CADE · Superintendência-Geral · 22/06/2017
Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31
Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31
Decisão
sugere-se a instauração de Processo Administrativo Diante do exposto, e ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c arts. 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face dos Representados: Abimed – Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (“Abimed”); Abimo – Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (“Abimo”); Biotronik Comercial Médica Ltda. (“Biotronik”); Boston Scientific do Brasil Ltda. (“Boston”); Medtronic Comercial Ltda. (“Medtronic” ou “Beneficiária”); St. Jude Medical Brasil Ltda. (“St. Jude”); Ana Maria Ragonese; Carlos Alberto Goulart; Cláudio Roque; Daniel Eugênio dos Santos; David Neale; Dirceo Stona; Eduardo Morani de Araújo; Elcio Allegretti; Fernanda Andrade Ferreira; Fernando Gonzales; Flavio Lucio Roberto de Aquino; Glauco Ulisses de Oliveira; Gustavo Weidle; João Sérgio Moreira; Karine Sales Gonçalves; Kurt Kaninski; Marcelo Battistini; Maria Galainena Johnson; Milena Bergamin; Milton Munhoz; Oscar Porto; Pedro Serafim; Ricardo Galvão Sande e Oliveira; Ricardo Mendonça da Silva; Ricardo Pettená; Tadeu Faria; Walter Fúria; Wilson Martins Junior e Zolmo de Oliveira Junior, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I a IV c/c seu §3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011, na forma dos artigos 69 e seguintes da Lei no 12.529/2011. Tendo em vista a segmentação nos distintos níveis da cadeia produtiva identificados no mercado de OPME após as diligências de busca e apreensão e em observância ao princípio da eficiência e da razoável duração do processo, sugere-se e instauração de autos específicos aos Representados de que trata esta Nota Técnica nº 50/2017 (Doc. SEI nº 0350395). Fatos e indícios referentes a possíveis condutas anticompetitivas que impliquem pessoas físicas e pessoas jurídicas atuantes no mercado nacional de distribuição de OPME serão devidamente avaliados nos autos do Processo Administrativo a ser inaugurado na Nota Técnica nº 51/2017 (Doc. SEI nº 0350400), que por sua vez também deriva das investigações iniciadas no bojo deste mesmo Inquérito Administrativo nº 08001.000005/2015-29. Eventual arquivamento ou instauração de novos processos administrativos em face de pessoas físicas ou jurídicas mencionadas no Inquérito Administrativo nº 08001.000005/2015-29 será tratado, por sua vez, nos autos de dito inquérito, com que possíveis condutas anticompetitivas no mercado nacional de OPME não subsumíveis aos processos administrativos a serem instaurados pelas Notas Técnicas 50/2017 e 51/2017 (Docs. SEI nº 0350395 e 0350400) continuarão sendo apuradas no Inquérito Administrativo nº 08001.000005/2015-29.
Inteiro teor
75.446 caracteres transcritos do PDF oficial
[ Ministério da Justiça – MJ Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE SEPN 515 Conjunto D, Lote 4 Ed. Carlos Taurisano, 2º andar - Bairro Asa Norte, Brasília/DF, CEP 70770-504 Telefone: (61) 3221-8436 e Fax: (61) 3326-9733 – www.cade.gov.br Nota Técnica nº 50/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE (Processo Administrativo n.º 08700.003699/2017-31) Inquérito Administrativo nº 08001.000005/2015-29 Representante: Ministério da Justiça Representados: Abimed – Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (“Abimed”); Abimo – Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (“Abimo”); Biotronik Comercial Médica Ltda. (“Biotronik”); Boston Scientific do Brasil Ltda. (“Boston”), Medtronic Comercial Ltda. (“Medtronic” ou “Beneficiária”); St. Jude Medical Brasil Ltda. (“St. Jude”); Ana Maria Ragonese; Carlos Alberto Goulart; Claudio Roque; Daniel Eugênio dos Santos; David Neale; Dirceo Stona; Eduardo Morani de Araújo; Elcio Allegretti; Fernanda Andrade Ferreira; Fernando Gonzales; Flavio Lucio Roberto de Aquino; Glauco Ulisses de Oliveira, Gustavo Weidle; João Sérgio Moreira; Karine Sales Gonçalves; Kurt Kaninski; Marcelo Battistini; Maria Johnson; Milena Bergamin; Milton Munhoz; Oscar Porto; Pedro Serafim; Ricardo Galvão Sande e Oliveira; Ricardo Mendonça da Silva; Ricardo Pettená; Tadeu Faria; Walter Fúria; Wilson Martins Junior e Zolmo de Oliveira Junior,. EMENTA: Inquérito Administrativo.
Suposto cartel no mercado nacional de órteses, próteses e materiais médicos especiais - OPME. Instauração de Processo Administrativo, nos termos dos artigos 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade1. Sumário I. RELATÓRIO ................................................................................................................................... 2 II. DA APURAÇÃO EM SEDE DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DIVERSOS .................... 6 III. ANÁLISE ......................................................................................................................................... 9 III.1. Aspectos Gerais do Combate a Cartéis ............................................................................... 9 III.1.1 Cartel em Licitações: Principais Estratégias .......................................................................... 13 III.1.2 Das Características Estruturais de Certames Licitatórios que Facilitam Condutas Colusivas ............................................................................................................................................... 16 III.2. Da Suposta Conduta Colusiva entre os Representados ................................................... 17 III.2.1. Síntese dos Fatos .............................................................................................................. 17 III.2.2.
Dos Representados ........................................................................................................... 19 III.2.3. Dos Indícios da Existência de Conduta Colusiva ............................................................. 23 III.2.3.1. Do Objeto do Suposto Cartel ....................................................................................... 24 III.2.3.2. Da Atuação do Suposto Cartel ..................................................................................... 25 III.2.3.3 Dos Contatos entre Concorrentes e das Trocas de Informações Sensíveis ....................... 25 (a) Tabela de Divisão de Mercado .............................................................................................. 25 b) Direcionamento dos Certames ................................................................................................ 26 (c) Impedimento à Entrada de Novos Concorrentes ................................................................... 26 (d) Encontros entre Concorrentes ............................................................................................... 26 III.2.3.4 Da atuação das Associações do Setor .............................................................................. 27 (a) Cobrança Conjunta de Pendências Financeiras e Investimentos ........................................... 27 (b) Coordenação entre as Empresas para Manutenção dos Preços Praticados no Mercado. .......
27 (c) Compartilhamento de Informações Confidenciais ................................................................ 27 III.2.3.5 Do Monitoramento .......................................................................................................... 27 III.2.3.6 Das Estratégias para Esconder ou Disfarçar as Atividades do Suposto Cartel ................ 27 III.2.4. Conclusões quanto aos Indícios Coligidos nos Autos que Indicam a Existência de Conduta Colusiva entre os Representados .......................................................................................... 28 IV. DO MERCADO RELEVANTE ..................................................................................................... 29 V. DA RECOMENDAÇÃO DE ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO .................... 30 VI. Conclusão ....................................................................................................................................... 33 I. RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado em 16 de novembro de 2015, por meio da Nota Técnica nº 25/2015/SG (SEI 0133321), acolhida pelo Despacho nº 32/2015 (SEI 0133533), com vistas a apurar suposto cartel no mercado brasileiro de órteses, próteses e materiais médicos especiais – OPME.
1 Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - RICADE (Aprovado pela Resolução nº 20, de 7 de junho de 2017 O caso em análise foi iniciado a partir de denúncia do Ministro de Estado da Saúde, enviada ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em 05 de janeiro de 2015, por meio de Memorando n.º 2/2015/GM do Ministério da Justiça. A peça inicial informa possíveis infrações à ordem econômica a partir de reportagem do programa televisivo “Fantástico”, exibido no dia 04 de janeiro de 20152. Posteriormente, a Superintendência-Geral do CADE – SG/CADE – levantou de oficio informações sobre licitações de material médico dos dois maiores compradores de bens desta natureza no governo federal, quais sejam, a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) e o Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia (INTO). Além disso, foram reunidas informações sobre compras de hospitais federais. Em 27 de fevereiro de 2015 a SG/CADE encaminhou oficio à EBSERH (SEI n.º 0027950), solicitando informações acerca do Pregão Eletrônico 22/2013, referente à aquisição de itens de cirurgia cardiovascular e estimulação cardíaca para abastecer hospitais universitários vinculados a Instituições Federais de Ensino Superior. Em 23 de março de 2015, a EBSERH encaminhou a resposta ao ofício (SEI n.º 0039457) com as informações solicitadas pela SG/CADE.
