Fabricação de Aparelhos Eletromédicos e Eletroterapêuticos e Equipamentos de Irradiação

SEI/CADE - 1392576 - Voto Processo Administrativo 08700.003699/2017-31 Apartado de Acesso Restrito 08700.003745/2017-00 Representante: CADE ex officio Representados(as): ABIMED – Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde; ABIMO – Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios; Biotronik Comercial Médica Ltda.; Boston Scientific do Brasil Ltda.; Medtronic Comercial Ltda.; St. Jude Medical Brasil Ltda.; Ana Maria Ragonese; Carlos Alberto Pereira Goulart; Cícero Tiago Sobral Melo; Cláudio Joaquim Roque; Daniel Eugênio dos Santos; David Martin Markham Neale; Dirceo Stona; Eduardo Morani de Araújo; Elcio Allegretti; Fernanda Andrade Ferreira; Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist; Flávio Lúcio Roberto de Aquino; Glauco Ulisses de Oliveira; Gustavo Weidle; João Sérgio Moreira; José Marcelino Battistini; Karine Sales Gonçalves; Kurt Kaninski; Maria Laura Galainena Johnson; Milena Carvalho Borges Bergamin; Milton Munhoz; Oscar Costa Porto; Pedro Luiz Serafim; Ricardo Galvão Sande e Oliveira; Ricardo Mendonça da Silva; Ricardo Portilho Pettená; Ronaldo Pupkin Pitta; Tadeu Aparecido Faria; Walter Luís Fúria de Souza; Wilson Martins Júnior; e Zolmo de Oliveira Júnior. Advogados(as): Andre Marques Gilberto; Eduardo Caminati Anders; Francisco Ribeiro Todorov; Guilherme Favaro Corvo Ribas; Jose Carlos da Matta Berardo; Jose Rubens Battazza Iasbech; Leonardo Peres da Rocha e Silva;

Leonor Augusta Giovine Cordovil; Leticia Ladeira Monteiro de Barros; Olavo Zago Chinaglia; Paulo Leonardo Casagrande; Pedro Paulo Salles Cristofaro; Pedro Sergio Costa Zanotta; Priscila Brolio Gonçalves; Rafael da Cas Maffini; Ricardo Noronha Inglez de Souza; Rodrigo Zingales Oller do Nascimento; Vicente Bagnoli; Victor Oliveira Cotta; Vinicius Pinheiro Rodrigues Lopes de Barros; Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda; Carlos Augusto da Silveira Lobo; Cristiane Romano Farhat Ferraz; Marcelo Procopio Calliari; Marcio de Carvalho Silveira Bueno; Rodrigo Orlandini; Luis Augusto da Rocha Pires; Lorena Leite Nisiyama; Marcos Exposto da Silva; Mylena Augusto de Matos; Alexandre Horn Pureza Oliveira; Luisa Pereira Mondeck; Ticiana Nogueira da Cruz Lima; Marcela Mattiuzzo; Juliana Maia Daniel; Tito Amaral de Andrade; Nicholas Sleiman Cozman; Camila Pires da Rocha; Ivan Vinicius Nunes Fernandes; Daniel Elias do Nascimento; Matheus Policarpo Ferreira; Rafael de Moura Rangel Ney; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Flavio Marques Prol; Bernardo Rodrigues Veloso Leite; Raisa Dvorah Rechter; Andre Luis Mitsuo Hiruta; Lea Jenner de Faria; Gabriel Rios Correa; Mayara Barros de Oliveira Christo; Beatriz Melerba Cravo; Mateus Piva Adami; e outros. Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido Voto-vista: Presidente Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VISTA - PRESIDÊNCIA VERSÃO PÚBLICA Ementa: processo administrativo.

práticas anticoncorrenciais no mercado de estimuladores cardíacos implantáveis (CDIs). CONDENAÇÃO DE ALGUNS REPRESENTADOS. O presente caso foi descrito na Nota Técnica nº 50/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE, envolvendo uma investigação iniciada a partir de uma denúncia do Ministro de Estado da Saúde ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em janeiro de 2015. A denúncia mencionava possíveis práticas anticoncorrenciais no mercado de estimuladores cardíacos implantáveis (CDIs). Compreende-se que a Abimed incorreu nas infrações tipificadas no art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alínea “a”, e inciso II, da Lei 12.529/2011. O mesmo é válido em relação a Carlos Alberto Pereira Goulart que esteve à frente da Abimed no referido período e entabulou as negociações em questão. Igualmente, os atos praticados pela Boston Scientific e Ricardo Pettená constituem infrações contra a ordem econômica previstas nos arts. 20, incisos I e IV, e 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei n o 8.884/94, vigente à época parcial dos fatos, correspondentes ao art. 36, incisos I e IV, c/c seu §3o , incisos I, alíneas “a”, “c” e “d”, II e III, da Lei no 12.529/2011. Portanto, acompanho os ex-Conselheiros Luis Henrique Bertolino Braido e Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, bem como o Conselheiro Victor Oliveira Fernandes a respeito deste aspecto, inclusive sob os critérios de dosimetria de multa.

voto 1 - Introdução No presente caso, verificou-se razoável convergência dos votos anteriores em relação a uma quantidade significativa de Representados, haja vista que dos 37 (trinta e sete) Representados, 14 (catorze) celebraram acordos de leniência com o Cade. Até o presente momento, houve convergência no sentido de haver condenação dos beneficiários do acordo de leniência parcial: (i) Medtronic Comercial Ltda e das pessoas físicas a ela associadas, (ii) Cícero Tiago Sobral Melo; (iii) David Martin Markham Neale; (iv) Eduardo Morani de Araújo; (v) Elcio Allegretti; Fernanda Andrade Ferreira; (vi) Flávio Lúcio Roberto de Aquino; (vii) Karine Sales Gonçalves; (viii) Milton Munhoz; (ix) Oscar Costa Porto; (x) Ricardo Galvão Sande e Oliveira; (xi) Ricardo Mendonça da Silva; (xii) Walter Luís Fúria de Souza e (xiii) Wilson Martins Junior. Igualmente, 15 (quinze) Representados também celebram Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (TCCs) com o Cade. Conforme explicou o Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima em seu voto (SEI nº 1362271), as empresas St. Jude e Biotronik celebraram TCCs que foram homologados por este Tribunal e foram integralmente cumpridos (SEI 1137758 e 1303947). Esses compromissos abrangeram, ainda, as seguintes pessoas físicas, ligadas às referidas empresas: Ronaldo Pupkin Pitta (SEI 1121447, 1196808); Kurt Kaninski (SEI 1120646 e 1196806); José Marcelino Battistini (SEI 1159992 e 1165723); Gustavo Weidle (SEI 1243409);

Glauco Ulisses de Oliveira (SEI 1243609); Dirceo Stona (SEI 1243617); Pedro Luiz Serafim e Tadeu Aparecido Faria (SEI 1248271); Milena Carvalho Borges Bergamin (SEI 1248249); Zolmo de Oliveira Junior (SEI 1248267); Claudio Joaquim Roque (SEI 1248269); Daniel Eugenio dos Santos (SEI 1248270); e João Sérgio Moreira (SEI 1260637). Desta forma, tais partes não se encontram mais em julgamento no presente feito. Dos 8 (oito) Representados restantes, houve, até o momento, convergência pela absolvição de 4 (quatro), quais sejam: (i) Ana Maria Ragonese; (ii) Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist; (iii) Maria Laura Galainena Johnson e (iv) Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (ABIMO). Em relação aos Representados mencionados, os Conselheiros Luis Braido (SEI nº 1304377), Victor Fernandes, Gustavo Augusto (SEI nº 1362271), Lenisa Prado e Luiz Hoffmann (SEI nº 1296646) votaram, consistentemente, pelo arquivamento do feito, por ausência de provas. Todavia, houve divergências relevantes em relação a 4 (quatro) outros Representados, quais sejam: a Associação ABIMED e o seu Presidente, Carlos Alberto Pereira Goulart; e a empresa Boston Scientific do Brasil e ao seu respectivo diretor de vendas, Ricardo Portilho Pettená. Tais divergências, motivaram meu pedido de vista, a fim de permitir análise mais apurada do contexto fático e probatório do presente caso.

