Fabricação de Aparelhos Eletromédicos e Eletroterapêuticos e Equipamentos de Irradiação

SEI/CADE - 1430601 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31 Embargantes: Boston Scientific do Brasil Ltda., Ricardo Portilho Pettená e Medtronic Comercial Ltda. Advogados: Leonardo Rocha e Silva, José Rubens Battazza Iasbech, Alexandre Horn Pureza Oliveira, Olavo Zago Chinaglia e Beatriz Catto Ribeiro de Castro Relator(a): Conselheiro Victor Oliveira Fernandes VOTO DO RELATOR VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO Ementa: Embargos de Declaração em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Cartel. Conduta Comercial Uniforme. Mercados de órteses, próteses e materiais médicos especiais. Ausência de contradição, omissão e obscuridade quanto à fundamentação dos votos em relação à dosimetria das penas. Embargos rejeitados voto 1. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Boston Scientific do Brasil Ltda e Ricardo Portilho Pettená (SEI 1396592) e por Medtronic Comercial Ltda. (SEI 1398202) em face de decisão proferida pelo Plenário do CADE na 230ª Sessão Ordinária de Julgamento, cuja ata foi publicada no Diário Oficial da União em 29/05/2024 (1393437). Na ocasião, o Plenário, por unanimidade, determinou a condenação em relação às empresas Medtronic, com aplicação de multa de R$ 17.463.768,37, e Boston Scientific, multa no valor de R$ 86.517.771,33.

Além disso, por maioria, determinou a condenação em relação ao representado Ricardo Portilho Pettená, com aplicação de multa de R$ 150.000,00, tudo nos termos do Voto do Conselheiro Relator (1394367). Os Embargantes alegam a existência de (i) omissão, obscuridade e contradição na dosimetria das multas e (ii) contradição entre o período da atualização monetária imposta e os incentivos do programa de leniência do CADE. Em resumo, os Embargantes contestam pontos concernentes à dosimetria da pena e ao cálculo da atualização monetária em sede de embargos de declaração. Em relação à dosimetria da pena, os Embargantes questionam (i) omissão acerca da limitação temporal da participação da Boston Scientific e de Ricardo Pettená nas condutas investigadas ao fixar a multa; (ii) contradição entre a fundamentação do voto que atribuiu pena supostamente elevada à Ricardo Pettená - e classificou sua conduta como gravíssima - e precedente do CADE; (iii) obscuridade na alegação de que as trocas de informações concorrencialmente sensíveis de que Ricardo Pettená teria participado tenderam a gerar paralelismo nos repasses de isenção tributária, bem como de que teria havido paralelismo na formação de preços ao SUS. Em relação ao cálculo da atualização monetária, os Embargantes questionam (iv) contradição entre a imposição de atualização monetária durante todo o período do processo administrativo e os incentivos do programa de leniência do CADE. Passo à avaliação as alegações dos Embargantes. 2.

Admissibilidade recursal O conhecimento dos embargos de declaração é condicionado ao cumprimento de três requisitos: (i) tempestividade, (ii) interesse recursal e (iii) identificação, na decisão proferida pelo Plenário do Cade, de ao menos um dos vícios descritos no art. 219 do Regimento Interno do Cade – RICADE, i.e., omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Quanto ao primeiro requisito, tempestividade, o art. 219 do RICADE estabelece prazo para a oposição do recurso de até 5 (cinco) dias após a publicação da decisão do Plenário no Diário Oficial da União. A ata da 230ª Sessão Ordinária de Julgamento foi publicada em 29 de maio de 2024 e os dois duas subsequentes – 30 e 31 de maio – foram considerados pontos facultativos. Desta forma, a contagem do prazo teve início em 03/06/2024 e encerrou-se em 07/06/2024. Os embargos de declaração, por sua vez, foram protocolados nos dias 04/06/2024 e 07/06/2024, sendo, portanto, tempestivos. Já em relação ao interesse recursal, os três Embargantes figuram como Representados, tendo sido condenados no presente processo administrativo, sendo, portanto, partes legítimas para a oposição dos recursos. Por fim, quanto à existência de pedido de saneamento de um dos vícios elencados no art. 219 do RICADE, os três Embargantes buscam em seus recursos a solução de suposta contradição, omissão e obscuridade decorrentes do julgado, em conformidade com o RICADE e com o art. 1.022 do Código de Processo Civil.

