Fabricação de Refrigerantes e de outras Bebidas Não-Alcoólicas

:: SEI / CADE - 0374045 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 72/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.011304/2015-10 (Apartado de acesso restrito nº 08700.001198/2016-39) Representante: Beertech Bebidas e Comestíveis Ltda. - BEERTECH Representada: Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil - AFREBRAS Advogados da Representante: Caio Mário da Silva Pereira Neto; Daniel Tinoco Douek; Joaquim Nogueira Porto Moraes; Mateus Piva Adami; Schermann Chrystie Miranda e Silva; Felipe Zolezi Pelussi; Fernando Stival e Luiz Guilherme Ros. Advogados da Representada: Oksandro Osdival Gonçalves; Helena de Toledo Coelho Gonçalves; Joanne Venezia Mathias; Renata Ceschin Melfi de Macedo; Vanessa Braz e Arthur Pompermaier dos Santos. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta influência de conduta comercial uniforme e fixação de preços no mercado de refrigerantes, água mineral e outras bebidas não alcoólicas. Indícios de infração à ordem econômica. Análise de pedido de produção de provas testemunhais. Deferimento parcial. Designação de data e horário das oitivas. Juntada de novo documento. Abertura de prazo para manifestação. I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em razão de representação da empresa Beertech Bebidas e Comestíveis Ltda.

(BEERTECH) em desfavor da Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil (AFREBRAS), a qual teria adotado práticas anticompetitivas com o objetivo de uniformizar a atuação comercial de seus associados, instigando-os a trocar informações comercialmente sensíveis e a combinar preços no setor de bebidas. A empresa BEERTECH protocolou denúncia, em 19 de novembro de 2015, requerendo a abertura de Processo Administrativo em desfavor da Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil – AFREBRAS (“AFREBRAS”) por supostas condutas anticompetitivas no mercado de refrigerantes, água mineral e outras bebidas não alcoólicas. As condutas anticompetitivas constituiriam em: (i) uniformização da atuação comercial dos associados da AFREBRAS por meio da troca de informações comercialmente sensíveis entre os mesmos, implementando um acordo de preços; (ii) monitoramento do comportamento comercial dos associados e (iii) utilização de sanções punitivas aos associados que não cumprissem os acordos anticompetitivos. A BEERTECH, na qualidade de denunciante, juntou como provas atas de reuniões realizadas na AFREBRAS, compreendidas entre novembro de 2006 a abril de 2010. Foram apresentadas no total 4 (quatro) documentos: as atas datadas de 10 de novembro de 2006; 22 de maio de 2007; 5 de dezembro de 2008; e 29 de abril de 2010.

Em 16 de fevereiro de 2017, foi exarada a Nota Técnica Nº 20/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0303897), que sugeriu haver indícios robustos quanto à atuação da AFREBRAS no sentido de orientar seus associados para a adoção de uma conduta de mercado uniforme no que se refere a preços finais para os consumidores do mercado de refrigerantes, água mineral e outras bebidas não alcoólicas, sugerindo-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 146 e seguintes do Regimento Interno do CADE, em face da AFREBRAS para investigação de condutas anticompetitivas no referido mercado. Por Despacho do Sr. Superintendente-Geral Nº 2/2017 (0303923), publicado no DOU em 20 de fevereiro de 2017 (0304686), foi acolhida a nota técnica e instaurado o Processo Administrativo com a finalidade de apurar a ocorrência de infrações à ordem econômica previstas no nos art. 20, I, III e IV, c/c art. 21, I, II, III, V, XI e XIII da Lei n.º 8.884/94, e também no art. 36, I, III e IV, §3º, I, II, IV, IX e XI da Lei n.º 12.529/11, já vigente à época dos fatos, em face da Representada. Foi enviada à Representada a notificação (NOT/Nº 30/2017) da instauração do processo (0304883). Com o comparecimento espontâneo por meio do e-mail (0316434) juntado em 21 de março de 2017, conforme certidão PRO-SG 0316511, a Representada foi considerada devidamente notificada, de modo que a contagem do prazo de defesa se iniciou em 22 de março de 2017.