Em relação a estes Representados, foram proferidas as seguintes decisões: ABIMED: Arquivamento: (i) Lenisa e (ii) Gustavo Augusto Freitas de Lima. Condenação: (i) Luis Henrique Bertolino Braido; (ii) Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann e (iii) Victor Oliveira Fernandes. Carlos Alberto Pereira Goulart (Presidente da ABIMED): Arquivamento: (i) Lenisa e (ii) Gustavo Augusto Freitas de Lima. Condenação: (i) Luis Henrique Bertolino Braido; (ii) Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann e (iii) Victor Oliveira Fernandes. Boston Scientific do Brasil: Arquivamento: (i) Lenisa. Condenação: (i) Luis Henrique Bertolino Braido; (ii) Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann; (iii) Victor Oliveira Fernandes e (vi) Gustavo Augusto Freitas de Lima. Ricardo Portilho Pettená (diretor de vendas da Boston Scientific do Brasil): Arquivamento: (i) Lenisa e (ii) Gustavo Augusto Freitas de Lima. Condenação: (i) Luis Henrique Bertolino Braido; (ii) Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann e (iii) Victor Oliveira Fernandes.. .Portanto, uma vez esclarecidas as questões controversas deste caso, passa-se a analisar alguns argumentos trazidos no âmbito do debate relacionado à Abimed.

2 - Análise da conduta da Abimed 2.1 - Debate mais amplo sobre o envolvimento da Abimed no caso específico O presente caso foi descrito na Nota Técnica nº 50/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE, envolvendo uma investigação iniciada a partir de uma denúncia do Ministro de Estado da Saúde ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em janeiro de 2015. A denúncia mencionava possíveis práticas anticoncorrenciais no mercado de estimuladores cardíacos implantáveis (CDIs). O referido mercado engloba: * Itens principais”, como: Cardioversor Desfibrilador Implantável de Dupla Câmara e Unicameral (CDI); Ressincronizador Cardíaco; e Marca-passos. * Itens acessórios, tais como: Eletrodos Endocárdicos Temporários e Definitivos; Conjuntos de Introdutores; e Cateter. Após solicitação de informações à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) e ao Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia (INTO), foram encontrados indícios de fraude em licitações, como violação do sigilo das propostas e identificação recíproca. Empresas como St. Jude, Biotronik, Medtronik e Boston Scientific foram acusadas de participação. Em novembro de 2015, um Acordo de Leniência Parcial foi celebrado com a empresa Medtronic Comercial Ltda, detalhando a conduta das empresas mencionadas. Em dezembro de 2015, diligências de busca e apreensão foram realizadas em várias empresas do setor, como parte da operação "Mercador de Veneza".

A investigação revelou que as empresas acusadas supostamente faziam parte de um cartel nacional organizado para fraudar licitações no mercado de órteses, próteses e materiais especiais (OPME). As práticas envolviam troca de informações sobre preços, direcionamento de pregões e divisão de mercado entre concorrentes. Segundo o beneficiário da leniência : As condutas consistiam em um acordo entre concorrentes para divisão de mercado em licitações, principalmente, de Hospitais, Fundações Públicas e Secretarias de Saúde Estaduais. A conduta anticompetitiva era fundada tanto em um ‘acordo de não agressão’(atuação passiva), consubstanciado na ausência de impugnações aos editais com descritivos direcionados e tampouco a estrutura de certos pregões em fazer adjudicações por lotes ou grupos, quanto em um ‘acordo de cavalheiros’(atuação ativa) em que os concorrentes contribuíam ativamente para a manutenção da divisão das licitações e para conferir uma falsa aparência de legalidade/competitividade durante os pregões, participando dos pregoes direcionados a concorrentes apenas para ‘cumprir tabela’ (...) A Signatária também identificou que foram realizadas diversas reuniões entre os concorrentes ao longo dos anos. (...) muitas dessas reuniões tiveram como contexto a discussão de pautas das Associações de Indústria (ABIMED e ABIMO) das quais as quatro empresas participavam.

Além de tais encontros no âmbito das Associações, a Signatária identificou a marcação de encontros paralelos em restaurantes e cafés da cidade de São Paulo/SP nos quais participaram representantes das quatro empresas fabricantes de estimuladores cardíacos implantáveis. No âmbito de tais encontros, sejam os ligados às pautas da ABIMED e/ou da ABIMO ou não, a Signatária identificou, em mais de uma ocasião, o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis entre os concorrentes, (Doc. SEI n.º 0309313, pg. 7). A peça inicial da Superintendência-Geral relata mais de 90 reuniões entre concorrentes, a grande maioria documentada em agendas (Doc. SEI n.º 0309313, pg. 7). A este respeito do teor de tais reuniões, no presente caso, há uma grande quantidade de TCCs, além do acordo de leniência, com confissões no sentido de que tinham por objeto ajustes anticompetitivos. A Abimed, segundo denúncia, teria auxiliado a formatar o cartel em questão por ter permitido e incentivado o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis entre os membros do cartel. 2.2 - Discussão mais restrita sobre provas contra a Abimed segundo Conselheiros De forma mais restrita, discute-se o envolvimento da Abimed na tentativa de aumentar os preços da tabela SUS e em um envolvimento para obter diminuição do ICMS do produto. O voto do Conselheiro Gustavo Augusto mencionou que esta análise mais restrita da conduta atribuída à Abimed poderia ser dividida em duas fases:

a primeira, referente à organização para atuarem perante o Poder Público, de forma organizada, para obterem uma vantagem fiscal e o atendimento de outros pleitos corporativos. Em uma segunda fase, a conduta descrita na acusação seria o pacto de sigilo, por meio do qual as representadas teriam concordado em manter sob segredo a obtenção de uma vantagem fiscal. (...) a acusação afirma que a ABIMED teria coordenado as empresas do setor de OPME para pressionar o governo federal para obter medidas como a redução de ICMS, reajuste da tabela SUS e pagamento de valores em mora.” A respeito de tais questões, o Conselheiro Gustavo Augusto argumenta que essas seriam acusações que não se encaixariam na conduta de cartel inicialmente descrita pela Superintendência-Geral. De um lado, refere que a tentativa de manter em sigilo uma isenção fiscal já publicada no Diário Oficial da União e no site do CONFAZ não pode ser considerada uma infração concorrencial, até mesmo porque não haveria um dever legal das empresas informarem seus clientes sobre tais isenções. Além disso, menciona que uma negociação coletiva com o governo para obtenção de benefícios fiscais pode ser pró-competitiva e não necessariamente ilícita.

O Conselheiro Gustavo Augusto destacou, ainda, que não há provas concretas de que as empresas tenham mantido a isenção em sigilo ou que tenham violado a legislação tributária, e sugere que a negociação com o Ministério da Saúde poderia estar relacionada a reequilíbrio financeiro de contratos já firmados, o que, em seu ponto de vista, seria legítimo. Após, concluiu que não foi demonstrado que o acordo entre as empresas representadas feriu a regra da razão e que, portanto, dever-se-ia presumir a licitude da conduta da Abimed. Considerou ser a hipótese de a Abimed buscar isenção fiscal uma prática que se assemelha a uma barganha coletiva para diminuir um custo tributário poderia ser pró-competitiva. Além disto, existe um debate, nos autos, se a Abimed sugeriu a apropriação (e o não-repasse) da isenção fiscal negociada para o mercado privado. A este respeito, o Conselheiro Gustavo Augusto se posicionou alegando que na ata juntada aos autos o Ministério da Saúde teria deixado claro que as empresas se comprometeram com a referida isenção. No entanto, referiu que os autos não esclarecem se a isenção “foi ou não efetivamente repassada pelas empresas”. Por tanto razão, preferiu considerar que não houve ilícito a este respeito. No que tange às discussões tida sobre a “Tabela SUS”, sustentou haver indícios de que as partes discutiam os valores da referida tabela, mas que uma negociação individual por cada empresa seria impossível.

Compreendeu que a tabela seria uniformemente aplicada ao setor, sendo fixada pelo poder público, não pelos concorrentes. Portanto, compreendeu que “a acusação, nesse caso, assemelha-se a uma infração de consumação impossível, diante da ineficácia do meio indicado.” Em que pese tais argumentos, outros Conselheiros compreenderam que a Abimed teria ultrapassado os limites razoáveis permitidos, dentro dos parâmetros normativos concorrenciais, em uma negociação com o Poder Público. Com efeito, sobre o ICMS, o Conselheiro Luis Braido menciona o seguinte: “ Na ata da reunião no Ministério da Saúde em 28/08/2013, consta que “para que o Ministério da Saúde posicionasse a favor do pleito, era necessário que as empresas garantissem o repasse total da referida isenção ao preço final do aparelho em saúde. No entanto a proposta apresentada por ABIMED e associados compreendia o repasse de apenas 6% ao preço do produto quando a isenção seria de 18%”. Consta da ata que “o representante das empresas de cardiodesfibriladores afirmou que não seria viável o repasse completo da isenção ao preço final do produto, pois as produtoras nacionais estariam sofrendo pressão de custos”. Nas mensagens de 1 e 2 de outubro de 2013, as empresas marcaram reunião tendo em vista a reação negativa do Ministério da Saúde à proposta de repassar apenas parte da isenção ao preço.