Verifico que todos os requisitos de admissibilidade se encontram presentes e que as alegações dos supostos vícios na decisão estão apropriadamente relacionadas no mérito dos recursos. Desse modo, voto pelo conhecimento dos três embargos de declaração opostos neste processo administrativo. 3. Dos embargos de declaração 3.1. Dos embargos de declaração opostos pela Boston Scientific do Brasil Ltda. A Boston Scientific do Brasil Ltda. alega, em síntese, a existência de omissão no Voto do Conselheiro Relator Luis Henrique Bertolino Braido, que orientou a decisão proferida pelo Plenário do CADE. Segundo a Embargante, a omissão alegada diz respeito às circunstâncias relevantes para a fixação da multa imposta, com destaque ao período em que as partes praticaram as condutas investigadas. Dessa forma, alega não ter sido considerada pelo Tribunal a limitação temporal da participação da empresa na conduta investigada ao fixar a multa. Isso porque, enquanto a conduta investigada no processo administrativo abrange o período de 2004 a 2015, a Boston Scientific, que entrou no mercado brasileiro apenas em 2011, teria participado dela somente entre os anos de 2013 e 2014.

A Boston defende que a alíquota para a fixação da multa aplicada, fixada em 15%, foi desproporcional e irrazoável, na medida em que (i) participou de menos licitações que as demais empresas Representadas, (ii) os valores totais adjudicados em favor das demais empresas foram muito superiores aos valores totais adjudicados em favor da Boston e (iii) as demais empresas possuíam participações de mercado muito superiores. A Embargante aponta que tal omissão fez com que as alíquotas das demais empresas – que, além de terem participado por um período maior das condutas investigadas, também assumiram ter agido para impedir a entrada da Boston no mercado brasileiro – fossem fixadas em patamares iguais ou inferiores ao da Boston: Biotronik - alíquota de 15%; St. Jude - alíquota de 12%; Medtronic - alíquota de 9%; e Boston - alíquota de 15% Nesse contexto, a Boston destacou precedentes que, segundo a empresa, demonstram que o Tribunal do CADE sempre considerou os mesmos parâmetros para a fixação das multas dos signatários de leniências parciais e das demais empresas condenadas por infração à ordem econômica, quando o nível do envolvimento das partes era semelhante, questionando a fixação da alíquota de 9% à Medtronic, em valor consideravelmente inferior à alíquota adotada para a imposição de multa à Boston. Por fim, pleiteou o saneamento dos vícios apontados, requerendo a redução da multa aplicada à Boston para um patamar inferior a 9%. 3.1.1.

Omissão acerca da alíquota da multa atribuída à Boston Scientific do Brasil Ldta. A Boston Scientific do Brasil Ltda. questiona supostas omissões na dosimetria da pena aplicada à Embargante. Inicialmente, é importante ressaltar que, nos termos do voto do Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido (1304377), a Embargante foi condenada por duas infrações à ordem econômica, quais sejam (i) cartel em licitações públicas de fornecimento de estimuladores cardíacos implantáveis no Brasil (art. 36, caput, c/c § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei 12.529/2011) (1304377, § 197) e (ii) troca de informações concorrencialmente sensíveis, tendentes a gerar paralelismo de conduta entre as Representadas, tanto a respeito do repasse de isenção tributária para preços praticados com a administração pública e com os consumidores privados quanto acerca da formação do preço de venda de produtos para o SUS (art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alínea “a”, e inciso II, da Lei 12.529/2011). (1304377, § 206). Para essas duas infrações conjuntamente, o voto fixou a alíquota da contribuição pecuniária em 15%. Essa alíquota considerou, além dos critérios de dosimetria previstos art. 45 da Lei 12.529/2011, a previsão constante do Guia de Dosimetria de Multas de Cartel do CADE que prevê que a alíquota de referência para cartéis em licitações é de “17%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 14%, considerando os agravantes e atenuantes da conduta”.

Importa ressaltar ainda que o voto fez referência expressa ao período de duração da conduta. A esse respeito, transcrevo abaixo a fundamentação do voto do Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido: 196. Em relação aos quesitos de dosimetria previstos art. 45 da Lei 12.529/2011, tem-se: a) A gravidade da infração: O delito é a participação em cartel em licitações públicas, considerado por muitos o ilícito mais gravoso no antitruste. b) A boa-fé do infrator: Não houve boa-fé. A Representada é empresa de porte razoável e com experiência em licitações públicas. Presume-se possuir conhecimento acerca da ilegalidade da sua conduta. c) A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: A Representada venceu licitações com descontos irrisórios decorrentes da conduta concertada. Adicionalmente, atuou coordenadamente para evitar o repasse de isenção tributária aos consumidores privados. Presume-se, portanto, ter auferido vantagem econômica com o delito. d) A consumação da infração: O delito foi consumado como provam inúmeros documentos expostos neste voto. e) O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: Gravíssimo, pois houve alinhamento de comportamentos empresariais burlando à concorrência em licitações públicas, além de troca de informações sensíveis com efeitos no mercado privado. f) Os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado:

