria do Cade também exarou seu entendimento no seguinte sentido: 29. Sobre o assunto, a SEAE e a SDE entenderam de maneira uníssona que o prazo não é peremptório, mas sim programático, podendo eventualmente ser estendido pela SDE. Não há, pois, consequencia processual em razão do descumprimento desse prazo, considerando-se sobretudo o caso concreto, no qual a Administração recebeu a notícia da conduta em 26 de junho de 2001 e instaurou o processo administrativo em 16 de agosto de 2001. 30. Dessa forma, entende-se que a inobservância do prazo estipulado no art.

32 da Lei do CADE não acarreta qualquer prejuízo processual (prescrição, decadência, preclusão ou outro instituto similar) para a atividade de apuração da Administração, devendo, pois, ser afastada essa preliminar.[5] Por essas razões, percebe-se que o prazo previsto no artigo 66 da Lei 12.529/11 não é peremptório, primeiro por não existir em outro ponto da mesma lei uma consequência pela não observação do mesmo e; segundo, por não possuir forma imperativa. Sobre o tema, cabe trazer à baila o entendimento adotado pelo Cade[6] no seguinte precedente em caso semelhante: 36. Primeiramente, deve-se lembrar que os referidos prazos constituem prazos impróprios. Isto é, sua fixação em lei consiste em mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância implique qualquer tipo de preclusão. 37. Com efeito, os prazos previstos nos artigos 31 e 32 não são peremptórios, pois a Lei nº 8.884/1994, em momento algum, tornou seu vencimento improrrogável e/ou irrevogável nem previu uma consequência para seu eventual descumprimento. A guisa de argumentação, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estão previstas no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, e não foram verificadas no presente caso, conforme se analisará na sessão II.15 desta Nota.

Portanto, à míngua de qualquer mácula em relação à instauração do Processo Administrativo em análise, resta demonstrada a improcedência da preliminar arguida pelos Representados, visto que o prazo citado no artigo 46 da Lei nº 12.529/11 não é peremptório e tampouco prescritivo. Deste modo, não foi caracterizada qualquer nulidade processual na prorrogação do prazo estabelecido dispositivo em comento para a conclusão do Inquérito Administrativo [7]. Conclui-se, portanto, que a Administração Pública deve seguir com as diligências consideradas necessárias e imprescindíveis à correta elucidação dos fatos denunciados, com vistas a atender ao desiderato da Lei de Defesa da Concorrência. Com relação ao item (ii), suscitam os Representados a nulidade das Notas Técnicas que fundamentaram a prorrogação do Inquérito Administrativo, já que não houve motivação para prorrogação do prazo de investigação, limitando-se a SG/Cade a afirmar que estaria analisando a documentação referente ao processo. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o despacho que determinou as prorrogações em análise é um ato administrativo, entendido como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa”[8]. Como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal.

Deve se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. Insurgem-se os Representados, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50 , I e II , e § 1º, da Lei 9.784 /99). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. Com relação à alegada falta de motivação do ato administrativo que prorrogou o Inquérito Administrativo em análise, tal alegação não merece prosperar.

Como se verifica da leitura, por exemplo, dos Despachos nº 14 e 22 (SEI 0049841 e 0071936), que determinaram as prorrogações, foram acolhidas as Notas Técnicas nº 12 e 17 (SEI 0049841 e 0071895), que ora os Representados suscitam nulidade, e que especificam os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a execução da prorrogação. Nesse sentido, constata-se que as Notas Técnicas exaradas pela Superintendência-Geral apontaram os elementos que justificaram a prorrogação do Inquérito Administrativo. Segundo consta, à época foi informado que “atualmente o corpo técnico da Superintendência-Geral do Cade realiza a análise da documentação eletrônica apreendida no âmbito da Ação Cautelar nº 5073475-13.2014.404.7000/PR (13ª Vara Federal Criminal - Seção Judiciária do Paraná), conforme decisão judicial que autorizou o compartilhamento daquele acervo probatório (Evento 289 da referida Ação)” Portanto, considera-se que as Nota Técnicas não deixam dúvidas acerca da necessidade de prorrogação. Tendo em vista o enorme volume de informação contida no material encaminhado para análise, fez-se evidente a necessidade de prorrogação para uma adequada Instauração do Processo Administrativo. Pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelos Representados. II.6 DA FALTA DE MOTIVAÇÃO PARA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Os Representados SCHAHIN Engenharia S.A.

e Edison Freire Coutinho sustentam que inexiste motivo para instauração do presente processo administrativo. Nesse sentido, os Representados alegam que a Nota Técnica que instaurou o processo é contraditória ao tratar da participação desses Representados no suposto cartel. A Nota Técnica baseia-se em documentos genéricos e sem comprovação, bem como em trechos cujas evidências assumem, paradoxalmente, a condição de contra-argumento, a saber: a inclusão da SCHAHIN se dava por interesse exclusivo dos participantes (recorrentes) do cartel e para evitar a possibilidade de concorrência no mercado onshore. Os Representados argumentam, portanto, que a ausência de motivação prejudica os Representados na delimitação dos pontos que deverão ser foco de atenção para defesa. Nesses termos, os Representados requerem o arquivamento do presente processo administrativo pela falta de motivação e da “exata medida” da suposta participação dos Representados na conduta ora em investigação. Insurgem-se os Representados, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos. Nesse caso, cabe ao Cade, conforme preceitua a Lei 12.529/11, adotar medidas necessárias à apuração e repressão das infrações à ordem econômica. O mesmo diploma legal, em seu art. 13, V, estabelece que compete à SG/Cade instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica.

Desta feita, compete a esta Superintendência a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Considerando que inexiste, na Lei nº 12.529/11, rol taxativo das hipóteses de possíveis indícios de infração à ordem econômica, a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da referida Lei. Há, portanto, grau de discricionariedade na avaliação desses indícios, que se justifica Quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas.[9] Assim, verifica-se que cabe ao Superintendente-Geral analisar se os fatos constituíam indícios de infração à ordem econômica e, em caso positivo, se tais indícios seriam robustos e ensejariam ou não a instauração de processo administrativo, de inquérito administrativo, ou mesmo o arquivamento do caso.

No caso em exame, entendeu-se que os documentos presentes nos autos apresentaram indícios suficientes de infração à ordem econômica para motivar a instauração de Processo Administrativo em face dos Representados. Nesse sentido, foram apresentados como indícios os relatos dos Signatários e dos Compromissários e documentos, a exemplo das Evidências nº 10 e 25, especificando os supostos indícios da participação dos Representados na conduta, bem como as supostas obras que teriam sido afetadas pela conduta com a sua participação. Esses indícios, inclusive, foram contraditados ponto a ponto na defesa dos Representados, deixando evidente a motivação do ato que instaurou o presente processo administrativo. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar referente à falta de motivação para instauração de processo administrativo. II.7 DAS IRREGULARIDADES NA COMPOSIÇÃO DO POLO PASSIVO E DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO Os Representados José Cláudio Gago Lima, Dario de Queiroz Galvão Filho, Erton Medeiros Fonseca, Galvão Engenharia, Guilherme Rosetti Mendes, Luiz Augusto Distrutti, Leonel Queiroz Vianna Neto e SKANSKA alegam, em síntese, irregularidades na composição do polo passivo.

A IESA, Rodolfo Andriani e Valdir Lima Carreiro requerem que haja reconhecimento da formação do litisconsórcio passivo, pois consideram que se houve conluio entre os participantes das reuniões ocorridas no âmbito da Associação Brasileira de Engenharia e Montagem Industrial - ABEMI, estes deveriam responder necessariamente em conjunto. Defendem o ingresso no Processo Administrativo de todos os envolvidos que, direta ou indiretamente, tenham participado do processo de concretização do suposto cartel. Assim, defendem que a ABEMI e agentes públicos da Petrobras também sejam incluídos no polo passivo. O Representado José Cláudio Gago Lima alega que foi incluído no polo passivo por supostamente ter participado de práticas anticoncorrenciais no âmbito do “Clube dos 16”, entretanto outras pessoas também teriam sido listadas pela SG/Cade como indivíduos que integram o “Clube das 16” sem, contudo, terem sido incluídas na investigação. José Cláudio Gago Lima lista oito indivíduos e suas respectivas qualificações nas empresas, que estariam na mesma condição do Representado, e não teriam sido incluídos no polo passivo. Por fim, defende que a inclusão do Representado no polo passivo configuraria violação aos princípios constitucionais da igualdade e da isonomia.

A GALVÃO Engenharia S.A., Dario de Queiroz Galvão Filho, Erton Medeiros Fonseca, Guilherme Rosetti Mendes, Luiz Augusto Distrutti e Leonel Queiroz Vianna Neto alegam que a Petrobras e seus ex-diretores deveriam estar incursos na conduta de "influenciar a adoção de conduta comercial uniforme", cuja sanção é a mesma daquela aplicável aos membros de um cartel. Defendem que, vítima ou não do suposto cartel, a Petrobras responderia objetivamente pelos atos de sua diretoria, tanto quanto qualquer dos demais Representados, destacando que ninguém estaria imune à legislação concorrencial no Brasil. Assim, alegam que a SG/Cade, ignorando o exposto no artigo 31 da LDC, teria deixado de incluir no polo passivo do processo administrativo a Petrobras. Portanto, os Representados consideram que teria havido liberalidade da SG/Cade por ter incluído no polo passivo apenas alguns dos participantes da conduta investigada. Por fim, a SKANSKA afirma que, sem a participação dos Diretores da Petrobras, o alegado cartel não teria adquirido estabilidade. A Representada alega que o CADE viola o princípio da isonomia ao entender que as empresas privadas respondem pelos atos de seus funcionários, mas as estatais não. Portanto, requer a inclusão da Petrobras e seus ex-diretores Paulo Roberto Costa e Renato Duque, que teriam sido os responsáveis pela operacionalização e facilitação do alegado cartel no polo passivo da investigação.

Em síntese, alegam os Representados que (i) outras pessoas físicas e jurídica mencionadas nos autos também deveriam ter sido incluídos neste Processo Administrativo, por existirem indícios em relação a elas, o que geraria irregularidades na composição do polo passivo, já que eles deveriam responder em conjunto, sob o argumento da existência de litisconsórcio passivo necessário e que (ii) a Petrobras e seus Diretores participaram da conduta e deveriam estar incluídos no polo passivo do presente processo. Contudo, os argumentos não merecem ser acolhidos. Quanto ao item (i), primeiramente, não procede a alegação de que a ABEMI e outras pessoas físicas deveriam estar incluídas no polo passivo do presente feito. Primeiramente, veja-se que a SG/Cade, em atenção aos princípios da legalidade e motivação, descreveu na Nota Técnica nº 38/2015 os supostos comportamentos que levaram cada um dos Representados a serem incluídos no polo passivo do processo em questão. Destaca-se que foram representadas tão somente as pessoas jurídicas e físicas em relação às quais se identificou indícios robustos de participação na conduta anticoncorrencial investigada, passível de enquadramento na Lei nº 12.529/2011. Ao menos por ora, não foram identificados indícios robustos que justificassem a inclusão da ABEMI e de outras pessoas físicas no polo passivo do presente Processo, o que não afasta a possibilidade de que tal inclusão seja feita posteriormente, caso a SG/Cade apure indícios nesse sentido.

De qualquer forma, também não se aplica o conceito de litisconsórcio passivo necessário no presente caso. De acordo com o art. 144, caput, do CPC, “o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos os que devem ser litisconsortes”. O litisconsórcio necessário caracteriza-se pela “indispensabilidade da integração do polo passivo por todos os sujeitos, seja por conta da própria natureza desta relação jurídica (unitariedade), seja por imperativo de lei”[10], cumprindo destacar, ainda, que a unitariedade ocorre quando “o provimento jurisdicional tem que regular de modo uniforme a situação jurídica dos litisconsortes, não se admitindo, para eles, julgamentos diversos”[11]. Ainda, o litisconsórcio necessário ocorre quando a presença de todos os litisconsortes for essencial para que o processo se desenvolva em direção ao provimento final de mérito[12]. A ausência do litisconsorte necessário acarreta a ineficácia da sentença quanto a ele. Não é o que se verifica no caso em análise. Em um processo acusatório pela prática de cartel o que se busca – até em razão da natureza do Direito Administrativo Sancionador – é apurar a contribuição de cada um dos representados para a ocorrência do evento.