Na mensagem de 28/10/2013, é anunciada a isenção do ICMS, sendo sugerido que o tema seja mantido restrito para evitar pressão de clientes por descontos. Por fim, na mensagem de 25/11/2013, o funcionário da Boston Ricardo Pettená, encaminhou e-mail interno afirmando: “teremos benefício em 100% do mercado privado e no público a tabela do SUS será revista pelo Ministério da Saúde de forma repassar o benefício para o mercado público”. Essa sequência de mensagens mostra que Biotronik, Medtronic, St. Jude, Boston e ABIMED combinaram entre si o repasse de isenção de ICMS ao preço final do produto vendido. Inicialmente, pleitearam ao Ministério da Saúde a isenção do imposto, sendo que as empresas repassariam apenas 6% ao preço (a alíquota de ICMS é de 18%). Após a reação desfavorável do Ministério da Saúde, e de modo a garantir o apoio do Ministério ao pleito de isenção do ICMS, as empresas combinaram repassar a integralidade da isenção ao preço de venda aos entes públicos, mas não repassar a isenção ao preço de venda dos produtos no mercado privado.” Assim, segundo o Conselheiro Luis Braido, a Abimed não deveria ter combinado o (ou participado de reunião a respeito do) quantum que deveria ser repassado de isenção fiscal aos consumidores. Igual compreensão teve o Conselheiro Victor Oliveira Fernandes.

Segundo o Conselheiro Victor, “a partir do momento em que a associação avança para discutir qual é o nível de repasse das empresas que será atribuído em decorrência do benefício fiscal, aqui, sim, temos claramente uma influência de uma conduta uniforme configurada”. O Conselheiro Luiz Hofmann, igualmente, menciona que a Abimed “agiu de modo a contribuir para a troca de informações sensíveis entre” as concorrentes do setor, motivo pelo qual, também, compreendeu ser ilícita a atitude da Abimed. Uma vez explicitados os diferentes pontos de vista, tanto sob o aspecto mais amplo, como mais restrito, atinentes à denúncia contra a Abimed, cumpre refletir se a conduta da Associação está, efetivamente, enquadrada nos limites especificados próprios da liberdade associativa ou se, pelo contrário, a Associação ultrapassou tais limites. 2.3 - Enquadramento do debate sobre Liberdade de Associação e dos limites da troca de informação entre concorrentes Antes de fazer tal avaliação, no entanto, é importante tecer alguns breves comentários a sobre o Direito de Liberdade de Associação. Tal Direito é previsto na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 (art. 2º)[1], assim como Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. 20º, 1)[2], na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (11º, n. 1º)[3]; na Convenção Interamericana dos Direitos do Homem (art.16)[4] , no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (art.

8º)[5] e no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art.22)[6]. No âmbito nacional, a deliberação emanada no controle abstrato de constitucionalidade pelo Excelso Supremo Tribunal Federal já elucidou com primazia tal discussão, ressaltando que: “O direito à plena liberdade de associação (art. 5º, XVII, da CF) está intrinsecamente ligado aos preceitos constitucionais de proteção da dignidade da pessoa, de livre iniciativa, da autonomia da vontade e da liberdade de expressão”.[7] Os sindicatos e as associações desempenham um papel crucial na sociedade, congregando indivíduos e empresas com interesses comuns para representá-los em esferas comercial, política e social. A importância das associações na economia contemporânea é incontestável, podendo beneficiar seus membros e aprimorar a eficácia do mercado. Contudo, não há dispositivo constitucional ou legal que isente, expressamente, as associações dos imperativos da livre concorrência e dos princípios a ela inerentes. Desse modo, as entidades representativas, incluindo Conselhos de classe, Associações e Sindicatos, estão sujeitas às disposições da Lei nº 12.529/2011. As associações devem aderir aos princípios constitucionais, notadamente à livre concorrência, sem restringir a liberdade contratual ou prejudicar competidores e consumidores em um mercado pautado na livre concorrência.

Neste contexto, há que se cuidar para que as discussões entre as empresas associadas dentro dessas entidades não ultrapassem seus propósitos legítimos. No entanto, infelizmente, por vezes, empresas se valem de associações para realizar troca de informações sensíveis, como preços e estratégias de mercado, o que pode configurar violações à Lei de Defesa da Concorrência. Diante disso, é imperativo que os sindicatos e associações atuem com cautela e evitem condutas que violem o princípio da livre concorrência. Neste contexto, Associações Empresariais podem, eventualmente, cometer ilícitos, por uma série de motivos, a depender das informações trocadas no âmbito da Associação. Se Associações fomentarem debates para que empresas troquem informações sobre suas estratégias comerciais, podem induzir conduta comercial uniforme de forma ilícita, por exemplo. A OCDE (2011), por exemplo, já publicou um estudo abrangente sobre este assunto, discutindo o impacto concorrencial que a transparência de preços possui em aspectos concorrenciais. No Processo Administrativo nº 08012.002028/2002-24, por exemplo, o Cade investigou e puniu troca de informações de preços entre concorrentes através desse sistema privado. A jurisprudência norte-americana já analisou diversos casos de troca de informações concorrenciais, que foram consideradas anticompetitivas, como os casos American Column and Lumber Co. v. United States, 257 U.S. 377 394-95 (1921); Cement Mfrs. Protective Assn. v. United States;

United States v. American Linseed Oil Co., 262 U.S. 371 (1923) e Maple Flooring Mfrs. Ass’n v. United States, 268 U.S. 563 (1925). No caso United States v. Container Corporation of America, 393 U.S. 333 (1969), o Judiciário norte-americano compreendeu que : A estabilização de preços que resultou da troca de dados de preços teve um efeito anticompetitivo na indústria de embalagens de papelão ondulado, esfriando o vigor da concorrência de preços. Pp. 393 U.S. 336-338. No caso United States v. Airline Tariff Publ’g Co., 836 F. Supp. 9, 12 (D.D.C. 1993) entendeu-se que a sinalização de preço futuro pode ser condenada (ver também Todd v. Exxon Corp., 275 F.3d 191 (2d Cir. 2001)). A preocupação com troca de informação de preços atuais aparece em diversos documentos, tais como o “Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors”[8] do FTC, no FTC Statements of Antitrust Enforcement Policy in Health Care[9], de agosto de 1996, no Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property[10], de 1995 e atualizado em 2017 e em “Advisory Opinions”[11] do FTC e do DOJ, assim como no “Antitrust Policy Statement on Sharing of Cybersecurity Information”[12].

No Cade, a Nota Técnica 16/2018/DEE/CADE, no âmbito do Estudo nº 08700.002953/2018-64, após a análise de diversas evidências empíricas, presentes nos trabalhos de Albaek, Mollgaard e Overgaard (1997), de Ralf Dewenter, Ulrich Heimeshoff e Hendrik Lüth (2016), de Fernando Luco (2017) e de Byrne e Roos (2016) concluiu que a transparência de preços pode, em algumas situações, ter efeito de aumento de preços, justamente, se facilitar condições de colusão tácita ou expressa. O risco é ainda maior se a troca de informações concorrencialmente sensíveis se der apenas entre empresas que fazem parte de um grupo ou de uma associação e não com a sociedade, de forma geral. No mesmo sentido, o Guia para Associação de Empresas, feito pela Autoridade da Concorrência de Portugal[13], menciona que o intercâmbio de informações relativas a preços ou dados de produção atuais, ou relativamente recentes, é suscetível de violar as regras de concorrência. Assim, a troca de informação estratégica e comercialmente sensível, como, por exemplo, informações individualizadas sobre a política de preços de cada associada, do seu volume de vendas ou da sua produção, da sua estrutura de custos ou planos de comercialização, é usualmente considerada restritiva da concorrência. Quanto mais recente e maior o nível de desagregação da informação trocada, maior o potencial efeito restritivo da concorrência no mercado.