Severo tanto mais pela imprescindibilidade da mercadoria, refletindo no plano econômico na baixa elasticidade-preço da demanda. g) A situação econômica do infrator: O porte econômico da empresa será considerado com base em seu faturamento. Não há alegação de dificuldades financeiras por parte da Boston. h) A reincidência: Segundo a SG, a Representada Boston não é reincidente. 197. Tem-se aqui cartel consumado englobando todas as empresas de fornecimento de estimuladores cardíacos implantáveis no Brasil, produto esse efetivamente vital, sem substitutos. Como seu uso é um imperativo de saúde, a sensibilidade da demanda em relação aos preços é baixa. Todas essas características marcam esse ilícito como de gravíssima lesão aos consumidores e à economia. [...] 205. Segundo a o “Guia Dosimetria de Multas de Cartel”, a alíquota de referência para cartéis em licitações (art. 36, caput, c/c § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei 12.529/2011) é “de 17%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 14%, considerando os agravantes e atenuantes da conduta”. 206. Adicionalmente, deve-se notar que a Boston também cometeu a infração de troca de informações sensíveis, tendentes a gerar paralelismo de conduta entre as Representadas, tanto a respeito do repasse de isenção tributária para preços praticados com a administração pública e com os consumidores privados quanto acerca da formação do preço de venda de produtos para o SUS (art.

36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alínea “a”, e inciso II, da Lei 12.529/2011). 207. Considerando o período de participação da Boston na conduta (relativamente às demais empresas Representadas) e buscando manter coerência com os TCCs pactuados, adoto a alíquota de [ACESSO RESTRITO] para as infrações acima referidas, totalizando multa de R$ 86.517.771,33. A fundamentação do voto referido, a meu ver, seria suficiente para afastar qualquer alegação de omissão. De toda forma, ainda que fosse possível superar esse óbice de admissibilidade, entendo que a fixação da alíquota em 15% mostra-se adequada, principalmente considerando a dupla punição da Embargante e a situação das demais Representadas que celebraram acordos com o CADE no curso do processo. A tabela abaixo sintetiza as alíquotas aplicadas às Representadas, considerando a imposição de contribuições pecuniárias ou multas respectivas. Tabela 1 – Comparação das alíquotas aplicadas às Representadas do PA Representada Conduta Acordo negociado com o CADE Alíquota-base da contribuição pecuniária ou multa Boston Scientific do Brasil Ltda. Cartel em licitações e troca de informações concorrencialmente sensíveis Não 15% Biotronik Comercial Médica Ltda. Cartel em licitações TCC (1225615) 15% St. Jude Medical Brasil Ltda. Cartel em licitações TCC (1054604) 12% Medtronic Comercial Ltda. Cartel em licitações Acordo de Leniência Parcial 09/2015 (0133509) 9% Fonte: Elaboração própria.

A simples comparação da tabela acima deixa clara a proporcionalidade da alíquota fixada em relação à Embargante. Mesmo sendo punida por duas condutas anticompetitivas diferentes, a alíquota fixada em relação à Boston Scientific do Brasil Ltda. foi a mesma daquela que definiu a contribuição pecuniária no TCC da Biotronik Comercial Médica Ltda., sendo que esta última compromissária era investigada tão somente pela prática de cartel em licitações. Admitir a fixação de alíquota inferior a 15% em relação à Embargante certamente contrastaria com os patamares de alíquotas firmados no Acordo de Leniência Parcial e nos TCCs. Salienta-se que a Embargante chega a argumentar que a alíquota da sua multa deveria ser fixada em um patamar abaixo do patamar de 9% que foi aplicado à Representada Medtronic. Nas palavras da Embargante, tal entendimento seria possível porque: A infração praticada pela Medtronic não foi a mesma infração atribuída à Boston, tanto sob a perspectiva temporal (tendo em vista a limitação temporal da suposta participação da Boston na conduta investigada) quanto sob a perspectiva material (tendo em vista que a Medtronic participou de condutas que não podem ser imputadas à Boston, como, por exemplo, do acordo para impedir a entrada da Boston no mercado brasileiro). (1396592) A comparação entre a alíquota aplicada à Embargante e à Medtronic, no entanto, parece ser profundamente inadequada.

Como discutido extensamente no voto de minha lavra que se sagrou vencedor no julgamento (1390852), a Medtronic foi signatária do Acordo de Leniência Parcial n.º 09/2015. A alíquota de 9% foi fundamentada, considerando que, por disposição expressa do art. 86, § 5º, da Lei 12.529/2011, o percentual da alíquota da multa imposta à signatária do acordo de leniência parcial deve observar, como limite máximo, o valor da alíquota aplicada às demais empresas condenadas. Considerando que à época da condenação as Representadas Biotronik e St. Jude haviam celebrado Termos de Compromisso de Cessação no âmbito do Tribunal do CADE, em que as alíquotas fixadas foram de respectivamente 15% e 12%, entendeu-se que a alíquota atribuível à Medtronic teria que ser, por disposição legal expressa, inferior a esses patamares. Essa conclusão foi extensamente fundamentada no voto de minha lavra: 105. Por fim, acredito que cabem considerações mais pormenorizadas em relação à definição da alíquota. Isso porque o § 5º do art. 86 da Lei 12.529/2011 apresenta redação bastante peculiar. Define-se que “a pena sobre a qual incidirá o fator redutor não será superior à menor das penas aplicadas aos demais coautores da infração, relativamente aos percentuais fixados para a aplicação das multas de que trata o inciso I do art. 37 desta Lei”.