A Representada AFREBRAS solicitou dilação de prazo de defesa, nos termos do art. 70, §5º da Lei 12.529/11, em 21 de março de 2017 (0316434). Foi emitida a Nota Técnica 52 (0342761) onde foram analisadas todas as questões preliminares suscitadas pela Representada. A Representada protocolou pedido de reconsideração (0349313) das decisões do Sr. Superintendente-Geral baseadas na Nota Técnica 52, cuja análise será a seguir delineada. Foi então exarada a Nota Técnica 60 (0360558) com intuito de notificar a Representada para que informasse os nomes e qualificação completa de, no máximo, 3 (três) testemunhas, justificando de que forma a oitiva de cada testemunha contribuiria para a instrução dos autos e defesa da Representada, além de informar sobre a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecessem e que julgassem importantes para o presente Processo Administrativo. Advertindo-se que a prova passaria a ter caráter documental e que a Representada deveria apresentar as declarações no prazo de 5 (cinco) dias. Em 13 de julho de 2017, a Representante BEERTECH anexou novo documento a fase de instrução processual: Ata de reunião da AFREBRAS ocorrida em 11 de março de 2015 (0363460).

Em 17 de julho de 2017, a Representada AFREBRAS se manifestou quanto ao Despacho SG 949 (0360647), trazendo considerações referentes ao pedido de oitivas, bem como trazendo declaração anexada ao processo como prova documental. A Representada, em 24 de julho de 2017, trouxe aos autos novas declarações com caráter de prova documental que serão analisadas oportunamente. II. ANÁLISE II.1. Do novo documento trazido aos autos pela Representante A instrução processual tem como finalidade a coleta de provas que sirvam de base para a apuração dos fatos sob investigação com vistas a subsidiar a tomada da decisão final por parte do CADE, desde que diretamente relacionadas ao objeto da investigação e à busca da verdade material do processo administrativo. Em 13 de julho de 2017, a Representante Beertech Bebidas e Comestíveis Ltda., por intermédio dos seus advogados, agregou novo documento à fase de instrução processual: Ata de reunião da AFREBRAS ocorrida em 11 de março de 2015 (0363460).

A Ata de reunião da AFREBRAS ocorrida em 11 de março de 2015, devidamente registrada sob o n° 1.322, no Livro A-042, Folhas 243-244, junto ao Cartório de Registros de Títulos, Documentos e Pessoas Jurídicas de Guarapuava-PR, porta conteúdo similar às demais atas, atestando mais uma vez a suposta ocorrência das práticas anticompetitivas pela AFREBRAS que, por sua vez, possibilita inferir a continuidade das práticas (uniformização da conduta comercial de seus associados e redução da concorrência no mercado de refrigerantes e bebidas não alcoólicas) pelo menos até o ano de 2015. Alguns trechos da ATA podem explicitar essas supostas práticas, como a discussão de preços, trocas de informações sensíveis entre concorrentes, indução de conduta uniforme e mecanismos de monitoramento e punição aos que divergem das instruções da associação: "4.1. Avaliação do setor no Paraná: Os associados comentaram sobre as práticas constantes de subpreco. Discutiu-se quais ações serão tomadas? O que os associados devem fazer? O que fazer com os não associados? Abriu-se discussão sobre os custos médios, com a finalidade de ajustar os preços ao mercado. Sugeriu-se que a Afrebras crie ferramentas a fim de ajustar e dar condições aos fabricantes existentes que sobrevivam, e os que não se ajustarem deveriam ficar de fora dos incentivos que a Afrebras conquista.

Presidente pediu que sejam feitas reclamações formais a associação, para que as medidas necessárias sejam tomadas e os órgãos necessários sejam informados. Destacaram os seguintes associados que precisam de atenção da Afrebras: Conti, Prudy, incobai, Da Fonte, Nativa [...]" "4.3. Pesquisas do ICMS ST: O Presidente informou que a sistema [sic] desenvolvido pela Afrebras está finalizado, sendo que será utilizado na próxima pesquisa, para evitar transtornos e possíveis atrasos na pesquisa estadual. Houve reclamações sobre alguns associados que reduziram seus preços na época da pesquisa, fato que atrapalha a apuração do valor. Cogitou-se não avisar a data das pesquisas". Ressalte-se que como todo e qualquer documento ofertado na fase de instrução, em consonância com o CPC vigente, garante-se a manifestação da parte interessada conforme o art. 437, §1°, Novo CPC/15: Art. 437. O réu manifestar-se-á na contestação sobre os documentos anexados à inicial, e o autor manifestar-se-á na réplica sobre os documentos anexados à contestação. § 1o Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra parte, que disporá do prazo de 15 (quinze) dias para adotar qualquer das posturas indicadas no art. 436.