2.4 - Conduta da Abimed registrada nestes autos 2.4.1 - Implicação da Teoria da Presentação neste caso Antes de iniciar a debater o presente caso, é importante esclarecer que, pelo menos desde 2013: Kurt Kaninski foi, ao mesmo tempo, CEO da empresa St.Jude, mas, igualmente, Diretor da Abimed; Oscar Costa Porto foi, ao mesmo tempo, CEO da Medtronic, mas, da mesma forma, também Diretor da Abimed. Oscar Costa Porto assinou acordo de leniência e confessou matéria de fato (DOCSEI 0316451). Kurt Kaninski (SEI 1120646 e 1196806) aderiu ao Termo de Compromisso de Cessação de Conduta da empresa St.Jude. No referido TCC havia cláusula expressa referente à admissão, pela Parte Compromissária, de sua participação na conduta investigada no Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.003745/2017-00). Há notícias nos autos, por exemplo, de reuniões entre Kurt Kaniski e Oscar Porto em janeiro de 2015, quando ambos eram Diretores da Abimed (e que a St.Jude teria reclamado de atitudes comerciais das Medtronic). Quando se reuniam e debatiam tais temas, o faziam apenas e tão somente na qualidade de CEOs de suas respectivas empresas ou, também, como integrantes da Diretoria da Abimed? A este respeito, com devida vênia a outras opiniões, entende-se não ser possível segregar o papel de CEO da St.Jude e da Medtronica daquele de diretores da Abimed.

Assim, considerando as provas que constam sobre os mesmos, é válida, igualmente, uma reflexão, já que ambos possuem um duplo papel: atuam nos mais altos comandos da Abimed, assim como participaram, de forma inconteste, em debates sobre estratégias comerciais de concorrentes, considerando sua própria confissão . Frise-se que[14], segundo a teoria da presentação da empresa, idealizada por Pontes de Miranda, os atos “provenientes de seus diretores, gerentes ou liquidantes" significam atos da própria pessoa jurídica (não por intermediação ou representação, mas como expressão da própria pessoa jurídica em si). Ou seja, o Diretor é a pessoa jurídica, não apenas a representa. Deste modo, pode ser um contrassenso aceitar, em um mesmo processo, como válida, a confissão explícita de dois diretores da Abimed no sentido de que, efetivamente, atuaram em ilícitos concorrenciais (e realizaram uma grande quantidade de reuniões na sede da Abimed tratando de temas anticompetitivos) e confessaram seu próprio envolvimento, ao mesmo tempo em que se alega não haver qualquer implicação ou mesmo envolvimento da Abimed na referida prática. Tais questões já deveriam ser suficientes para lidar com a discussão sobre o envolvimento mais amplo da Abimed denunciada e explicitada anteriormente. De outro lado, como se deu foco sobre a atuação da Abimed em relação à Tabela SUS e às tentativas de se obter isenção de ICMS, é relevante jogar luz sobre tal questão.

2.4.2 - Tabela SUS, o ICMS e Abimed Cumpre apresentar, inicialmente, o contexto da “tabela SUS”. Em 1988, por meio da promulgação da Constituição Federal, foi erigido o Sistema Único de Saúde (SUS), cujo cerne reside no princípio do acesso universal da coletividade à saúde. Sua efetivação teve lugar em 1990, mediante a promulgação da Lei nº 8.080 / 1990, a qual consolidou o sistema de saúde no território brasileiro e procedeu à descentralização administrativa (ALCALDE; KIRSZTAJN, 2018)[15]. Todavia, desde sua institucionalização, emerge a imperatividade de um equilíbrio entre a remuneração dos provedores de serviços do SUS e os estabelecimentos contratantes, de sorte que o SUS se vê diante de uma série de vicissitudes para a consecução de sua operacionalidade (MAGALHÃES et al., 2018)[16]. Tais vicissitudes estão intrinsecamente relacionadas ao fato de que os custos dos tratamentos médicos têm experimentado um acréscimo, decorrente da modernização dos aparatos, da irrupção de novas técnicas e fármacos, bem como da descoberta de novas enfermidades. Destarte, a escassez de recursos tem ensejado uma gestão cada vez mais complexa desses dispêndios, compelindo à árdua escolha acerca de qual setor institucional demanda preponderantemente a alocação dos investimentos (MAGALHÃES et al., 2018) [17]. Segundo explica Ana Aline Matos Medeiros (2020, p.12)[18]:

“para viabilizar o aperfeiçoamento da gestão de custos, é importante identificar qual o valor dos procedimentos efetuados pelo SUS, buscando qualificar as informações e subsidiar as ações de planejamento, programação, regulação e avaliação em saúde. Para tanto, foi instituída a Tabela de Procedimentos, Medicamentos, Órteses/Próteses e Materiais Especiais - OPM do Sistema Único de Saúde – SUS (SIGTAP), através da Portaria nº 321 de 8 de fevereiro de 2007, que contém códigos e atributos de todos os procedimentos presentes na portaria, específica no mês de março de 2007 (...). A forma de codificação na Tabela de Procedimentos do SUS permite a identificação do procedimento de forma mais direta. O código é composto por dez dígitos, sendo os dois primeiros correspondentes ao Grupo, o terceiro e quarto correspondem ao Subgrupo, quinto e sexto correspondem a Forma de Organização, os três seguintes são números sequenciais dentro da Forma de Organização e o último é um dígito verificador (MACIEL; FERREIRA; MARIN,2018)[19]. A importância da tabela condiz com o fato de trazer o valor de referência do procedimento, a fonte do recurso, a modalidade da assistência e o instrumento de registro, o atributo financiamento, indica se é Atenção Básica; Média e Alta Complexidade (RACHED; MATHIAS, 2018)[20]. (...) A SIGTAP foi instituída pela Portaria GM/MS nº. 2.848, de 06 de novembro de 2007 (BRASIL,2007) e entrou em vigor a partir de janeiro de 2008.

Ela alterou a lógica do sistema de informação e extinguiu-se a dualidade de códigos. A distinção para o registro do código adequado passou a depender da modalidade da assistência prestada ao paciente, ambulatorial ou internação. A tabela apresenta os atributos referentes a cada código e incluiu o Código Brasileiro de Ocupações (CBO) (...). Dessa forma, através do SIGTAP é possível conhecer as características totais de um procedimento, tais como: tipo de financiamento, instrumento de registro, valor, CBO, o Código Internacional de Doenças (CID 10), serviço/classificação, habilitações, incrementos financeiros, complexidade, assim como outros (...). Essas características dos procedimentos são organizadas por grupos, subgrupos e forma de organização e atualização da tabela ocorre mensalmente e seu versionamento é por competência (mês/ano) (MACIEL; FERREIRA; MARIN, 2018) [21] Então, a referida tabela auxilia o Poder Pública a fazer suas aquisições. Atualmente, segundo portaria do Gabinete da Ministra do Ministério da Saúde nº 1174 de 25/08/23, foram estabelecidos os seguintes preços de órteses, próteses e materiais especiais - OPME: Tabela 1 – Preços de OPME segundo portaria do Gabinete da Ministra do Ministério da Saúde nº 1174 de 25/08/23 De outro lado, vê-se que há 245 modelos registrados de cardiodesfibriladores implantáveis no Brasil, correspondendo a 51 registros.

Os aparelhos possuem diferentes materiais (como titânio e parelene), volumes distintos, formatos diferenciados, dentre outras questões. Alguns armazenam eletrocardiograma apenas em alguns poucos minutos, enquanto outros armazenam dados de várias semanas. Há produtos com aviso final de bateria sonoro, enquanto outros seria telemétrico. Há aparelhos com vida útil de 5, 8 ou até 11 anos. Estas são apenas algumas das diversas variáveis que mostram como o mercado é heterogêneo. Figura 1 - Painel de monitoramento de preços da Anvisa Fonte: https://app.powerbi.com/view?r=eyJrIjoiOWE0NjU4NTYtM2I5OS00NTFhLWFlMjMtZjEzYmFiMjBmMDY3IiwidCI6ImI2N2FmMjNmLWMzZjMtNGQzNS04MGM3LWI3MDg1ZjVlZGQ4MSJ9 Assim, a tabela do SUS acaba tendo valores de referência que servem para contratação do SUS destes produtos de forma mais ampla, em que pese tenha esta variabilidade mercadológica. Cabe avaliar se as empresas envolvidas no presente caso teriam feito uma barganha coletiva lícita em relação a tais valores de referência. No que tange à barganha coletiva, trata-se de tema que profundamente debatido em doutrina específica (MACEDO, 2022).[22] Geralmente, busca-se estabelecer e aceitar em alguns casos a barganha coletiva, caso a mesma gere um poder compensatório, tendo “como resultado a recomposição de uma situação concorrencial mais equilibrada, na qual um fornecedor detinha poder de mercado frente ao seu cliente/consumidor e, após a operação, este terá melhores condições de negociação”.