Assim, a lei parece definir que há uma regra de beneficiamento do leniente parcial que incide especificamente no momento de definição da alíquota, a qual não poderá ser maior do que as demais alíquotas fixadas para as demais empresas apenadas. 106. Entendo que há duas discussões importantes que emergem dessa norma. Primeiro, a expressão “penas aplicadas aos demais coautores da infração” se limita às sanções pecuniárias fixadas em sede de condenação ou isso também abrangeria uma avaliação das alíquotas fixadas em termos de compromisso de cessação de conduta? No caso concreto, essa é uma discussão que gera repercussões práticas. Isso porque a alíquota aplicada à empresa Boston Scientific do Brasil foi de 15% do seu faturamento bruto no ramo de atividade, enquanto que, no TCC firmado com a St. Jude, este Tribunal definiu aplicável uma alíquota de 12% sobre a mesma base de cálculo. 107. Acredito que não há razões para se fazer uma interpretação restritiva da expressão “penas aplicadas aos demais coautores”. Sobretudo no caso em tela, os TCCs firmados com a Biotronik e St. Jude envolveram o reconhecimento de culpa. Além disso, trata-se de acordos firmados quando o processo já se encontrava em trâmite no Tribunal. Isso significa que, no caso da St. Jude, por exemplo, não fosse firmado o TCC, a multa que lhe seria aplicada no julgamento de mérito do PA seria baseada justamente na alíquota de 12%.

Essa interpretação sistemática da norma é relevante, inclusive, para se endereçar a harmonização dos incentivos do programa de leniência em relação à celebração de TCCs. 108. Dessa forma, entendo que a alíquota a ser atribuída como multa base da signatária do acordo de leniência parcial não pode ser superior a 12%. 109. Impõe-se, pois, destrinchar uma segunda controvérsia. Na interpretação do § 5º do art. 86 da Lei 12.529/2011, o limite da maior alíquota do coautor deve ser encarado como teto legal a balizar a priori a individualização da sanção para o signatário da leniência parcial nos termos do art. 37, I, da Lei 12.529/2011 ou essa individualização deve ser feita considerando o máximo legal de 20% e, após isso, feito um corte sumário para que alíquota fique abaixo do teto da menor alíquota aplicada aos demais coautores? 110. Entendo que, nesse ponto, o § 5º do art. 86 da Lei 12.529/2011 deixa certa margem de discricionariedade ao seu intérprete, uma vez que a lei apenas veda a imposição de alíquota superior àquela atribuída aos demais coautores. Todavia, acredito que a interpretação mais acertada em termos de policy é aquela capaz de gerar maiores benefícios ao signatário do acordo de leniência, corroborando os incentivos do programa. 111. Além disso, estabelecer a alíquota inicial com base no inciso I do art. 37 e, posteriormente, aplicar o teto de 12% previsto para o leniente poderia comprometer a individualização da pena exigida pela lei antitruste.

Isso porque, caso a autoridade concorrencial, após ponderar as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no art. 45 da lei, chegasse a uma alíquota superior a 12%, a aplicação desse limite máximo aniquilaria qualquer distinção advinda da valoração dos fatores legais. Tal interpretação faria com que a mera incidência posterior do teto do § 5º do art. 86 se sobrepusesse ao exercício de individualização da dosimetria. 112. Portanto, para resguardar a individualização sancionatória, entendo que o limite máximo de alíquota ao leniente parcial deve ser considerado já na definição da alíquota- base, e não posteriormente à valoração das atenuantes e agravantes. Assim, concluo que, por interpretação pró-beneficiário da leniência, o patamar de 12% deve ser encarado como alíquota máxima, como se gerasse uma reinterpretação do inciso I do art. 37, para que onde se lê 20% passe-se a ler 12%. 113. Emulando o exercício de definição da alíquota base – antes da incidência dos critérios do art. 45 –, estabeleço um paralelo com o que é feito para os demais coautores da infração. Como previsto no recém editado Guia de Dosimetria do CADE (2023), para os casos de carteis hard core, toma-se como referência uma alíquota de 15% diante de um máximo legal de 20%. Em uma lógica de proporcionalidade, entendo que se para o signatário da leniência parcial no caso em tela a alíquota máxima passa a ser de 12%, a alíquota de referência estabiliza-se em 9%. 114.