Da análise da documentação encaminhada3, constatou-se robustos indícios de violação do sigilo das propostas e identificação recíproca, mediante apresentação de propostas idênticas na fase 2 A referida denúncia apontava diversas irregularidades neste mercado, tais como (i) recomendação de cirurgias e/ou procedimentos médicos desnecessários objetivando ganho percentual sobre o valor dos dispositivos médicos ou outras vantagens; (ii) prescrições médicas dispensáveis e cotações de procedimentos hospitalares superfaturados, atreladas, muitas vezes, à concessão de liminares judiciais relacionadas ao Sistema Único de Saúde (SUS), com prejuízos à administração pública federal, estadual e/ou municipal; (iii) elaboração de editais licitatórios direcionados, de forma a fraudar e/ou limitar o caráter competitivo dos certames em questão; e (iv) utilização de documentos falsos empregados nas declarações de renda das pessoas jurídicas citadas (Denúncia, Doc. SEI nº 0133533, p. 04). 3 Foram trazidos aos autos os seguintes documentos concernentes a possíveis ilícitos anticoncorrenciais associados ao Pregão Eletrônico 22/2013: (i) Agravo de Instrumento nº 0010634-02.2014.4.01.0000/DF relativo ao Processo nº 0008702-61.2014.4.01.3400, (Ofício do MEC - Resp. ao Of. nº 1126/2015, Doc. SEI nº 0039457, p. 1-96); (ii) Informações do Pregão Eletrônico nº 22/2013 (Ofício do MEC - Resp. ao Of. nº 1126/2015, Doc. SEI nº 0039457, p. 97);
(iii) Nova proposta de preços para os itens homologados apresentada pela Boston Cientific (Ofício do MEC - Resp. ao Of. nº 1126/2015, Doc. SEI nº 0039457, p. 102-107); (iv) Comunicação entre EBSERH e Boston Cientific, vencedora dos itens licitados no Pregão 22/2013, via e-mail. (Ofício do MEC - Resp. ao Of. nº 1126/2015, Doc. SEI nº 0039457, p. 108-142); (v) Informações sobre itens e preços homologados nos Pregões dos Hospitais (Ofício do MEC - Resp. ao Of. nº 1126/2015, Doc. SEI nº 0039457, p. 143-176); e (vi) Considerações do pregoeiro que conduziu o Pregão da EBSERH, informando identificação mútua de participantes durante a fase de lances de mencionada licitação (Ofício do MEC - Resp. ao Of. nº 1126/2015, Doc. SEI nº 0039457, p. 177-180); confidencial do pregão e lançamento de códigos no descritivo do produto, contra as empresas St. Jude Medical Brasil Ltda., Biotronik Comercial Medica Ltda., Medtronik Comercial Ltda., Boston Cientific do Brasil Ltda., Medclass Hospitalar Ltda.; Politec Importação e Comércio Ltda.; Biomedical Produtos Científicos Médicos e Hospitalares Ltda., Maquet Cardiopulmonary do Brasil Indústria e Comércio Ltda., Allimed Comércio de Material Médico Ltda., Neomex Hospitalar Ltda. e Braile Biomédica Indústria, Comércio e Representações Ltda.
Indícios similares aos supracitados quanto à possível existência de cartel foram observados no Pregão Eletrônico 93/2013, do Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia – INTO, dessa vez contra as empresas Oscar Iskin e Cia Ltda. e WM World Medical Importação e Exportação Ltda (“Oscar Iskin” e “WM World”), as quais teriam apresentado propostas idênticas e distintas do valor de referência em item do certame licitatório em análise, bem como teriam inserido em campo público de descrição do produto, código de registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), permitindo, assim, que se distinguissem as empresas responsáveis pelos lances (Nota Técnica nº 25/2015/SG, Doc. SEI nº 0133321). Dentre os elementos que respaldam a atual investigação, cabe mencionar ainda o Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (PPIA) n.º 08012.001787/2012-41, o qual restou reunido ao presente inquérito administrativo e que tem por base o encaminhamento de relatório4 pelo Tribunal de Contas da União para que o CADE avalie “(i) possível formação de cartel entre os fabricantes de produtos hospitalares Laboratório B. Braun do Brasil S/A e Hartmann Indústria e Comércio de Produtos Médico-hospitalares Ltda. com a empresa distribuidora Conexão e Representação de Material Hospitalar Ltda.;
e (ii) dos indícios de prática de preços 4 Resumidamente, o relatório caracterizou possível existência de restrições de clientes no âmbito de hospitais do Rio de Janeiro impostas pelos fabricantes B.Braun e Hartmann em benefício da Conexão, com que, entre 2009 e 2011, aqueles participaram, exclusivamente e de forma direta, de licitações promovidas por hospitais universitários federais, estaduais e militares vinculados ao Ministério da Saúde, enquanto a distribuidora comum a ambos disputaria apenas certames referentes a hospitais federais da região. Apontou- se, ademais, que a única explicação que justifica a conduta dos fabricantes em abster-se de competir, é inferir-se acordo prévio entre as duas fornecedoras em exame, com que a distribuidora comum a ambos cuidaria de repartir as vendas equitativamente, implementando, portanto, o suposto conluio. Assim, a distribuidora Conexão aparentemente operava divisão de mercado entre B. Braun e Hartmann ao assumir contratações exclusivas e superestimadas para ambas as fabricantes, com possível frustração ou fraude do caráter competitivo em procedimentos licitatórios diversos. acima dos de mercado pela empresa Conexão Comércio e Representação de Material Hospitalar Ltda (Denúncia, Doc. SEI nº 0006880, p.
05).” Para além de toda essa documentação supramencionada, ao longo das diligências realizadas, a chefia de gabinete da Superintendência-Geral recebeu pedido de acordo de leniência que detalhou a atuação de quatro das empresas cujos comportamentos vinham sendo investigados. As empresas citadas na conduta foram Medtronic, Biotronik, Boston e St. Jude. Assim, em 13 de novembro de 2015, foi celebrado Acordo de Leniência Parcial5 entre o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e a empresa Medtronic Comercial Ltda. (“Beneficiária”), tendo o Ministério Público Federal (MPF) assinado como interveniente-anuente. Por meio do referido acordo, [ACESSO RESTRITO] confessaram suas participações na conduta citada, com vistas a obter, em contrapartida, os benefícios estabelecidos nos artigos 86, §4, I, e 87 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. O Acordo de Leniência foi acompanhado pelo “Histórico da Conduta”, o qual forneceu descrição detalhada dos fatos, do modo de funcionamento da suposta conduta colusiva no mercado nacional de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios e dos seus participantes, conforme relatado [ACESSO RESTRITO] (SEI n.º 0133710 e SEI n.º 0133714).
A análise e consolidação da documentação encaminhada pela EBSERH e pelo TCU, somadas às evidências colhidas de ofício com relação à INTO e às evidências trazidas por meio do Acordo de Leniência apontaram para robustos indícios de cartéis e de condições estruturais para a pratica da conduta anticoncorrencial no mercado em questão que justificaram a adoção de medida excepcional de coleta direta de provas. Assim, em 02 de dezembro de 2015, foram realizadas diligências de busca e apreensão ("Operação Mercador de Veneza”) para instrução do caso, conforme 5 Neste caso foi celebrada Leniência parcial pois o CADE já tinha conhecimento prévio da prática, visto que a investigação já estava em andamento, mas não dispunha de provas suficientes para assegurar a condenação. Nota Técnica nº 25 (SEI 0133321) e Memorando 1760 (SEI 0133534). Ato contínuo, procederam-se a cópia, autenticação e devolução dos documentos e material eletrônico. Em 26 de abril de 2016, em atenção ao dever de cooperação constante nos termos da Seção IV do Acordo de Leniência 09/2015, a Beneficiária complementou as informações trazidas por meio de “Aditivo ao Histórico da Conduta” (SEI 0192184), que forneceu informações adicionais de conhecimento das pessoas físicas, empregados e ex-empregados da Signatária, bem como acrescentou 173 documentos adicionais sobre a conduta relatada. [ACESSO RESTRITO].