(AC Fischer/Citrovita, 2011) O ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, no âmbito do Processo 08012.007042/2001-33 (DOCSEI 0169283, p. 274) referiu o seguinte: “O fundamento para a aplicação da defesa da concorrência é a assimetria entre os atores econômicos, que, para alguns, é resultado inevitável da própria concorrência. Fossem todos - fornecedores, processadores, distribuidores e consumidores - numerosos e equivalentes em sua capacidade de influenciar os mercados, não haveria motivos para o controle do poder de mercado. Entretanto, raramente este é o caso. Daí a importância de um sistema que, quando possível, preserve as condições de concorrência entre as empresas e entre consumidores. Essa proposição de caráter geral é essencial para a compreensão do caso em pauta e as possíveis implicações das condutas suspeitas de infração à ordem econômica. É por conta dessa proposição que a conduta uniforme, entre elas a fixação coletiva de honorários, é frequentemente considerada "uma das mais graves infrações às regras de concorrência". Ao uniformizar sua conduta, um grupo de produtores cria uma assimetria nas negociações, antes inexistente, que os permite impor preços mais elevados e, por consequência, ganhos privados e perdas à sociedade. Resta perguntar, há situações em que a cooperação horizontal de conduta comercial e de estabelecimento de preços pode ser aceita ou mesmo desejável pelas autoridades de defesa da concorrência?

(...) Galbraith[23] foi o primeiro a argumentar que fusões ou mesmo a conduta uniforme de comercialização seriam benéficas do ponto de vista social nos casos que em resultarem em 'poder compensatório', que se contraponha ao poder prevalecente de uma dada contraparte em uma negociação qualquer. Sua ideia, bastante intuitiva, é que uma relação de negociação muito assimétrica (por exemplo, um monopsônio) - cuja conseqüência sobre o bem-estar social é conhecidamente deletéria - teria seus efeitos atenuados no caso de a parte desfavorecida reunir condições para contrabalançar a negociação. Sua visão é contestada por Adams, que argumenta que a concentração em elos sucessivos de uma cadeia de produção cria problemas conhecidos como 'dupla-margem', reduzindo o bem-estar social e aumentando os preços ao consumidor final. Em síntese, se houver incidência de uma margem de monopólio a cada etapa da cadeia produtiva, o preço final será mais elevado do que seria no caso de um monopólio integrado verticalmente. A consequência é a redução do excedente do consumidor e do lucro conjunto das empresas. A prevalecer este resultado, a conduta comercial uniforme, se for capaz de afetar os preços, seria sempre indesejável. A diferença entre os dois resultados decorre do reconhecimento ou não da interdependência entre as partes.

Se houver esse reconhecimento, os custos da ocorrência de 'dupla-margem' são eliminados por meio da barganha entre as partes, que podem negociar os termos de uma troca mutuamente benéfica, com aumento da produção e, a depender da concorrência na venda ao consumidor final, queda do preço final. Em síntese, do ponto de vista teórico, é fundamental notar se as partes entram em um processo de barganha bilateral ou se tomam suas decisões sem considerar a interdependência de suas ações. Em casos concretos, é fundamental notar se há um processo descentralizado de negociação, onde poderia ocorrer dupla margem, ou uma barganha bilateral, em que os diversos termos da transação, como preço, quantidade, qualidade, alocação de riscos, entre outros, são definidos'. Do exposto, conclui-se que a conduta uniforme na comercialização é admissível em condições bastante restritivas: a) existência de forte assimetria de negociação ex-ante e em desfavor daqueles que buscam se coordenar; b) que a coordenação horizontal resulte em uma mudança do padrão de negociação, de descentralizada para uma barganha bilateral; e c) que aquilo que seria um 'poder compensatório' não inverta a relação de assimetria que é o pressuposto para a sua tolerância.

Neste último ponto, é importante avaliar se a cooperativa ou entidade associativa não emprega estratégias de retaliação àqueles que não sigam o comportamento cooperativo, de coação de seus membros ou mecanismos voltados a restringir as possibilidades de concorrência por parte daqueles que ela pretende representar. Tais condições não se verificam no presente caso. Não havia forte assimetria ex-ante em desfavor das únicas 4 grandes empresas que negociavam em licitações públicas e, como visto nos TCCs e no Acordo de Leniência, de forma coordenada muito antes de 2013. Deste modo, sequer é possível dizer que a coordenação entre elas se modifica apenas no ano ou na ocasião da negociação com o poder público pelo aumento do preço da tabela SUS. Com efeito, por meio da barganha coletiva, é possível que pequenas empresas, trabalhadores, ou agricultores negociem em conjunto com o objetivo de melhorar condições de venda de seus produtos frente ao poder de monopsônio de grandes empresas; ou ainda, a associação de pequenos varejistas ou consumidores para angariar melhoria nas condições de compra frente ao poder de monopólio de grandes empresas. No Caderno do Cade sobre condutas no mercado de saúde suplementar[24], ao fazer referência a diversos casos do Cade, mencionou-se que o Conselho aceitou considerar o poder de barganha dos médicos, admitindo algum grau de flexibilização sobre tal sentido, em razão do reconhecimento da hipossuficiência dos médicos frente a planos de saúde.

Ainda assim, tal flexibilização para barganhas coletivas não foi irrestrita. Assim, admitiu-se que os médicos negociassem por meio de tabelas sugestivas de honorários em conjunto, desde que fossem respeitados parâmetros mínimos, como a não-coerção dos médicos contrários ao movimento paredista (nem mesmo divulgação de tal possibilidade), o não-estabelecimento de uma banda mínima inferior em que os preços de referência poderiam variar, a não-realização de paralisações com tempo indeterminado para acabar, dentre outras questões. A este respeito, houve discussões tidas nos Processos Administrativos, referentes à tabela chamada CBHPM. Em tais casos, verificou-se a inversão da relação de hipossuficiência entre médicos e operadoras de planos de saúde, implicado poder de barganha excessivamente alto para as entidades representativas médicas, possibilitando a fixação de preços mínimos e os efeitos anticompetitivos decorrentes dessa prática no mercado, motivo pelo qual se justificou a interferência do Cade em tais casos: 08012.002866/2011-99; 08012.004020/2004-64; 08012.003568/2005-78; 08012.005101/2004-81; 08012.006552/2005-17; 08012.008477/2004-48; 08012.002985/2004-12; 08012.003048/2003-01; 08012.009381/2006-69; 08012.001591/2004-47; 08012.002874/2004-14; 08012.005135/2005-57 ; 08012.005374/2002-64; 08012.006647/2004-50; 08012.001790/2004-55; e 08012.007833/2006-78 No entanto, a hipossuficiência existente no caso dos médicos, sequer há nestes autos.

Com efeito, o presente caso versa sobre um mercado que é concentrado, com poucas empresas no lado da oferta, em um ambiente cartelizado considerando as confissões, com grande transparência de preços, cuja troca de informações se dá em grande medida entre concorrentes apenas e não com o público em geral, sendo viabilizada e incentivada a comunicação entre concorrentes pela própria Associação que se está a analisar. Em artigo sobre o tema[25], defendi a tese de que, embora alguns modelos como a Criação do Uber, tenham formalmente definido preços a serem cobrados por corrida, na realidade, sua entrada no mercado pôde contrapor o poder do sistema de táxis vigente até então, resultando em diversos benefícios, tais como melhoria da qualidade dos serviços, maior oferta dos serviços e menores preços. Todavia, no caso do Uber, houve a criação de um agente distinto que questionou o modelo vigente até então pelo incumbente. Este tipo de atuação é diverso do que se verifica no presente neste caso, em que não houve criação alguma de modelo alternativo ao do incumbente. Pelo contrário, a união das empresas incumbentes, via negociação da Abimed já se inicia em patamar distinto daquele verificado na jurisprudência do Cade que autoriza, com ressalvas, a barganha coletiva. Em tese, ausente qualquer coordenação, o Poder Público poderia apenas comprar CDIs de uma das empresas representadas a um determinado preço.

