Fabricação de Refrigerantes e de outras Bebidas Não-Alcoólicas

SEI/CADE - 0498932 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 71/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo n.º 08700.011304/2015-10 Representante: Beertech Bebidas e Comestíveis Ltda. Representada: Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil (Afrebras) Advogados da Representante: Caio Mário da Silva Pereira Neto; Daniel Tinoco Douek; Joaquim Nogueira Porto Moraes; Mateus Piva Adami; Schermann Chrystie Miranda e Silva; Fernando Stival e Luiz Guilherme Ros. Advogados da Representada: Oksandro Osdival Gonçalves; Helena de Toledo Coelho Gonçalves; Joanne Venezia Mathias; Renata Ceschin Melfi de Macedo; Vanessa Braz e Arthur Pompermaier dos Santos. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta influência de conduta comercial uniforme e fixação de preços no mercado de refrigerantes, água mineral e outras bebidas não alcoólicas. Termo de Compromisso de Cessação - TCC celebrado com a Representada. Suspensão do Processo Administrativo. Sugestão de Arquivamento. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. VERSÃO PÚBLICA ÚNICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em razão da representação SEI nº 0135777, apresentada pela empresa Beertech Bebidas e Comestíveis Ltda. (Beertech), em 19 de novembro de 2015, em desfavor da Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil (Afrebras).

Segundo a Representação, a Afrebras teria adotado práticas anticompetitivas com o objetivo de uniformizar a atuação comercial de seus associados, instigando-os a trocar informações comercialmente sensíveis e a combinar preços no setor de bebidas. As condutas anticompetitivas constituiriam em: (i) uniformização da atuação comercial dos associados da Afrebras por meio da troca de informações comercialmente sensíveis entre os mesmos, mediante acordo de preços; (ii) monitoramento do comportamento comercial dos associados; e (iii) utilização de sanções punitivas aos associados que não cumprissem os acordos anticompetitivos. A Beertech, na qualidade de denunciante, juntou como provas atas de reuniões realizadas na Afrebras, compreendidas entre novembro de 2006 a abril de 2010. Foram apresentadas no total 4 (quatro) documentos com as seguintes datas: i-) 10 de novembro de 2006; ii-) 22 de maio de 2007; iii-) 5 de dezembro de 2008; e iv-) 29 de abril de 2010[1]. Por fim, a denunciante requereu a abertura de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica em face da Afrebras e de seus dirigentes, nos termos dos artigos 31 e 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Com vistas a instruir o feito, foram encaminhados diversos ofícios pelo Cade, conforme pode ser verificado pelo quadro seguinte:

Quadro 1 – Ofícios de Instrução Nº Ordem Oficiado Ofício Nº Data De Envio AR Data AR Resposta Data De Recebimento Da Resposta Caio Mario Da Silva Pereira Neto, Representante Legal Da Beertech Bebidas E Comestíveis Ltda. Ofício 344 (0160335) 29/01/2016 0168103 10/02/2016 0170150 25/02/2016 0171240 29/02/2016 Fernando Rodrigues de Bairros, Presidente da Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil (Afrebras) Ofício 345 (0160338) 29/01/2016 0165710 16/02/2016 0168058 19/02/2016 Bebidas Cruzeiro Do Sul Ltda. Ofício 346 (0160339) 29/01/2016 0169204 24/02/2016 0167183 18/02/2016 0172923 04/03/2016 Bebidas Monte Roraima Ltda. Ofício 347 (0160340) 29/01/2016 0170804 29/02/2016 0171214 1º/03/2016 0172969 04/03/2016 Mais Sabor Indústria E Comércio De Refrigerantes Ofício 349 (0160346) 29/01/2016 0165711 15/02/2016 0167176 18/02/2016 0168623 18/02/2016 Refrigerantes Beira Rio Ofício 350 (0160347) 29/01/2016 0165717 16/02/2016 0165025 15/02/2016 0166134 16/02/2016 Refrigerantes Cerradinho Ltda. Ofício 352 (0160350) 29/01/2016 0163821 10/02/2016 0168616 17/02/2016 0166228 17/02/2016 Industria E Comercio De Bebidas Garoto Ltda. Ofício 353 (0160351) 29/01/2016 0165719 16/02/2016 0165845 16/02/2016 0169055 12/02/2016 Belo Horizonte Refrigerantes Ltda.

