Montagem de Instalações Industriais e de Estrutura Metálicas

:: SEI / CADE - 0293089 - Voto :: Requerimento n.º 08700.011995/2015-43 (ref. Apartado Restrito nº 08700.011996/2015-98), relacionado ao Processo Administrativo n.º 08700. 002086/2015-14 (ref. Autos Restritos 08700.009125/2014-23) Requerentes: Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (Compromissária Andrade Gutierrez); Elton Negrão de Azevedo Júnior e Leandro de Aguiar (Compromissários Pessoas Físicas). Advogados: Eduardo Caminati Anders (OAB/SP n° 174.402) e Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra (OAB/SP nº 261.378). VOTO VOGAL I. Introdução Inicio o meu voto com duas observações que considero bastante relevantes. A primeira delas é que, embora eu tenha por hábito analisar de forma mais detida as propostas de TCC trazidas a este Tribunal pela Superintendência-Geral para homologação, eu tenho profundo respeito, admiração e confiança no trabalho realizado pelo nosso braço investigativo, que cumprimento aqui na figura da Dra. Amanda Athayde, presente no auditório, e do nosso Superintendente-Geral, Dr. Eduardo Frade. São profissionais que honram, juntamente com todo o corpo técnico, a instituição em que trabalham. Mas como disse hoje mais cedo o palestrante Gesner de Oliveira na abertura da 37º edição do PINCADE, “em time que está ganhando se mexe sim: para melhorar”. Espero que entendam que as observações que trago nesses votos de TCC têm exclusivamente esse intuito: aprimorar um órgão que evolui ano após ano desde a sua criação.

Em segundo lugar, gostaria de destacar um ponto da apresentação que o Sr. Presidente fez hoje de manhã sobre a atuação do CADE em 2016: as estatísticas revelam que 64% dos casos se encerram em TCCs e que cerca de 80% das punições pecuniárias aplicadas pelo CADE (incluindo contribuições) provêm desses acordos. Assim, eu ousaria dizer que, no que tange ao controle de condutas, os casos de TCC são hoje mais importantes que os casos de processos administrativos na pauta de julgamento deste Plenário. E não só pelo número e volume arrecadado, mas porque casos de grande repercussão têm sido encerrados desta forma, como recentemente o foram os casos do cartel das laranjas e do cartel das taxas de câmbio. Eu já disse aqui e repito que sou defensor dessa estratégia, por todas as vantagens que nós conhecemos. Mas como Conselheiro, meu trabalho não pode ser outro que dar aos TCCs tratamento à altura de sua importância. II. Questões gerais de dosimetria Já há um bom tempo, venho tentando me manter fiel à regra de dosimetria que defendo para condenações de carteis, detalhadamente expostas no meu voto vista no caso do cartel de GLP, na 96º sessão ordinária de julgamento[1]. Na minha opinião, a multa (seja para condenação, seja para balizar as negociações de TCC) deve corresponder à aplicação de um sobrepreço predeterminado sobre o volume de vendas afetado pela conduta durante toda a sua duração, desde que tal valor não exceda os limites legais de punição atribuídos à autoridade antitruste.

Regra essa, destaca-se, análoga às utilizadas pelas principais jurisdições antitruste do mundo, em especial para EUA, Reino Unido e União Europeia. Como já dito, é uma regra intermediária entre a atual jurisprudência do CADE, que consiste na aplicação de uma alíquota seca sobre uma base de cálculo que não tem relação com os potenciais danos da conduta e que varia de caso em caso, conferindo imprevisibilidade e insegurança jurídica; e, de outro, a proposta de se estimar a vantagem auferida, caso a caso, o que é um exercício impreciso e que pode criar fragilidades para o enforcement da decisão, tornando-se igualmente insegura do ponto de vista jurídico. É com base nessa metodologia proposta que venho avaliando a conveniência e oportunidade de homologação de todas as propostas de TCCs e também dos valores das penas pecuniárias aplicadas em sede de condenação em processo administrativo sancionador. Venho adotando essa metodologia, inclusive, para avaliar se, em cada caso concreto, a base de cálculo prevista no inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011, qual seja, a do faturamento da empresa no ramo de atividade no ano anterior à conduta, é manifestamente desproporcional, autorizando, assim, a sua flexibilização, nos termos do art. 2º-A da Resolução 3/2012. Explico. Rege o art. 37 da Lei 12.529/2011: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. § 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

§ 2o No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. (sem grifos no original) Veja-se também o art. 2º-A da Resolução CADE 3/2012: Art. 2-A. O Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais. (Redação dada pela Resolução nº 18, de 23 de novembro de 2016). (sem grifos no original) 3O CADE vem interpretando esse dispositivo, até hoje, não como limites máximos e mínimos de multas permitidos pelo legislador, mas no sentido de que a multa, para carteis, deve ser resultante da aplicação de alguma alíquota entre 12% e 20% sobre o faturamento de um ano no ramo de atividade. O ramo de atividade é definido na Resolução 3/2012, segundo classificação semelhante ao Cadastro Nacional de Atividade Econômica - CNAE.

