Fabricação de Aparelhos Eletromédicos e Eletroterapêuticos e Equipamentos de Irradiação

SEI/CADE - 1391688 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31 Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003745/2017-00 Representante: CADE ex officio Representados(as): Abimed – Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde; ABIMO – Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios; Biotronik Comercial Médica Ltda.; Boston Scientific do Brasil Ltda.; Medtronic Comercial Ltda.; St. Jude Medical Brasil Ltda.; Ana Maria Ragonese; Carlos Alberto Pereira Goulart; Cícero Tiago Sobral Melo; Cláudio Joaquim Roque; Daniel Eugênio dos Santos; David Martin Markham Neale; Dirceo Stona; Eduardo Morani de Araújo; Elcio Allegretti; Fernanda Andrade Ferreira; Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist; Flávio Lúcio Roberto de Aquino; Glauco Ulisses de Oliveira; Gustavo Weidle; João Sérgio Moreira; José Marcelino Battistini; Karine Sales Gonçalves; Kurt Kaninski; Maria Laura Galainena Johnson; Milena Carvalho Borges Bergamin; Milton Munhoz; Oscar Costa Porto; Pedro Luiz Serafim; Ricardo Galvão Sande e Oliveira; Ricardo Mendonça da Silva; Ricardo Portilho Pettená; Ronaldo Pupkin Pitta; Tadeu Aparecido Faria; Walter Luís Fúria de Souza; Wilson Martins Júnior; e Zolmo de Oliveira Júnior Advogados(as): Andre Marques Gilberto; Eduardo Caminati Anders; Francisco Ribeiro Todorov; Guilherme Favaro Corvo Ribas; Jose Carlos da Matta Berardo; Jose Rubens Battazza Iasbech;

Leonardo Peres da Rocha e Silva; Leonor Augusta Giovine Cordovil; Leticia Ladeira Monteiro de Barros; Olavo Zago Chinaglia; Paulo Leonardo Casagrande; Pedro Paulo Salles Cristofaro; Pedro Sergio Costa Zanotta; Priscila Brolio Gonçalves; Rafael da Cas Maffini; Ricardo Noronha Inglez de Souza; Rodrigo Zingales Oller do Nascimento; Vicente Bagnoli; Victor Oliveira Cotta; Vinicius Pinheiro Rodrigues Lopes de Barros; Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda; Carlos Augusto da Silveira Lobo; Cristiane Romano Farhat Ferraz; Marcelo Procopio Calliari; Marcio de Carvalho Silveira Bueno; Rodrigo Orlandini; Luis Augusto da Rocha Pires; Lorena Leite Nisiyama; Marcos Exposto da Silva; Mylena Augusto de Matos; Alexandre Horn Pureza Oliveira; Luisa Pereira Mondeck; Ticiana Nogueira da Cruz Lima; Marcela Mattiuzzo; Juliana Maia Daniel; Tito Amaral de Andrade; Nicholas Sleiman Cozman; Camila Pires da Rocha; Ivan Vinicius Nunes Fernandes; Daniel Elias do Nascimento; Matheus Policarpo Ferreira; Rafael de Moura Rangel Ney; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Flavio Marques Prol; Bernardo Rodrigues Veloso Leite; Raisa Dvorah Rechter; Andre Luis Mitsuo Hiruta; Lea Jenner de Faria; Gabriel Rios Correa; Mayara Barros de Oliveira Christo; Beatriz Melerba Cravo; Mateus Piva Adami; e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido Voto-vogal:

Conselheira Camila Cabral Pires Alves VOTO-VOGAL - CONSELHEIRA Camila Cabral Pires Alves VERSÃO PÚBLICA Inicialmente, cumprimento o Conselheiro Luis Braido, o Conselheiro Victor Fernandes e o Conselheiro Gustavo Augusto pelo minucioso trabalho realizado neste caso. Adianto que também acompanho o voto do Conselheiro Relator no que diz respeito ao afastamento das preliminares, à comprovação da existência do cartel em licitação pública e à condenação da Boston Scientific do Brasil Ltda. (“Boston”). Além disso, concordo quanto à dosimetria aplicada, especialmente em relação à aplicação da dosimetria à Medtronic, que é signatária de acordo de leniência parcial com o Cade na linha da divergência apresentada pelo Conselheiro Victor Fernandes e incorporada no voto do Conselheiro Luis Braido. Por questões de economia processual, evitarei revisitar as características dos mercados em análise e os fatos relatados ao longo da instrução, uma vez que esses aspectos já foram amplamente discutidos na nota técnica da Superintendência-Geral do Cade (“SG-Cade”), no parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“ProCade”), no parecer do Ministério Público Federal junto ao Cade e nos votos apresentados. Inicialmente, é necessário evidenciar a apurada análise desempenhada pelo Conselheiro Relator Luís Braido, que foi capaz de identificar que este caso apura dois tipos de condutas: (i) cartel no mercado de nacional de órteses, próteses e materiais médicos especiais – OPME;