Por fim, em 03 de março de 2017, [ACESSO RESTRITO], a Beneficiária apresentou nova complementação de informações bem como novos documentos (112 anexos) por meio de “Aditivo ao Histórico da Conduta II” (SEI 0309313). Tendo em vista a necessidade de análise de significativa quantidade de material em papel e eletrônico apreendidos durante o procedimento de busca e apreensão, assim como de informações e documentos apresentados no Acordo de Leniência Parcial e nos Aditivos ao Acordo de Leniência Parcial, o presente inquérito precisou ser renovado para que fosse possível consolidar as informações obtidas. Para tanto, foram exaradas decisões de prorrogação do prazo do Inquérito Administrativo, com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011, e consoante os termos dos Despachos 527 (SEI n.º 0196165), 801 (SEI 0219041), 1091 (SEI n.º 0239849), 1401 (SEI 0265648), 61 (SEI n.º 0290153), 334 (0315093) e 660 (0338323). É o relatório. II. DA APURAÇÃO EM SEDE DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DIVERSOS O Inquérito Administrativo nº 08001.000005/2015-29, instaurado em 16 de novembro de 2015 por meio do Despacho nº 32/2015 (Doc. SEI nº 0133533) e com base na Nota Técnica nº 25/2015/SG (Doc. SEI nº 0133321), dedica-se, como supracitado, a apurar suposto cartel no mercado nacional de órteses, próteses e materiais médicos especiais (OPME), com que foram realizadas, em 02 de dezembro de 2015, mediante devida autorização judicial e com fulcro na alínea “d”, inciso VI do art.
13 da Lei nº 12.529/2011, diligências de busca e apreensão cíveis. Diante dos indícios até então conhecidos não era possível distinguir de que forma tais investigados articulavam seu comportamento, o que somente foi possível conhecer a partir da execução de diligências, em especial da deflagração de busca e apreensão. Do exame do material físico e eletrônico arrecadado junto às sedes das empresas supracitadas e a partir da observação de padrões nas condutas do suposto conluio, esta SG/CADE compreende como conveniente a instrução em sede de processos administrativos diversos, nos termos subsequentemente expostos. A segmentação do inquérito em processos administrativos distintos neste momento se justifica pela disponibilidade de robustos indícios que permitem a compreensão das condutas investigadas de maneira autônoma segundo parâmetros objetivos de reunião de conjuntos de fatos e empresas e pessoas investigadas. A segregação das condutas investigadas em distintos processos tem um duplo efeito: por um lado dá racionalidade a ação da autoridade administrativo por precisar com suficiente certeza os limites objetivos e subjetivos do processo administrativo e, por outro lado, prestigia o exercício do direito ao contraditório e ampla defesa por parte dos representados.
Assim, veiculam-se em sede deste Inquérito Administrativo nº 08001.000005/2015-29 duas notas técnicas distintas, que por sua vez inauguram dois Processos Administrativos de objeto também distintos, nos termos dos arts. 69 e 70 da Lei nº 12.529/2011. Por conseguinte, no Processo Administrativo a ser inaugurado na presente Nota Técnica (NT n.º 50/2017) constam enquanto Representadas sociedades empresárias e pessoas naturais atuantes no mercado nacional de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios, agrupadas por esta SG/CADE, em síntese, pela suposta participação de todas em fatos e condutas colusivas comuns no setor entre 2004 e 2015. Nela se incluem no polo passivo as empresas e entidades de classe: Abimed – Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (“Abimed”), Abimo – Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (“Abimo”), Biotronik Comercial Médica Ltda. (“Biotronik”), Boston Scientific do Brasil Ltda, (“Boston”), Medtronic Comercial Ltda. (“Medtronic”) e St. Jude Medical Brasil Ltda. (“St. Jude”). De forma distinta, no Processo Administrativo a ser inaugurado pela Nota Técnica nº 51/2017 utiliza como critério unificador as sociedades empresárias e pessoas naturais atuantes no mercado nacional de distribuição de OPME em geral, excluídos os fatos investigados pelo processo administrativo de que trata o parágrafo anterior.
Caracteriza esta investigação a similitude no modus operandi (ênfase em contatos difusos e esporádicos orientados a licitações específicas) e nas estratégias adotadas pelas Representadas, entre 2007 e 2015, na implementação e na continuidade do suposto conluio. Seu polo passivo deriva dos indícios analisados e nas condutas anticompetitivas que possivelmente implicam as pessoas jurídicas Abraidi, Agimed, Bio Devices, Bioline, Bio Med, Biomedical, Braile, Climaza, C&R Licitações, CMS, Comercial Rio, Coramed, DMX Medical, Doctor's Plus, Duder, DTMMH, Fortmed, Fusão, Globalmed, Global Medical, Grandesc, Hemocat, HLC, Infinity, Intermedical, LM Farma, Kenon, Maquet, Maquet Cardiopulmonary, Medclass, Megamed, Mellowitt, Merit, Monte Sião, MR Biomédica, Nektar, Neomex, Neuromax, Plastmed, Premed, Raumedic, Representa Materiais, Ribral, Tadmedical, Technicare, Terumo e Trauminas. Isto posto, passa-se, assim, à análise dos indícios obtidos, até o momento, quanto a possíveis condutas anticompetitivas concernentes ao mercado nacional de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios apurados em nota juntada neste Inquérito Administrativo nº 08001.000005/2015-29 que, como explicitado neste capítulo, fundamenta a instauração de Processo Administrativo autônomo.
Fatos e indícios referentes a possíveis condutas anticompetitivas que impliquem pessoas físicas e pessoas jurídicas atuantes no mercado nacional de distribuição de OPME serão devidamente avaliados nos autos no Processo Administrativo a ser inaugurado na Nota Técnica nº 51/2017, que por sua vez também deriva das investigações iniciadas no bojo deste mesmo Inquérito Administrativo nº 08001.000005/2015-29. As demais pessoas físicas e jurídicas mencionadas no Inquérito Administrativo nº 08001.000005/2015-29, salvo quando de seu explícito arquivamento por insubsistências/ausência de indícios de condutas anticompetitivas, permanecem a ele adstritas, com a continuidade da apuração sobre elas em dito inquérito. III. ANÁLISE III.1. Aspectos Gerais do Combate a Cartéis Cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE, 2002), os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento), se comparado ao preço em um mercado competitivo, causando perdas anuais de centenas de bilhões de reais aos consumidores.
Ainda de acordo com a OCDE, os cartéis: (...) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional (Tradução livre de “Hard Core Cartels”, preparado pelo Fórum Conjunto de Comércio e Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE): 2003, p.2.). As estratégias utilizadas pelos integrantes do cartel envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial dos contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. O uso concomitante de estratégias comuns permite que tais agentes definam os contornos preciosos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos e clientes, áreas geográficas, faturamento, dentre outros critérios, e para a distribuição dos lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo.
Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela International Competition Network (ICN)6 as empresas participantes de cartéis em geral utilizam-se das seguintes estratégias: Fixação de Preços. Um acordo de fixação de preços é um acordo entre concorrentes para aumentar, fixar ou de qualquer forma manter o preço para um produto ou serviço. Tal conduta pode incluir acordos para estabelecer um preço mínimo, para eliminar descontos ou adotar uma fórmula padrão para calcular preços etc. Restrição de oferta. Um acordo de restrição de oferta pode envolver acordos sobre volumes de produção, volume de vendas, ou percentuais de crescimento de mercado. Divisão de mercados. Esquemas de alocação de mercado ou divisão de mercado são acordos nos quais os competidores dividem o mercado entre si – alocam clientes específicos ou tipos de consumidores, produtos ou territórios. Cartéis em licitações. Nesses casos, os competidores podem acordar em submeter uma proposta artificialmente alta ou de cortesia ou de cobertura como retorno a uma subcontratação ou pagamento. Ou seja, os concorrentes acordam em restringir ou eliminar a concorrência em alguma variável comercial, seja ela vendas, um contrato ou um projeto.
Independentemente das estratégias adotadas por seus participantes, cartéis resultam, invariavelmente, na aquisição de produtos e contratação de serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima daqueles que seriam encontrados em mercados efetivamente competitivos. A literatura econômica é unânime em apontar que, no caso de infrações de cartel, os efeitos líquidos à sociedade são sempre negativos. Não por outra razão é que grande parte dos países que possuem políticas de defesa da concorrência trata os cartéis como delitos cujo objeto sempre será ilícito, calcando suas decisões na presunção dos efeitos nocivos a partir da prova da existência do acordo, o que torna desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da 6 International Competition Network: Defining Hard Core Cartel Conduct. Effective Instrutions. Effective Penalties. 2005. Tradução Livre de: “Conduct falling within the four categories can take many forms. Price fixing is any agreement amog competitiors to raise, fix or otherwise maintain the price for a product or service. Price fixing can include agreements to estabalish a minimum price, to eliminate discounts, or to adopt a standard formula for cauculating prices, etc. Output restrictions ca involve agreements on production volumes, sales volumes, ou percentages of market growth.
Market allocation ir division schemes are agreements in which competitors divide markets among themselves – competing firms allocate specific customers or types of customers, products or territories. In a big-ridding conspiracy, competitors may agree to rotate winning bids, may divide bids, or one bidder may agree to submit an artificially high or “comp” or “cover” bid in return for a subcontract or payoff. In other words, competitors agree to restrict or eliminate competition for some piece of defined business, whether it is a sale, a contract or a project”. conduta7. O Brasil é um desses países que considera suficiente a prova da existência do acordo para configurar sua ilicitude. Nesse contexto, grande parte dos países que possuem políticas de defesa da concorrência considera o cartel a mais grave lesão à concorrência. Na mesma linha, o Brasil reputa a prática de cartel um ilícito grave, passível de severas repressões.
Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/11), empresas participantes de um cartel estão sujeitas a multas administrativas aplicadas pelo Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) que podem variar entre 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento no ramo de atividade em que ocorreu a infração, além de outras penas, como a publicação da decisão em jornal de grande circulação, a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações públicas, a cisão de ativos, entre outras. Indivíduos envolvidos na conduta também estão sujeitos a multas do Cade, que podem variar entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), sendo que, no caso de administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida, a multa cabível é de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, conforme se lê nos artigos 37 e 38 da Lei nº 12.529/11. Além de reprimidos administrativamente pelo Cade, no Brasil cartéis também são alvo de persecuções no âmbito penal, o que demonstra a gravidade da infração. O crime de cartel, apurado judicialmente a partir de investigações das autoridades policiais e do Ministério Público, sujeita os indivíduos envolvidos na conduta à pena de reclusão de dois a cinco anos e multa (Art. 4º da Lei nº 8.137/90).
De acordo com a Lei de Crimes contra a Ordem Econômica – Lei nº 8.137/90, essa sanção pode ser aumentada de um terço até metade se o crime causar grave dano à coletividade, for cometido por um servidor público ou se relacionar a bens ou serviços essenciais para a vida ou para a saúde (art. 12 da Lei nº 8.137/90). 7 Vide, por exemplo, a decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência – em caso que condenou cartel que atuou em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial – na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu com ofundamento para se determinar a existência do cartel (CASE N.º IV 35.691/E-4 – Pre-Insulated Pipe Cartel) Cabe notar que os membros de um cartel estão sujeitos, ainda, no âmbito civil, a ações privadas de reparação de danos que podem ser ajuizadas por qualquer prejudicado8, e também a ações civis públicas9 de autoria do Ministério Público e outros legitimados (tal como disposto no art. 5º da Lei nº 7.347/85). Cientes da ilicitude da conduta que estão cometendo e das repercussões administrativas, criminais e civis a que estão sujeitos, os membros de um cartel costumam ocultar as evidências de seus atos, o que torna a reunião de provas e indícios da conduta tarefa hercúlea.
Reuniões, contatos, trocas de informações sobre preços e clientes, entre outros, são normalmente realizados com extrema discrição e sigilo, muitas vezes com a utilização de códigos e siglas, de forma a não deixar transparecer qualquer ilicitude. Cartéis são, sem dúvida, uma das condutas mais difíceis de serem investigadas. Isto posto, técnicas de detecção e apuração mais sofisticadas têm se tornado cada vez mais ferramentas fundamentais para uma investigação de cartel bem-sucedida. É o caso do chamado “Acordo de Leniência”. Esse instrumento, utilizado por autoridades de defesa da concorrência em diversos países permite à Administração Pública identificar condutas que, de outra maneira, continuariam às escuras, ao mesmo tempo em que garante a realização de uma investigação mais eficiente e efetiva10. No Brasil, o Programa de Leniência encontra previsão nos artigos 86 e 87 da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/11). 8 Lei nº 12.529/11: Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. 9 Lei nº 7.347/85: Art.
1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...) V - por infração da ordem econômica; 10 Os benefícios da adoção de um programa de leniência são estudados e celebrados por diversas autoridades ao redor do mundo. O instrumento é indicado como uma ferramenta importante para se obter um plano de combate a cartéis efetivo, na medida em que: i) desencoraja a participação de empresas em cartel; ii) estimula a desistência de participação em cartéis pré-estabelecidos; iii) aumenta a probabilidade de detecção de um cartel e iv) aumenta a possibilidade de sanção pela Administração Pública. Nesse sentido, ver: International Competition Network. Anti-cartel enforcement manual. 2009. Disponível em: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc341.pdf. Conforme devidamente ressaltado pela OCDE em seu relatório para combate de cartéis Hard-Core (2002, p. 7), o principal desafio para uma política de combate a cartéis é justamente a sua detecção e é justamente este ponto que traduz a importância do programa de leniência.
De fato, um programa de leniência devidamente estruturado e utilizado por uma autoridade de defesa da concorrência produz naturalmente uma instabilidade por si só Sua premissa básica é a de que os beneficiários do acordo, em troca de imunidade total ou parcial em relação às penas administrativas e criminais aplicáveis, confessem e colaborem com as investigações, trazendo informações e documentos que permitam à autoridade identificar os demais coautores e comprovar a infração noticiada ou sob investigação. Ao garantir a imunidade a um dos participantes de um cartel, a Administração não apenas gera um fator de desestabilização nos cartéis existentes, como detecta condutas e pune infratores que de outra forma não teria condições de fazer. Utilizado em conjunto com outras medidas à disposição da autoridade de defesa da concorrência – tais como operações de busca e apreensão, inspeções, celebração de termo de compromisso de cessação, requisição de informações, dentre outros –, o Programa de Leniência potencializa-se como um dos instrumentos mais eficazes para detectar, investigar e coibir condutas anticompetitivas com potencial lesivo à concorrência e ao bem-estar social11. Constitui, assim, um importante pilar da política de combate a cartéis. O presente caso é um exemplo da importância do Acordo de Leniência para a política de combate a cartéis e dos benefícios do uso conjunto das ferramentas instrutórias à disposição da Administração.
A partir dos dados e documentos obtidos por intermédio do Acordo de Leniência, foi possível realizar a devida operação de busca e apreensão para fortalecer o conjunto probatório inicial, resultando na reunião de robustos indícios de infração à ordem econômica praticada pelos Representados. III.1.1 Cartel em Licitações: Principais Estratégias As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam invariavelmente na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos. nos cartéis em execução, bem como diminui a vantagem de adesão ou constituição de uma nova conduta coordenada anticoncorrencial, pois fragiliza a relação de confiança entre os partícipes e incentiva a comunicação à Autoridade Pública da existência da conduta anticompetitiva. 11 Neste sentido, ver: “O Programa de Leniência não é um fim em si mesmo, mas um importante mecanismo para dissuadir condutas uniformes lesivas à concorrência, este sim um fim da política de defesa da concorrência. O mesmo se aplica à eliminação de ‘obstáculos à persecução administrativa e criminal de cartéis’, mandados de busca e apreensão, métodos estatísticos para detecção de cartéis e o próprio TCC que, como visto, é parte do programa de combate a cartéis” (Voto do relator, Req.
nº 08700.004992/2007-43, Relator Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, julgado em 17/12/2008) Em situações, como o presente caso, que abrangem certames licitatórios, tais condutas colusivas implicam, ainda, a redução da eficiência na aplicação de recursos públicos – fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas –, já que são eles transferidos para os agentes beneficiados pelo cartel, que obtêm, assim, lucros adicionais resultantes da ausência de efetiva competição nas disputas. As estratégias dos integrantes do cartel, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. O uso isolado ou concomitante de estratégias, como as descritas abaixo, permite que tais agentes definam, por exemplo, os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, bem como distribuam os lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela OCDE , as empresas participantes de cartéis em licitação utilizam-se das seguintes estratégias: a) Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”). As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes.
Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (i) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (ii) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (iii) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. b) Supressão de propostas (“bid suppression”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. c) Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar.
Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. d) Divisão do Mercado (“market allocation ou market division”). Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. e) Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel.
Ressalte-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um – ou vários – contratos para fornecer um determinado produto ou serviço. Assim, a execução das estratégias acima descritas – com objetivo de implementar o acordo colusivo – pode se dar tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. Nesse sentido, destaca-se decisão da Corte de Justiça Europeia, que enfatiza o caráter único de cada cartel, dada a variância na complexidade de sua organização, na duração do acordo ou na amplitude de seus objetivos: (...) o número, frequência e a forma dos encontros realizados entre os concorrentes necessários a empreender a ação concertada em dado mercado dependem tanto do objeto da ação colusiva quanto das condições particulares do mercado em tela. Se os participantes definem um sistema complexo para que o cartel funcione – abarcando uma multiplicidade de aspectos de suas condutas no mercado – provavelmente encontros periódicos, por um longo período, serão necessários. Se, por outro lado, como no processo em tela, o objetivo é somente a ação concertada para acordar, no mercado, nova conduta com referência a um parâmetro simples da competição, um encontro único entre os competidores pode constituir base suficiente para implementação do objetivo anticoncorrencial que os participantes almejam.