Ressalte-se, ainda, que o acima mencionado documento consubstancia-se em mais um elemento de prova da mesma conduta que é investigada nos autos e da qual a representada foi notificada para apresentar defesa, qual seja, influenciar conduta comercial uniforme, art. 21, inciso II, da Lei nº 8.884/1994, correspondente ao art. 36, inciso I, c/c seu § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011). Portanto, não se trata de nova acusação ou de ampliação de escopo da investigação e, dessa forma, não tem o condão legal de obrigar esta Autarquia a aditar a Nota de Instauração e seu respectivo despacho e, consequentemente, não se trata de hipótese de devolução do prazo de defesa. II.2. Da análise quanto à manifestação da Representada AFREBRAS em resposta ao Despacho SG 949 (0360647) A Representada apresentou a declaração do Sr. RAFAEL STEFENON (0363993) que trabalhou na AFREBRAS, na função de economista, nos períodos de 01/2008 até 11/2008 e 07/2010 até 05/2014, documento que será analisado no momento oportuno. Apresentou, posteriormente, mais duas declarações: (i) Do Sr. Pedro Arildo Ruíz Filho, o qual era gerente comercial da denominada Refrigerantes Ligiane Ltda. que integrou o quadro de associados da AFREBRAS; (2) Do Sr. Antônio Marcos Devitto, sócio da sociedade denominada REFRIGERANTES DEVITO LTDA. e associada da AFREBRAS. Também essas declarações tem caráter de prova documental e serão analisadas na fase processual pertinente.

Com relação às oitivas, e em consonância com a legislação sobre as testemunhas, a lei 12.529/11 é clara quanto à necessidade de qualificação das testemunhas: Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. O próprio CPC/15 traz considerações sobre o tema: Art. 450. O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho. Nesse mesmo sentido, os tribunais superiores têm reiteradamente decidido que os magistrados possuem competência discricionária para indeferir o pedido de produção de prova testemunhal quando esse possui caráter meramente protelatório ou quando o pedido não se reveste dos requisitos mínimos exigidos em Lei. Por conseguinte, conforme entendimento reiterado dos tribunais superiores é perfeitamente cabível o indeferimento de produção de prova testemunhal quando esta se mostrar meramente protelatória, principalmente quando ausentes, incompletos ou equivocadamente preenchidos os requisitos mínimos para a sua autorização, ou quando a parte que as arrolou não tenha demonstrado a imprescindibilidade das mesmas para a apuração dos fatos.

(grifos nossos) Processo: HC 107578 CE Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 22/03/2011 Publicação: DJe-057 DIVULG 25/03/2011 PUBLIC 28/03/2011 Parte(s): ALFREDO VAZ CABRAL; LUÍS CARLOS ALENCAR DE BESSA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE TESTEMUNHAS RESIDENTES EM OUTRO PAÍS. TESTEMUNHAS COM ENDEREÇO INCORRETO NÃO OUVIDAS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ART. 400, § 1 º , E 222- A DO CPP . MATÉRIA PROBATÓRIA NÃO REAPRECIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 1. NÃO CABE HABEAS CORPUS COM VISTAS À REAPRECIAÇÃO DAS RAZÕES ADOTADAS PELO MAGISTRADO PARA INDEFERIR A OITIVA DE TESTEMUNHAS. 2. A CARTA PRECATÓRIA OU ROGATÓRIA NÃO PODE SE CONSTITUIR EM EXPEDIENTE PROCRASTINATÓRIO DA DEFESA. 3. SE O RÉU INFORMA O ENDEREÇO EQUIVOCADO DAS TESTEMUNHAS RESIDENTES EM OUTRA COMARCA, NÃO PODE PRETENDER A ETERNIZAÇÃO DO PROCESSO COMO UM PRÊMIO À SUA FALTA DE DILIGÊNCIA, MORMENTE QUANDO NÃO COMPROVADA A IMPRESCINDIBILIDADE DAS MESMAS PARA A APURAÇÃO DOS FATOS. OUTROSSIM, TRATA-SE DE MATÉRIA DE FATO, QUE NÃO PODE SER CONHECIDA NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS .4. NÃO SE CARACTERIZA O CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PROVA IRRELEVANTE OU DESNECESSÁRIA. PRECEDENTES (HC 91.121, REL. MIN. GILMAR MENDES, DJ 1/2/2008; HC 88.783, REL. MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 17/03/2006; HC 82.587, REL. MIN. CEZAR PELUSO, DJ 7/8/2009; HC 77.910, REL. MIN. SYDNEY SANCHES, DJ 26/03/1999). DECISÃO:

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra ato da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou writ apresentado àquela Corte. Alega o impetrante que no dia 09 de julho de 2007 foi apresentada defesa preliminar em procedimento da Lei de Drogas, instruída com prova documental e rol de testemunhas, mas o juízo responsável pelo feito indeferiu o requerimento de expedição de cartas precatória e rogatória para a colheita de prova testemunhal. Ressalta, porém, que o paciente é estrangeiro, não tendo testemunhas no Brasil. Na sequência de seu relato, o impetrante afirma que após a oitiva do paciente, em 23/07/2007, o magistrado resolveu, de inopino, expedir carta precatória para a comarca de São Paulo no intuito de ouvir duas testemunhas arroladas na defesa preliminar, porém, sem anexar à carta os documentos solicitados pelo réu. Como as testemunhas não foram encontradas, a defesa forneceu novos endereços; porém, a oitiva não foi realizada. Conforme relatado, o réu argüiu cerceamento de defesa em alegações finais, mas o juízo, sem ouvir o MPF, resolveu proferir sentença, da qual o ora paciente opôs embargos de declaração, que restaram desprovidos. Sustenta a impetração que houve violação à publicidade, à imparcialidade e à independência do magistrado, bem como ao contraditório, resultando daí prejuízo à defesa. Paralelamente, afirma ser hipótese de nulidade absoluta.

Tendo em vista que o réu encontra-se preso, requer a concessão de liminar, e, ao final, seja expedida ordem de habeas corpus "por entender de Nulidade Absoluta patente vício inconcebível por esta Corte". O STJ apreciou a questão proferindo decisão, quanto ao ponto relevante para o presente writ, assim: HABEAS CORPUS Nº 99.798 - CE (2008/0023888-3) RELATOR: MINISTRO JORGE MUSSI. IMPETRANTE: LUÍS CARLOS ALENCAR DE BESSA. IMPETRADO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. PACIENTE: ALFREDO VAZ CABRAL (PRESO). EMENTA [...] CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHAS ARROLADAS FORA DA COMARCA E DO PAÍS. NECESSIDADE DE SEREM OUVIDAS VIA CARTAS PRECATÓRIA E ROGATÓRIA. INDEFERIMENTO. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA NÃO JUSTIFICADA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, da produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. 2. Na hipótese dos autos, o impetrante cingiu-se a reclamar pela oitiva de testemunhas localizadas no estado de São Paulo e na África do Sul, sem, contudo, justificar em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses defensivas.

Ademais, o magistrado singular, antes da prolação da sentença condenatória, determinou a oitiva das testemunhas residentes no estado de São Paulo, sendo certo que as cartas precatórias retornaram sem cumprimento, em razão da não localização daquelas,tendo a defesa deixado transcorrer in albis o prazo para a indicação de novo endereço. NOVOS ENDEREÇOS DE TESTEMUNHAS A SEREM OUVIDAS VIA CARTA PRECATÓRIA APRESENTADA INTEMPESTIVAMENTE. INTIMAÇÃO FEITA PESSOALMENTE A UMA DAS CAUSÍDICAS CONSTITUÍDAS. DECURSO DO PRAZO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Tendo em vista o caráter progressivo do qual é revestido o processo, não apresentados os novos endereços das testemunhas a serem ouvidas via carta precatória no prazo legal, não se vislumbra constrangimento ilegal na atuação do magistrado que procede à prolação da sentença condenatória, mormente em razão da não demonstração da relevância dos seus depoimentos para a sustentação da tese defensiva. 2. Ordem denegada. É o relatório. Passo a decidir. Pretende o impetrante que o STF reconheça o error in procedendo do juízo de primeira instância, o qual indeferiu a expedição de carta rogatória para a oitiva de testemunhas que, segundo sua análise, se mostravam desnecessárias e sem pertinência, assim como proferiu sentença sem que a Carta Precatória houvesse sido cumprida no novo endereço informado.