Diante disso, considero razoável fixar 9% como alíquota de referência para o signatário da leniência parcial. (1390852). Dessa forma, o pleito da Embargante de parece incabível, sob pena de se comprometer os próprios incentivos do programa de leniência. Não há como aplicar à empresa condenada ao final do processo uma penalidade igual ou menos gravosa do que aquela aplicada às empresas que colaboraram efetivamente com as investigações. A regra de ouro dos acordos de colaboração se impõe. Por todos esses motivos, entendo que não subsistem omissões a serem sanadas nos termos do voto relator no tocante à Boston Scientific do Brasil Ltda. 3.2. Dos embargos de declaração opostos por Ricardo Pettená O Embargante Ricardo Pettená alega, em síntese, a existência de omissão, obscuridade e contradição no Voto do Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido, que orientou a decisão proferida pelo Plenário do CADE. O Embargante alega que houve omissão acerca da limitação temporal de sua participação na conduta investigada ao fixar sua multa. Assim, defende que, ao fazer o cálculo da dosimetria da multa de Ricardo Pettená, o Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido teria desconsiderado o fato de que o Representado atuou no mercado relevante investigado apenas entre março de 2013 e março de 2015.

Dessa forma, o Embargante impugna sua condenação para pagamento de multa no valor de R$ 150.000,00 afirmando que a justificativa de que teria participado de “mensagens trocadas no período de junho a dezembro de 2013” seria desarrazoável, uma vez que outros Representados pessoas físicas que confessaram participar do cartel em licitações no período de 2004 a 2015 pagaram contribuições pecuniárias de R$ 50.000,00. Ademais, aponta que há contradição no fundamento do Voto do Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido que considerou a infração praticada por Ricardo Pettená - troca de informações concorrencialmente sensíveis - como “gravíssima”. O Embargante, então, menciona precedente em que o Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido teria considerado como gravíssima a atuação dos líderes de cartéis em licitações, ressaltando que a troca de informações concorrencialmente sensíveis não poderia ser tratada como possuindo a mesma gravidade que a liderança de um cartel. Finalmente, argumenta que a obscuridade diz respeito à alegação de que as trocas de informações concorrencialmente sensíveis de que Ricardo Pettená teria participado tenderam a gerar paralelismo nos repasses de isenção tributária. Segundo o Embargante, não há comprovação de que ele tenha participado de qualquer reunião ou respondido a qualquer e-mail de representantes de empresas reunidos na ABIMED, relacionado ao repasse da isenção de ICMS ao preço final dos CDIs.

Também mencionou obscuridade na alegação de que teria havido paralelismo na formação de preços ao SUS, tendo em vista que os preços da Tabela SUS seriam definidos pelo governo, sem qualquer espaço para o mencionado paralelismo. O Embargante conclui pedindo o saneamento dos vícios, com a consequente fixação da multa imposta a Ricardo Pettená no mínimo legal. 3.2.1 Omissão acerca da limitação temporal da participação de Ricardo Pettená O Embargante Ricardo Pettená alega que o voto do Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido foi omisso ao desconsiderar a limitação temporal de sua participação na conduta investigada ao fixar a multa. Afirma que, apesar de ter sido condenado ao pagamento de multa no valor de R$ 150.000,00, sua participação se restringiria ao período de junho a dezembro de 2013, enquanto outras pessoas físicas representadas que confessaram a participação na conduta investigada entre 2004 e 2015 pagaram contribuições pecuniárias de R$ 50.000,00. De início, destaca-se que os dados compilados pelo voto do Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido na “Tabela de Reuniões entre Representantes da Boston e de Concorrentes” são capazes de demonstrar a participação de Ricardo Pettená em reuniões e trocas de e-mails que datam de 06/06/2013 a 06/04/2015, período maior do que aquele alegado pelo Embargante.

Ainda assim, o voto do Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido não desconsiderou a limitação temporal da participação do Embargante na conduta analisada, pelo contrário, calculou a multa a ser paga considerando este e os demais critérios de dosimetria, fixados pelo art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Dessa forma, dentre o intervalo de R$ 50.000,00 a R$ 2.000.000.000,00 a que se poderia condenar o Embargante, nos termos do art. 37, II, da Lei nº 12.529/2011, fixou a multa em R$ 150.000,00, considerando, dentre outros fatores e apesar da limitação temporal, a elevada gravidade da infração e a ausência de boa-fé do infrator, que agiu com consciência da ilicitude de sua conduta e em nenhum momento colaborou com a autoridade antitruste. Nesse sentido, há que se considerar que os demais Representados pessoas físicas que pagaram contribuições pecuniárias de R$ 50.000,00, fizeram-no em sede de TCCs. Ou seja, suas multas foram calculadas considerando os incentivos concedidos àqueles que colaboram com o CADE, em conformidade com o art. 85 da Lei nº 12.529/2011. Consequentemente, como o Embargante não firmou TCC, é natural que sua multa seja fixada em valor maior, o que, inclusive, restou claro do voto embargado: O Representado não consta como administrador no contrato social da Boston Scientific do Brasil Ltda. (0353349).