III.1.2 Das Características Estruturais de Certames Licitatórios que Facilitam Condutas Colusivas Sem dúvida, procedimentos licitatórios detêm importante função na atualidade. Além de constituir-se em meio legal para a obtenção dos bens e serviços essenciais para o funcionamento do Estado moderno, as licitações movimentam largas somas de recursos, servindo como instrumento de atuação estatal na economia. Entretanto, as licitações emergem como ambiente propício para a atuação de cartéis quando em presença de alguns fatores. Preambularmente, a descrição do objeto a ser licitado, especificado pelo edital do certame, garante uniformidade dos produtos a serem oferecidos, reduzindo os custos e os riscos para que os licitantes construam um acordo sobre uma estrutura de preços comum, possibilitando, assim, o conluio. Além disso, como a Administração Pública está jungida ao edital, não pode adquirir produto/serviço alternativo ao que foi ali especificado, o que simplifica a atuação de forma coordenada de indivíduos e empresas, dado que o responsável pelas aquisições dispõe de pouca margem para adotar outra opção mais vantajosa. Por conseguinte, manobras que objetivam elevar arbitrariamente os preços têm probabilidades mais elevadas de serem bem-sucedidas. A própria regulação do procedimento licitatório, essencialmente formalista, poderá facilitar a comunicação/troca de informações comercialmente sensíveis entre os competidores, propiciando oportunidades para o surgimento de conluio.
Como é sabido, a Administração Pública está atrelada aos princípios da transparência e da publicidade, com as regras que regulamentam procedimentos licitatórios em território nacional dispostas de forma a limitar a discricionariedade dos agentes em compras públicas e a permitir que qualquer indivíduo tome conhecimento dos participantes e das propostas feitas. Muitas vezes, a disponibilização de informações no que concerne a certames licitatórios favorece, tornando menos oneroso, a identificação de comportamentos desviantes à estratégia previamente estipulada pelo conluio, maior credibilidade quanto a possíveis retaliações e melhora na capacidade de coordenação entre as empresas sem a necessidade de reuniões ou contatos diretos. De mais a mais, a rigidez do estatuto licitatório, que impede a rápida adoção de comportamentos mais estratégicos quando da percepção de atuação coordenada entre competidores, pode ser apontado como elemento estrutural incentivador para o surgimento de cartéis em licitações, bem como a recorrência nas aquisições de produto/serviço ampliam as possibilidades de conluio. A frequência com que certames licitatórios para a aquisição dos mesmos itens, ao estabelecer padrões regulares, auxilia cartelistas a distribuírem contratos/lotes entre si.
Ademais, num cartel de licitações, seus integrantes podem, de forma mais célere, punir empresa que não cumprir determinações expressas do conluio, bastando concorrer efetivamente em certames que, pelo acordado, caberiam aos desertores. Aliás, o número de competidores em geral é sempre mais baixo que o existente no mercado, a depender do item a ser adquirido ou do próprio local onde se realiza o certame, o que funciona como espécie de barreira natural à entrada de novos competidores, reduzindo ainda os custos para monitoramento do conluio e ampliando a estabilidade do acordo. Conforme assevera Michaell Beckman12, o sucesso do cartel é inversamente proporcional ao número de competidores externos ao acordo. Quanto menor o número de players, maior a probabilidade de o conluio obter sucesso em seus objetivos; em mercados altamente competitivos, em que há grande quantidade de agentes atuando, os cartéis ainda podem acontecer, no entanto, com chances de êxito menores. Dito isso, passa-se, antes da análise dos indícios obtidos de possíveis condutas anticompetitivas presentes no caso em exame, a breves considerações sobre a continuidade, para parte das pessoas físicas e jurídicas, da apuração em sede de processos administrativos diversos. III.2. Da Suposta Conduta Colusiva entre os Representados III.2.1. Síntese dos Fatos 12 BECKMANN, Michaell. Art auctions and bidding rings: Empirical evidence from german auction data.
Disponível em O presente Inquérito foi instaurado com o objetivo de apurar suposta adoção de condutas concertadas não só no mercado brasileiro de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios, como de uma maneira mais ampla no conjunto de produtos de saúde identificados como órteses, próteses e materiais especiais – OPME desde, pelo menos, 2004 até 02 de dezembro de 2015, quando ocorreu a diligência de busca e apreensão. As apurações tiveram início a partir de informações trazidas ao conhecimento desta Superintendência-Geral (i) pelo Ministro da Saúde, bem como (ii) por informes quanto a licitações organizadas, a nível federal, pela EBSERH e INTO, (iii) representação do TCU referente a possível formação de cartel no Estado do Rio de Janeiro entre fabricantes de produtos hospitalares e (iv) dados e documentos oriundos do Acordo de Leniência Parcial nº 09/2015 (e seus Aditivos) celebrado entre o Cade e a Medtronic Comercial Ltda [ACESSO RESTRITO]. Elementos probatórios adicionais foram colhidos por meio de diligências de busca e apreensão, conforme relatório acima, que resultaram em robustos indícios de infração à ordem econômica no mercado ora analisado.
Insta salientar que a não inclusão das pessoas físicas ou jurídicas possivelmente implicadas no suposto cartel de OPME no polo passivo do presente feito, não se enquadra, pelo menos a princípio, em hipótese de arquivamento tácito da investigação13, visto que esta SG optou por instaurar processos administrativos independentes, para melhor instrução e investigação mais profunda e detalhada de possíveis condutas anticompetitivas. A decisão de proceder-se a investigação das outras pessoas físicas e jurídicas em um processo separado justifica-se pela identidade de autores e produtos conectados pelos mesmos fatos. Como será detalhado no Processo Administrativo a ser instaurado pela Nota Técnica 51/2017, foram identificados padrões de contatos mais esparsos na cadeia de distribuição e produção de OPME de uma maneira geral, ao passo que a estrutura do suposto conluio investigado neste PA possui contornos mais perenes e definidos. 13 Os elementos probatórios colhidos na diligência de busca e apreensão serão devidamente analisados e consolidados em momento oportuno e em procedimento específico para esse fim Assim, em atenção ao princípio da celeridade e da eficiência, o processo será a partir desta nota segmentado por conjuntos de produtos e fornecedores ligados pela prática do ilícito investigado, sem que este recorte necessariamente reflita uma análise de mercado relevante.
Desta forma, esta nota investigará os componentes da área cardíaca, mais precisamente estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios e as empresas fabricantes destes produtos. As demais pessoas físicas e jurídicas representadas serão investigadas, ao menos, no Processo Administrativo a ser instaurado pela Nota Técnica 51/2017. Destarte, será demonstrado nesta Nota Técnica que o conjunto probatório reunido permite concluir pela presença de fortes indícios de que as empresas e pessoas físicas discriminadas no próximo tópico teriam celebrado ajustes com a finalidade de (i) fixar preços e condições comerciais, (ii) dividir mercados entre concorrentes, (iii) compartilhar informações comerciais sensíveis, (iv) combinar preços e vantagens em licitações e (v) impedir a entrada de novos concorrentes no mercado, condutas essas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. Nos tópicos a seguir, serão indicadas as pessoas físicas e jurídicas que devem figurar como Representadas nos presentes autos. Logo em seguida, serão apresentados os principais indícios de infração à ordem econômica apurados até o momento, justificando a continuidade das investigações no Processo Administrativo a ser instaurado pela Nota Técnica 51/2017. III.2.2.
Dos Representados14 14 Observa-se que constam dos autos referências a várias pessoas naturais e jurídicas, referências essas, porém, que ao menos até o presente momento, não constituem indícios robustos de infração à ordem econômica, nos termos da Lei de Defesa da Concorrência. Não obstante, caso esta SG/Cade, no contexto da investigação, identifique novos indícios em face de outras pessoas naturais ou jurídicas, poderão ser elas devidamente incluídas dentre as investigadas em sede de Processo Administrativo, respeitados os demais preceitos constitucionais. Com base na análise dos documentos e informações obtidas nos autos, entende-se que há indícios robustos de que as seguintes pessoas jurídicas tiveram participação ativa na infração à ordem econômica investigada15: (i) Abimed – Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (“Abimed”), [ACESSO RESTRITO]; (ii) Abimo – Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (“Abimo”), [ACESSO RESTRITO]; (iii)Biotronik Comercial Médica Ltda. (“Biotronik”), [ACESSO RESTRITO]; (iv) Boston Scientific do Brasil Ltda. (“Boston”), [ACESSO RESTRITO]; (v) Medtronic Comercial Ltda. (“Medtronic” ou “Beneficiária”), [ACESSO RESTRITO]e (vi) St. Jude Medical Brasil Ltda. (“St. Jude”), [ACESSO RESTRITO].