e (ii) trocas de informações concorrencialmente sensíveis a fim de coordenar elementos relativos a preço. Tal distinção mostrou-se essencial para o entendimento minucioso das práticas julgadas por este Tribunal. Destaco que minha análise está restrita especialmente às condenações da Abimed, Carlos Goulart e Ricardo Pettená, os quais permanecem como os pontos controvertidos após o voto do Conselheiro Gustavo. Após examinar minuciosamente as evidências relacionadas à atuação da Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (Abimed), seu presidente Carlos Goulart e Ricardo Pettená, diretor de vendas da Boston, meu gabinete concentrou-se no conjunto de provas para determinar se houve alguma forma de conduta anticompetitiva dentro da Abimed associada à troca de informações sensíveis entre as empresas, impactando a concorrência no mercado. Antes de me concentrar no ponto controvertido, destaco que o caso se refere a uma acusação de cartel no mercado nacional de órteses, próteses e materiais médicos especiais – OPME, especialmente de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios, para: (i) fixar preços e condições comerciais; (ii) compartilhar informações comerciais sensíveis; (iii) dividir mercados entre concorrentes; (iv) impor barreiras artificiais à entrada de novas empresas no mercado; e (v) influenciar a adoção de condutas concorrencialmente uniformes; praticado, pelo menos, durante o período de 2004 a 2015.

As evidências coletadas durante a investigação sugerem que as empresas envolvidas supostamente participavam de um esquema fraudulento destinado a manipular licitações por meio de práticas como apresentação de propostas idênticas em pregões confidenciais, lançamento de códigos específicos nos descritivos do produto e troca de informações sobre preços, vantagens em licitações, direcionamento de pregões, alocação de clientes entre concorrentes e acordo sobre fornecimento e preços a serem praticados. Os elementos probatórios apresentados nos autos me parecem suficientes para comprovar o acordo ilícito entre as empresas e as pessoas físicas relacionadas. O envolvimento da Boston Scientific me parece inequívoco, especialmente entre os anos de 2013 e 2015. Sobre esse tema, acompanho o entendimento do Conselheiro Victor Fernandes no que se refere às provas indiretas. Entendo que as provas indiretas, devido à sua menor certeza em comparação com as evidências diretas, requerem extrema cautela ao serem utilizadas para fundamentar uma condenação por prática de cartel. Destaco a evidencia relativa [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] Ainda que a defesa da Boston argumente haver, em razão da própria dinâmica do certame e do preço de referência da Tabela SUS, uma tendência nos pregões eletrônicos de que os preços ofertados flutuem a valores próximos, não é razoável crer que as diferenças entre os valores propostos seriam exatamente iguais.

No que se refere à Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos (“Abimo”), acompanho o entendimento de que as evidências não são suficientes para comprovar seu envolvimento nas práticas anticompetitivas. Ainda que acompanhe o dispositivo do voto do Conselheiro Relator, importante pontuar minha divergência quanto às suas considerações sobre [ACESSO RESTRITO]. As informações constantes nessa planilha são, na verdade, públicas por força da Resolução de Diretoria Colegiada da Anvisa nº 185, de 13 de outubro de 2006, que estabelece o envio de Relatório de Informações Econômicas sobre Produtos para a Saúde no ato do registro, para diminuir a assimetria de informações referentes a estes produtos. Neste ponto, então, divirjo do Relator, por entender que tal documento não corrobora as demais evidências presentes nos autos. Passo, portanto, à análise dos pontos controvertidos. Tive o cuidado de analisar detidamente as provas relacionadas à atuação da Abimed, de seu presidente e de Ricardo Pettená. Após uma análise detalhada das evidências apresentadas, gostaria de expressar minha posição sobre o tema. De acordo com o Voto do Conselheiro Braido, os membros do suposto cartel compartilhariam informações sensíveis entre si havendo ajustes feitos de forma presencial, no âmbito da Abimed. Nessas reuniões seriam discutidos alinhamentos de repasse de isenção de ICMS, informações sobre preços praticados e possíveis suspensões de fornecimento.