É pertinente ressaltar que, uma vez que a acusação de cartel pressupõe o envolvimento de pessoas, em princípio, com níveis distintos de participação nas infrações denunciadas, há um ensejo à individualização das responsabilidades como decorrência do princípio da distribuição da justiça, segundo o qual deve haver uma distribuição equitativa e apropriada dos benefícios ou encargos de acordo com as circunstâncias particulares dos indivíduos envolvidos. Nesse sentido, voto do ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas: A necessariedade do litisconsórcio decorre da incindibilidade da relação jurídica, que se dá quando a decisão proferida contra um dos participantes afeta todos envolvidos naquela relação, ainda que não citados no processo. (...). Diversamente, no presente caso, aqueles que não foram citados no processo, de modo algum têm sua esfera de direitos afetada pela decisão proferida, que só alcança os devidamente citados, não se aplicando, portanto a obrigatoriedade do litisconsórcio decorrente da relação jurídica. (...) Além disso, o instituto do litisconsórcio em ações sancionadoras encontra limites restritos, ou mesmo óbices que impedem a sua aplicação como veremos a seguir. (...) o processo administrativo sancionador, que tem caráter público, assim como a ação penal pública, não padece de nulidade em razão de se ter deixado de incluir co-participante em conduta lesiva ao interesse público tutelado pela Administração.

(Voto do Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, no Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48) No caso de desmembramento de processo, o Poder Judiciário já se manifestou quanto à possibilidade, legalidade, inexistência de nulidade e mesmo adequabilidade do desmembramento de processo antitruste em face da grande quantidade de representados e da dificuldade da notificação de pessoas estrangeiras: “Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em consequência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo.” (Excerto de ementa no AGA 2009.01.00.061960-9/DF, Relator Desembargador Federal Fagundes De Deus, Quinta Turma, e-DJF1 p.246 de 03/11/2010) Aliás, como reconheceu a r. decisão de indeferimento do pedido liminar no mando de segurança nº 100184-14.2015.4.01.3400, em trâmite na 22º Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal:

“(...) no tocante à investigação de infração administrativa efetuada pelo CADE, deve-se seguir o mesmo raciocínio da ação penal pública incondicionada, em relação à qual se aplica o princípio da obrigatoriedade, mas não da indivisibilidade. É dizer, deve o MP (e, no caso, o CADE) processar todos aqueles em relação aos quais haja indícios suficientes de autoria, sob pena de responsabilização da autoridade desidiosa. Mas isso não significa que eles devem ser processados conjuntamente. Ademais, eventual violação do princípio da obrigatoriedade não pode ser invocada em favor dos acusados, para impedir a persecução daqueles já processados. (...)” Ademais, o entendimento da autarquia já foi chancelado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região em caso semelhante, como se pode observar: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGADA ILEGALIDADE NO DESMEMBRAMENTO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. CADE. 1. Em processos administrativos de competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, para apuração de eventual prática de cartel, não se aplicam as normas legais concernentes à formação de litisconsórcio passivo necessário com todas as pessoas havidas como autoras de condutas contrárias à ordem econômica. 2.

A par da ausência de previsão de litisconsórcio necessário na legislação que disciplina a matéria (Leis 8.884/94 e 9.784/99), a natureza da relação jurídica também não impõe que o CADE tenha de decidir de modo uniforme para todos os supostos infratores (CPC, art. 47). É que, na espécie, dar-se-á, necessariamente, em função do princípio da individualização da pena, a apuração da responsabilidade personalizada de cada agente pela eventual prática ilícita, de modo que o julgamento individualizado afeta apenas a esfera jurídica daqueles que participaram do respectivo processo. 3. Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de Representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em consequência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo. 4. De outra parte, a reunificação dos processos acarretaria situação tumultuária, de molde a contribuir para a procrastinação quanto aos seus desfechos, em virtude dos estágios distintos em que eles se encontram. 5.

Caso em que o Recorrente, ademais, não logrou demonstrar o alegado cerceamento de defesa, que teria sido motivado pela continuidade da tramitação dos feitos em separado, uma vez que ele, mesmo residindo no exterior, vem tendo acesso às informações produzidas na investigação administrativa, tanto é que apresentou defesa prévia, além de ter sido notificado para especificar as provas que pretende produzir, em observância às normas da Lei 8.884/94. 6. Agravo regimental desprovido. (AGA 2009.01.00.061960-9/DF. Rel. Des. Fed. FAGUNDES DE DEUS. 5ª TURMA. Julgado em 03/11/2010. E-DJF1 03/11/2010) Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar de aplicação de litisconsórcio passivo necessário ao caso concreto. Em relação ao item (ii) referente à necessidade de inclusão no processo administrativo da Petrobras e de seus diretores, verifica-se que também não procede a alegação dos Representados. Primeiramente, destaca-se que, embora os cartéis em compras públicas estejam muitas vezes relacionados a outros ilícitos - como a fraude, o direcionamento de edital e a corrupção de agentes públicos e privados -, a competência da autoridade de defesa da concorrência nessa seara restringe-se aos aspectos da prática que a conformam como infração à ordem econômica, nos termos do quanto disposto na Legislação de Defesa da Concorrência.

Ou seja, o Cade não possui expertise e nem autorização legal para investigar ou decidir sobre esses ilícitos, cuja apuração é de competência exclusiva dos órgãos de controle, das autoridades policiais e do Ministério Público. Assim, tem-se que as investigações no presente processo devem centrar-se na análise dos fatos sob o enfoque concorrencial administrativo, nos termos da Lei 12.529/2011, que circunscreve a atuação do Cade. Condutas outras praticadas por agentes ou empregados públicos serão investigadas pelos respectivos órgãos competentes, que cuidam da aplicação de suas leis específicas. Nesse sentido, tais ilícitos previstos em outros diplomas legais por vezes são indicados apenas com vistas a auxiliar na compreensão dos indícios e das condutas concertadas atribuídas aos agentes econômicos, mas com esses não se confundem, devendo cada qual ser processado perante o diploma legal competente. Frisa-se, portanto, que os administradores da Petrobras, cujas práticas se relacionam em alguma medida às infrações à ordem econômica aqui investigadas podem e devem ser investigados e eventualmente apenados por suas condutas, mas com base nos diplomas legais que lhes são aplicáveis e por meio da ação dos órgãos de controle e processamento competentes para tanto, não sendo o Cade um desses órgãos.

Ademais, destaca-se que a Lei de Defesa da Concorrência é clara ao prever que, para a conduta investigada nos autos, ou seja, de formação de cartel, há que se falar em acordo entre concorrentes para a combinação de variáveis comerciais relevantes, tais como preços, quantidades, divisão de mercado ou clientes ou ajustes de propostas em licitações públicas. Por certo, então, que a Petrobras e seus dirigentes não são enquadráveis em tal definição legal como concorrente das demais investigadas. De fato, não é sustentável incluir o cliente afetado pela conduta anticompetitiva no polo passivo de uma investigação de cartel. Não há que se falar em uma pessoa jurídica atuar em prejuízo próprio, formando conluio para prejudicar a si mesmo. Se ela está identificada como cliente afetado, está implícita a ideia de que ato de outrem lhe trouxe danos e prejuízos, de modo que ela não seria, ao mesmo tempo, agente ativo e passivo da infração à ordem econômica. Seus funcionários, por sua vez, enquanto agentes da empresa, pela teoria da empresa, têm seus atos entendidos externamente como manifestações de vontade da empresa. Desse modo, se eventuais condutas anticompetitivas contaram com a anuência de pessoa física que trabalhava para o cliente afetado, que estava supostamente perseguindo interesse particulares e não atuando em consonância com os seus deveres fiduciários (seja nos termos do Código Civil, por exemplo, Art. 1011 e 1017, ou da Lei das Sociedades Anônimas, por exemplo, arts.

153 e 156), haveria possivelmente uma violação de dever interno, que lesa a própria empresa empregadora, sendo cabível sua eventual responsabilização pelos diplomas legais específicos. Novamente, não significa dizer que os funcionários da empresa não cometeram atos ilícitos, tampouco que não serão responsabilizados por suas condutas; significa apenas que tal responsabilização não pode ocorrer com base no ilícito de cartel previsto na Lei 12.529/11, e por meio do Cade. Nota-se também que não se nega o conteúdo normativo do art. 31 da Lei 12.529/2011, pelo qual a Lei aplica-se também a pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou privado. O entendimento, entretanto, é que a Petrobras e seus dirigentes não incorreram no ilícito de cartel ora investigado. Também eles não teriam influenciado a adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes para efeitos da Lei 12.529/2011, e sim alegadamente atuavam em contato com as empresas investigadas para obterem vantagens financeiras particulares, o que em nada se confunde com uma infração concorrencial. Ora, condutas praticadas por funcionários da Petrobras, que eventualmente tenham descumprido ou extrapolado seus deveres de conduzir a companhia ou mesmo um processo de contratação dentro dos ditames legais, deverão ser investigados pelas condutas cabíveis, nas esferas administrativa, cível e penal, pelos respectivos órgãos competentes.

Vale frisar que todo esse entendimento se alinha à jurisprudência do Cade de longa data que, em situações como esta, não inclui no polo passivo de seus processos administrativos de cartel os funcionários das empresas públicas que foram objeto do conluio, cabendo a outras autoridades e diplomas legais o processamento e apenamento desses indivíduos. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.8 DA ILEGITIMIDADE PASSIVA O Representado Petrônio Braz Filho alega sua ilegitimidade passiva para figurar como Representado, tendo em vista que acredita ter sido incluído no polo passivo única e exclusivamente em razão de sua função executiva, enquanto Diretor Presidente da QUEIROZ GALVÃO quando o caso foi instaurado. O Representado entende que o presente Processo Administrativo deve ser arquivado, porque os elementos de informação apresentados pelos Compromissários não constituem meio de prova admissível em Direito, além de serem incapazes de comprovar de qualquer maneira o alegado, em especial no que diz respeito ao seu pretenso envolvimento na conduta. Os Representados SCHAHIN e Edison Coutinho, em defesa conjunta, alegam que este último não pode figurar como Representado no presente processo, porquanto não tinha qualquer papel de cunho decisório nas questões comerciais envolvendo os procedimentos licitatórios investigados.

Os Representados MPE, Carlos Barros, Paulo Massa Filho, Renato Abreu e Tadeu Maia, com argumentos semelhantes, também alegam sua ilegitimidade passiva, por ausência de indícios, tendo em vista que, apesar de constarem documentos coletados ou entregues por um grande número de Representadas, não há nos autos quaisquer evidências que possam comprovar a participação dos Representados em tratativa ilegal com concorrentes. Além disso, o Representado Paulo Massa Filho afirma nunca ter tido qualquer cargo ou função na MPE, não devendo ser incluído no polo passivo. Os Representados IESA, Rodolfo Andriani e Valdir Carreiro apresentaram defesa conjunta, alegando a ilegitimidade passiva da IESA, tendo em vista que ela foi constituída em 2005, ou seja, após o período de início do suposto conluio de empresas reunidas no denunciado "clube das 9", cuja atuação é identificada na Nota Técnica de Instauração desde, pelo menos, 1998.

Além disso, afirmam que daí também decorre a ilegitimidade passiva do Representado Valdir Carreiro, cuja atuação é equivocadamente relacionada à denominada "fase preliminar" do cartel (entre os anos 1998 e 2002), sendo certo que sua participação nas reuniões realizadas no âmbito da ABEMI somente tiveram início com a própria constituição da IESA em 2005, participação esta que se ateve exclusivamente para discussões natureza técnica do setor de engenharia de projeto, construção civil e montagens industrial, o que o levou a atuar como responsável por um dos Grupos de Trabalho da ABEMI. Com relação ao Representado Rodolfo Andriani, esclarecem os Representados que o mesmo nunca foi funcionário, nem representante legal da lESA. Sua atuação profissional estava vinculada a empresa completamente diversa, atuante no ramo de produtos estruturais, não havendo qualquer elemento efetivamente apto a comprovar eventual responsabilização do mesmo no imaginado conluio. Por fim, o Representado Nasareno das Neves apresentou sua defesa, em que alega sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do presente Processo Administrativo, tendo em vista que não trabalha na JARAGUÁ desde julho de 2013; não participou e não representou a JARAGUÁ em nenhuma das atividades mencionadas nesse processo; e não encontrou nenhuma das pessoas e/ou representantes das Representadas para tratar de quaisquer assuntos pertinentes ao processo; (iv) não foi administrador da JARAGUÁ.

Em suma, os Representados alegam a ilegitimidade passiva pelas seguintes razões: (i) não exercem cargo ou função de caráter decisório; (ii) ausência de indícios; (iii) constituição da empresa Representada após o início da conduta; ou (iv) não terem exercido atividades na empresa Representada durante a conduta. Contudo, a preliminar não deve ser acatada. Inicialmente, em atenção ao item (i), destaca-se que, nos termos da Lei 8.884/94 ou da Lei 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios, administradores e/ou funcionários com cargo ou função de caráter decisório sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

A partir disso, e analisando o item (ii), é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de Instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa.