No entanto, como o faturamento de um ano nos ramos de atividade previstos na Resolução podem não guardar (e em geral não guardam) qualquer relação com a gravidade e o dano da infração, a aplicação da Resolução, da forma como o CADE interpreta todas as normas relacionadas a dosimetria, viria a gerar multas potencialmente elevadas, de modo que foi introduzida na Resolução a possibilidade de flexibilizar o conceito de ramo de atividade, desde que aquele previsto na resolução se mostrasse manifestamente desproporcional. Como era de se esperar, o recurso a esse dispositivo, embora introduzido recentemente na Resolução e defendido como aplicável apenas em casos excepcionais, vem sendo a regra da dosimetria do CADE, pelo menos para propostas de TCCs. Mais preocupante: em muitos casos, sequer há nos autos informações acerca do faturamento no ramo de atividade para que se possa verificar a sua desproporcionalidade, mas apenas um argumento nesse sentindo. Juízos de proporcionalidade, a meu ver, não devem ser feitos em tese; pelo contrário, demandam a análise detida do caso concreto. Para sabermos se uma determinada base de cálculo (faturamento no ramo de atividade, conforme lista anexa à Resolução 3/2012) é manifestamente desproporcional, precisamos comparar a multa resultante da adoção dessa base de cálculo com algum valor. Esse valor, como disse, deve ser tal que guarde proporcionalidade com o potencial dano da infração ao longo de toda a sua duração.

Se restrinjo a base de cálculo, de faturamento no ramo de atividade para o faturamento com o produto ou no mercado relevante, independentemente do período da conduta, na prática, estou fazendo a opção por punir, se não de maneira igual, mas, no mínimo, de forma muito semelhante, carteis com duração bastante diversa, de um, cinco ou dez anos. A duração da infração tem relação direta com vários critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011, como gravidade da infração, vantagem auferida ou pretendida, grau de lesão e efeitos econômicos negativos; e não pode ser ignorada em juízos de proporcionalidade. É o pretendo fazer no presente voto. Antes de avaliar o caso concreto, no entanto, faço ainda uma última observação. A discussão sobre dosimetria e sobre o cálculo da multa (aplicada ou esperada) não pode se confundir com a análise da conveniência e da oportunidade de se firmar acordos. A Lei 12.529/2011 impõe a obrigatoriedade de contribuição pecuniária para a celebração do TCC. O Regimento Interno do CADE estabelece como regra para definição do valor dessa contribuição percentuais de desconto, em função do grau de colaboração e do momento processual, aplicáveis sobre a multa esperada[2].

Assim, no meu entendimento, a avaliação da conveniência e oportunidade de se firmar um acordo (TCC) com investigados em processos administrativos deve ser feita aplicando-se os percentuais de desconto previstos no Guia de TCC do CADE, e não na flexibilização da base de cálculo que define a expectativa de multa. O Guia traz, de maneira muito prudente e bem-sucedida, parâmetros objetivos, com descontos que variam entre 25% e 50%. Ou seja, a discricionariedade que existe para conferir descontos, ou ainda, o instrumento pelo qual se abre mão de parte da punição, são os descontos sobre a expectativa de multa, e não o cálculo da expectativa de multa sem si. Caso contrário, infinita seria a arbitrariedade do negociador, permitindo-lhe, inclusive, se a contribuição para a investigação lhe parecesse extraordinária, chegar a valores irrisórios para as contribuições pecuniárias a serem pagas em sede de TCC. Isso, no meu entendimento, não estaria autorizado pela legislação. Não questiono, como se verá a seguir, a amplitude e a utilidade da colaboração da Andrade Gutierrez às investigações tampouco o percentual de desconto que lhe foi atribuído. Questiono, tão somente, a forma como foi calculada a expectativa de multa sobre a qual esse desconto foi aplicado, por ter sido utilizada para sua definição uma base de cálculo, a meu ver, inadequada. III.