A Abimed facilitou a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre os concorrentes. Não necessariamente a colaboração da Abimed para representação de pleitos comuns de seus associados deve ser vista como anticompetitiva, cabendo uma análise casuística do tema discutido e da forma. Inclusive, entendo que o voto do Conselheiro Braido não tratou a busca coletiva por uma isenção de ICMS e pelo atendimento de pleitos setoriais junto ao governo como uma infração à ordem econômica por objeto. As empresas se coordenarem para obterem uma isenção fiscal junto ao poder público, em um processo de barganha coletiva, não necessariamente deveria ser tratada como cartel ou como uma infração concorrencial. A própria nota técnica da SG-Cade afirma que a iniciativa da Abimed teria finalidade lícita sendo, contudo, ilícito o alinhamento no repasse de preço. Vide, neste sentido, trecho da Nota Técnica n.º 50/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI n.º 0352102): “Entretanto, apesar dessa iniciativa ser aparentemente lícita, houve discussão subsequente, no âmbito da Abimed, de se adotar postura coordenada entre as empresas para que o crédito obtido com a Isenção do ICMS não fosse repassado aos clientes”. Como colocado, apesar da iniciativa inicialmente ser aparentemente legítima, houve posteriormente uma discussão dentro da Abimed sobre adotar uma postura coordenada entre as empresas para que o valor da isenção do ICMS não fosse integralmente repassado aos clientes.

É o que revela o documento juntado aos autos, correspondente a uma ata de reunião no Ministério da Saúde, ocorrida em 28 de agosto de 2013 (SEI n.º 1111977): [ACESSO RESTRITO] De acordo com o documento, [ACESSO RESTRITO]. Consta da ata que [ACESSO RESTRITO]. Além disso, no item de “observações”[1] afirma-se que “posteriormente (sic) as empresas produtoras de cardiodesfribilidadores comprometaram-se em repassar o total da isenção de ICMS ao preço final do produto”, reforçando a coordenação de repasse no preço entre as empresas. Após essa data, entre os dias 1 e 2 de outubro de 2013, St. Jude, Biotronik, Medtronic e Boston, juntamente com a Abimed, agendaram uma reunião para discutir os "próximos passos", em resposta à "declaração de Luis Castilho sobre o baixo repasse no preço". Conforme registrado na ata da reunião no Ministério da Saúde anteriormente mencionada, Luiz Henrique Neves Castilho é um funcionário do Ministério da Saúde que participou da reunião em 28 de agosto de 2013 em que as empresas afirmaram que só poderiam repassar "6% ao preço do produto, quando a isenção seria de 18%". [ACESSO RESTRITO] Há, portanto, elementos suficientes indicativos de que as empresas se reuniram no âmbito da Abimed para alinhamento de fatores determinantes de preço, como o desconto a ser concedido em relação à isenção do ICMS.

Conforme precedentes do Cade, a combinação ou até mesmo a sinalização de elementos relevantes de formação de preço tem efeitos prejudiciais à concorrência.[2] Ainda que a barganha coletiva possa eventualmente ser vista como legítima do ponto de vista concorrencial, o mesmo não deve valer para o alinhamento de elementos determinantes do preço decorrente da barganha coletiva. Até mesmo casos de anúncios unilaterais de elementos formadores de preço[3] poderiam revelar uma tentativa de influenciar os players de mercado a se comportar uniformemente, o que é vedado pela Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/11). Como observado nos casos citados, o Cade tem reforçado a interpretação de que a violação da concorrência, caracterizada como influência na uniformidade da conduta comercial, pode se manifestar de diferentes maneiras, inclusive por ação unilateral. No caso em tela, estamos diante de uma situação mais grave, relacionada a alinhamento de elemento de preço em âmbito coordenado. Destaque-se ainda que nas mensagens trocadas nos dias 1 e 2 de outubro de 2013, as empresas organizaram uma reunião devido à resposta negativa do Ministério da Saúde em relação à proposta de repassar apenas parte da isenção ao preço. Na mensagem de 28 de outubro de 2013, é comunicada a obtenção da isenção do ICMS, com a sugestão de manter o assunto restrito para evitar pressão dos clientes por descontos. Essa sequência de trocas de mensagens indica que Biotronik, Medtronic, St.