Portanto, adotarei como parâmetro para sanção o valor imposto aos funcionários sem cargo de administrador nos TCCs negociados pelo Tribunal neste caso os quais previam contribuição de R$ 50.000,00, se o pedido de adesão for proposto em até seis meses após a publicação da homologação do TCC, ou de R$ 75.000,00, se após essa data. Diante desses parâmetros, aplico ao Representado Ricardo Portilho Pettená sanção no valor de R$ 150.000,00. Por esses motivos, entendo que não há omissões a serem sanadas. 3.2.2 Contradição entre o voto que classificou a conduta atribuída à Ricardo Pettená como gravíssima e precedente do CADE Quanto à classificação gravíssima atribuída à conduta de Ricardo Pettená, o Embargante argumenta a existência de contradição entre o voto embargado e outro precedente de relatoria do Conselheiro Luis Braido, nos seguintes termos: Muito embora o voto do Exmo. Conselheiro Luis Braido tenha apontado que a conduta supostamente praticada por Ricardo Pettená seria a “troca de informações concorrencialmente sensíveis”, o voto considerou que a infração alegadamente praticada por Ricardo Pettená seria “gravíssima”, o que é contraditório, ou, ao menos obscuro. A propósito, destaca-se que, em julgamento contemporâneo ao deste processo administrativo, o Exmo. Conselheiro Luis Braido proferiu voto indicando que, no contexto de um cartel em licitações, (i) a atuação dos líderes do cartel seria “gravíssima”;

(ii) a atuação de outros participantes muito implicados no cartel seria “muito grave”; e (iii) a atuação dos demais participantes do cartel seria “grave”. Com todo o respeito, é incompreensível como uma – suposta – troca de informações concorrencialmente sensíveis pode ser tratada como possuindo a mesma gravidade que uma atuação de liderança em um cartel de licitações. Inicialmente, é oportuno rememorar que o recurso de embargos de declaração visa a correção de vícios internos das decisões embargadas. Dessa forma, a alegação recursal de que haveria contradições com outros precedentes, por si só, parece fugir ao âmbito de cabimento dos aclaratórios. No entanto, ao examinar o precedente citado no recurso, verifico que não há qualquer contradição entre os votos e muito menos necessidade de reparo no voto embargado. A bem da verdade, o voto do Conselheiro Luis Braido no PA nº 08700.002247/2015-70, citado acima pelo Embargante, consignou o seguinte: A gravidade da infração: Trata-se de cartel em licitações públicas, conduta com grande potencial de dano à economia. Em função da participação destacada da empresa SECONH e de seu sócio administrador, classifico como gravíssima a infração cometida por estes Representados. A seguir, em razão da quantidade de documentos apreendidos, classifico como muito grave as condutas praticadas pelas empresas F A Construções e F&A Construções, bem como por seus respectivos sócios administradores.

Por fim, em relação aos demais Representados condenados, classifico suas condutas como grave. Como se vê, trata-se de análise de provas e elementos do caso concreto que, naquela oportunidade específica, levaram à atribuição de graus (i) gravíssimo, (ii) muito grave e (iii) grave às empresas Representadas no processo. O voto do Conselheiro Luis Braido é claro ao consignar que tais classificações foram baseadas a partir de documentos apreendidos e participação específica de cada empresa. Não se trata, portanto, de regra geral estabelecida para a dosimetria de participantes de cartel em licitações, como quis fazer parecer o Embargante. Parece, inclusive, que tal assertiva, na forma como foi formulada no recurso, chega ao limite da tentativa de induzir em erro o julgador, que em análise sumária poderia adotar premissa equivocada para o julgamento deste caso concreto. Por esses fundamentos, rejeito os embargos de declaração opostos pelo Embargante Ricardo Pettená. 3.2.3 Obscuridade sobre a participação do Embargante em trocas de informações concorrencialmente sensíveis O Embargante Ricardo Pettená defende obscuridade na alegação de que as trocas de informações concorrencialmente sensíveis de que participou tenderam a gerar paralelismo (i) nos repasses de isenção tributária e (ii) na formação de preços aos SUS.

Quanto ao paralelismo nos repasses de isenção tributária, alega que a obscuridade se deve à ausência de provas de que Ricardo Pettená tenha participado de qualquer reunião ou respondido a qualquer e-mail de representantes de empresas reunidos na ABIMED, relacionado ao repasse de isenção de ICMS ao preço final dos CDIs. Neste ponto, entendo pela inexistência de obscuridade. Nota-se que o voto relator analisou ostensivamente a participação da Boston em cartel difuso e em troca de informações sensíveis (1299087, item V.1.1), tendo inclusive elaborado “Tabela de Reuniões entre Representantes da Boston e de Concorrentes” na qual pontua todas as reuniões de que Ricardo Pettená, enquanto Diretor de Vendas da Boston Scientific, participou, bem como o assunto tratado e o documento analisado nos autos que indica tal acontecimento. Dentre essas comunicações entre as Representadas, apenas a título exemplificativo, destaca-se o encontro, ocorrido no dia 06/06/2013, entre Boston, Medtronic, Biotronic, St. Jude e ABIMED (dentre outras empresas) para preparar reunião com o Ministério da Saúde sobre isenção de impostos CDI. Na oportunidade, Ricardo Pettená estava presente representando a Boston Scientific: Portanto, uma vez que o tema foi largamente explorado no voto relator, que demonstrou a participação de Ricardo Pettená em diversas interações relacionadas ao repasse de isenção de ICMS ao preço final dos CDIs, não há que se falar em obscuridade.