Em relação às pessoas naturais, os documentos e informações contidos nos autos indicam a existência de indícios robustos de que os seguintes indivíduos tiveram participação ativa na infração à ordem econômica investigada: (i) Ana Maria Ragonese, [ACESSO RESTRITO]; (ii) Carlos Alberto Goulart, [ACESSO RESTRITO]; (iii) Cláudio Roque, [ACESSO RESTRITO]; (iv) Daniel Eugênio dos Santos, [ACESSO RESTRITO]; (v) David Neale, [ACESSO RESTRITO]; (vi) Dirceo Stona, [ACESSO RESTRITO]; (vii) Eduardo Morani de Araújo, [ACESSO RESTRITO]; (viii) Elcio Alegretti, [ACESSO RESTRITO] (ix) Fernanda Andrade Ferreira, [ACESSO RESTRITO] 15 Ressalta-se que, conforme disposição do art. 33 da Lei nº 12.529/11 (correspondente ao art. 17 da Lei nº 8.884/94), todas as empresas do grupo são responsáveis solidariamente pela infração cometida por qualquer delas.
(x) Fernando Gonzales, [ACESSO RESTRITO] (xi) Flavio Lucio Roberto de Aquino, [ACESSO RESTRITO] (xii) Glauco Ulisses de Oliveira, [ACESSO RESTRITO] (xiii) Gustavo Weidle, [ACESSO RESTRITO] (xiv) João Sérgio Moreira, [ACESSO RESTRITO] (xiv) Karine Sales Gonçalves[ACESSO RESTRITO] (xv) Kurt Kaninski, [ACESSO RESTRITO] (xvi) Marcelo Battistini, [ACESSO RESTRITO] (xvii) Maria Galainena, [ACESSO RESTRITO] (xviii) Milena Borges Bergamin, [ACESSO RESTRITO] (xix) Milton Munhoz, [ACESSO RESTRITO] (xx) Oscar Porto, [ACESSO RESTRITO] (xxi) Pedro Serafim, [ACESSO RESTRITO] (xxii) Ricardo Galvão Sande e Oliveira, [ACESSO RESTRITO] (xxiii) Ricardo Mendonça da Silva, [ACESSO RESTRITO] (xxiv) Ricardo Pettená, [ACESSO RESTRITO] (xxvi) Tadeu Faria, [ACESSO RESTRITO] (xxv) Walter Fúria, [ACESSO RESTRITO] (xxvi) Wilson Martins Junior, [ACESSO RESTRITO] (xxvii) Zolmo de Oliveira Junior, Com vistas a garantir a melhor compreensão dos fatos abaixo indicados, apresenta-se o quadro abaixo, no qual estão dispostas as informações básicas sobre a relação entre pessoas naturais e jurídicas envolvidas no alegado cartel:
EMPRESA NOME CARGO ABIMED Carlos Alberto Goulart [ACESSO RESTRITO] ABIMO Oscar Porto [ACESSO RESTRITO] Kurt Kaninski [ACESSO RESTRITO] BIOTRONIK Zolmo de Oliveira Junior [ACESSO RESTRITO] Daniel Eugênio dos Santos [ACESSO RESTRITO] Dirceo Stona [ACESSO RESTRITO] Milena Borges Bergamin [ACESSO RESTRITO] Glauco Ulisses de Oliviera [ACESSO RESTRITO] Claudio Roque [ACESSO RESTRITO] João Sérgio Moreira [ACESSO RESTRITO] Gustavo Weidle [ACESSO RESTRITO] Pedro Serafim [ACESSO RESTRITO] Tadeu Faria [ACESSO RESTRITO] BOSTON Ricardo Pettená [ACESSO RESTRITO] Ana Maria Ragonese [ACESSO RESTRITO] Fernando Gonzales [ACESSO RESTRITO] Maria Galainena [ACESSO RESTRITO] MEDTRONIC David Neale [ACESSO RESTRITO] Eduardo Morani de Araújo [ACESSO RESTRITO] Elcio Alegretti [ACESSO RESTRITO] Fernanda Andrade Ferreira [ACESSO RESTRITO] Flavio Lucio Roberto de Aquino [ACESSO RESTRITO] Karine Sales Gonçalves [ACESSO RESTRITO] Milton Munhoz [ACESSO RESTRITO] Oscar Porto [ACESSO RESTRITO] Ricardo Galvão Sande e Oliveira [ACESSO RESTRITO] Ricardo Mendonça da Silva [ACESSO RESTRITO] Walter Furia [ACESSO RESTRITO] Wilson Martins Junior [ACESSO RESTRITO] ST. JUDE Kurt Kaninski [ACESSO RESTRITO] Marcelo Battistini [ACESSO RESTRITO] Identificados os Representados que devem figurar no polo passivo da presente investigação, passa-se a seguir para a exposição dos indícios de infração à ordem econômica apurados até o momento. III.2.3.
Dos Indícios da Existência de Conduta Colusiva Conforme já mencionado, as investigações conduzidas até o presente momento indicam a presença de fortes indícios de que as pessoas naturais e jurídicas ora Representadas teriam celebrado acordos no mercado brasileiro de estimuladores cardíacos implantáveis – denominados “itens principais”, que incluem (i) Cardioversor Desfibrilador Implantável de Dupla Câmara e Unicameral (CDI), (ii) Ressincronizador Cardíaco, (iii) Marca-passos – e itens acessórios – que incluem (iv) Eletrodos Endocárdicos Temporários e Definitivos, (v) Conjuntos de Introdutores e (vi) Cateter – com a finalidade de fixar preços e condições comerciais, dividir mercados entre concorrentes, compartilhar informações comerciais sensíveis e combinar preços e vantagens em licitações. Antes de adentrar a análise dos indícios colhidos, é importante mencionar que estimuladores cardíacos implantáveis incluem Cardioversor Desfibrilador Implantável (CDI), Ressincronizador e Marca-passo, que são dispositivos médicos implantáveis capazes de detectar variação de ritmos cardíacos anômalos potencialmente fatais e aplicar impulsos elétricos de intensidade variável ao coração de acordo com o tipo de terapia necessária para regularizar o ritmo cardíaco.
O CDI atua em situações em que o ritmo cardíaco fica acelerado (taquicardia ventricular), podendo evoluir para uma fibrilação ventricular, em que o coração não bate, apenas "tremula", sendo necessária a aplicação de um choque elétrico forte para restabelecer os batimentos. O ressincronizador é um tipo especial de marca-passo que tem a função de estimular as duas metades do coração (ventrículos) ao mesmo tempo, corrigindo uma dissincronia entre eles. Por sua vez, o marca-passo corrige determinadas doenças do coração que reduzem a frequência dos batimentos cardíacos, substituindo o sistema elétrico natural do coração. Já os itens acessórios incluem eletrodos, conjuntos de introdutores (os quais são formados por vários produtos, como bainha, agulha e fio guia) e cateteres, que são acessórios utilizados em conjunto e no momento da implantação do dispositivo. As empresas participantes da conduta são, pelo menos, (i) Biotronik Comercial Médica Ltda.; (ii) Boston Scientific do Brasil Ltda.; (iii) Medtronic Comercial Ltda.; e (iv) St. Jude Medical Brasil Ltda., as quais são responsáveis pelo fornecimento de todos os estimuladores cardíacos implantáveis no Brasil.
Além dessas empresas, o cartel teria contado com a participação de Associações do Setor (ABIMO e ABIMED), que facilitaram e promoveram a adoção de condutas anticompetitivas servindo como fórum de troca de informações concorrencialmente sensíveis entre os membros do cartel, possibilitando a formação e o monitoramento dos acordos, inclusive por meio da elaboração de tabelas de preços. III.2.3.1. Do Objeto do Suposto Cartel O suposto cartel investigado teria se iniciado pelo menos em 2004, conforme se pode apurar até o momento. As práticas envolviam troca de informações sobre preços, vantagens em licitações, direcionamento de pregões, alocação de clientes entre concorrentes e acordo sobre fornecimento e preços a serem praticados: [ACESSO RESTRITO] De acordo com a Beneficiária, o suposto cartel teria contado com a participação de pelo menos [ACESSO RESTRITO] empresas: Medtronic (signatária), [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] Pelo que foi possível apurar, a suposta prática teria durado até, pelo menos, o ano 2015, [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Passa-se a seguir à apresentação das principais evidências colhidas acerca da atuação do suposto cartel. III.2.3.2. Da Atuação do Suposto Cartel O Aditivo ao Histórico da Conduta consubstancia descrição consistente e detalhada das condutas anticompetitivas reportadas, de maneira que se transcreve abaixo trecho pertinente a esta Seção:
[ACESSO RESTRITO] Os documentos que instruem a presente Nota Técnica demonstram as práticas acima relatadas, e ilustram as estratégias utilizadas pelas empresas participantes para dividir o mercado nacional de estimuladores cardíacos implantáveis. III.2.3.3 Dos Contatos entre Concorrentes e das Trocas de Informações Sensíveis Conforme apurado até o momento, os participantes do suposto cartel se encontravam e se comunicavam periodicamente, para discutir assuntos concorrencialmente sensíveis, tais como: (i) divisão de mercado, (ii) preços a serem praticados, (iii) possíveis suspensões de fornecimento, (iv) outras informações relevantes para a manutenção das supostas práticas. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Os documentos e informações coletados durante as diligências de busca e apreensão reforçaram compreensão de que nesses encontros seriam discutidos assuntos que ultrapassavam, e muito, os limites do concorrencialmente admitido, quando não meros pretextos para os ajustes entre concorrentes. Nesse sentido, verifica-se que reuniões e encontros constantemente promovidos pelas entidades associativas acabavam resultando na aproximação entre concorrentes para discutir diversos temas que serão detalhados a seguir.