Quanto à alegação indicada no item (iii) de que a Representada IESA teria sido constituída em 2005 e, portanto, após o início da conduta, vale destacar que a Nota Técnica nº 38/2015 concluiu pela existência de indícios de que a conduta teria ocorrido pelo menos entre 1998 e 2014. Restaram demonstrados também indícios de participação da Representada tanto antes, quando após o alegado período de constituição da empresa. Dessa forma, quanto ao real período de participação da empresa na suposta conduta, tem-se que apenas com a devida instrução probatória é que se poderá obter uma conclusão acerca dos indícios apresentados. É oportuno destacar, ainda, que a constituição da Representada após o início da conduta não a exime de responsabilização por eventual participação de outra empresa do mesmo grupo econômico, mesmo que tenha ocorrido previamente à sua constituição, nos termos do art. 33 da Lei 12.529/2011. Por fim, quanto à alegação contida no item (iv), de que o Representado Nasareno das Neves não trabalha na empresa JARAGUÁ desde julho 2013, cumpre ressaltar que a Nota Técnica nº 38/2015 aponta indícios que a possível participação de empresas esporádicas na conduta, dentre elas a Jaraguá, teria ocorrido desde antes de 2013. Sugere-se, portanto, que não seja acolhida tal preliminar. II.9 DA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS A Representada SKANSKA sustenta que são insuficientes as evidências que embasam a presumida participação da Representada no suposto cartel.

Nesse sentido, argumenta que a Nota Técnica nº 38/2015 produziu indícios que, por estarem fundamentadas em informações e documentos obtidos a partir de declarações de Signatários e Compromissários, configuram-se como meras alegações que precisam ser confirmadas por fontes distintas. A Representada considera, ainda, que o presente processo deve valorizar do seu conjunto de evidências aquelas que se contradizem as conclusões da Nota Técnica nº 38/2015. Como exemplo de seu argumento, o Representado apresenta o que se segue: a) deve ser considerado pela SG/Cade o fato do Diretor da Petrobras Paulo Roberto Costa ter declarado à Controladoria Geral da União e à Polícia Federal que a Representada não fazia parte do suposto cartel; b) as várias evidências que apontam a inexistência de “arranjos de cartel” em projetos que tiveram a sua participação, a exemplo do Projeto TECAB II; e, c) projetos alocados pelo suposto cartel em que a Representada se sagrou vencedora de forma competitiva ou mesmo que tenha sido indicado como “concorrente". Nesses termos, o Representado alega que não há provas nos autos que confirmem a sua participação em relação à conduta em investigação. A Representada JARAGUÁ sustenta que não há indícios sobre a sua participação na conduta em investigação.

Nesse sentido, argumenta que nos documentos disponibilizados no processo não há indícios da sua participação seja em reuniões, seja em negociações com empresas do suposto cartel, não sendo possível enquadrá-la no art. 36 da Lei 12.529/2011. O Representado alega ainda que não foi convidado para participar dos certames constantes do processo - de 22 certames indicados no processo, o Representado fez parte de dois deles, mediante solicitação de inclusão na lista de convidados e, ainda assim, foi excluída de um deles. Isso revelaria que o Representado seria destituído de poder de negociação face às demais empresas integrantes do alegado cartel. O Representado argumenta, também, que não há sequer prova de um resultado anticoncorrencial. Nesses termos, o Representado aponta que há não provas nos autos que confirmem a sua participação em relação à conduta em investigação. Os Representados QUEIROZ GALVÃO, André Gustavo Pereira, Ildefonso Colares Filho, Othon de Moraes Filho e Petrônio Braz Filho sustentam que o processo foi instaurado com base em elementos que não se sustentam sem as declarações dos Beneficiários, com documentos unilaterais, descontextualizados ou com data posterior à ocorrência dos fatos. Nesse sentido, os Representados argumentam que, como os Beneficiários são parte interessada no Processo, o caráter probatório das declarações prestadas lhes é retirado.

Assim, por estarem os documentos integralmente vinculados e dependentes da declaração dos Beneficiários, eles seriam insuficientes para fundamentar qualquer decisão condenatória. Nesses termos, alegam que não haveria qualquer prova contrária a eles capaz de sustentar respectivas condenações. Em síntese, as alegações de ausência de indícios verificam-se pelo fato das evidências da participação dos Representados no suposto cartel estarem embasadas: (i) em meras alegações que não se constituem em ‘provas’ (dependem de comprovação); (ii) em documentos que estão integralmente vinculados às declarações dos Signatários e Compromissários; (iii) na fragilidade material e/ou formal dos documentos apresentados pelos Signatários; (iv) em elementos contraditórios presentes nos documentos; e (v) na falta de prova de resultado colusivo. No que tange ao item (i) sobre a necessidade comprovação das alegações, é certo que neste momento inicial da investigação, não cabe um juízo sobre a comprovação das supostas infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação de indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a devida instrução probatória.

Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representados e, eventualmente, de produção de novas provas. Em atenção ao item (ii), cumpre ainda ressaltar que a Nota Técnica que concluiu pela existência de indícios robustos da ocorrência de infrações à ordem econômica não foi baseada exclusivamente em declarações ou documentos apresentados por colaborados, mas foi subsidiada por evidências outras, tais como as recolhidas em diligências de busca e apreensão realizadas na esfera penal. Em relação ao item (iii), já devidamente esclarecido no item II.1 desta Nota, reitera-se que o relato e as evidências apresentadas pelos colaboradores estão plenamente aptas a constituírem meio de prova e apenas poderão ser adequadamente valorados após submetidos ao contraditório. Quanto ao item (iv), referente à existência de evidências supostamente contraditórias, destaca-se novamente que caberá à instrução probatória colher subsídios para a adequada valoração dos indícios e a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Neste momento, coube à SG/Cade tão somente reconhecer a existência de indícios e prosseguir com seu dever de apuração em relação à suposta infração.

Já quando ao item (v) sobre ausência de comprovação de resultado anticoncorrencial, cumpre esclarecer que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a Lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta, como será demonstrado no item II.10 desta Nota. Por fim, cumpre esclarecer que a Nota Técnica nº 38/2015 apresenta de forma clara todos os elementos de convicção utilizados, além da identificação de indícios, consubstanciados em mais de 70 (setenta) evidências documentais e nos relatos dos Signatários e dos Compromissários, que, de acordo com a literatura internacional, permitem delinear a suposta prática da conduta colusiva e a presença dos seus efeitos prejudiciais à concorrência, não havendo, portanto, que se falar em acusação genérica, abstrata ou sem qualquer embasamento concreto. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar referente à inexistência de indícios dos Representados acima indicados. II.10 DA INEXISTÊNCIA DE ILÍCITO POR OBJETO Os Representados QUEIROZ GALVÃO, André Gustavo Pereira, Ildefonso Colares Filho, Othon de Moraes Filho e Petrônio Braz Filho apresentaram defesas argumentando que, nos termos do art. 36 da Lei 12.529/2011, para um ato ser considerado infração à ordem econômica, ele deve produzir - ou ao menos estar apto a produzir - um dos seguintes efeitos: limitação, falseamento ou prejuízo à livre concorrência;

possibilidade de domínio de mercado relevante; aumento arbitrário de lucros ou exercício abusivo de posição dominante. Alega, assim, que no presente caso, a prova de efeitos é mandatória considerando que (i) os elementos de provas trazidos pelos Beneficiários e acostados à Nota Técnica não são capazes de elucidar o suposto objeto anticompetitivo da conduta, bem como qualquer envolvimento dos Representados; que (ii) as provas emprestadas utilizadas pela SG/Cade são inadmissíveis; que (iii) a operacionalização de um cartel não é a justificativa mais razoável - nem verdadeira - para a existência de supostos contatos entre concorrentes; e (iv) a modelagem e forma de condução das licitações pela própria Petrobras convergem para os resultados dos certames. Dessa forma, a troca de informações entre concorrentes, por si só, não pode ser considerada uma conduta ilícita, sem que esteja associada a outra conduta capaz de produzir os efeitos descritos como anticompetitivos no art. 36 da Lei 12.529/11. Nesse sentido, afirmam a necessidade de demonstrar a finalidade anticoncorrencial e os efeitos prejudiciais à concorrência advindos da troca de informações. Em síntese, alegam os Representados que a troca de informações entre concorrentes indicada na Nota Técnica de Instauração não tem por objeto uma conduta anticompetitiva per se, de modo que seria necessário indicar os efeitos anticompetitivos previstos no art. 36 da Lei 12.529/11.

Em análise a esta questão, apesar de envolver a discussão em relação ao mérito da conduta, esta SG/Cade entende por bem esclarecer que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a Lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. A essência do processo administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Para a abertura de Processo Administrativo, a Lei 12.259/11 prevê apenas a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Ou seja, a Lei, reconhecendo a lógica supracitada, condicionou as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios, e não à comprovação dos fatos, da autoria e de seus efeitos, até porque, tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.

Nesse sentido, a Nota Técnica que sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo apresenta de forma clara os elementos de convicção utilizados, além da identificação de indícios que, de acordo com a literatura nacional e internacional, permitem delinear a suposta prática da conduta colusiva e a presença dos seus efeitos prejudiciais à concorrência. Embora seja reconhecido pela jurisprudência do Cade que a comprovação de um cartel clássico seria, efetivamente, um ilícito per se, fato é que a discussão a esse respeito ora trazida pelos Representados se confunde com a análise de mérito, não devendo ser tratada em sede de avaliação de preliminares. A comprovação ou não de enquadramento de sua conduta como um ilícito de cartel, per se ou não per se, será feita em momento oportuno, na análise de mérito, bastando, neste momento, reconhecer que existem indícios dessa infração cujos efeitos são presumidos como anticompetitivos, indícios esses que devem ser apurados em sede de processo administrativo. Nesse sentido, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.11 DO PREJULGAMENTO E EXCLUDENTE DE ANTIJURIDICIDADE Os Representados ENGEVIX, Alessandro Carraro, Carlos Albero, Cristiano Kok, Gerson Almada e José Mendes alegam que a SG/Cade teria um prejulgamento ao abster-se de fazer qualquer juízo de valor sobre a conduta da Petrobras e de seus funcionários, consideram que o CADE estaria se recusando a investigar a Petrobras.

Ao mesmo tempo, ao apresentar informações sobre persecução a cartéis, a SG/Cade estaria pressupondo a existência de um cartel, indicando prévia condenação dos Representados, violando a presunção de inocência e o devido processo legal. Já os Representados MPE, Carlos Maurício Lima de Paula Barros, Paulo Massa Filho, Renato Ribeiro Abreu e Tadeu Rodrigues Maia alegam que os fatos narrados revelariam um esquema montado pela própria estatal para o recebimento de valores ilícitos que envolveria a organização do mercado para maximização dos seus ganhos ilícitos. Além disso, ponderam que, ao contrário do que se poderia esperar de uma conduta colusiva, não haveria ganhos para as empresas licitantes. Portanto, ponderam que haveria a ocorrência de uma excludente de antijuridicidade, pois não se poderia esperar conduta diversa das empresas licitantes diante das exigências de coordenação e propinas feitas pela Diretoria da Petrobras. Em relação a esta questão preliminar, esta SG/Cade novamente tem a esclarecer que não há qualquer prejulgamento em relação aos Representados. Pelo contrário, o objetivo de instaurar o Processo Administrativo foi exatamente cumprir os mandamentos constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Trata-se do instrumento legalmente previsto para que a autoridade competente, no caso a SG/Cade, analise os fortes indícios existentes em relação às pessoas físicas e jurídicas no que tange à suposta prática de ilícito concorrencial.

A SG/Cade discorre sobre a repressão a cartéis e a cartéis em licitações tão somente porque os indícios reunidos nos autos remontam a esta infração, cuja real existência é objeto de apuração neste processo administrativo. Apontar os textos legais e a doutrina existente sobre o tema por certo não pode ser considerado prejulgamento. O Processo Administrativo, portanto, é o meio legalmente previsto para a reunião de todas as informações que sirvam ao julgamento da conduta e que garantam a eficácia da decisão final do Cade, seja ela condenatória ou absolutória. Certamente, a instauração do Processo Administrativo não constitui antecipação de decisão condenatória, não elidindo a necessidade da mais escorreita instrução processual e da necessidade de desdobramento de todo o processo para que se atinja a decisão final. A autoridade administrativa tem a obrigação de buscar a verdade real em relação a fatos que possam constituir infração à ordem econômica. Portanto, a SG/Cade tem a obrigação de instaurar o processo administrativo para que os Representados possam exercer a ampla defesa e o contraditório. Não há que se falar, assim, em qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência pelo simples fato de ter havido a instauração de processo administrativo para averiguar situação que se constitua uma possível infração concorrencial. Portanto, o argumento do Representado não procede.