Presente caso Para o presente acordo, foi estipulada uma contribuição pecuniária com base em uma expectativa de multa de aproximadamente R$ 86 milhões. Para se chegar a esse valor, definiu-se como base de cálculo o faturamento decorrente de obras em refinarias da Petrobrás, no ano de 2014. Esse parâmetro foi considerado adequado pela SG em razão de se tratar do mercado relevante correspondente ao PA: serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore, no Brasil, em licitações da Petrobrás. Difere, portanto, do conceito de faturamento no ramo de atividade, conforme art. 37, inc. I, da Lei 12.529/2011 e Resolução CADE 3/2012. Relembremos que a legislação de defesa da concorrência não fala em mercado relevante, mas em ramo de atividade, que é definido pela Resolução 3/2012 do CADE. A mesma Resolução estabelece que o ramo de atividade poderá ser flexibilizado caso se entenda que, no caso concreto, é manifestamente desproporcional. Como dito, para avaliar se algo é desproporcional, é preciso comparar esse algo a algo outro, ou seja, o valor do faturamento no ramo de atividade como uma regra razoável de dosimetria. O valor do faturamento no ramo de atividade não consta, até o momento, nos autos. Embora a SG tenha enviado Ofício solicitando essa informação, a Andrade Gutierrez respondeu que tem dificuldades no enquadramento na lista anexa à Resolução e não apresentou qualquer valor[3].

Há, no entanto, informações sobre o faturamento total da empresa em 2014, no valor de R$ 4,8 bilhões[4], parâmetro a ser utilizado na ausência de faturamento no ramo de atividade, segundo preconizado na Lei 12.529/2011[5]. O limite permitido pela legislação brasileira para aplicação de multa para a Andrade Gutierrez pela infração administrativa contra a concorrência seria, portanto, de 20% desse valor, ou 960 milhões de reais. Para comparação, a regra de dosimetria razoável deveria levar em consideração a uma estimativa de sobrepreço, o volume de vendas afetado e a duração do cartel, conforme discutido acima. Para o sobrepreço, venho optando por aplicar um valor predeterminado de 10%, em linha com diversos estudos nacionais e internacionais sobre danos de cartel. Apenas a título de demonstração da proporcionalidade dessa regra, cito Relatório do TCU nº TC 005.081/2015-7, que estimou em 17% o valor do sobrepreços para as obras de refinarias. Procurei, então, nos autos, elementos que pudessem lançar luz sobre alguma estimativa do “volume de vendas” afetado pela prática do cartel ao longo de toda a sua duração (no caso, pelo menos, 12 anos).

Existem informações, fornecidas pela Requerente durante o processo de negociação e a mim disponibilizadas pela Superintendência-Geral, acerca dos valores recebidos pela Andrade Gutierrez da Petrobrás, ano a ano, e por projeto de refinarias (ainda que não estejam ratificadas por qualquer documento fiscal e/ou contábil juntado aos autos) decorrente dos contratos referentes a esses projetos. Com base nessas informações, aplicando-se as regras que venho aplicando recorrentemente e ajustando o valor pelo custo de oportunidade (SELIC), cheguei a uma estimativa da multa esperada de aproximadamente R$ 610 milhões, conforme metodologia de cálculo anexa. Importante destacar que a metodologia não considera os faturamentos vinculados a todos os projetos de refinarias dos quais a Andrade Gutierrez participou, mas apenas aqueles referentes a refinarias cujos contratos foram afetados pelo cartel, conforme reconhecido pela própria empresa. O valor é, portanto, consideravelmente superior àquele adotado pela SG que, relembro, foi de R$ 86 milhões. Se considerado o cálculo de vantagem auferida realizado pelo Tribunal de Contas da União, conforme Relatório TC 005.081/2015-7, para os contratos da Diretoria de Abastecimento da Petrobrás, que resultou na estimativa de um sobrepreço de 17%, o valor da expectativa de multa seria ainda maior, próximo de R$ 1 bilhão.

Para além disso, cabe ainda avaliar se seria o caso de se levar em consideração, na avaliação da oportunidade e conveniência do acordo proposto, o fato de a Representada já ter se comprometido a pagar, em sede de acordo de leniência com o Ministério Público Federal, o valor de R$ 1 bilhão. Embora não exista norma que busque coordenar os esforços de punição e reparação de dano entre as diferentes esferas jurisdicionais e mesmo para diferentes infrações, compartilho fortemente da tese de que é razoável esperar que um órgão leve em consideração a ação de outros, para evitar punições potencialmente exageradas. Nesse sentido, para o caso concreto, seria possível que o valor a ser recolhido pelo MPF venha a ser compatível com o valor do dano estimado pelo TCU e pelo meu Gabinete, de modo que a punição já teria sido suficientemente dissuasória. No entanto, analisando de forma mais detida a questão, encontrei duas dificuldades para formar uma convicção no sentido de “compensar” o valor acordado com o MPF com a expectativa de multa que julgo adequada no caso concreto. Em primeiro lugar, o acordo fechado com o MPF[6] se refere “a fatos investigados na Operação Lava Jato e em outros processos”, tendo alcance muito mais amplo que a conduta objeto da proposta de TCC ora sob análise.