(a) Tabela de Divisão de Mercado [ACESSO RESTRITO] As evidências acima, bem como o acervo probatório dos autos, apontam para uma forte aderência a sistemática de alocação de mercado preconizada pela tabela, tendo em vista que foram encontradas diversas versões do referido documento ao menos entre 2005 e 2012, além de fartas ocorrências de comunicações internas e bilaterais em que ela é o objeto de diálogos. Há nos autos, portanto, material robusto que indica fortes indícios de que havia acordo de divisão de mercado entre os participantes, prática essa passível de enquadramento no art. 36, incisos I a IV, e seu §3º, inciso I, alíneas “c” e “d”, e inciso VIII, da Lei nº 12.529/2011. b) Direcionamento dos Certames [ACESSO RESTRITO] Há nos autos, portanto, material robusto que indica fortes indícios de que havia direcionamento e acordo entre os participantes de não impugnar e de participar das licitações, públicas e privadas, ainda que os editais não estivessem direcionados a eles, prática essa passível de enquadramento no art. 36, incisos I a IV, e seu §3º, inciso I, alíneas “c” e “d”, e inciso VIII, da Lei nº 12.529/2011. (c) Impedimento à Entrada de Novos Concorrentes [ACESSO RESTRITO] Conforme evidenciado, o impedimento à entrada de novos concorrentes no mercado também era aspecto negociado entre os membros do cartel, o que demonstra alto grau de cooperação entre os seus participantes, além de um elevado grau de estruturação.
(d) Encontros entre Concorrentes [ACESSO RESTRITO] Ante o exposto, resta evidente o contato frequente e habitual que ocorria entre os membros do suposto cartel por diversos meios, o que possivelmente viabilizou a realização das divisões de mercado, fixação de preços e trocas de informações comercialmente sensíveis. III.2.3.4 Da atuação das Associações do Setor [ACESSO RESTRITO] (a) Cobrança Conjunta de Pendências Financeiras e Investimentos [ACESSO RESTRITO] (b) Coordenação entre as Empresas para Manutenção dos Preços Praticados no Mercado. [ACESSO RESTRITO] (c) Compartilhamento de Informações Confidenciais [ACESSO RESTRITO] III.2.3.5 Do Monitoramento [ACESSO RESTRITO] Observam-se, assim, fortes indícios de que, além da fixação dos preços e da divisão de mercado, havia monitoramento constante acerca do cumprimento do quanto acordado, com possíveis retaliações a eventuais desvios, prática essa passível de enquadramento no art. 36, incisos I a IV, e seu §3º, inciso I, alínea “c’, da Lei nº 12.529/2011.
III.2.3.6 Das Estratégias para Esconder ou Disfarçar as Atividades do Suposto Cartel [ACESSO RESTRITO] Assim, apesar da organização cuidadosa com que se dava o funcionamento do suposto cartel, é possível perceber pela análise dos documentos acima e de outras dezenas de documentos contidos no apartado de documentos selecionados, que os participantes entendiam o caráter ilícito de tais condutas, de maneira que buscavam escondê-las e disfarçá-las sempre que possível, em infração ao disposto no art. 36, incisos I a IV, e seu §3º, inciso I, alínea “a’, da Lei nº 12.529/2011. III.2.4. Conclusões quanto aos Indícios Coligidos nos Autos que Indicam a Existência de Conduta Colusiva entre os Representados Em síntese, considera-se que os fatos e documentos apontados acima constituem indícios robustos da existência de suposto cartel no mercado brasileiro de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios. Além da própria confissão [ACESSO RESTRITO] do Acordo de Leniência, que relataram no Histórico da Conduta e Aditivos [ACESSO RESTRITO], constam nos presentes autos outros documentos e informações arrestados durante as diligências de busca e apreensão que permitem inferir que a suposta prática teria ocorrido desde, ao menos, o ano de 2004 até, pelo menos, meados de 2015. Os marcos temporais são indicativos e podem vir a ser modificados no curso das investigações.
Entende-se que os documentos eletrônicos e em papel apreendidos, somados ao Histórico da Conduta e ao conjunto de documentos entregues [ACESSO RESTRITO], constituem fortes indícios de ocorrência de infrações à ordem econômica, consistente na possível formação de cartel no mercado nacional de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios. Considere-se ainda que, conjuntamente, a participação de mercado das empresas representadas alcança 100% (cem por cento) do mercado em exame, o que evidencia a alta probabilidade de terem ocorrido sérios prejuízos aos consumidores desses produtos e ao bem-estar econômico da sociedade em geral, caso o suposto conluio entre as empresas seja comprovado. Passa-se agora à análise do mercado relevante afetado pela conduta. IV. DO MERCADO RELEVANTE O mercado relevante afetado pela conduta foi o de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios. Os produtos potencialmente afetados foram (i) Cardioversor Desfibrilador Implantável de Dupla Câmara e Unicameral (CDI), (ii) Ressincronizador Cardíaco, (iii) Marcapassos e (iv) Itens Acessórios, que incluem: (a) Eletrodos Endocárdicos Temporários e Definitivos, (b) Conjuntos de Introdutores e (c) Cateter. Conforme já mencionado, só existem quatro marcas de dispositivos médicos implantáveis a venda no Brasil. As quatro empresas aqui investigadas, quais sejam, Biotronik, Boston, Medtronic e St. Jude, representam cada uma a sua respectiva marca de estimuladores cardíacos.
O número reduzido de marcas presentes no mercado brasileiro de dispositivos cardíacos implantáveis facilita o direcionamento dos editais e a divisão de mercado entre as empresas concorrentes sob investigação. O documento “Histórico da Conduta” destaca alguns aspectos do mercado: [ACESSO RESTRITO] Consoante já destacado, as empresas Biotronik, Boston, Medtronic e St. Jude, somadas as suas participações, possuíam 100% (cem por cento) do mercado de produção/comercialização de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios no Brasil, fato este bastante significativo no que tange à possibilidade de colusão, como também de ocorrência de graves danos ao mercado em questão e consequentemente aos seus consumidores, caso as empresas atuassem em conluio. Finalmente, resta observar que, em casos de cartel, a conduta é ilícita pelo seu próprio objeto, sendo desnecessário o exame dos efeitos, já que a lesividade à ordem econômica é evidente, presumindo-se a potencialidade de produção dos efeitos prejudiciais à concorrência. Nesse contexto, a análise de mercado relevante funciona tão somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá, sendo a própria definição do mercado dispensada em face do caráter obviamente anticompetitivo da conduta, que é ilícita por objeto, e não por seus efeitos.