Jude, Boston e Abimed discutiram e alinharam a inclusão de isenção de ICMS no preço final de produtos vendidos. Inicialmente, planejaram repassar apenas 6% desse benefício ao preço e, após uma resposta desfavorável do Ministério da Saúde, com o intuito de garantir seu apoio ao pedido de isenção do ICMS, as empresas concordaram em repassar a totalidade da isenção ao preço de venda para as entidades públicas. Desse modo, as mensagens revelam que as empresas decidiram conjuntamente como seria o repasse da isenção de ICMS ao preço final dos produtos vendidos “aos consumidores finais”.[4] Além disso, como destacado pelo voto do Conselheiro Luís Braido, em 25 de novembro de 2013, Ricardo Pettená (funcionário da Boston) enviou e-mail para outros funcionários da Boston (SEI 0363718), dizendo: [ACESSO RESTRITO]. Vide: [ACESSO RESTRITO] O conjunto probatório, que evidencia a coordenação no repasse do desconto do ICMS, as reuniões realizadas no âmbito da Abimed e o relato do Acordo de Leniência Parcial e dos TCCs indicam a existência de infração à ordem econômica nos termos do no art. 36, incisos I, II e III, c/c seu § 3º, inciso I, alínea “a”, e inciso II, da Lei 12.529/2011. Em relação especificamente à Abimed e ao seu presidente, na sequência da reunião de 28 de agosto de 2013, no dia 30 de agosto de 2013, a Abimed comunicou-se com o Ministério da Saúde, expressando o desejo das empresas em [ACESSO RESTRITO].

[ACESSO RESTRITO] No contexto dessa discussão, Carlos Goulart esteve envolvido tanto como remetente quanto destinatário de comunicações, de junho a dezembro de 2013, entre as empresas Boston, St. Jude, Medtronic e Biotronik, discutindo esforços colaborativos para conseguir a isenção do ICMS. Tais correspondências corroboram os indicativos de existência de conhecimento e papel ativo de Carlos Goulart na organização das ações entre as empresas vinculadas à Abimed. Portanto, chego à conclusão de que a Abimed e Carlos Goulart promoveram a adoção de uma conduta comercial coordenada entre as empresas Boston, Medtronic, Biotronik e St. Jude, atuando de maneira a promover e facilitar a uniformização de práticas entre concorrentes, especialmente no que tange à incorporação da isenção do ICMS nos preços finais. Por estes motivos, julgo que a Abimed e Carlos Goulart praticaram as ações descritas no artigo 36, incisos I, II e III, combinado com o parágrafo 3º, inciso II, da Lei 12.529/2011. Para fins de completude da análise, destaco também a acusação de tentativa de coordenar a postura entre os concorrentes por meio de um e-mail (documento abaixo). Nele, o Diretor de Estratégia e Operações da Biotronik afirma que a decisão de levar a alíquota de ICMS a zero teria sido publicada no Diário Oficial da União e sugere que o tema fosse mantido o mais restrito possível, para evitar a pressão dos clientes.

Ainda que tal alinhamento não me pareça recomendável do ponto de vista concorrencial, por si só não seria suficiente para sustentar uma condenação por envolver, no limite, uma informação que seria pública em algum momento, divulgada no Diário Oficial da União. [ACESSO RESTRITO] Ainda assim, tal consideração sobre a evidência citada não invalida as demais provas presentes nos autos, suficientes para concluir a ocorrência de coordenação entre as empresas para pleitear a redução da alíquota de ICMS. Portanto, acompanho também a decisão do Conselheiro Relator de condenação do diretor de vendas da Boston, Ricardo Pettená; da Abimed; e do presidente da Abimed, Carlos Alberto Goulart, por infração à ordem econômica, assim como a dosimetria adotada após a complementação com as multas apresentadas no voto do Conselheiro Victor Fernandes. É o voto. CAMILA CABRAL PIRES ALVES Conselheira (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] O item de observações teria sido preenchido posteriormente à realização da reunião no Ministério da Saúde. [2] Vide, por exemplo, precedentes destacados no voto do Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffman no Processo Administrativo nº 08700.005438/2021-31:

“Da mesma forma, no Processo Administrativo n° 08012.001286/2012-65, a Superintendência Geral, na Nota Técnica n° 27/2015, que investigou uma suposta influência na adoção de conduta uniforme no mercado de distribuição de botijões de 13kg de GLP em São Paulo, concluiu pela caracterização do convite à cartelização com base em indícios substanciais de sua prática. Os indícios do referido caso consubstanciaram-se em correspondência enviada pela Copagaz a empresas que a Representada incorreu em infração da ordem econômica ao enviar correspondência a empresas concorrentes no mercado de distribuição de GLP P-13 do Estado de São Paulo, sugerindo a prática de uma margem mínima de revenda nos botijões de 13kg de R$ 13,30 e de preço mínimo de revenda de R$ 24,44.”. [3] Neste sentido, trago alguns precedentes destacados em nota técnica da SG-Cade , de janeiro de 2023: “Dando continuidade à análise, vale colacionar o julgado do Processo Administrativo nº 08012.001772/2009-88, da Representada Associação Brasileira da Indústria de Chocolates, Cacau, Amendoim, Balas e Derivados (Abicab). O referido Processo Administrativo foi iniciado em razão da publicação, em 09/03/2009, no jornal A Gazeta (Vitória/ES) de reportagem intitulada “Páscoa estará 8% mais cara” (fls. 01/02 do PA), na qual foi noticiado que a Abicab estimava uma elevação de 8% (oito por cento) nos preços de ovos de chocolate no período da Páscoa de 2009.

Na investigação foi apurado que notícias de semelhante teor também foram publicadas nos jornais A Tarde Online (fls. 03/04), Agora (fls. 05/06), Folha da Região (fls. 07/08), Correio Braziliense (fls. 09), Gazeta do Povo (fls. 10/11) e Paraná Online (fls. 12/13). (...) Nesta mesma esteira, foi instaurado o PA nº 08012.000069/2012-58[20], tendo como Representados Sindicato do Comércio Varejista de Material de Escritório, Escolar e Papelaria do Estado de São Paulo e Região (Simpa/SP) e seu presidente à época, Antônio Martins Nogueira, em razão de suposta influência de conduta comercial uniforme no mercado varejista de material de escritório e papelaria de São Paulo, passível de enquadramento nos artigos no art. 20, inciso I c/c art. 21, inciso II e XXIV, da Lei n.º 8.884/94. Consoante o apurado nos citados autos, em 06 de janeiro de 2010, os Representados teriam feito recomendação, por meio site do Simpa/SP, para que os varejistas repassassem o índice de inflação do período para os preços dos produtos componentes da lista de material escolar. De modo reiterado, um ano depois, em 21 de dezembro de 2011, o Simpa/SP teria feito uma nova recomendação sobre o aumento do material escolar por meio dos portais de notícias UOL, InfoMoney e MSN com teor semelhante àquela publicada no sítio eletrônico do Simpa um ano antes: “SP: pais devem antecipar compra de material escolar, para evitar alta de 7%”.

Portanto, segundo os elementos contidos nos autos, o Simpa teria recomendado por meio de seu sítio eletrônico e canais de notícias da internet que os consumidores antecipassem as compras de material escolar, para evitar o repasse de 7% referente à inflação anual”. [4] A Tabela SUS é utilizada como uma base de remuneração para procedimentos médicos por parte de entidades públicas. Por conseguinte, ela serve como uma indicação do preço médio de bens e serviços para entidades privadas que mantenham relações com organismos governamentais. A Tabela de Procedimentos, Medicamentos, Órteses/Proteses e Materiais Especiais – OPM do Sistema Único de Saúde – SUS assim como o Sistema de Gerenciamento da Tabela de Procedimentos foram instituídos pela Portaria GM nº 321 de fevereiro de 2007 e publicada pela Portaria GM nº 2848 de novembro de 2007. Em 2017, foi publicada a Portaria de Consolidação nº 1, de 28 de setembro de 2017, que revogou a portaria GM 321/2007 e se tornou a referência para a instituição da Tabela de Procedimentos do SUS”. Vide https://wiki.saude.gov.br/sigtap/index.php/P%C3%A1gina_principal#Base_Legal e http://sigtap.datasus.gov.br.