Para se ter uma ideia de proporcionalidade, há no CADE hoje cerca de 30 processos referentes à Lava Jato, com projetos afetados pelo cartel das empreiteiras nas mais diversas áreas de contratação da Administração Pública, inclusive em diferentes níveis da federação. Assim, não é possível, com as informações disponíveis nos autos ou que sejam públicas, saber quanto da multa cível de 1 bilhão de reais trata da infração delimitada no presente processo administrativo. Em segundo lugar, o acordo fechado com o Ministério Público Federal compreende ressarcimento parcial de danos à Petrobras e demais empresas lesadas, uma vez que, dos R$ 1 bilhão, R$ 900 milhões serão destinados às empresas, a título de adiantamento, sem prejuízo de que elas busquem ressarcimento integral, caso venha a ficar configurado que o valor do dano é superior ao resgatado pelo MPF (conforme deixa clara petição do MPF que esclarece os critérios para a fixação da multa cível)[7]. Assim, a multa cível do MPF tem caráter quase que exclusivamente reparatório. Como é consenso aqui no Tribunal, a sanção pecuniária em sede de processos administrativos sancionadores por infração à concorrência não deve ter caráter reparatório, mas dissuasório, cabendo a reparação ser feita em outras jurisdições. Assim, tal valor não poderia ser incorporado à expectativa de multa pecuniária a ser aplicada pelo CADE[8].

Em razão desses dois pontos, julgo por desconsiderar, no presente caso, a multa cível acordada no Termo de Leniência com o MPF, e voto, em função da ausência de demonstração de que a base de cálculo prevista nas normas para definição da multa esperada seja manifestamente desproporcional, pela não homologação do TCC. É o voto. Brasília, 18 de janeiro de 2017. João Paulo de Resende Conselheiro ANEXO - METODOLOGIA DE CÁLCULO DA EXPECTATIVA DE MULTA [ACESSO RESTRITO] [1] Nesse sentido, veja-se o voto proferido no processo administrativo nº 08012.002568/2005-51 – SEI 0280508. [2] “Art. 187. A análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC realizadas nos termos do art. 186 deste Regimento Interno levará em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I – redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II – redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta; e III – redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que requererem TCC no âmbito da investigação de uma conduta.” (sem grifos no original) [3] Vide petição SEI 0257530, parágrafos 4 e 5:

“A Andrade Gutierrez informa que enfrenta dificuldade para enquadrar o ramo de atividade nas hipóteses previstas na Resolução n.o 3, motivo pelo qual não tem condições de oferecer resposta para esse questionamento”. [4] Vide petição SEI 0257530, parágrafo 3: “A Andrade Gutierrez informa que seu faturamento bruto no Brasil, em 2014, foi de 4.284.077 (em milhares de reais). A Representada junta aos autos, nesta oportunidade, relatório de auditores independentes (Doe. 02), que comprova a informação (vide nota explicativa 20, p. 40 do referido documento anexo)”. Destaque-se que esse é uma informação pública, disponível em 19/01/2017 em: http://jornal.iof.mg.gov.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/143275/caderno2_2015-04-30%2043.pdf?sequence=1 [5] "Art. 37 (...)§ 2o No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea." [6] Disponível no site da Justiça Federal do Paraná, vinculado à Ação Penal nº 5036518-76.2015.4.04.7000/PR, andamento processual do dia 09/05/2016. Evento 1, OUT2. [7] Disponível no site da Justiça Federal do Paraná, vinculado à Ação Penal nº 5036518-76.2015.4.04.7000/PR, andamento processual do dia 09/05/2016. Evento 6, PROMOÇÃO1 .

Transcrição do trecho pertinente: "Primeiramente, necessário registrar que a fixação de multa cível em acordo de leniência não exime a pessoa jurídica signatária da obrigação de reparar integralmente o dano causado. Portanto, a multa cível tem apenas a natureza de adiantamento, e não de quitação das obrigações indenizatórias da empresa colaboradora. Esse é o entendimento que decorre expressamente do art. 16, § 3º, da lei 12.846/13”. [8] O valor de R$ 100 milhões de reais, de acordo com a alínea ‘k’ da cláusula 7ª do Termo de Leniência, será destinado nos termos do art. 7º, parágrafo 1º, da Lei 9.613/1998, que prevê que a União e os Estados “regulamentarão a forma de destinação dos bens, direitos e valores cuja perda houver sido declarada, assegurada, quanto aos processos de competência da Justiça Federal (...)”.