Entendo, também, não haver obscuridade na alegação de que a troca de informações sensíveis entre o Embargante e demais os Representados tendia a gerar paralelismo na formação de preços ao SUS. O Embargante argumenta pela obscuridade sob o fundamento de que “os preços da Tabela SUS são definidos pelo governo, inexistindo qualquer espaço para tal ‘paralelismo’.” Com efeito, os preços da Tabela SUS são definidos pelo governo. Contudo, conforme prevê o art. 26, caput e 1º, da Lei nº 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde), os critérios, valores e formas de reajuste e pagamento da remuneração dos serviços prestados são definidos através de ato administrativo, que leva em conta a razão entre oferta e demanda dos respectivos mercados para fixar um preço considerado justo, que garanta a efetiva qualidade de execução dos serviços contratados. A fixação dos preços, então, é feita através de um ato administrativo que, como tal, é imbuído de certa discricionariedade. Nesse sentido, o voto relator explorou suficientemente as comunicações entre as Representadas para demonstrar que houve a tendência à combinação entre elas a fim de utilizar seu poder de barganha para interferir no ato administrativo e, com isso, influenciar a alteração da tabela SUS. Reforçando esta ideia, restou igualmente demonstrado que houve a troca de informações acerca dos preços e custos de importação dos produtos vendidos pelas Representadas, gerando uma tendência à uniformização dos preços dos produtos vendidos.

Ressalta-se, por fim, que a participação de Ricardo Pettená nas referidas comunicações restou indubitavelmente comprovada pelos elementos dos autos, oportunamente analisados no voto relator. 3.3. Dos embargos de declaração opostos pela Medtronic Comercial Ltda. A Embargante Medtronic Comercial Ltda. alega, em síntese, a existência de contradição no Voto Vista do Conselheiro Victor Oliveira Fernandes, que orientou a decisão proferida pelo Plenário do CADE. Segundo a Medtronic, a contradição consiste na incompatibilidade entre a imposição de atualização monetária durante todo o período do processo administrativo e os incentivos do programa de leniência do CADE. A Embargante alega que os fundamentos utilizados para fixar a atualização monetária entre jan./2015 e set./2023 são insuficientes, bem como que estão em descompasso com a estrutura de incentivos do programa de leniência do CADE. Assim, sustenta que os Representados não podem ser onerados pela demora na conclusão do julgamento, sendo condenados a uma atualização monetária que perdure tanto tempo quanto o Tribunal do Cade demandar para julgar a questão. Além disso, a Embargante alega que, no caso concreto, a penalização da Medtronic à atualização monetária seria ainda mais grave, pois a Representada firmou acordo de leniência parcial. Na sequência, desenvolve o raciocínio de que tal condenação funcionaria como um desincentivo à cooperação entre os infratores e o CADE.

Conclui a Embargante requerendo que se aplique aos acordos de leniência parcial a mesma lógica dos casos de compromissos de cessação de conduta, limitando-se a atualização monetária da contribuição pecuniária ao período compreendido entre o último dia do exercício financeiro considerado e o mês anterior ao da apresentação da proposta de acordo. Dessa forma, pleiteia que a atualização monetária sobre a base de cálculo do faturamento da Embargante incida somente entre 31 de dezembro de 2014 (último dia do exercício financeiro anterior ao da instauração do processo administrativo em relação à Embargante) e o dia 31 de outubro de 2015 (último dia do mês anterior ao da celebração do acordo de leniência parcial). 3.3.1. Contradição entre a imposição de atualização monetária durante todo o período do processo administrativo e os incentivos do programa de leniência do CADE Verifica-se que a alegação da Medtronic Comercial Ltda., a rigor, não inova em sede de embargos e trata-se de mero inconformismo com tese defensiva que já foi oportunamente rejeitada quanto do julgamento de mérito. De fato, logo após a suspensão do julgamento em função de pedido de vista, a Medtronic Comercial Ltda. submeteu petição dirigida ao Tribunal (1294758) e que foi fundamentadamente apreciada pelo Colegiado.