Quanto à alegação de prejulgamento da SG/Cade por não investigar a Petrobras, remete-se aos argumentos já apontados no item II.7. Conforme apontado na Nota Técnica de Instauração, não obstante a Petrobras tenha um considerável poder de compra, a estatal pode ter sido prejudicada por eventuais acordos entre fornecedores concorrentes, com redução da competição e potencial aumento de preços dos serviços que lhe são prestados. Assim, conforme apontado acima, os cartéis em compras públicas muitas vezes estão relacionados a outros ilícitos. Neste caso, para fins de apuração em sede do processo sancionador antitruste, a Petrobras é a empresa vítima do conluio e, por isso, não teria como figurar como autora e vítima do alegado cartel. Aliás, como ressaltado pelos Representados, os fatos narrados revelariam um suposto esquema montado pelos dirigentes da estatal para o recebimento de valores ilícitos, sendo que uma das formas de maximização desses ganhos ilícitos seria por meio de possíveis contatos impróprios com o alegado cartel das empreiteiras. A própria descrição desses fatos já demonstra que a SG/Cade não tem competência para apurá-los. Assim, eventuais ilícitos decorrentes da conduta de representantes da estatal devem ser apurados pelas autoridades competentes, cabendo à SG/Cade, de outro lado, apurar as condutas referentes às empresas associadas ao cartel. Por fim, não há que se falar em inexigibilidade de conduta adversa por parte da Representada.

O fato de um funcionário de qualquer ente estatal participar de conduta criminosa não pode, de forma alguma, configurar estado de necessidade que impedisse a Representada de cumprir os ditames legais e adotar as devidas providências para resguardar seus direitos. Não se trata, no presente caso, de pessoas hipossuficientes que não tinham condições de reagir a qualquer ato ilícito praticado por funcionário da Petrobras. Dessa forma, reputa-se insubsistente a preliminar arguida e, portanto, sugere-se que não seja acolhida. II.12 DA AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS E DA ACUSAÇÃO GENÉRICA O Representado José Octavio de Alvarenga alega que a falta de individualização da conduta supostamente praticada inviabiliza o exercício do contraditório e da ampla defesa, estando em desacordo com o artigo 147, I e II, do RI-Cade. De acordo com o Representado, há violação do seu direito de ter conhecimento preciso sobre os fatos, evidências e fundamentos pelos quais está sendo acusado. Nesse sentido, os Representados MENDES JÚNIOR, Sérgio Mendes e Alberto Gomes argumentam que a descrição das imputações é inexistente e insuficiente, valendo-se de acusações genéricas, em prejuízo do exercício da defesa em sua plenitude. A enunciação da conduta é exigência em razão das garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, estando diretamente relacionadas ao dever de motivação das decisões na esfera administrativa.

Argumentam também que a denúncia genérica dificulta o contraditório e a ampla defesa, à medida em que demanda do réu a produção de prova negativa, em manifesta e indevida inversão do ônus probandi, ensejando nulidade do processo. Dessa forma, requerem arquivamento do feito. O Representado Alfredo Rafael Collado também argui que não é possível identificar qual seria a sua efetiva participação nos supostos atos lesivos à concorrência. Ressalta ser indispensável que a conduta dos investigados seja minimamente descrita, possibilitando o exercício da ampla defesa. No presente caso, a Nota Técnica não apontaria qual teria sido a contribuição do Representado para o suposto cartel. Na visão do Representado, também não seria cabível presumir sua participação, ainda que em fase preliminar, apenas por integrar o corpo diretivo da empresa investigada. O ônus de demonstrar a participação do Representado na pretensa infração é da acusação, sendo inadmissível exigir-se que comprove fato negativo. Na mesma linha de defesa, o Representado José Cláudio Lima argumenta que não há qualquer indicação de quais seriam os supostos "fortes indícios" contra ele. Quando muito, as informações indicariam que o Representado fazia parte do quadro de funcionários da representada SKANSKA à época da suposta conduta. Contudo, não haveria qualquer elemento de conexão entre o fato do Representado ter sido funcionário da SKANSKA com as acusações a ele formuladas de envolvimento na conduta. A Representada GDK S.A.

também defende que a Nota Técnica deixa de individualizar as condutas dos notificados, inviabilizando o pleno exercício do direito de defesa. Os Representados SCHAHIN e Edison Coutinho reforçam a nulidade do ato de instauração do processo, pois não teria sido especificadas as condutas anticompetitivas supostamente praticadas. Apontam que a ausência de motivo claro e de ato delimitado impede o exercício do contraditório e ampla defesa e se mostra nula, pois encontra-se em dissonância com o princípio da motivação e do devido processo legal. Dessa forma, requerem que seja arquivado o presente Processo com relação aos fatos imputados aos Representados. Nesse sentido, os Representados GALVÃO, Dario Galvão Filho, Erton Fonseca, Guilherme Mendes e Luiz Augusto Distrutti também argumentam pela ausência de individualização das condutas pela acusação, cerceando irremediavelmente seu direito à defesa. Alega que, em prejuízo de suas defesas, há uma acusação genérica, coletiva, de formação de cartel para participação em licitações de obras da Petrobras, sem sequer se precisar de quais obras a Galvão Engenharia teria participado, por meio de quais executivos, em quais reuniões e por que meios.

O Representado Leonel Vianna Neto, ressaltando que o processo inclui 21 empresas e 61 pessoas físicas, com diferentes papéis e ações nas supostas práticas descritas, argumenta que a conduta de cada Representado deveria ser analisada separadamente, com o cuidado de atribuir cada ação ao suposto responsável por sua prática. O cumprimento dessa premissa seria a única forma de permitir o exercício do direito constitucional à ampla defesa, uma vez que não é possível identificar o que exatamente lhe é atribuído, obrigando-o a se defender no escuro de acusações genéricas. Por isso, requer o arquivamento do processo. Também José Antunes Sobrinho aponta que a Nota Técnica que instaurou o processo administrativo não logrou apontar qualquer conduta em face dele, limitando-se a apontá-lo como receptor copiado em um e-mail enviado por seu sócio. Por isso, a Nota Técnica seria inepta. Os Representados TECHINT, Guilherme de Mello e Ricardo Ourique Marques, com base no artigo 147, incisos I e II do RI-Cade, reforçam a argumentação de que não houve delimitação das supostas práticas anticompetitivas. Além disso, solicitam o aditamento da Nota Técnica e do Despacho de Instauração, de forma a descrever e individualizar quais novas acusações são imputadas aos Representados em virtude dos fatos trazidos pelos Compromissários, sob pena de nulidade do presente Processo.

No mesmo sentido, os Representados MPE, Carlos Maurício Lima de Paula Barros, Paulo Massa Filho, Renato Abreu e Tadeu Maia argumentam que a Nota Técnica apenas apontou genericamente a existência de provas de suposto conluio no mercado de serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore. A ausência de especificação precisa e individualizada da suposta participação de cada Representado no alegado cartel, além de emenda contemplando as novas alegações e documentos trazidos aos autos, impede que exerçam plenamente o seu direito de defesa. No entender dos Representados, não há nos autos qualquer indício concreto que permita a conclusão de que eles tenham praticado qualquer ato concorrencialmente ilícito. Além disso, diante da assinatura de novos TCCs e da juntada de dezenas de novos documentos aos autos, há necessidade de emendar a Nota Técnica de Instauração para contemplar as novas alegações que pesam contra os Representados. Por isso, solicitam o aditamento da Nota Técnica de instauração e a consequente reabertura do prazo para defesa ou o arquivamento do feito. O Representado Paulo Roberto Dalmazzo argumenta que a Nota Técnica não enuncia de maneira apropriada a conduta ilícita imputada a cada um dos Representados, uma vez que não analisou todas as informações e documentos contidos nos autos, incorrendo em flagrante violação ao direito de defesa.

Com relação ao Representado, a Nota Técnica não esclarece e detalha qual seria o seu período de atuação na conduta, limitando-se a mencionar que ele teria participado em quatro fases distintas da conduta que são temporalmente sobrepostas, no papel de representante de duas empresas diferentes (ANDRADE GUTIERREZ e JARAGUÁ), sem ao menos precisar qual seria o período de atuação nas supostas condutas, enquanto representante de cada uma das empresas. Além disso, após os TCCs, verificam-se contradições e conflitos de informações. Face à ausência de análise dos novos fatos trazidos aos autos pelos Compromissários, não houve qualquer tipo de emenda à acusação, limitando-se a determinar que os Representados se manifestassem sobre tais TCCs em sede da defesa. Dessa forma, alega que não restou claro aos Representados se as novas alegações e documentos apresentados pelos Compromissários, de fato, integram a acusação que lhes foi formulada e como seria resolvida a questão das contradições entre todas as declarações inseridas aos autos. A Representada CARIOCA argui que sem a descrição precisa do tempo, modo, local e por meio de quem a Representada teria atuado de forma concertada no alegado cartel, não há possibilidade do exercício do direito de defesa com a amplitude assegurada pela lei e pela Constituição. Dessa forma, requer nulidade do processo.

No mesmo sentido, os Representados ALUSA e César Luiz Pereira também solicitam a nulidade do processo, por ferir os incisos LIV e LV do artigo 5° da Constituição Federal. O direito à ampla defesa estaria comprometido pela inexistência de imputação específica, clara e precisa a respeito das supostas irregularidades atribuídas aos Representados. Ressaltam que a ALUSA, em momento algum da instrução processual, foi imputada como membro efetivo do cartel de licitações atuante perante a Petrobras, tida como empresa que não participou do cartel, tendo inclusive apresentado proposta contrária aos interesses deste quando do êxito em licitação para construção da Unidade de Hidrocraqueamento - HCC do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro - COMPERJ. Assim, não há no bojo do processo em análise uma única conduta ilícita relacionada e claramente imputada aos Representados. A ODEBRECHT requer a nulidade do processo até este momento e o aditamento da Nota Técnica de Instauração, não apenas para individualizar de forma adequada as condutas que são lhe imputadas, mas também para incluir nessa individualização qualquer elemento que entenda relevante e que possa ter derivado dos TCCs firmados após a instauração do processo, de modo que a Representada tenha pleno conhecimento das condutas a ela atribuídas e possa, assim, exercer seu direito de ampla defesa e contraditório.

Ressalta essa necessidade de individualização mencionando a ausência de uma lista completa com todas as licitações que teriam sido supostamente fraudadas pela Representada. Os Representados IESA, Rodolfo Andriani e Valdir Carreiro solicitam o arquivamento do presente feito por não se admitir a acusação genérica e ausência de indicação específica e individualizada da conduta de cada Representado como elemento suficiente à identificação e comprovação de qualquer conduta anticoncorrencial, além de impedirem que os Representados exerçam adequadamente seu direito de defesa. A OAS e os Representados Agenor Medeiros, Henrique Federici e José Adelmário Pinheiro Filho defendem que, ao tratar os Representados igualmente, como se tivessem tido parte da conduta no mesmo grau e da mesma forma, sem delimitar expressamente as acusações que pesam contra cada um deles para demonstrar o nível de envolvimento de cada um, a autoridade impede o exercício pleno do direito de defesa. No entender dos Representados, seria impensável que, ao se defender, eles assumam o ônus de individualizar a suposta conduta que teria sido hipoteticamente praticada por eles. A Representada SKANSKA alega a ausência de individualização da conduta, pautando-se a Nota Técnica de Instauração por acusações vagas e superficiais. Violaria-se, assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa em razão da falta de acusação certa e específica.

Requer o arquivamento do processo, pois a ciência pelo acusado da substância de fato das acusações é pressuposto para ampla defesa, cuja violação implica a nulidade da punição. A Representada JARAGUÁ defende que não há elementos sólidos que demonstrem sua participação no suposto cartel, apenas menção a sua suposta participação esporádica no chamado "Clube das 16", por meio da formação de consórcios com empresas que integravam o tal Clube. Por isso, se não há indícios ou evidências de sua participação efetiva na prática de condutas anticompetitivas, não é possível que o processo prossiga em relação a ela. Por fim, os Representados QUEIROZ GALVÃO, André Gustavo Pereira, Ildefonso Colares Filho, Othon de Moraes e Petrônio Braz Filho também mencionam que não resta claro na Nota Técnica em que medida cada um dos Representados teria incorrido nas condutas que lhes foram imputadas. Ressalta também o dever de motivação dos atos pela Administração Pública, de modo a resguardar o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Assim, em resumo, verifica-se que os Representados alegam que a acusação é genérica e acusam a ausência de individualização das condutas por eles supostamente praticadas, o que representa uma ofensa à ampla defesa e configuraria nulidade do Processo Administrativo. Requerem assim que a Nota Técnica seja aditada, seja para individualizar a conduta, seja para que a SG/Cade se manifeste sobre os TCCs celebrados após instaurado o Processo Administrativa.

A referida argumentação, porém, não prospera. Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual seria a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos[13]” Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supra transcrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações.

Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, se tratando de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta.[14] Convém, então, ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo.

De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas mas indeferido.[15] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[16] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4.

Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][17] No tocante ao presente processo, destaca-se que a NT nº 38/2015 enuncia com clareza os indícios em relação a todos os Representados. Além dos relatos dos Signatários e Compromissários, são apresentados mais de 70 (setenta) documentos, os quais relevaram-se suficientes para delinear a suposta prática da conduta colusiva e para justificar a adequada apuração da conduta, com a abertura do Processo Administrativo em relação a cada um dos Representados. Não há, portanto, que se falar em acusação genérica, abstrata ou sem qualquer embasamento concreto. Cumpre apontar ainda que a discussão trazida pelos Representados quanto aos indícios apresentados na Nota Técnica se confunde com a análise de mérito, não devendo ser tratada em sede de avaliação de questões preliminares. Por fim, quanto ao argumento de que há necessidade de aditamento da Nota Técnica por força das informações trazidas com os TCCs celebrados após a instauração do Processo Administrativo, desde já, ressalta-se que os TCCs não ampliam o objeto do Presente Processo Administrativo e que não há razão para acolher o pedido de aditamento.

Destaca-se ainda que este tópico será devidamente analisado na sessão seguinte (II.13). Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. II.13 IMPOSSIBILIDADE DE EXPANSÃO DO OBJETO DO PROCESSO E DA NECESSIDADE DE ADITAMENTO DA NOTA TÉCNICA DE INSTAURAÇÃO Os Representados GALVÃO ENGENHARIA, Dario Galvão, Erton Fonseca, Guilherme Mendes, Luiz Distrutti e Leonel Vianna Neto argumentam pela impossibilidade da inclusão de novos fatos ou pessoas no âmbito do presente processo administrativo, sem o aditamento da respectiva Nota Técnica de Instauração, sob pena de inviabilizar o exercício ao contraditório e à direito de defesa. Concluem, assim, que, sem o devido aditamento, os TCCs celebrados após a instauração do Processo não poderiam ser considerados objeto da acusação. O Representado José Octavio de Alvarenga afirma que a juntada aos autos dos documentos relativos aos TCCs celebrados com a Andrade Gutierrez e com a UTC demandam a manifestação da SG/Cade sobre a expansão do objeto de Processo, sobre o impacto dos documentos sobre as acusações, sobre novas imputações e sobre a inclusão de novos Representados. Requer, assim, o aditamento da Nota Técnica de Instauração deste feito. De forma semelhante, a TECHINT, Guilherme Pires e Ricardo Marques apontam que os fatos e pessoas trazidos pelos TCCs celebrados após a instauração do Processo não podem integrar o conjunto de acusações deste feito, uma vez que não constam da Nota Técnica inicial.

Para tanto, seria imprescindível o aditamento da Nota Técnica de Instauração, sob pena de cerceamento de defesa e nulidade do processo. Por sua vez, a JARAGUÁ se manifestou pela impossibilidade de ampliação do objeto do processo pela juntada de novos documentos decorrentes dos TCCs celebrados. Nesse sentido, não seria possível utilizá-los para possível aplicação de sanções administrativas, sem nova instauração do processo. Ainda, os Representados IESA, Rodolfo Andriani e Valdir Carreiro, em defesa e manifestação conjuntas, apontam a impossibilidade de alteração do objeto do processo em atenção ao princípio da estabilização da demanda. Assim, requer o desentranhamento dos documentos juntados a partir dos TCCs celebrados após a instauração, uma vez que alteram o objeto do processo administrativo ao longo da instrução processual, cerceando o exercício do direito de defesa. Em síntese, alegam os Representados que a celebração dos TCCs com a Andrade Gutierrez e com a UTC após a instauração do Processo Administrativo e a consequente juntada aos autos dos respectivos documentos, com a apresentação de licitações afetadas e pessoas supostamente envolvidas para além do indicado na Nota Técnica de Instauração, representa uma ampliação do objeto deste feito. Neste sentido, argumentam que os novos elementos trazidos não podem ser utilizados no Processo sem a devida manifestação desta SG/Cade, na forma de aditamento da Nota Técnica de Instauração.

Em análise à preliminar suscitada, é oportuno esclarecer que os TCCs celebrados não inovam o objeto da acusação. O TCC tem natureza instrutória, ou seja, trata-se de instrumento legal que visa permitir a obtenção pelo Cade de novas informações, relatos, confirmações e evidências sobre os fatos específicos já em investigação pela Autoridade. Nesse sentido, o objeto de um TCC celebrado no âmbito de um processo administrativo está necessariamente adstrito ao objeto do processo e, por consequência, aos fatos investigados e à conduta imputada aos representados na Nota Técnica de Instauração. Por definição, não poderia ser diferente. Um acordo firmado nos autos de uma investigação tem por objeto, legalmente, trazer provas e relatos sobre aquela investigação específica. Se a parte tem relatos e provas sobre outra conduta ou escopo diverso, isso deve ser feito de forma separada, em investigação própria. No que concerne ao presente Processo, a Nota Técnica de Instauração circunscreve o conjunto de fatos e condutas imputadas aos Representados relacionados à suposta formação de cartel no mercado de licitações, conduzidas pela Petrobras, para contratação de serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore, tal como apontado na Nota Técnica nº 38/2015.

Os documentos trazidos pelos TCCs celebrados com a Andrade Gutierrez, com a UTC e seus respectivos funcionários e ex-funcionários não extrapolam o objeto do Processo Administrativo indicado na Nota Técnica nº 38/2015, bastando para isso se atentar para as Cláusulas Primeira e Terceira de cada TCC celebrado: Cláusula Primeira – Do objeto e da abrangência O presente Termo de Compromisso tem por objeto preservar e proteger as condições concorrenciais no mercado de serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore”, no Brasil, em licitações da Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), bem como suspender e, caso cumpridas integralmente as obrigações nele previstas, arquivar em relação aos Compromissários o Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (ref. Autos Restritos nº 08700.009125/2014-23). (...) Cláusula Terceira - Das Obrigações do Compromissário 3.2. Colaboração – Os Compromissários Pessoas Físicas e a Compromissária Pessoa Jurídica obrigam-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenham ou venham a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (ref. Autos Restritos nº 08700.009125/2014-23), providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2.

Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (ref. Autos Restritos nº 08700.009125/2014-23); (...) Dessa forma, os TCCs colaboram com a instrução processual ao trazer maiores informações e evidências sobre o conjunto de fatos investigados, relacionados ao suposto cartel para a fixação de preços, a divisão de mercado e ajuste de condições, vantagens ou abstenção em licitações conduzidas pela Petrobras para a contratação de serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore. Em face desta suposta conduta é que os Representados se defendem. Em seu contínuo dever de apuração dos fatos, a SG/Cade celebrou TCCs, dos quais decorrem o reconhecimento por empresas e pessoas físicas da participação no suposto cartel e a colaboração com apresentação de mais informações e documentos sobre os mesmos fatos investigados. Como todo TCC, tratam-se de atos instrutórios. Após isso, a SG/Cade tão somente submeteu tais evidências ao contraditório, concedendo-lhes a faculdade de se manifestarem nos autos sobre tais fatos até o encerramento da instrução. Portanto, não procede a alegada violação ao contraditório e à ampla defesa dos Representados, tampouco em alterações do objeto da investigação.

A título de exemplo, ao argumentar que os TCCs trazem novos fatos que ampliam o objeto da investigação, os Representados alegam que o escopo do Processo teria se ampliado com a juntada de novas informações e evidências sobre licitações que não foram tratadas na Nota Técnica de Instauração. Alegam, portanto, que as informações e documentos trazidos com o TCC não poderiam ser utilizados sem o aditamento da Nota Técnica. Contudo, cabe justamente à instrução processual trazer à tona o real conjunto de licitações que foram afetadas pelo cartel. É nesse sentido que a Nota Técnica nº 38/2015 explicita que “o objeto da presente apuração não se limita unicamente a essas licitações, compreendendo todo o escopo de atuação do suposto cartel que venha a ser apurado ao longo da instrução processual” (ver, por exemplo, itens 94 e 234 da Nota Técnica nº 38/2015). Ou seja, até a instauração do Processo Administrativo, esta SG/Cade tinha indícios robustos de que a conduta anticompetitiva teria envolvido pelo menos um conjunto de 22 (vinte e duas) licitações, que foram identificadas de forma preliminar na Nota Técnica. O que se busca com as informações e evidências trazidas com os TCCs celebrados é revelar se tais indícios confirmam se estas e quais outras licitações foram afetadas pela conduta. Em outras palavras, cabe à instrução aferir os contornos fáticos da conduta, tais como o conjunto de procedimentos licitatórios afetados.

Dessa forma, o objeto de processo não se restringe a estas licitações, mas a todas as práticas prejudiciais à livre concorrência supostamente adotadas pelos Representados no mercado de licitações conduzidas pela Petrobras para contratação de serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore que vierem a ser apuradas ao longo da instrução processual. Nesse sentido, não faz sentido a SG/Cade ter que reinstaurar o processo e devolver o prazo de defesa aos Representados a cada vez que for juntada qualquer manifestação nos autos. Veja-se que o objetivo da instrução probatória é justamente a obtenção de novas provas sobre os fatos a serem apurados e não faria sentido que, a cada juntada de novas provas, a SG/Cade tivesse que reavaliá-las e reinstaurar o processo, sob pena de comprometer a duração razoável do processo. Os Representados alegam também que os TCCs fazem referência a novas pessoas físicas e jurídicas, o que demandaria a reinstauração do Processo Administrativo. Quanto a este ponto, destaca-se que cabe à SG/Cade decidir pela existência ou não de indícios robustos de infração à ordem econômica, nos termos do art. 12, incisos III, IV e V da Lei nº 12.529/2011, em relação a pessoas físicas e jurídicas que venham a ser mencionadas ao longo da instrução probatória. De toda forma, é comum que documentos e informações juntadas em instrução mencionem outras pessoas. Dessa juntada não decorre, automaticamente, a inclusão dessas pessoas no polo passivo.

Somente se entender a SG/Cade por incluir tais pessoas no polo passivo é que será necessário aditar a inicial, reinstaurar o Processo Administrativo ou instaurar novo processo em relação a tais pessoas. Na ausência de tal juízo pela SG/Cade, a mera menção a terceiros na instrução não implica a reinstauração do processo administrativo. Dessa forma, a celebração do TCC não implica, necessariamente, a instauração do Processo Administrativo contra novas pessoas jurídicas ou físicas. Nesse sentido, a SG/Cade procederá à devida análise dos fatos e, eventualmente, havendo a necessidade de apuração de supostas condutas em face de novas pessoas, a autoridade adotará oportunamente as medidas cabíveis, nos autos competentes, em devida atenção ao contraditório e ao devido processo legal, sem qualquer prejuízo aos ora Representados. Não havendo a acusação formal contra novas pessoas, não há que se falar em alteração do escopo e polo passivo da investigação e nem, portanto, em reinstauração do processo e devolução do prazo de defesa. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.14 DA ESPECIFICAÇÃO PARCIAL DO LASTRO PROBATÓRIO DA ACUSAÇÃO A Mendes Júnior, Sérgio Mendes e Alberto Elísio Vilaça Gomes alegam que a SG/Cade especificou apenas parcialmente o lastro probatório, uma vez que esta não utilizou na Nota Técnica de Instauração todas as evidências disponíveis nos autos.

Aponta que a SG/Cade não poderá se valer de evidências disponíveis nos autos, mas não utilizadas na instauração, sob pena de acusar aos poucos, em prejuízo à defesa dos Representados, configurando nulidade do processo administrativo. Quanto à preliminar suscitada, vale destacar que a conduta anticoncorrencial foi devidamente apresentada na Nota Técnica de Instauração, sendo que os Representados têm acesso a toda documentação utilizada para fundamentar o posicionamento desta SG/Cade. É possível tanto para esta SG/Cade quanto para quaisquer Representados a juntada de documentos até o final da instrução processual, ocasião em que todos estes poderão se manifestar, exercendo de forma plena o direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. Não há que se falar, neste caso, em violação à estabilidade da lide. O aporte de novos documentos e informações ou a utilização de quaisquer documentos legalmente acostados aos autos quanto aos fatos a serem apurados são pressupostos da efetiva instrução probatória, não devendo esta SG/Cade pronunciar-se ou complementar sua peça acusatória a cada juntada de novos documentos aos autos.

Lembra-se que a própria Lei 12.529/11 prevê que, após a defesa, segue-se uma fase de instrução probatória, em que podem e devem ser juntados elementos de prova, tanto pela SG/Cade quanto pelos Representados, que ao final da instrução tem a oportunidade de novamente se manifestar, em alegações finais, sobre todo o conjunto probatório produzido ao longo da instrução. O procedimento seguido pela SG/Cade neste caso, portanto, segue o procedimento administrativo previsto em lei, corriqueiramente aplicado a todas as investigações, e que justamente permite o contraditório e a ampla defesa, e não atenta contra eles. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. II.15 DA PRESCRIÇÃO A GALVÃO Engenharia alega que está prescrita a pretensão punitiva da Administração em face da conduta investigada neste processo. Argumenta em relação a ela que não é possível a aplicação do prazo prescricional da lei penal, por tratar-se de pessoa jurídica e que, portanto, não pode figurar como sujeito ativo do crime de cartel. Aponta também que a prescrição penal também não seria aplicável pela ausência de ação penal específica. Já quanto aos Representados Guilherme Mendes e Luiz Distrutti, a defesa também indica que não há recebimento de denúncia criminal em face deles e, portanto, seria aplicável a prescrição quinquenal prevista no caput do art. 46 da Lei 12.529/2011.