Nesse sentido, conforme jurisprudência pacificada do Cade, em casos de cartéis a própria atuação dos Representados contribui para delimitar o setor da economia afetado pela conduta. Em outras palavras, o comportamento dos investigados – ao coordenarem suas ações por meio de uma organização durável e institucionalizada, combinando preços, dividindo o mercado e definindo previamente os vencedores em processos de compras públicos (cartel em licitações), dividindo mercados e clientes – indica claramente à autoridade antitruste qual é o mercado relevante, com um grau de certeza ainda maior do que o possibilitado pela análise exclusiva de indícios econômicos. Assim, a tarefa de identificar o escopo do acordo – em termos de sua abrangência geográfica e do produto16 – se confunde com a de definir o mercado relevante afetado pela conduta. V. DA RECOMENDAÇÃO DE ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO Ante o exposto, demonstra-se a existência de indícios robustos de infrações à ordem econômica praticadas pelos Representados, a ensejar a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes da Lei nº 12.529/11 c/c. art. 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Abaixo é apresentada a relação de pessoas jurídicas contra as quais se recomenda a abertura de Processo Administrativo, juntamente com uma indicação de elementos probatórios exemplificativos que a justificam:
(i) A Abimed é uma associação da indústria que tem como objetivo a cooperação com a ANVISA e com as demais autoridades da Saúde para a devida implementação de políticas e regulamentações na área de produtos de alta tecnologia voltados à saúde, dentre os quais se inserem os estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios. Teria 16 A dimensão do produto se refere a características do produto ou serviço comercializado, em particular os fatores que determinam, da ótica do consumidor, o grau de substituibilidade existente entre os diferentes serviços e produtos. Por sua vez, na delimitação sob o aspecto geográfico, o mercado relevante é o espaço geográfico ou área em que a prática sob análise produz (ou pode produzir) efeitos. participado de condutas com o objetivo de dividir clientes e mercados entre concorrentes, fixar preços e condições comerciais, compartilhar informações comerciais sensíveis, dentre outros, tal como demonstrado, por exemplo, [ACESSO RESTRITO] (ii) A Abimo é uma entidade que tem por fim representar a indústria brasileira de produtos para a saúde. Teria participado de condutas com o objetivo de dividir clientes e mercados entre concorrentes, alocar pedidos de cotações de clientes, fixar preços e condições comerciais, compartilhar informações comerciais sensíveis, dentre outros, tal como demonstrado, por exemplo, [ACESSO RESTRITO] (iii) A Biotronik é uma empresa alemã que atua na produção e na comercialização de dispositivos médicos.
Teria participado de condutas com o objetivo de dividir clientes e mercados entre concorrentes, alocar pedidos de cotações de clientes, fixar preços e condições comerciais, compartilhar informações comerciais sensíveis, e combinar preços e vantagens em licitações, [ACESSO RESTRITO] (iv) A Boston é uma multinacional americana que produz e comercializa dispositivos médicos. Teria participado de condutas com o objetivo de dividir clientes e mercados entre concorrentes, alocar pedidos de cotações de clientes, fixar preços e condições comerciais, compartilhar informações comerciais sensíveis, e combinar preços e vantagens em licitações, [ACESSO RESTRITO] (v) A Medtronic é uma empresa do setor de dispositivos médicos. Teria participado de condutas com o objetivo de dividir clientes e mercados entre concorrentes, alocar pedidos de cotações de clientes, fixar preços e condições comerciais, compartilhar informações comerciais sensíveis, e combinar preços e vantagens em licitações, [ACESSO RESTRITO] (vi) A St. Jude é uma empresa americana que, entre outras atividades, produz e comercializa dispositivos médicos. Teria participado de condutas com o objetivo de dividir clientes e mercados entre concorrentes, alocar pedidos de cotações de clientes, fixar preços e condições comerciais, compartilhar informações comerciais sensíveis, e combinar preços e vantagens em licitações, [ACESSO RESTRITO].
Abaixo é apresentada a relação de pessoas naturais contra as quais se recomenda a abertura de Processo Administrativo, juntamente com uma indicação de elementos probatórios exemplificativos que a justificam: (i) Ana Maria Ragonese [ACESSO RESTRITO] (ii) Carlos Alberto Goulart [ACESSO RESTRITO]; (iii) Claudio Roque [ACESSO RESTRITO]; (iv) Daniel Eugênio dos Santos [ACESSO RESTRITO]; (v) David Neale [ACESSO RESTRITO]; (vi) Dirceo Stona [ACESSO RESTRITO]; (vii) Eduardo Morani de Araújo [ACESSO RESTRITO]; (viii) Elcio Allegretti [ACESSO RESTRITO]; (ix) Fernanda Andrade Ferreira [ACESSO RESTRITO]; (x) Fernando Gonzales [ACESSO RESTRITO]; (xi) Flavio Lucio Roberto de Aquino [ACESSO RESTRITO]; (xii) Glauco Ulisses de Oliveira [ACESSO RESTRITO]; (xiii) Gustavo Weidle [ACESSO RESTRITO]; (xiv) João Sérgio Moreira [ACESSO RESTRITO]. (xv) Karine Sales Gonçalves [ACESSO RESTRITO]; (xvi) Kurt Kaninski [ACESSO RESTRITO]; (xvii) Marcelo Battistini [ACESSO RESTRITO]; (xviii) Maria Galainena Johnson [ACESSO RESTRITO]; (xix) Milena Borges Bergamin [ACESSO RESTRITO]; (xx) Milton Munhoz [ACESSO RESTRITO]; (xxi) Oscar Porto [ACESSO RESTRITO]; (xxii) Pedro Serafim [ACESSO RESTRITO]. (xxiii) Ricardo Galvão Sande e Oliveira [ACESSO RESTRITO]; (xxiv) Ricardo Mendonça da Silva [ACESSO RESTRITO]; (xxv) Ricardo Pettená [ACESSO RESTRITO]; (xxvi) Tadeu Faria [ACESSO RESTRITO]; (xxvii) Walter Fúria [ACESSO RESTRITO]; (xxviii) Wilson Martins Junior [ACESSO RESTRITO];
(xxix) Zolmo de Oliveira Junior [ACESSO RESTRITO]. Ressalte-se, por fim, que a análise detida e completa do material probatório juntado aos presentes autos será realizada no decorrer da instrução e após os Representados terem se manifestado a seu respeito, em garantia aos preceitos constitucionais do contraditório e ampla defesa. VI. CONCLUSÃO Diante do exposto, e ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c arts. 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face dos Representados: Abimed – Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (“Abimed”); Abimo – Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (“Abimo”); Biotronik Comercial Médica Ltda. (“Biotronik”); Boston Scientific do Brasil Ltda. (“Boston”); Medtronic Comercial Ltda. (“Medtronic” ou “Beneficiária”); St. Jude Medical Brasil Ltda. (“St. Jude”); Ana Maria Ragonese; Carlos Alberto Goulart; Cláudio Roque; Daniel Eugênio dos Santos; David Neale; Dirceo Stona; Eduardo Morani de Araújo; Elcio Allegretti; Fernanda Andrade Ferreira; Fernando Gonzales; Flavio Lucio Roberto de Aquino; Glauco Ulisses de Oliveira; Gustavo Weidle; João Sérgio Moreira; Karine Sales Gonçalves; Kurt Kaninski; Marcelo Battistini; Maria Galainena Johnson; Milena Bergamin; Milton Munhoz; Oscar Porto;
Pedro Serafim; Ricardo Galvão Sande e Oliveira; Ricardo Mendonça da Silva; Ricardo Pettená; Tadeu Faria; Walter Fúria; Wilson Martins Junior e Zolmo de Oliveira Junior, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I a IV c/c seu §3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011, na forma dos artigos 69 e seguintes da Lei no 12.529/2011. Tendo em vista a segmentação nos distintos níveis da cadeia produtiva identificados no mercado de OPME após as diligências de busca e apreensão e em observância ao princípio da eficiência e da razoável duração do processo, sugere-se e instauração de autos específicos aos Representados de que trata esta Nota Técnica nº 50/2017 (Doc. SEI nº 0350395). Fatos e indícios referentes a possíveis condutas anticompetitivas que impliquem pessoas físicas e pessoas jurídicas atuantes no mercado nacional de distribuição de OPME serão devidamente avaliados nos autos do Processo Administrativo a ser inaugurado na Nota Técnica nº 51/2017 (Doc. SEI nº 0350400), que por sua vez também deriva das investigações iniciadas no bojo deste mesmo Inquérito Administrativo nº 08001.000005/2015-29.
Eventual arquivamento ou instauração de novos processos administrativos em face de pessoas físicas ou jurídicas mencionadas no Inquérito Administrativo nº 08001.000005/2015-29 será tratado, por sua vez, nos autos de dito inquérito, com que possíveis condutas anticompetitivas no mercado nacional de OPME não subsumíveis aos processos administrativos a serem instaurados pelas Notas Técnicas 50/2017 e 51/2017 (Docs. SEI nº 0350395 e 0350400) continuarão sendo apuradas no Inquérito Administrativo nº 08001.000005/2015-29. Propõe-se, também, tendo em conta segredo de justiça eventualmente decretado e mediante as providências judiciais necessárias, o compartilhamento com o Ministério Público Federal e os Ministérios Públicos dos Estados do presente feito, dos materiais físicos e eletrônicos obtidos por meio de diligências de busca e apreensão e dos Históricos da Conduta e seus Aditivos, celebrados no âmbito do inquérito administrativo nº 08001.000005/2015-29. Sugere-se, ainda, a notificação dos Representados, nos termos do art. 70 do referido diploma legal, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, os Representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem produzir, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 195 do Regimento Interno do Cade.
Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 195, §2º, do Regimento Interno do Cade. Estas as conclusões. Encaminhe-se à consideração do Sr. Superintendente-Geral. ]
Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Decisão em PDF.