Tanto nessa petição anterior quanto nos presentes embargos, a Embargante pleiteia que a atualização monetária da sanção pecuniária que lhe é aplicável incida sobre um período reduzido, que vai de 31 de dezembro de 2014 (último dia do exercício financeiro anterior ao da instauração do processo administrativo em relação à Embargante) ao dia 31 de outubro de 2015 (último dia do mês anterior ao da celebração do acordo de leniência parcial). Sobre o tema, reitero os termos de meu voto-vista (1391031). Como observei naquela ocasião: 98. Após o meu pedido de vista, a Medtronic apresentou espontaneamente nos autos suas demonstrações financeiras relativas aos anos de 2014 e 2016 (1294758). Em petição dirigida ao Tribunal, a Representada argumentou, em síntese, que i. Deveria ser utilizado para o cálculo da multa o valor do faturamento da Medtronic no ano de 2014 e não o do ano de 2016, tendo em vista que, em relação a essa Representada, o administrativo foi instaurado no ano de 2015, por ocasião da celebração do Acordo de Leniência Parcial n.º 09/2015; ii. A atualização monetária dessa base de cálculo, por sua vez, deveria ficar limitada ao período compreendido entre o último dia do exercício financeiro considerado e o mês anterior ao da apresentação da proposta do acordo (cf. o mesmo item do guia de TCC em casos de cartel) e iii. A alíquota utilizada para o cálculo da multa deveria ser substancialmente inferior àquela atribuída às demais representadas. (...) 101.

Quanto ao pleito de que a atualização monetária dessa base de cálculo fique limitada ao mês anterior ao da apresentação da proposta do acordo, entendo que não assiste razão à Representada. Nesse ponto, parece-me incabível o paralelo feito em relação ao que consta do Guia de TCC, no ponto em que dispõe que “que o período de abrangência da atualização corresponde ao intervalo de meses entre o faturamento utilizado (ano anterior à instauração do processo administrativo ou por exemplo, últimos 12 meses na conduta, vide II.2.1.1) e o mês anterior à propositura do Requerimento de TCC”. 102. A distinção quanto ao momento do pagamento da contribuição na celebração de TCC e o momento de pagamento da multa ao final do processo administrativo justifica a diferenciação no termo final de atualização monetária da base de cálculo. No TCC, a obrigação pecuniária nasce com a homologação do acordo pelo Tribunal do CADE, sem necessidade de aguardar o julgamento do processo administrativo subjacente. Já para o signatário da leniência parcial, o lapso temporal até o julgamento final do processo - que pode se estender por anos - impõe a atualização do faturamento de referência até a data do julgamento, sob pena de descasamento entre o valor real da base de cálculo e o montante a ser pago. Trata-se de medida essencial para conferir plena remuneração do capital ao longo do tempo. 103.

Dessa forma, considerando o faturamento da leniente em 2014, a atualização financeira entre jan./2015 e set./2023 corresponde a 74,63%, gerando o montante de [ACESSO RESTRITO]. Neste caso, a distinção quanto ao momento do pagamento da contribuição na celebração de TCC e o momento de pagamento da multa ao final do processo administrativo justifica a diferenciação no termo final de atualização monetária da base de cálculo. No TCC, a obrigação pecuniária nasce com a homologação do acordo pelo Tribunal do CADE, sem necessidade de aguardar o julgamento do processo administrativo subjacente. Já para o signatário da leniência parcial, o lapso temporal até o julgamento final do processo - que pode se estender por anos - impõe a atualização do faturamento de referência até a data do julgamento, sob pena de descasamento entre o valor real da base de cálculo e o montante a ser recolhido ao Fundo de Direitos Difusos na data de pagamento da multa. Trata-se de medida essencial para conferir plena remuneração do capital ao longo do tempo. Ainda, reforço que, como não se trata de um caso de TCC, mas sim de acordo de leniência parcial, não cabe a aplicação do Guia de TCC do CADE, como pretende a Embargante. Desse modo, o guia mais adequado para nortear a presente decisão é o Guia de Dosimetria de Multas de Cartel, o qual versa sobre a atualização da base de cálculo, prevendo que:

O período de abrangência da atualização monetária corresponde ao intervalo de meses entre o faturamento utilizado (segundo a regra geral, o faturamento no ano anterior ao da instauração do PA) e o mês anterior à decisão de condenação com a imposição de multa. Logo, considerando o faturamento do signatário da leniência em 2014, a fixação da atualização financeira entre jan./2015 e set./2023 está em conformidade com as recomendações do CADE. Além disso, a redução deste período de atualização monetária não está prevista dentre os incentivos do programa de leniência do CADE. O art. 86, §4º, II, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os incentivos que o Tribunal pode aplicar ao infrator que cumpra adequadamente o acordo de leniência parcial, sendo possível “reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois terços) as penas aplicáveis, (...) devendo ainda considerar na gradação da pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência”. Descabida, portanto, a alegação de que a decisão onera excessivamente a signatária do acordo de leniência parcial, já que os incentivos legais foram adotados, com a fixação da alíquota de referência em 9% e a determinação de redução da multa em dois terços. Com isso, entendo que não há contradição a ser sanada no voto condutor.

dispositivo Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração opostos pelos Embargantes e nego provimento aos pedidos de correção de omissão, contradição e obscuridade formulados pelas partes, nos termos acima expostos. Victor Oliveira Fernandes Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)