Caso uma empresa se negasse a negociar a determinado preço, o poder público, em tese, teria 3 opções de negociação, na ausência de negociação em bloco (e margem de negociação para estabelecer seu limite de referência estabelecido na tabela SUS). Tal margem de negociação desaparece se as empresas buscam uma negociação conjunta com o poder público. Frise-se, ademais, que a iniciativa pela negociação partiu das próprias empresas que formaram um bloco uníssono, já com sugestão específica de aumento de preços dos CDIs na tabela SUS. A este respeito, a carta abaixo deixa muito claro qual era a intenção das negociações entabuladas pela Abimed com o Poder Público (SUS). A carta da Abimed, da lavra do Senhor Carlos Goulart, menciona o seguinte ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS . . . Figura 2 ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS Figura 3 ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS (DOCSEI 0363718) Na defesa da representada (DOCSEI 0574990, §123,p.53) a Abimed nega ter solicitado aumento de preços da Tabela SUS e menciona de forma contraditória que o seu pleito de redução do ICMS tinha (i) a intenção de repassar para o preço integralmente o desconto do ICMS, caso viesse a receber tal desconto; mas (ii) que a intenção do pleito era “amortizar parcialmente as perdas inflacionárias ocorridas desde 2002, data da última alteração dos preços pelo SUS”. Figura 4 – Slide apresentado pela Defesa a respeito da reunião que a Abimed teve com o Ministério da Saúde Fonte:

DOCSEI 0574990, §123,p.53 Ora, não é possível – ao mesmo tempo – amortizar perdas inflacionárias, por meio de reduções tributárias, se qualquer redução da carga tributária for integralmente repassada para o preço. Aliás, no mesmo documento citado e juntado pela Defesa (DOCSEI 0575942 – Doc.41 - Ofício 019/2013) realmente, o documento inicia relatando que em 20 de junho de 2013 houve intenção de repasse de 100% das isenções concedidas. No entanto, no final do mencionado ofício, está clara a intenção de que a Abimed estaria sugerindo repasse apenas parcial da isenção tributária, senão vejamos: Além disto, outro documento juntado pela própria defesa que comprova a mencionada sugestão, diz respeito à tabela com os preços sugeridas pela Abimed à tabela Sus. Abaixo, há duas colunas com o “repasse sugerido pela Abimed” de 6%: Figura 5 ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS Ou seja, não há plausibilidade nos argumentos apresentados pela defesa. Isso significa que a Associação, em conjunto, estaria sugerindo qual deveria ser o nível ótimo de repasse de eventuais isenções tributárias a preços: o que indiretamente significa interferência no preço dos produtos propriamente ditos. Então, de um lado, a carta da Abimed, referida acima (DOCSEI 0363718) demonstra (i) a intenção e o pedido da Abimed em solicitar o aumento dos (ou ajuste nos) preços da tabela SUS;

(ii) a ameaça de diminuição da oferta, com a saída de empresas, caso não exista aumento (ou ajuste) de preços, com repasse apenas parcial da isenção tributária obtida. No entanto, não é apenas isto que se verifica da carta. (iii) As empresas trocavam as lista dos hospitais que eram inadimplentes, como fica demonstrado neste e em outros documentos do caso. Ora, concorrentes não deveriam trocar este tipo de informação apenas entre si, diminuindo até mesmo as chances de defesa dos consumidores, em face de seus devedores. Seria algo semelhante a uma negativação do nome do consumidor, com efeitos imediatos em todo o mercado, mas sem qualquer procedimentalização de direito de resposta e de maneira não-transparente, diminuindo o poder de barganha dos hospitais consumidores. ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS Ora, trata-se, claramente, de informação de caráter confidencial que não deveria ser trocada entre empresas concorrentes e que até mesmo pode suscitar debates sobre a Lei Geral de Proteção de Dados. Frise-se que não se está aqui dizendo que é competência do SBDC analisar questões próprias da LGPD, mas que a troca deste tipo de informação sensível, da forma como o foi, é capaz de alterar os incentivos mercadológicos, em especial quando feito apenas pelos únicos ofertantes do mercado. Novamente, caso as empresas, individualmente, abordassem este tema com os hospitais que dizem ser devedores ou com o próprio Ministério da Saúde individualmente, a situação seria diversa.

Além de tais questões, há ainda alguns elementos que necessitam ser abordados. As empresas solicitaram ao Poder Público, em troca da elevação de preços, a diminuição de impostos de forma ad hoc. Em que pese seja lícito que uma Associação pleiteie a diminuição de impostos frente ao Poder Público, tal não deve vir em conjunto ou a reboque de condicionalidades, como uma espécie de ameaça em que (i) ou se tem aumento de preços ou (ii) há diminuição de impostos; (iii) ou as empresas da Associação sairão do mercado brasileiro, como uma alegação conjunta e coordenada. No caso de impostos, em que pese, realmente, representem um custo produtivo, tem-se que o resultado para os cofres públicos é exatamente o mesmo, caso se aumente o preço de produtos pago pelo SUS ou se diminua a carga tributária para empresas específicas em setores específicos. Veja que há, igualmente, uma decisão alocativa: dar mais isenção em alguns tipos de produtos, pode significar mais imposto em outros setores, como em educação, em medicamentos diversos, entre diversos outros tipos de ajustes que os responsáveis pelas contas públicas precisarão fazer. Ainda assim, a situação é distinta quando o pedido de isenção tributária é: Feito individualmente; ou Feito por Associação, de agentes se poder de mercado, sem qualquer tipo de ameaça ou solicitação de aumento de preços em contratos específicos;

ou ainda Feito por Associação, de agentes se poder de mercado, sem troca de informação a respeito do nível de equilíbrio de preços de cada empresa do setor; ou Feito por Associação, de agentes se poder de mercado, sem troca de lista de inadimplentes entre concorrentes. Ou seja, é possível pleitear diminuições de carga tributária de forma a não gerar pontos focais indesejáveis e pressões de preços para cima derivadas da indevida troca de informação e de ameaças de diminuição da oferta, em um contexto de elevada concentração e com empresas que confessadamente estavam cartelizadas. ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS Figura 6 ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS Tabela 2 ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS Ou seja, de forma inconteste, os preços nesta barganha coletiva teriam a possibilidade de serem elevados em patamares superiores a 600%, em alguns casos. Veja que SUS 1 refere-se ao preço estabelecido na tabela SUS para cardioversor desfibrilador – gerador (código 07.02.04.005-3). Já cardioversor desfibrilador implantável (código 07.02.04.006-1) seria o preço referente ao SUS 2, sendo tais preços vigentes desde 2011. Tabela 3 – Preços do Cardioversor desfibrilador segundo tabela SUS à época Fonte: 0574990, p. 59 Vários outros produtos, igualmente, teriam, nesta barganha coletiva, aumentos de preços expressivos ao comparar o preço internacional com o preço cobrado internamente no Brasil.

Seguramente, não se pode atribuir todo este diferencial de preços (acima de 600%), verificado nas tabelas e gráficos acima, apenas aos custos internos ou à carga tributária nacional. Assim, este fator já seria suficiente para demonstrar que as empresas não só possuem elevado market share, mas possuem e exercem elevado poder de mercado no Brasil, o que poderia se potencializar por meio da barganha coletiva mencionada. Eventualmente, o SUS poderia ter formas de avaliar o motivo do referido diferencial de preços (se há distinção em termos de qualidade, de disponibilidade, de serviço, entre outras questões). No entanto, a princípio, analisando apenas os dados dos autos, verifica-se um substantivo exercício de poder de mercado. Somado a este aspecto, há ainda o debate sobre as justificativas teóricas que, em tese, autorizariam uma barganha coletiva. Teoricamente, o que se argumentaria é que o SUS estaria exercendo seu poder como grande comprador (com grande poder de compra ou poder de monopsônio). Conforme explicitado pelo ex-Conselheiro Carlos Ragazzo: “O poder de monopsônio ocorre quando uma empresa, por meio de suas compras, é capaz de influenciar o preço de aquisição dos insumos”. Além disto, “o exercício desse poder pela empresa pode prejudicar o fornecedor (e, a depender do caso concreto, o consumidor) ao não só influenciar, mas impor a ele um preço abaixo do nível competitivo.

Aqui não há equilíbrio de forças, mas a predominância de um agente (o monopsonista) em relação a outro agente no mercado upstream”[27]. (AC Fischer/Citrovita, 2011) À primeira vista, preços de insumos menores podem ser positivos. Ocorre que é possível que um monopsonista de insumos (bens intermediários) tenha poder de mercado no elo downstream, em relação a consumidores finais (bens finais). Nesta hipótese, há modelos que consideram que há incentivos sistêmicos para que o monopsonista compre uma quantidade menor do que se compraria em um mercado competitivo, elevando o preço dos produtos neste mercado downstream, sendo este um dos clássicos exemplos em que o debate sobre os efeitos pró-concorrenciais da barganha coletiva é apresentado). E há um quê contraintuitivo de que barganhas para aumentar preços, em um dos elos, pode melhorar o sistema como um todo. De outro lado, este é o debate já posto e documentado em livros clássicos de Economia. Todavia, este tipo específico de configuração não se aplica às negociações com o SUS. O SUS não pretende comprar bens para revendê-los. Igualmente, não faz sentido afirmar que o SUS compraria menos CDIs para aumentar o preço no mercado downstream, visto que o SUS é um sistema público e gratuito. Assim, os modelos que avaliam as benesses de se ter uma barganha coletiva em face de um grande comprador de insumos para diminuir a problemática clássica atrelada ao poder de monopsônio não se aplicaria ao caso do SUS.