Ofício 357 (0160355) 29/01/2016 0165720 16/02/2016 - - Ofício 632 (0298311) 02/02/2017 0304266 16/02/2017 Indústria e Comércio Bebidas Planalto Médio Ofício 358 (0160356) 29/01/2016 0165723 16/02/2016 0165541 15/02/2016 0167990 22/02/2016 Real Bebidas Da Amazônia Ltda. Ofício 360 (0160361) 29/01/2016 0167630 19/02/2016 0165049 15/02/2016 Refrigerantes Marajá Ltda. Ofício 361 (0160363) 29/01/2016 0165707 16/02/2016 0167462 19/02/2016 0168639 19/02/2016 Rograne Indústria E Participações Ltda. Ofício 363 (0160366) 29/01/2016 0165701 16/02/2016 0166199 17/02/2016 0169428 24/02/2016 Sindicato das Indústrias de Refrigerantes do Estado de Santa Catarina - Siresc Ofício 364 (0160368) 29/01/2016 0167672 Devolvido sem cumprimento 19/02/2016 - - Ofício 633 (0298316) 02/02/2017 0301846 Devolvido sem cumprimento 10/02/2017 Fonte: Elaboração própria, a partir de elementos contidos nos autos. Em 16 de fevereiro de 2017, foi exarada a Nota Técnica Nº 20/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0303897), que apontou a existência de indícios de conduta anticompetitiva, em desfavor da Afrebras, no sentido de orientar seus associados para a adoção de uma conduta de mercado uniforme no que se referia a preços finais para os consumidores do mercado de refrigerantes, água mineral e outras bebidas não alcoólicas. A supramencionada Nota Técnica sugeriu a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art.

146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face da Afrebras para investigação de condutas anticompetitivas no referido mercado. Por meio do Despacho do Sr. Superintendente-Geral nº 2/2017 (SEI nº 0303923), publicado no Diário Oficial da União, em 20 de fevereiro de 2017 (SEI nº 0304686), foi acolhida a nota técnica e instaurado o Processo Administrativo com a finalidade de apurar a ocorrência de infrações à ordem econômica previstas no nos art. 20, I, III e IV, c/c art. 21, I, II, III, V, XI e XIII da Lei n.º 8.884/94, e também no art. 36, I, III e IV, §3º, I, II, IV, IX e XI da Lei n.º 12.529/11, já vigente à época dos fatos, em face da Representada. Em razão da instauração do Processo Administrativo, procedeu-se a notificação da Representada, mediante a expedição da Notificação nº 30/2017 (SEI nº 0304883), informando da instauração do processo. Em 22 de março de 2017, por meio do e-mail SEI nº 0316434, houve o comparecimento espontâneo da Representada. Portanto, a Afrebras foi considerada devidamente notificada, de modo que a contagem do prazo de defesa se iniciou em 22 de março de 2017, conforme se verifica da certidão SEI nº 0316511. Após solicitar dilação de prazo (SEI nº 0316434), a Representada apresentou suas razões de defesa, tempestivamente, em 31 de março de 2017, por meio dos documentos SEI nº 0320696 e 0321202. Em brevíssima síntese, a Representada arguiu como questões preliminares ao mérito:

i-) a nulidade do Despacho Instaurador do Processo Administrativo, alegando a inobservância ao estabelecido pelo art. 20 da Lei nº 8.884/94; ii-) a ausência de indícios de infração à ordem econômica; e iii-) a ocorrência de prescrição. Quanto ao mérito, alegou que não teriam sido produzidos os efeitos deletérios à concorrência mencionados no art. 20, da Lei nº 8.884/1994. Prosseguiu defendendo que não se trataria de um caso de categoria "per se" e que os textos contidos em atas públicas não poderiam servir para a abertura de processo administrativo e, muito menos, para qualquer condenação. A Representada ainda rechaçou a existência de orientação comercial ou de preços para seus associados, alegando que jamais teria agido para uniformizar a prática comercial das empresas ligadas à Associação. Foi emitida a Nota Técnica nº 52/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0342761) por meio da qual foram analisadas todas as questões preliminares suscitadas pela Representada, bem como os pedidos de produção de prova. A supracitada Nota foi acolhida pelo Despacho SG nº 717/2017 (SEI nº 0342833), publicado no DOU nº 106, de 05 de junho de 2017, seção 1, fls. 34 (SEI nº 0344774). Em 13 de junho de 2017, a Representada protocolou pedido de reconsideração (SEI nº 0349313) das decisões do Sr. Superintendente-Geral baseadas na supracitada Nota Técnica nº 52/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0342761).