Como as evidências mais recentes de participação dos Representados ocorreram há mais de cinco anos da instauração do processo administrativo, a pretensão punitiva do Cade está prescrita. Por fim, a JARAGUÁ também argumenta pela incidência da prescrição. Aponta que não há infração permanente ou continuada, por ser atribuída a ela uma suposta participação esporádica na conduta, e que o prazo prescricional de cinco anos foi interrompido a partir da juntada da notificação da representada aos autos, de modo que estariam prescritos todos os atos anteriores a 13/02/2011. Os Representados alegam, em síntese, que ocorreu a prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 46, caput, da Lei 12.529/2011. Segundo os Representados, não seria aplicável a este caso o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 e §3º do artigo 46 da Lei 12.529/2011, seja porque não houve instauração de ação penal contra os Representados, seja porque a Representada GALVÃO é pessoa jurídica e, portanto, não teria como responder criminalmente pelos fatos investigados. Além disso, também consta que não haveria infração permanente ou continuada imputada à JARAGUÁ.

O artigo 46 da Lei 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei 9.873/1999 realmente preveem o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até 2014, o que por si só já demonstraria que, mesmo se aplicada a regra da prescrição quinquenal - o que como será visto abaixo não é aplicável ao caso concreto -, não haveria que se falar em prescrição no presente caso, já que ele foi iniciado em 2014 e instaurado o Processo Administrativo em 2015. De qualquer forma, entende-se relevante explicar a correta forma de contagem de prazo prescricional em casos de cartéis. Com efeito, o §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art.

4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é“quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[18] (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art.

1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso.[19] (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa.

De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Nesse tocante, convém mencionar o entendimento do Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: [...] Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. [...] Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime.

Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado. [....][20] (destaque incluído) Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Tampouco prospera o argumento da Representada de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso por tratar-se pessoa jurídica, a qual não pode ser autora de crimes em geral. Com efeito, o §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever, mais uma vez, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400:

Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) E, apenas para concluir, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana.

[...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal.[21] Por fim, verifica-se que também não procede a alegação de prescrição arguida pela JARAGUÁ. Ela aponta que não haveria que se falar em infração permanente ou continuada, já que foi atribuída a ela uma suposta participação esporádica na conduta. Contudo, fato é que a SG/Cade tem indícios de que ela integraria o suposto cartel que teria durado até 2014, destacando-se ainda, apenas a título de exemplo, que ela teria participado de uma das licitações potencialmente afetadas pela conduta, consistente na licitação da UGH do Comperj, ocorrida em 2013, a indicar que não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva em relação a ela. Uma vez apresentados os argumentos que rechaçam a prescrição da pretensão punitiva em processos administrativos do Cade que punam a infração à ordem econômica que também constituam crime, resta concluir que a preliminar arguida não merece guarida.

III. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, indicando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal.

A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados José Octavio Lisboa de Alvarenga, André Gustavo de Farias Pereira, Construtora Queiroz Galvão S.A., Ildefonso Colares Filho, Othon Zanóide de Moraes Filho, Petrônio Braz Júnior, Promon Engenharia Ltda., José Cláudio Gago Lima, Euler Gravatá de Menezes, GDK S.A., Dario de Queiroz Galvão Filho, Erton Medeiros Fonseca, Galvão Engenharia S.A., Guilherme Rosetti Mendes, Leonel Queiroz Vianna Neto, Luiz Augusto Distrutti, José Antunes Sobrinho, Guilherme Pires de Mello, Ricardo Ourique Marques, Techint Engenharia e Construções S.A., Carlos Maurício Lima de Paula Barros, MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., Paulo Massa Filho, Renato Ribeiro Abreu, Tadeu Rodrigues Maia, Jaraguá Equipamentos Industriais Ltda., Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., Alusa Engenharia (atualmente denominada Alumni Engenharia S.A), César Luiz de Godoy Pereira, Márcio Faria da Silva, Renato Augusto Rodrigues, Rogério Santos de Araújo, Saulo Vinícius Rocha Silveira, Construtora Norberto Odebrecht S.A., Iesa Óleo e Gás S.A., Rodolfo Andriani, Valdir Lima Carreiro e Skanska Brasil Ltda. especificaram seus pedidos de prova. Os demais Representados, por sua vez, não se manifestaram quanto à produção de provas. Inicialmente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art.

155 do RI-Cade, cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para compreender os fatos sob investigação. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Primeiramente, destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

Também ressalta-se que, quanto às provas testemunhais abaixo deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nesta hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 5 (cinco) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. III.1. Do Representado José Octavio Lisboa de Alvarenga O Representado José Octavio de Alvarenga protesta pela utilização de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente testemunhal, pericial, documental complementar e outros, incluindo a juntada de novos documentos, apresentação de estudos técnicos e econômicos, realização de perícia e oitiva de testemunhas, cujo rol e identificação serão oportunamente oferecidos.

Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, estudos técnicos e econômicos, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto do pedido genérico de produção de prova testemunhal, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que o Representado não apresentou o rol de testemunha e justificou devidamente o pedido. Por fim, quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que o Representado não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova por ele produzida, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, podendo o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, visto que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. III.2. Dos Representados QUEIROZ GALVÃO, André Gustavo Pereira, Ildefonso Colares Filho, Othon Zanóide de Moraes Filho e Petrônio Braz Júnior Os Representados QUEIROZ GALVÃO, André Gustavo Pereira, Ildefonso Colares Filho, Othon de Moraes Filho e Petrônio Braz Júnior protestam pela produção das seguintes provas: Documental, incluindo informações de terceiros e estudos econômicos;

Pericial para avaliar a veracidade e consistência dos documentos imputados pelo Cade aos Representados; e Oitiva das testemunhas abaixo qualificadas. Testemunhas arroladas por André Gustavo Pereira: Agostinho Serafim Júnior, [Acesso Restrito], na qualidade de ex-diretor de Contrato do Consórcio Caraguatatuba; Mário Lúcio Guimarães, [Acesso Restrito], na qualidade de ex-supervisor do Consórcio Gastau; e José Edison de Araújo Ferreira, [Acesso Restrito], na qualidade de ex-gerente do Contrato do Consórcio Tatuoca. Testemunhas arroladas por Ildefonso Colares Filho: José Celestino Marini, [Acesso Restrito]; Paulo José Matos dos Santos, [Acesso Restrito], na qualidade de diretor da Paulo Matos Tecnologia de Gestão Ltda.; e Guilherme Ferreira Pinto, [Acesso Restrito]. Testemunhas arroladas por Othon de Moraes Filho: Gustavo Caputo Carielo, [Acesso Restrito]; Carlos Alberto Mendes dos Santos, [Acesso Restrito]; e Antonio Luiz Lucas Ferreira, [Acesso Restrito]; Testemunhas arroladas por Petrônio Braz Júnior: Rogério Zanforlin Alves Pereira, [Acesso Restrito], na qualidade de ex-funcionário da Queiroz Galvão; e Juan Pablo Cruz Pinochet, [Acesso Restrito], na qualidade de funcionário da sucursal da Queiroz Galvão no Chile. Não foram arroladas testemunhas pela QUEIROZ GALVÃO.

Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que a Representada não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova por ela produzida, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, podendo o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, visto que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. Ademais, entende-se que a justificativa de avaliar a veracidade e consistência dos documentos restou prejudicada tendo em vista a disponibilização dos respectivos relatórios de certificação das evidências eletrônicas, conforme indicado na seção II.3 desta Nota Técnica. Por fim, quanto ao pedido de produção de prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelos Representados como testemunhas. Com efeito, nota-se que eles não lograram êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa.

Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Além disso, alguns esclarecimentos devem ser feitos em relação à produção de prova testemunhal. Primeiramente, eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade. Verifica-se que uma das testemunhas reside no exterior. Nesse sentido, tendo em vista que a testemunha é intimada via correio para prestar esclarecimentos orais em audiência a ser realizada nas dependências do Cade, a intimação de uma testemunha residente no exterior pode causar embaraços à marcha processual, considerando as diligências necessárias para tanto. Portanto, desde logo ressalta-se que tal oitiva será eventualmente deferida mediante o compromisso do Representado, a ser confirmado no prazo acima, em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, ressalta-se que o Representado também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art.

48 do RI-Cade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Por fim, reitera-se que fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo, tal como apontado acima. III.3. Da Representada Promon Engenharia A Representada PROMON protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente juntada documentos e pareceres. Verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo enviadas aos Representados continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir, mas observou-se na defesa da Representada que foi realizado pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por ela indicadas as provas que pretenderia fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. III.4. Do Representado José Cláudio Gago Lima O Representado José Cláudio Lima informa que pretende provar o quanto alegado por meio da juntada de novos documentos, na medida em que se fizerem necessários.

Verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo enviadas aos Representados continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir, mas observou-se na defesa do Representado que foi realizado pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por ele indicadas as provas que pretenderiam fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. Assim, quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. III.5. Do Representado Euler Gravatá de Menezes O Representado Euler de Menezes requer a produção de todos os meios de prova, inclusive a prova testemunhal das pessoas indicadas a seguir: Antonio Luiz Trevelin; Osman Nelson Gonzales Parada; e Eduardo Jorge Michelli. Verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo enviadas aos Representados continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir, mas observou-se na defesa do Representado que foi realizado pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por ele indicadas as provas que pretenderiam fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade.

Assim, quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido de produção de prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelo Representado como testemunhas. Com efeito, nota-se que ele não logrou êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de sua tese de defesa. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados, bem como a qualificação completa das testemunhas, sob pena de impossibilidade de a SG/Cade enviar a correspondente notificação para as referidas testemunhas. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade. III.6.

Da Representada GDK A Representada GDK requer a produção de provas por todos os meios em direito admitidos, notadamente a prova documental, testemunhal, depoimentos pessoais e prova pericial. O representado arrola como testemunha e requer o depoimento das seguintes pessoas: Hélio José Dantas Rosado, [ACESSO RESTRITO]; Antonio Arruti Rey, [ACESSO RESTRITO]; Euler Gravatá de Menezes, [ACESSO RESTRITO]; e César Roberto Santos Oliveira, [ACESSO RESTRITO]. Verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo enviadas aos Representados continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir, com a qualificação completa de até três testemunhas, mas observou-se na defesa da Representada citada no item anterior que eles fizeram pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por ela indicadas as provas que pretenderiam fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. Assim, quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que a Representada não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova por ela produzida, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, podendo o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, visto que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. Por fim, quanto ao pedido de produção de prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelos Representados como testemunhas. Com efeito, nota-se que foram indicadas mais de três testemunhas sem a adequada justificativa acerca da imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação da Representada para, no prazo de 05 (cinco) dias, indicar três dentre as quatro testemunhas arroladas, bem como a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade. III.7.