Caso se autorize a barganha coletiva, nesta hipótese, é possível que aumentos dos preços de OPMEs dela derivadas sejam apenas repassadas aos contribuintes, de forma direta ou indireta, tanto com aumentos de preços. 2.5 - Repasse da isenção tributária Além de todas as questões referidas acima, há, ainda, a análise sobre se a Abimed poderia sugerir determinado percentual de repasse para os consumidores finais dos benefícios fiscais obtidos com a receita federal. Faço referências às provas juntadas nos parágrafos 123 e seguintes do voto do ex-Conselheiro Luis Braido. O referido voto documenta com detalhes toda a negociação. Já se fez menção acima a dois documentos que demonstram a intenção de impedir o repasse integral das isenções tributárias obtidas com diminuição de ICMS para a tabela SUS. É importante fazer menção a mais uma evidência, qual seja, a ata de reunião, em que se documenta, mais uma vez, a intenção da Abimed de não repassar integralmente a isenção tributária referida, confira-se: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Pode talvez parecer que a ata acima é contraditória, já que, no campo observações, foi referido que haveria repasse integral da isenção aos preços. No entanto, é importante observar que o campo “observações” relativo à Ata mencionada corresponde a um momento posterior (21 de outubro de 2013). Anteriormente, em agosto de 2013, é inconteste que a Abimed buscou repassar apenas parcialmente a isenção tributária obtida.

Tal fato é comprovado por diversas outras evidências já mencionadas neste voto, tais como Docsei 0575942 – Documento 27; Docsei 0363718; e Docsei 0575942 – Doc.41 - Ofício 019/2013. A Ata apenas confirma o teor de tais documentos. Ora, sugerir percentual de repasse de impostos aos preços já foi considerado ilícito pelo Cade. Com efeito, no Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.011135/2014-29) o CADE condenou empresas formação de cartel entre as empresas agenciadoras de frete internacional aéreo e marítimo no Brasil ou no exterior com efeitos no mercado nacional, porque essas empresas acordaram o repasse para o preço de taxas e sobretaxas internacionais e nacionais utilizadas na prestação desse serviço. Já no âmbito nacional, a conduta envolvia diversas discussões entre agenciadores de frete internacional no Brasil sobre variáveis comercialmente sensíveis típicas do mercado brasileiro, tais como forma a possibilidade de repasse aos preços de determinados impostos/taxas após sua introdução ou a majoração de sua alíquota pelo governo brasileiro. Concorda-se, portanto, com a posição do Conselheiro Victor Oliveira Fernandes, no sentido de que “a partir do momento em que a associação avança para discutir qual é o nível de repasse das empresas que será atribuído em decorrência do benefício fiscal, aqui, sim, temos claramente uma influência de uma conduta uniforme configurada”.

2.6 - Conclusão em relação à conduta da Abimed Houve confissão de Diretores da Abimed a respeito da troca ilícita de informações e do uso da referida Associação para viabilizar o cartel. Houve menção a negociações, entabuladas pela Abimed, que buscaram interferir no Preço de Lista de SUS para elevar os seus respectivos preços, que, comprovadamente, estavam mais elevados que o de vários países, mesmo havendo poucas empresas no mercado em questão. Houve ameaça por parte da Abimed de que empresas poderiam deixar o país, caso a negociação por elevação de preços (ou ajuste dos mesmos) não fosse frutífera, por mais que tal negociação comercial não devesse estar sequer na pauta de uma Associação Empresarial como a Abimed. Houve troca de informações entre empresas da lista de consumidores inadimplentes, por meio da Abimed, o que é uma informação sensível que concorrentes não deveriam trocar. Houve indicação clara por parte da Abimed de que, por conta de isenção fiscal obtida, os concorrentes realizassem repasses da referida benesse tributária sobre condições discutidas horizontalmente. Finalmente, houve, até mesmo, indicação por parte de Ricardo Petená, da Boston, de que no mercado privado houvesse apropriação de 100% dos benefícios fiscais obtidos por todos os agentes do mercado, como sendo tal uma vitória da Abimed. Ora, estes fatores, em um mercado concentrado, com representados que confessaram cartelização, torna a participação fora de parâmetros concorrencialmente aceitáveis.

Deste modo e pelos motivos acima elencados, compreende-se que a Abimed incorreu nas infrações tipificadas no art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alínea “a”, e inciso II, da Lei 12.529/2011. O mesmo é válido em relação a Carlos Alberto Pereira Goulart, que esteve à frente da Abimed no referido período e entabulou as negociações em questão. Portanto, acompanho os ex-Conselheiros Luis Henrique Bertolino Braido e Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, bem como o Conselheiro Victor Oliveira Fernandes a respeito deste aspecto. 3 - Análise em relação à Boston Scientific Inicialmente, o cartel buscou limitar a participação da Boston no mercado. A este respeito, segundo o Ministério Público, é possível verificar o seguinte: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] (Parecer 01/2022/WA/MPF/CADE, SEI n), Segundo a Superintendência-Geral, a Representada Boston, por exemplo, participava de tomada de decisões conjuntas com suas concorrentes, referentes a preços junto ao SUS (sobre as negociações já referidas), bem como de suspensão de fornecimento de itens médicos, conforme se vê abaixo [ACESSO RESTRITO] Um concorrente não pode sugerir “eventual bloqueio” ao fornecimento de inadimplentes. O e-mail de Ricardo Pettená sugere usar lista de inadimplementes em negociação com o poder público, como fizeram no passado, alegando, em reunião com diferentes concorrentes, que tais clientes estariam sob o risco de terem seu fornecimento paralisado.

Trata-se, claramente, de estratégia comercial privada, que deve ser tratada apenas e tão somente sob o aspecto individual e privado. No entanto, nesta sequência de e-mails, está claro que a Boston trocava lista de hospitais inadimplentes com outros concorrentes, estando Ricardo Pettená à frente deste debate sobre troca de lista de inadimplentes (sendo que a simples troca deste tipo de informação já é capaz de modificar a dinâmica concorrencial). Ou seja, não se trata de mera prova indireta de participação na empresa nos referidos ilícitos. Segundo a Superintendência-Geral do CADE, além de haver uma divisão de mercado entre as próprias empresas, ocorria, ainda, uma conivência entre as equipes médicas. Nesse contexto, as principais empresas fabricantes de estimuladores cardíacos implantáveis e de seus itens acessórios (Biotronik, Boston, Medtronic e St. Jude) realizavam investimentos em hospitais e em pesquisas e estudos clínicos e patrocinavam entidades lideradas por médicos (DECA e SOBRAC). Isso porque, no mercado supracitado, as empresas supostamente não ganham a preferência na utilização dos seus produtos a partir, exclusivamente, da superioridade técnica de seu equipamento, mas tudo leva a crer que o “relacionamento” dos médicos com as fabricantes e seus funcionários. Houve, também, sugestão, por parte de Ricardo Pettená, já salientada acima, de que os concorrentes teriam e poderiam usufruir 100% do benefício fiscal no mercado privado.

Considerando o contexto no qual a frase foi referida, está claro que está sugerindo não se dê repasse de diminuição de custos a concorrentes no referido mercado. Já no mercado público, o Poder Público teria feito um acordo para repasse do referido benefício para a tabela SUS. Houve tentativa por parte de outros conselheiros para tentar avaliar, com base em provas indiretas, se a empresa estava ou não envolvida no ilícito de conluio. Obviamente que há uma série de coincidências em relação a preços. No entanto, é possível que se questione a adequação dos indícios indiretos. No presente caso, sequer há necessidade de se valer de indícios indiretos. Com efeito, as provas diretas, coletadas em busca e apreensão, referidas acima, juntamente com as confissões existentes nos autos e de todo o acervo coletado, permitem verificar que a Boston agiu em conluio com as demais empresas concorrentes e ora Representadas no presente processo na formação de um cartel no mercado brasileiro de órteses, próteses e materiais especiais - OPME, especialmente de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios Dessa forma, os atos praticados pela Boston constituem infrações contra a ordem econômica previstas nos arts. 20, incisos I e IV, e 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei n o 8.884/94, vigente à época parcial dos fatos, correspondentes ao art. 36, incisos I e IV, c/c seu §3o , incisos I, alíneas “a”, “c” e “d”, II e III, da Lei no 12.529/2011.