Entretanto, há que se reconhecer que o indeferimento de provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias é uma prerrogativa assegurada ao magistrado, nos termos do disposto no art. 400, § 1º, do CPP, verbis: Art. 400, § 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Além disso, dispõe o art. 222-A do mesmo diploma: Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. À luz do dispositivo supratranscrito, a análise da imprescindibilidade ou não da testemunha deve ser feita pelo juiz responsável pela instrução. Pretender que cognição desse jaez seja efetivada pela mais alta Corte do país afigura-se absolutamente ilógico, além de representar evidente reapreciação de matéria probatória, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. Eventual irresignação do paciente, em virtude da superveniência da sentença, deve ser veiculada pelas vias ordinárias, com a interposição do recurso de apelação. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se caracteriza o cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária: EMENTA Habeas corpus. Processual penal. Indeferimento das diligências requeridas pela defesa no momento da contrariedade ao libelo. Possibilidade. Cerceamento de defesa e nulidade da sentença de pronúncia não caracterizados. Precedentes. 1.

Todos os pedidos foram indeferidos, fundamentadamente, expondo o Magistrado a inconveniência e a desnecessidade da realização das diligências naquela fase processual, sem que tanto caracterize cerceamento de defesa. 2. Cabe ao Juiz da causa decidir sobre a conveniência e a imprescindibilidade da produção de outras provas, além daquelas que já foram produzidas nos autos da ação penal. 3. Habeas corpus denegado. (HC 93046, Relator (a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 11/03/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-06 PP-01264 RTJ VOL-00207-01 PP-00345) EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Fixação acima do triplo do mínimo legal. Crime formal. Abuso do poder discricionário do magistrado. Capítulo da sentença anulado. Recurso a que se dá parcial provimento, para esse fim. Precedente. Inteligência do art. 59 do CP. No caso de crime de guarda de substância entorpecente, não pode a pena-base ser fixada acima triplo do mínimo pela só quantidade da droga apreendida. 2. AÇÃO PENAL. Prova. Pedido de diligências. Oitiva de testemunha. Indeferimento fundamentado. Diligência irrelevante. Pedido de caráter evidentemente protelatório. Nulidade. Inocorrência. Precedentes. Não se caracteriza cerceamento de defesa no indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária. 3. AÇÃO PENAL. Tráfico de drogas. Causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas. Art. 18, III, da Lei nº 6.368/76. Abolitio criminis.

Ocorrência. Retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. Ordem concedida de ofício. A Lei nº 11.343/06 revogou a majorante da associação eventual para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, prevista na Lei nº 6.368/76.(RHC 83987, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-055 DIVULGAÇÃO 25-03-2010. PUBLICAÇÃO 26-03-2010 EMENT VOL-02395-02 PP-00519) EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. QUESTÃO SUSCITADA NA ORIGEM. INCONSISTÊNCIA DA ACUSAÇÃO. MATÉRIA PROBATÓRIA. 2. Os vícios da denúncia devem ser argüidos antes da prolação da sentença. Precedentes. 3. A alegação de cerceamento de defesa, fundada no indeferimento de diligências na fase do artigo 499 do CPP, não pode ser examinada nesta Corte, pois não foi suscitada na origem. 4. O habeas corpus não serve à pretensão absolutória baseada em aprofundado reexame de provas. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.(RHC 84849, Relator (a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 22/06/2005, DJ 12-08-2005 PP-00011 EMENT VOL-02200-1 PP-00120 RTJ VOL-00195-02 PP-00518). Trata-se de matéria há muito pacificada pelo plenário do Pretório Excelso: NÃO CONSTITUI CERCEAMENTO DE DEFESA, O INDEFERIMENTO DE DILIGENCIAS E PROVAS SUPERFLUAS. HABEAS CORPUS DENEGADO. RECURSO NÃO PROVIDO.(RHC 42489, Relator (a): Min.

PEDRO CHAVES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 09/08/1965, DJ 25-08-1965 PP-***** EMENT VOL-00627-** PP-*****) No tocante às testemunhas que não foram encontradas em razão do endereço equivocado fornecido pela defesa, eventual nulidade só poderia ser declarada diante de profunda análise das circunstâncias fáticas do caso, o que, conforme já dito, não é cabível na via eleita. É que se tornou comum na praxe judiciária criminal a indicação, pela defesa, de testemunhas de fora de terra completamente irrelevantes para o deslinde da questão, como medida para procrastinar o andamento processual. Essa conduta reprovável não pode contar com o beneplácito do Judiciário. Nestes termos, nego seguimento a este habeas corpus, por se tratar de pedido manifestamente incabível e formulado em contrariedade à jurisprudência predominante deste STF (art. 38 da Lei 8.038/90; RISTF, art. 21, § 1º). Julgo prejudicado, por conseguinte, o pedido de medida liminar pleiteado. Publique-se. Brasília, 22 de Março de 2011. Ministro LUIZ FUX. Relator. Documento assinado digitalmente. ................................................................................................................................ Sexta Questão de Ordem na Ação Penal: AP 470 MG (rel. Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 12/08/2010, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJe 02-09-2010):“QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. TESTEMUNHA NÃO LOCALIZADA NOS ENDEREÇOS FORNECIDOS. INDEFERIMENTO DA OITIVA.