Dos Representados GALVÃO Engenharia, Dario de Queiroz Galvão Filho, Erton Medeiros Fonseca, Guilherme Rosetti Mendes, Luiz Augusto Distrutti e Leonel Queiroz Vianna Neto Os Representados GALVÃO Engenharia, Dario Galvão Filho, Erton Fonseca, Guilherme Mendes, Luiz Distrutti e Leonel Vianna requerem a produção de provas por todos os meios em direito admitidos, especialmente: Pareceres econômicos, com vistas a evidenciar a insubsistência da acusação de existência de um cartel perene entre as Representadas; a definição do mercado relevante e análise de sua estrutura; a racionalidade econômica individual da conduta da GALVÃO Engenharia nas licitações investigadas, a comprovação da GALVÃO como maverick. Pareceres técnicos, com vistas a evidenciar as justificativas de natureza técnica feitas em sede de análise dos projetos, em especial relacionadas aos preços apresentados pela GALVÃO em determinadas licitações; Perícia documental das evidências acostadas ao Acordo de Leniência, nos TCCs e na prova emprestada para atestar a veracidade do que a acusação afirma; Depoimento pessoal dos Beneficiários e de todos os Compromissários; e Oitiva das seguintes testemunhas qualificadas abaixo. Testemunhas arroladas pela GALVÃO Engenharia: Sebastião Marcio Custodio, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: foi fornecedor da GALVÃO Engenharia e pode atestar a competitividade das suas propostas. Marcio Alberto Cancellara, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada:

Foi fornecedor da GALVÃO Engenharia. Pode atestar a competitividade das suas propostas. Carlos Diogenes Carneiro, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Foi parceiro comercial da GALVÃO Engenharia. Pode atestar a competitividade das suas propostas. Testemunhas arroladas por Dario Galvão Filho: Luis David Arjona Castro, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Fez trabalho de planejamento estratégico do grupo e pode detalhar as funções exercidas por Dario no Grupo GALVÃO. Paulo Sérgio Buscato, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Era responsável pela comunicação do Grupo GALVÃO e pode detalhar as atividades de Dario, de forma a demonstrar que não participava do dia-a-dia da GALVÃO Engenharia. Edson Coraccini, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Ex-Gerente da GALVÃO Engenharia e pode atestar a busca por competitividade da GALVÃO Engenharia nos projetos. Testemunhas arroladas por Erton Fonseca: Milton Guimarães Junior, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Esteve com Erton nos dias de supostas reuniões do cartel. Pode atestar que é impossível que Erton possa ter comparecido em reuniões naquelas datas. Iomar Tavares da Cunha, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Trabalhava em empresa que foi parceira comercial da GALVÃO Engenharia em algumas licitações e pode atestar o comportamento competitivo de Erton e da GALVÃO Engenharia. Rodrigo Alvarenga Franco, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada:

Trabalhava em empresa que foi parceira comercial da Galvão Engenharia em algumas licitações e pode atestar o comportamento competitivo de Erton e da Galvão Engenharia. Testemunhas arroladas por Guilherme Mendes: Pedro Laureano Pires Botelho, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Foi gerente de engenharia da Unidade Industrial da Galvão Engenharia e poderá demonstrar que suas atividades eram sempre em busca de soluções técnicas para redução de custos. Hilton Carlos Ferreira Junior, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Poderá atestar a competitividade da Galvão Engenharia e a conduta lícita do Representado. Elaine Cristina Ferreira, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Poderá detalhar as funções do Representado e o comportamento competitivo da Galvão Engenharia. Testemunhas arroladas por Luiz Distrutti: Tomoyoshi Yamada, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Poderá atestar a competitividade da Galvão Engenharia à época de atuação do Representado. José Marcia Garcia, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Poderá atestar a competitividade da Galvão Engenharia à época de atuação do Representado. Hugo Magalhães, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Poderá atestar a mudança do Representado dentro do Grupo Galvão e a sua não participação no mercado objeto da conduta durante o período investigado. Testemunhas arroladas por Leonel Vianna: Bjørnar Iversen, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada:

Pode atestar as atividades desenvolvidas por Leonel na Galvão Óleo e Gás, bem como confirmar que estava com Leonel no dia da suposta reunião do cartel. Eduardo Monterisi, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Pode atestar as atividades desenvolvidas por Leonel na Galvão Óleo e Gás. David Harwood, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Pode atestar as atividades desenvolvidas por Leonel na Galvão Óleo e Gás, bem como confirmar que estava com Leonel no dia da suposta reunião do cartel. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, por meio de pareceres técnicos e econômicos, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que a Representada não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova por ela produzida, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, podendo o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, visto que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. Ademais, entende-se que a justificativa de atestar a veracidade dos documentos restou prejudicada tendo em vista a disponibilização dos respectivos relatórios de certificação das evidências eletrônicas apresentadas por ocasião do Acordo de Leniência e dos TCCs celebrados, conforme indicado na seção II.3 desta Nota Técnica.

No que tange ao pedido de produção de prova testemunhal dos Srs. Bjørnar Iversen e David Harwood, residentes no exterior, cumpre-se esclarecer o que segue. Tendo em vista que a testemunha é intimada via correio para prestar esclarecimentos orais em audiência a ser realizada nas dependências do Cade, a intimação de uma testemunha residente no exterior pode causar embaraços à marcha processual, considerando as diligências necessárias para tanto. Portanto, desde logo ressalta-se que tal oitiva será eventualmente deferida mediante o compromisso do Representado, no prazo de 5 (cinco) dias, em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, ressalta-se que o Representado também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 48 do RI-Cade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Por fim, reitera-se que fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo, tal como apontado acima.

Já quanto ao pedido de oitiva das demais testemunhas indicadas, diante das justificativas apresentadas, sugere-se o seu deferimento. Por fim, quanto ao pedido genérico de colheita de depoimento dos Signatários do Acordo de Leniência e dos Compromissários dos TCCs firmados, entende-se que os Representados não especificaram, nos termos do art. 147, IV, do RI-Cade, quais Signatários deveriam ser ouvidos para esclarecer os pontos controvertidos em relação aos Representados e que contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Assim, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias, especificar os Signatários e Compromissários que podem auxiliar no esclarecimento dos fatos investigados, bem como os pontos controvertidos em relação aos Representados e que contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. III.8. Do Representado José Antunes Sobrinho O Representado José Antunes Sobrinho protesta provar o alegado por todo e qualquer meio de prova em direito admitido, sem prejuízo de nenhum cuja produção se faça necessária à comprovação de sua inocência.

Verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo enviadas aos Representados continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir, mas observou-se na defesa do Representado que foi realizado pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por eles indicadas as provas que pretenderiam fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. Nesse sentido, sugere-se o deferimento ao Representado de eventual produção de provas documentais, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. III.9. Dos Representados Techint Engenharia e Construções, Guilherme Pires de Mello e Ricardo Ourique Marques Os Representados TECHINT, Guilherme de Mello e Ricardo Marques requerem a produção de provas por todos os meios em direito admitidos, em especial a juntada de documentos e a realização de perícias. Verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo enviadas aos Representados continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir, mas observou-se nas defesas dos Representados que foi realizado pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por eles indicadas as provas que pretenderiam fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade.

Assim, quanto aos pedidos genéricos de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto aos pedidos genéricos de prova pericial, sugere-se o indeferimento dos pedidos, já que os Representados não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova por eles produzida e o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. III.10. Dos Representados MPE Montagens e Projetos Especiais, Carlos Maurício Lima de Paula Barros, Paulo Massa Filho, Renato Ribeiro Abreu e Tadeu Rodrigues Maia Os Representados MPE, Carlos Maurício Barros, Paulo Massa Filho, Renato Abreu e Tadeu Maia requerem a posterior juntada de quaisquer provas admitidas pelo Código Civil, bem como quaisquer outras manifestações tais como petições, relatórios, pareceres e provas periciais, necessárias ao esclarecimento dos fatos apresentados em sua defesa. Requerem também a oitiva das testemunhas abaixo qualificadas. Testemunhas arroladas pela MPE: Aloisio Antonio Lopes Salazar, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: A testemunha poderá confirmar o histórico da MPE no setor de óleo de gás. Luiz Cláudio Araújo de Souza Santoro, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: A testemunha poderá confirmar o histórico da MPE no setor de óleo e gás.

Testemunhas arroladas por Carlos Maurício Barros: Marcelo Noto Bonilha, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Diretor da EBSE, atestará que o Representado não possuía cargo ou função na MPE. Sonia Cristina Scofano, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Ex-Secretária da EBE, atestará que o Representado não possuía cargo ou função na MPE. Marco Aurelio Vargas Danemberg, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Participou das negociações finais da associação entre a MPE e a SOG no HDS da Reduc e do término do Consórcio BCV e pode atestar a participação do Representado como procurador da MPE nestas duas oportunidades. Testemunhas arroladas por Paulo Massa Filho: Francisco de Paula Bittencourt, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Ex-funcionário da EBE à época dos fatos, a testemunha poderá confirmar a atuação do Representado na execução de módulos offshore. Valéria Colares Barreto, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: A testemunha poderá confirmar a atuação do Representado na execução de módulos offshore. Testemunhas arroladas por Renato Abreu: Fabricio Dazzi, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: A testemunha confirmará a atuação do Representado, bem como as atividades profissionais por ele desenvolvidas seu envolvimento com agronegócios. Adagir de Sailes Abreu Filho, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: A testemunha confirmará a atuação do Representado, bem como as atividades profissionais por ele desenvolvidas.

Testemunhas arroladas por Tadeu Maia: Antonio Masaji Okamura, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Testemunho sobre as atividades do Representado. Antonio dos Santos Alves Filho, [ACESSO RESTRITO]. Justificativa apresentada: Testemunho sobre as atividades do Representado na MPE. Quanto aos pedidos genéricos de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto aos pedidos genéricos de prova pericial, sugere-se o indeferimento dos pedidos, já que os Representados não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova por eles produzida e o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. Por fim, quanto ao pedido de oitiva das testemunhas indicadas, diante das justificativas apresentadas, sugere-se o seu deferimento. III.11 Da Representada Jaraguá Equipamentos Industriais Ltda. A Representada Jaraguá pede a produção de prova pericial, com a oitiva das testemunhas a seguir arroladas. Fuad Hamad, [ACESSO RESTRITO]. Mara Sivia Liberi, [ACESSO RESTRITO]. Adriano Machado Meireles, [ACESSO RESTRITO]. João Luiz Cestaro, [ACESSO RESTRITO].

Verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo enviadas aos Representados continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir, com a qualificação completa de até três testemunhas, mas observou-se na defesa da Representada citada no item anterior que eles fizeram pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por ela indicadas as provas que pretenderiam fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que a Representada não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova por ele produzida, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, podendo o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, visto que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. Por fim, quanto ao pedido de produção de prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pela Representada como testemunhas.

Com efeito, nota-se que foram indicadas mais de três testemunhas sem a adequada justificativa acerca da imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação da Representada para, no prazo de 05 (cinco) dias, indicar até três dentre as quatro testemunhas arroladas, bem como a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade. III.12 Da Representada Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. A Representada CARIOCA protesta pela produção de prova documental e pericial, no que for necessário durante a fase instrutória e informa que não pretende arrolar testemunhas.

Verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo enviadas aos Representados continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir, mas observou-se na defesa da Representada citada no item anterior que ela fez pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por ela indicadas as provas que pretenderiam fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, por meio de pareceres técnicos e econômicos, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que a Representada não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova por ela produzida, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, podendo o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, visto que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. III.13 Dos Representados Alusa Engenharia (atualmente denominada Alumni Engenharia S.A) e César Luiz de Godoy Pereira Os Representados ALUSA e César Pereira protestam pela produção de todas as provas admitidas em Direito.

Verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo enviadas aos Representados continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir, mas observou-se nas defesas dos Representados que foi realizado pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por eles indicadas as provas que pretenderiam fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. Nesse sentido, sugere-se o deferimento ao Representado de eventual produção de provas documentais, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. III.14 Dos Representados Márcio Faria da Silva, Renato Augusto Rodrigues, Rogério Santos de Araújo e Saulo Vinícius Rocha Silveira Os Representados Márcio da Silva, Renato Rodrigues, Rogério de Araújo e Saulo Silveira pleiteiam a produção das seguintes prova documental e pareceres técnicos e econômicos até o encerramento da instrução processual, bem como depoimento pessoal dos Beneficiários do Acordo de Leniência e dos Compromissórios dos Termos de Compromisso de Cessação firmados com a Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez e UTC.

Verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo enviadas aos Representados continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir, com a qualificação completa de até três testemunhas, mas observou-se nas defesas dos Representados que eles fizeram pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por eles indicadas as provas que pretenderiam fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, por meio de pareceres técnicos e econômicos, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido genérico de colheita de depoimento dos Signatários do Acordo de Leniência e dos Compromissários dos TCCs firmados, entende-se que os Representados não especificaram, nos termos do art. 147, IV, do RI-Cade, quais Signatários e Compromissários deveriam ser ouvidos para esclarecer os pontos controvertidos em relação aos Representados e que contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa.

Assim, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias, especificar os Signatários e Compromissários que podem auxiliar no esclarecimento dos fatos investigados, bem como os pontos controvertidos em relação aos Representados e que contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Por fim, quanto do pedido genérico de produção de prova testemunhal, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que a Representada não apresentou o rol de testemunha e justificou devidamente o pedido. III.15 Da Representada Construtora Norberto Odebrecht A Representada ODEBRECHT protesta pela utilização de todos os meios de prova em direito admitidos, incluindo, a juntada de novos documentos, apresentação de estudos técnicos e econômicos, realização de perícia e oitiva de testemunhas, cujo rol e identificação serão oportunamente oferecidos.

Verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo enviadas aos Representados continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir, com a qualificação completa de até três testemunhas, mas observou-se na defesa da Representada que foi realizado pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por ela indicadas as provas que pretenderia fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, por meio de pareceres técnicos e econômicos, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que a Representada não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova por ele produzida, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, podendo o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, visto que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. Por fim, quanto do pedido genérico de produção de prova testemunhal, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas.

Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que a Representada não apresentou o rol de testemunha e justificou devidamente o pedido. III.16 Da Representada Iesa Óleo e Gás, Rodolfo Andriani e Valdir Lima Carreiro Os Representados IESA, Rodolfo Andriani e Valdir Carreiro protestam pela produção de prova pericial consistente na análise de quantitativos e na estrutura de preços das licitações questionadas pela SG/Cade e na análise acerca da autenticidade e fiabilidade dos documentos anexados aos autos; bem como na juntada de parecer de especialistas acerca dos temas objeto de controvérsia, sem prejuízo de outras provas em direito admitidas, a serem posteriormente produzidas, em atenção ao direito à ampla defesa. Requerem também produção de prova testemunhal com a oitiva dos Signatários Augusto Ribeiro de Mendonça Neto, Marcos Berti e Maurício Godoy, do Compromissário Dalton Santos Avancini, bem como dos ex-funcionários da Petrobras Paulo Roberto Costa e Pedro Barusco, bem como a expedição de ofícios à Petrobras para que indique, para que sejam ouvidos como testemunha, três servidores responsáveis pela elaboração dos orçamentos e estruturas de preços praticados pela Companhia, de modo a comprovar a economicidade das contratações travadas pela IESA, bem como três servidores responsáveis pela elaboração das listas de empresas convidadas a participar das licitações na Companhia, de modo a comprovar que inexistia qualquer ingerência da IESA ou de qualquer outra empresa.

Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, por meio de pareceres de especialistas, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido genérico de prova pericial, consistente na análise de preços e das licitações questionadas e na análise da autenticidade dos documentos juntados aos autos, sugere-se o indeferimento do pedido. Em relação à análise de preços, os Representados não apresentaram os motivos pelo qual a provas seria relevantes para esclarecer os pontos controversos deste Processo Administrativo. Entretanto, fica facultado aos Representados a produção de tal prova, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, e o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. Quanto ao pedido de análise de autenticidade dos documentos, entende-se que a justificativa de atestar a veracidade dos documentos restou prejudicada tendo em vista a disponibilização dos respectivos relatórios de certificação das evidências eletrônicas apresentadas em face do Acordo de Leniência e dos TCCs celebrados, conforme indicado na seção II.3 desta Nota Técnica. Quanto ao pedido de produção de prova testemunhal, nos termos do art.

155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelos Representados como testemunhas. Com efeito, nota-se que não foram especificadas as testemunhas, ônus esse dos Representados. Cabe a eles, portanto, apresentarem o rol de testemunhas, o que é plenamente possível, já que os Representados participavam de processos de contratação na Petrobras e, portanto, têm condições de indicar funcionários que atuavam nessa área. Aliás, essa medida mostra-se mais razoável do que solicitar que a Petrobras indique aleatoriamente funcionários que não necessariamente atuaram em processos relacionados à conduta investigada. Assim, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias, indicarem até três testemunhas, bem como a qualificação, pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade. Por fim, quanto ao pedido genérico de prova testemunhal acima indicada, entende-se que os Representados não especificaram, nos termos do art. 147, IV, do RI-Cade, os pontos controvertidos em relação aos Representados e que contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa.

Assim, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias, especificar em que medida a oitiva das pessoas acima indicadas poderá auxiliar no esclarecimento dos fatos investigados em relação aos Representados. III.17 Da Representada Skanska Brasil Ltda. A Representada SKANSKA proposta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial juntada de documentos, tomada de depoimentos e oitiva de testemunhas, realização de perícia, etc., reservando-se o direito de especificar as provas tão logo seja concluída a juntada de provas aos autos e apresentada a devida individualização das acusações pela SG/Cade. Pleiteia também o depoimento pessoal dos seguintes Signatários do Acordo de Leniência: os Srs. Alberto Jesus Padilla Lizondo, Dorian Luis Valeriano Zen, Francisco Vera Codina e José Luis Fernandes, já devidamente qualificados nos autos do Processo Administrativo, para que possam esclarecer seu conhecimento sobre o mercado e as licitações da Petrobras, essenciais para esclarecer os fatos ora investigados, bem como sanar as inconsistências apontadas em sua defesa.

Verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo enviadas aos Representados continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir, com a qualificação completa de até três testemunhas, mas observou-se na defesa da Representada que foi realizado pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por ela indicadas as provas que pretenderia fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, por meio de pareceres técnicos e econômicos, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que a Representada não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova por ela produzida e o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. Em relação ao pedido de colheita de depoimento dos Signatários do Acordo de Leniência acima indicados, informa-se desde logo que tais Signatários serão oportunamente ouvidos por interesse da SG/Cade, para apuração dos fatos investigados.

Por fim, quanto do pedido genérico de produção de prova testemunhal, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que a Representada não apresentou o rol de testemunha e não justificou devidamente o pedido. III.18. Provas de interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais a serem oportunamente agendadas. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; que seja providenciada pelo Protocolo: (i) a extração dos documentos indicados na Seção II.2.1, e (ii) a juntada dos documentos indicados na Seção II.3; o deferimento das oitivas das testemunhas arroladas por GALVÃO Engenharia, Dario de Queiroz Galvão Filho, Erton Medeiros Fonseca, Guilherme Rosetti Mendes, Luiz Augusto Distrutti, Leonel Queiroz Vianna Neto, MPE Montagens e Projetos Especiais, Carlos Maurício Lima de Paula Barros, Paulo Massa Filho, Renato Ribeiro Abreu e Tadeu Rodrigues Maia, a serem oportunamente marcadas.

Alternativamente, os Representados poderão trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Os Representados devem indicar, no prazo de 5 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, se aceitam essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, devem apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental; a intimação dos Representados André Gustavo Pereira, Ildefonso Colares Filho, Othon Zanóide de Moraes Filho, Petrônio Braz Júnior, Euler Gravatá de Menezes, Iesa Óleo e Gás, Rodolfo Andriani e Valdir Lima Carreiro para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifiquem em que medida as oitivas das testemunhas indicadas e/ou depoimentos são imprescindíveis para suas defesas, sob pena de indeferimento; a intimação do Representado Euler Gravatá de Menezes, para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, apresente a qualificação completa das testemunhas arroladas, sob pena de indeferimento; a intimação dos Representados GDK e Jaraguá Equipamentos Industriais para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art.

63, IV, do RI-Cade, indiquem até três das testemunhas arroladas, bem como justifiquem em que medida as oitivas das testemunhas indicadas e/ou depoimentos são imprescindíveis para suas defesas, sob pena de indeferimento; a intimação dos Representados GALVÃO Engenharia, Dario de Queiroz Galvão Filho, Erton Medeiros Fonseca, Guilherme Rosetti Mendes, Luiz Augusto Distrutti, Leonel Queiroz Vianna Neto, Márcio Faria da Silva, Renato Augusto Rodrigues, Rogério Santos de Araújo, Saulo Vinícius Rocha Silveira, Iesa Óleo e Gás, Rodolfo Andriani e Valdir Lima Carreiro para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifiquem os Signatários e Compromissários que podem auxiliar no esclarecimento dos fatos investigados, bem como os pontos controvertidos em relação aos Representados e que contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa;

o indeferimento do pedido de prova pericial, requerida pelos Representados José Octavio Lisboa de Alvarenga, QUEIROZ GALVÃO, André Gustavo Pereira, Ildefonso Colares Filho, Othon Zanóide de Moraes Filho, Petrônio Braz Júnior, GDK, Techint Engenharia e Construções, Guilherme Pires de Mello, Ricardo Ourique Marques, MPE Montagens e Projetos Especiais, Carlos Maurício Lima de Paula Barros, Paulo Massa Filho, Renato Ribeiro Abreu, Tadeu Rodrigues Maia, Jaraguá Equipamentos Industriais, Carioca Christiani Nielsen Engenharia, Construtora Norberto Odebrecht, Iesa Óleo e Gás, Rodolfo Andriani, Valdir Lima Carreiro e Skanska Brasil; o indeferimento do pedido genérico de prova testemunhal requerida pelos Representados José Octavio Lisboa de Alvarenga, Márcio Faria da Silva, Renato Augusto Rodrigues, Rogério Santos de Araújo, Saulo Vinícius Rocha Silveira, Construtora Norberto Odebrecht e Skanska Brasil;

o deferimento da produção de prova documental solicitada pelos Representados José Octavio Lisboa de Alvarenga, QUEIROZ GALVÃO, André Gustavo Pereira, Ildefonso Colares Filho, Othon Zanóide de Moraes Filho, Petrônio Braz Júnior, PROMON Engenharia, José Cláudio Gago Lima, Euler Gravatá de Menezes, GDK, GALVÃO Engenharia, Dario de Queiroz Galvão Filho, Erton Medeiros Fonseca, Guilherme Rosetti Mendes, Luiz Augusto Distrutti, Leonel Queiroz Vianna Neto, José Antunes Sobrinho, Techint Engenharia e Construções, Guilherme Pires de Mello, Ricardo Ourique Marques, MPE Montagens e Projetos Especiais, Carlos Maurício Lima de Paula Barros, Paulo Massa Filho, Renato Ribeiro Abreu, Tadeu Rodrigues Maia, Carioca Christiani Nielsen Engenharia, Alusa Engenharia, César Luiz de Godoy Pereira, Márcio Faria da Silva, Renato Augusto Rodrigues, Rogério Santos de Araújo, Saulo Vinícius Rocha Silveira, Construtora Norberto Odebrecht, Iesa Óleo e Gás, Rodolfo Andriani, Valdir Lima Carreiro e Skanska Brasil; e nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas orais e documentais que serão designadas oportunamente. Essas as conclusões [22]. [1] A cadeia de custódia nos autos do Processo originário aponta disponíveis para os seguintes itens coletados na sede da Galvão Participações: Item 118 – Item de Arrecadação 04; Item 161 – Item de Arrecadação 14 – Diskette 1;

Item 165 – Item de Arrecadação 14 – Pendrive 1; Item 165 – Item de Arrecadação 14 – Pendrive 2; Item 165 – Item de Arrecadação 14 – Pendrive 3; Item 167 – Item de Arrecadação 16; Item 168 – Item de Arrecadação 17; Item 169 – Item de Arrecadação 18. Os documentos utilizados para fundamentar a Nota Técnica de Instauração foram apreendidos na Galvão Participações, com origem nos Itens 04 e 05. [2] Disponível em: https://eproc.trf4.jus.br/eproc2trf4/controlador.php?acao=acessar_documento_publico&doc=41442588892655061020000000051&evento=41442588892655061020000000023&key=01f2ef3fe4c341a47513c9543cc0ad03255bf785dd0fff865493aa88abb98d68 [3] NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. [4] Diferentemente, os prazos próprios são aqueles fixados para o cumprimento do ato processual e sua inobservância acarreta desvantagem para aquele que o descumpriu. A consequência ao descumprimento de um prazo próprio, normalmente, é a preclusão. (STJ. RECURSO ESPECIAL nº 1.352.137 - PR (2012/0232052-5), Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 07/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA). [5] Parecer da ProCADE nº 259/2011, fls. 882, exarado no Processo Administrativo nº 08012.004039/2001-68, da Representante: Polícia Civil do Distrito Federal e dos Representados: Jaime Divino Alarcão, Wilmar Ferreira Peixoto e outros. Fls. 883 dos autos.

[6] Voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo n° 08012.009611/2008-51, da Representante: Secretaria de Direito Econômico "ex officio" e das Representadas: Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., Beringhs Indústria e Comércio Ltda., Ieco Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., e outras. Fls. 141 dos autos. [7] Este mesmo entendimento é adotado pela Superintendência-Geral do Cade, conforme pode ser verificado: (i) na Nota Técnica SG nº 234/2013, de 21 de junho de 2013, no Processo Administrativo nº 08012.002921/2007-64 do Representante: Luis Fernando Cardoso Rezende e das Representadas: Aqua Service Comercial e Industrial de Produtos Químicos Ltda., Associação Brasileira de Indústria Química e outros. Fls. 20 da nota; (ii) na Nota Técnica SG nº 54/2012, no Processo Administrativo nº 08012.006199/2009-07, das Representadas Climatintas Ltda., Clima Service Refrigeração Ltda., Auto Tintas Lages Ltda.. Disponível no SEI nº 0010120, fls. 4022 a 4031. [8] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, fl. 350. [9] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 223. [10] DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. I, 8ª ed. Salvador: Jus Podium, 2007, p. 277. [11] DIDIER JR. Fredie. Op. Cit., 2007, p. 276. [12] CAMARA, Alexandre Freitas.

Lições de Direito Processual Civil, Vol. 1. 12ª Edição, Ed. Lumen Juris, 2005, p. 167. [13] Dicionário Houais: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. [14] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014) [15] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [16] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [17] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [18] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [19] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [20] JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010. [21] Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa. [22] Esta Nota Técnica contou com a colaboração dos servidores Agnaldo Gonçalves Pimenta, Ena Elvira Colnago, Luciana Dinah Ribeiro Helou e dos então servidores da CGAA8/SG Cade, Aline Agnes Vieira Macabeu e José Guilherme Tanure Bacelar.