Portanto, acompanho os demais conselheiros em relação à responsabilização tanto da empresa Boston Scientific como do Sr. Ricardo Pettená, considerando os argumentos apresentados acima. DisposiTIVO Deste modo e pelos motivos acima elencados, compreende-se que a Abimed incorreu nas infrações tipificadas no art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alínea “a”, e inciso II, da Lei 12.529/2011. O mesmo é válido em relação a Carlos Alberto Pereira Goulart que esteve à frente da Abimed no referido período e entabulou as negociações em questão. Igualmente, os atos praticados pela Boston Scientific e Ricardo Pettená constituem infrações contra a ordem econômica previstas nos arts. 20, incisos I e IV, e 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei n o 8.884/94, vigente à época parcial dos fatos, correspondentes ao art. 36, incisos I e IV, c/c seu §3o , incisos I, alíneas “a”, “c” e “d”, II e III, da Lei no 12.529/2011. Portanto, acompanho os ex-Conselheiros Luis Henrique Bertolino Braido e Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, bem como o Conselheiro Victor Oliveira Fernandes a respeito deste aspecto, inclusive sob os critérios de dosimetria de multa. Alexandre Cordeiro Macedo Presidente do CADE [1] https://www.ufsm.br/app/uploads/sites/414/2018/10/1789.pdf [2] Artigo 20 1. Todo ser humano tem direito à liberdade de reunião e associação pacífica.

https://www.unicef.org/brazil/declaracao-universal-dos-direitos-humanos [3] Toda a pessoa tem direito à participação em reuniões pacíficas e a associar-se. Isto inclui o direito a fundar sindicatos e a liberdade a filiar-se em sindicatos. https://prd-echr.coe.int/documents/d/echr/Convention_Instrument_POR#:~:text=A%20Conven%C3%A7%C3%A3o%20Europeia%20dos%20Direitos%20do%20Homem%2C%20assinada%20em%20Roma,Universal%20dos%20Direitos%20do%20Homem. [4] Artigo 16. Liberdade de associação 1. Todas as pessoas têm o direito de associar-se livremente com fins ideológicos, religiosos, políticos, econômicos, trabalhistas, sociais, culturais, desportivos ou de qualquer outra natureza. 2. O exercício de tal direito só pode estar sujeito às restrições previstas pela lei que sejam necessárias, numa sociedade democrática, no interesse da segurança nacional, da segurança ou da ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e liberdades das demais pessoas.3. O disposto neste artigo não impede a imposição de restrições legais, e mesmo a privação do exercício do direito de associação, aos membros das forças armadas e da polícia. https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm [5] https://www.oas.org/dil/port/1966%20Pacto%20Internacional%20sobre%20os%20Direitos%20Econ%C3%B3micos,%20Sociais%20e%20Culturais.pdf [6] Ver anexo do Decreto 592/92 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm [7] HC 106.808, rel. min. Gilmar Mendes, j.

em 09.4.2013, Segunda Turma, DJe de 24.04.2013. [8] Ver <https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_events/joint-venture-hearings-antitrust-guidelines-collaboration-among-competitors/ftcdojguidelines-2.pdf>. [9]Disponível online no website <https://www.ftc.gov/sites/default/files/attachments/competition-policy-guidance/statements_of_antitrust_enforcement_policy_in_health_care_august_1996.pdf>. [10] Ver <https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/1049793/ip_guidelines_2017.pdf>. [11] Ver, por exemplo, pronunciamento da FTC sobre The Money Services Round Table (TMSRT) em <https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/advisory_opinions/money-services-round-table/130904moneyservicesopinion.pdf> (Given that the information sharing is unlikely to facilitate coordination on a significant competitive factor, such as price, cost, or output, efforts by Exchange Members to identify and share terminated agent information is not likely to create a substantial risk of competitive harm). [12] Consultar a página eletrônica onde consta o referido documento: <https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/297681/140410ftcdojcyberthreatstmt.pdf>.

[13]“no âmbito da atividade das associações de empresas, poderão ocorrer iniciativas que visam promover a troca de informação entre as empresas associadas e entre estas e a associação, consubstanciadas na coleta de informação de interesse comum relativa à indústria e sua posterior divulgação entre os seus membros que, desta forma, a obtêm de forma mais rápida e eficiente do que se procurassem obtê-la de forma individual. A título de exemplo, poderá ser recolhida e divulgada informação sobre o funcionamento geral do setor, sobre a atividade económica, incluindo circulares, boletins, relatórios estatísticos, bases de dados. Sucede, porém, que a troca de informação realizada no seio de uma associação de empresas pode suscitar problemas de concorrência. Com efeito, dependendo do tipo, atualidade, nível de agregação, características do mercado e forma em que a informação é partilhada e divulgada, a troca de informação poderá ser anticoncorrencial.Entre as informações que são suscetíveis de ser proibidas pelo direito da concorrência incluem-se informações desagregadas ou individualizadas, comercialmente sensíveis ou informações estratégicas, em particular, qualquer informação que possa reduzir a incerteza quanto ao comportamento futuro de um ou mais concorrentes, por exemplo a nível de preços, cotações de preços, promoções, descontos, comissões ou quaisquer outros fatores que concorram para a determinação de preços.

O mesmo sucede com informações relativas à capacidade, produção, quotas de mercado ou informações sobre o estado de negociações com fornecedores ou clientes. Se a informação é fundamental para a estratégia das empresas, e é normalmente reservada, ou se determina uma vantagem competitiva sobre as empresas concorrentes, a mesma não deve ser disponibilizada por uma associação ou ser trocada entre concorrentes. Mesmo que esta informação (ou parte dela) esteja no domínio público, a troca pode ainda assim reduzir a incerteza estratégica entre os operadores que a trocam ou que à mesma têm acesso através de uma associação. https://www.concorrencia.pt/sites/default/files/2021-06/Guia%20para%20Associac%CC%A7o%CC%83es%20de%20Empresas_AdC.pdf [14] Horácio Eduardo Gomes Vale . Princípio da presentação. https://jus.com.br/artigos/93475/principio-da-presentacao PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Tomo I.4ª edição, 2ª tiragem. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 1983. ______. Tratado de Direito Privado Parte Especial. Tomo XXVIII. Concurso de Credores. Privilégios. Concurso de Credores Civil. 3ª Edição. São Paulo/SP :Editora Revista dos Tribunais, 1984 [15] ALCALDE, P.R.; KIRSZTAJN, GM. Gastos do Sistema Único de Saúde brasileiro com doença renal crônica. Jornal brasileiro de Nefrologia, v. 40, n.2, p. 122-129, 2018. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/jbn/v40n2/pt_2175-8239-jbn-3918.pdf [16] MAGALHÃES, M.J.S.; Araújo, G.L.;

Almeida, L. P.; et al. Impacto da inflação nos repasses médicos e hospitalares dos procedimentos neurocirúrgicos do Sistema Único de Saúde durante o período de 2008 a 2017. Arquivos Brasileiros de Neurocirurgia, 2018. Disponível em: https://www.thiemeconnect.com/products/ejournals/pdf/10.1055/s-0038-1657764.pdf [17] MAGALHÃES, M.J.S.; Araújo, G.L.; Almeida, L. P.; et al. Impacto da inflação nos repasses médicos e hospitalares dos procedimentos neurocirúrgicos do Sistema Único de Saúde durante o período de 2008 a 2017. Arquivos Brasileiros de Neurocirurgia, 2018. Disponível em: https://www.thiemeconnect.com/products/ejournals/pdf/10.1055/s-0038-1657764.pdf [18] MEDEIROS, Ana Aline Matos. SISTEMA DE GERENCIAMENTO DA TABELA DE PROCEDIMENTOS, MEDICAMENTOS E ÓRTESE, PRÓTESE E MATERIAIS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE: conhecimento de gestores e profissionais da saúde. Dissertação apresentada ao Programa de Pós Graduação em Saúde Pública da Universidade Estadual da Paraíba-UEPB, em cumprimento aos requisitos necessários para à obtenção do título de Mestre em Saúde Pública. Campina Grande: UEFPB, 2020. [19] MACIEL, D.A.; FERREIRA, D.P.; MARIN, H. F. Padrões de terminologias nacionais para procedimentos e intervenções na saúde. Revista de Administração em Saúde, v.18, n.71, abr. – jun, 2018.Disponível em: http://www.cqh.org.br/ojs2.4.8/index.php/ras/article [20] RACHED, C.D.A.; MATHIAS, D. Monitoramento do faturamento nos setores de urgência/emergência no Sistema Único De Saúde:

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https://ssrn.com/abstract=3305603 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3305603 [26] ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS [27] “Ambos os tipos de poder de compra resultam em preços mais baixos, embora o menor preço obtido a partir do poder de monopsônio seja atingido por meio do ato de comprar menos, enquanto o menor preço obtido a partir do poder de barganha seja atingido por meio da ameaça de comprar menos. Uma diferença chave é que o exercício de poder de monopsônio resulta em preços praticados abaixo do nível competitivo, enquanto o exercício de poder de barganha pode contrapor o poder de mercado do vendedor e pressionar os preços para níveis competitivos.” (OECD. Monopsony…, tradução livre, p. 9).