Considerando que cabe às partes fornecer, corretamente, o endereço das testemunhas que arrolaram, aliado ao fato de que o denunciado Henrique Pizzolato, por três vezes, informou erroneamente o endereço da testemunha Adézio de Almeida Lima, impõe-se o indeferimento da oitiva dessa testemunha, sob pena de conferir-se ao acusado o poder de perpetuar a instrução processual, mediante a indicação sucessiva de outros endereços igualmente incorretos. Questão de resolvida no sentido do indeferimento da oitiva da testemunha, com a declaração de encerramento da colheita da prova testemunhal. O indeferimento, por conseguinte, por vícios quanto aos requisitos mínimos exigidos em lei, quais sejam qualificação e motivação das testemunhas, não incorrem em cerceamento de defesa. Entretanto, à Superintendência/CADE cabe zelar pela defesa da concorrência e, por extensão, zelar pelos meios mais idôneos, garantindo ao fim do processo, uma decisão que esteja de acordo com os ditames legais, mas que também seja plena em relação à entrega de justiça. Prestados os esclarecimentos preliminares e diante do pedido de oitivas apresentado pela AFREBRAS, agora devidamente qualificado e motivado, parece pertinente ouvir as três (3) testemunhas arroladas: MARCELO CARNEIRO, representante Legal da BEERTECH à época dos fatos; GILMAR TOLEDO, sócio da empresa associada da AFREBRAS de 08/05/2006 a 22/07/2016, tendo participado de algumas assembleias;

e FERNANDO BALISTA, o qual trabalhava com vários produtos do segmento, podendo esclarecer sobre a suposta inviabilidade da prática imputada à Representada. Por outro lado, a Representada AFREBRAS insistiu na oitiva do representante legal e atual da BEERTECH. Nesse quesito, vale ressaltar que não foram preenchidos os requisitos mínimos de qualificação. Ademais, a manifestada distinção entre a pessoa física e a pessoa jurídica já foi discutida anteriormente: o depoimento pessoal do Representante Legal da BEERTECH não tiraria sua condição de testemunha, visto que a Representante é a pessoa jurídica e não a pessoa física. Assim, apesar da especificação e justificativa referente ao depoimento pessoal de uma pessoa física representante da empresa, entende-se que essa pessoa também entra no rol de testemunhas limitadas a 3 (três), já que ela não é parte no processo, e sim, a pessoa jurídica, podendo, apesar de ser funcionária da Afrebras, ser ouvida pelo CADE, cabendo a esta Autarquia, durante a oitiva, analisar e decidir se os depoentes deporão como testemunhas ou como informantes. Assim, julga-se extrapolado o número de testemunhas e, diante do exposto, sugere-se o indeferimento da oitiva do Representante atual da BEERTECH.

Desse modo, sugere-se designar as oitivas das testemunhas MARCELO CARNEIRO, GILMAR TOLEDO e FERNANDO BALISTA para a data de 11/10/2017 às 14h30, 15h30 e 16h30, respectivamente, a serem realizadas na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade, situada no endereço: SEPN, Quadra 515, Bloco D, Lote 04 - Asa Norte, DF, 70770-504. Vale ressaltar que, em consonância com o disposto no artigo 455 do CPC/15, caberá ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, devendo-se juntar aos autos, com antecedência mínima de 03 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. § 1o A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. § 2o A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o § 1o, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição.

§ 3o A inércia na realização da intimação a que se refere o § 1o importa desistência da inquirição da testemunha. III. CONCLUSÃO Ante o exposto, sugere-se: O deferimento das oitivas do Sr. MARCELO CARNEIRO; do Sr. GILMAR TOLEDO; e do Sr. FERNANDO BALISTA no local, data e horários mencionados nesta Nota Técnica, cabendo aos advogados da Representada informarem ou intimarem as respectivas testemunhas, nos termos do artigo 455 da Lei nº 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil); O indeferimento da oitiva/depoimento pessoal do representante Legal da Beertech; e A intimação da Representada para que, caso queira, se manifeste, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre a documentação juntada aos autos pela BEERTECH (Ata de reunião da AFREBRAS de 2015).