Nessa manifestação a Representada renovou o pedido para a oitiva das testemunhas Gilmar Tonello, Petro Arildo Ruiz Filho e Fernando Balista e solicitou a tomada do depoimento pessoal de Marcelo Carneiro da Rocha. Além disso, a Afrebrás manifestou sua inconformidade acerca de pontos contidos na Nota Técnica em tela e solicitou esclarecimentos. Foi então exarada a Nota Técnica nº 60/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0360558) com intuito de abordar as questões suscitadas pela Representada. Desta maneira, esta foi notificada para que informasse os nomes e qualificação completa de, no máximo, 03 (três) testemunhas, justificando de que forma a oitiva de cada testemunha contribuiria para a instrução dos autos e sua defesa. A Representada ainda foi informada sobre a possibilidade juntar aos autos as declarações escritas e assinadas pelas testemunhas. Ademais foram prestados por esta Superintendência-Geral todos os esclarecimentos solicitados pela Representada, afastando a alegação de cerceamento de defesa. Em 11 de julho de 2017, a Beertech apresentou considerações sobre o pedido de oitiva feito pela Afrebras. A Denunciante se insurgiu contra as justificativas apresentadas pela Representada na petição SEI nº 0349313, na qual foi solicitada a produção da prova testemunhal do Sr. Marcelo Carneiro da Rocha. Em 13 de julho de 2017, a Representante Beertech anexou novo documento, consistente em uma Ata de Reunião da Afrebras, ocorrida em 11 de março de 2015 (SEI nº 0363460).

Em 17 de julho de 2017, por meio dos documentos SEI nº 0363993 e 0365400, a Representada Afrebras se manifestou quanto ao Despacho SG 949 (SEI nº 0360647) e teceu considerações concernentes ao pedido de oitivas, bem como apresentou as declarações escritas de Rafael Stefenon. A Representada, em 24 de julho de 2017, trouxe aos autos as declarações escritas de Pedro Arildo Ruiz Filho e de Antônio Marcos Devitto, com caráter de prova documental (SEI nº 0366447 e 0366824). Em 21 de agosto de 2017 foi exarada Nota Técnica nº 72/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0374045), acolhida pelo Despacho SG nº 1143/2017 (SEI nº 0374088)[2]. A Nota Técnica em referência analisou o pedido de produção de provas testemunhais, deferindo-o parcialmente. Ademais, também foi realizada a designação de data e horário das oitivas, bem como notificou a representada para que apresentasse manifestação acerca da juntada do documento apresentado pela Beertech (SEI nº 0363460). Em 04 de setembro de 2017 a Afrebrás apresentou manifestação (SEI nº 0381919 e 0383316), em relação à Ata de Reunião, de 11 de março de 2015, apresentada pela Beertech por meio da Petição SEI nº 0363460. Em 02 de outubro de 2017, a Representada protocolou documento referente à declaração de Fernando Balista (SEI nº 0393543 e 0394507), informando sobre sua impossibilidade de comparecer à sede do Cade na data designada para a oitiva das testemunhas, 11 de outubro de 2017.

Em 04 de outubro de 2017, a Afrebras juntou aos autos os comprovantes de Aviso de Recebimento (AR) dos Correios, referentes à intimação das testemunhas arroladas (SEI nº 0394509). Em 05 de outubro 2017, por meio do Despacho SG nº 1467/2017 (SEI nº 0394756), em atenção ao pedido formulado pela Representada na petição SEI 0394507, foram canceladas as oitivas previamente agendadas para a data de 11 de outubro de 2017, as quais seriam posteriormente remarcadas.[3] É o breve relatório. II. ANÁLISE II.1. Da Celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) A Representada requereu negociação de TCC com esta SG. O TCC foi homologado na 125ª Sessão Ordinária de Julgamento, ocorrida no dia 13 de junho de 2018 (SEI nº 0489390)[4]. Tendo em vista a homologação do TCC, foi determinada a suspensão do Processo Administrativo nº 08700.011304/2015-10 (Despacho SG nº 822/2018, SEI nº 0494947) durante todo o período de vigência do TCC, sem qualquer decisão de mérito em relação à Compromissária, nos termos da cláusula 4.1 do referido Termo. Tendo em vista a celebração do TCC e o fato de a Afrebras ser a única Representada nos autos e, portanto, não haver outras pessoas jurídicas ou pessoas físicas no polo passivo do presente Processo Administrativo, entende-se prescindível a continuidade da instrução processual.

Neste diapasão, considerando que no polo passivo do presente PA consta apenas a Compromissária do TCC, verifica-se a ausência de necessidade para a abertura de prazo para apresentação de novas alegações, dado que o processo se encontra suspenso. Desta maneira, sugere-se o encerramento da instrução deste Processo Administrativo, devendo os autos serem remetidos ao Tribunal para julgamento, com a sugestão de que estes sejam arquivados, desde que atendidas pela Representada, todas as condições estabelecidas nos Termos de Compromisso de Cessação por ela assumidas, conforme dispõe o art. 85, §9º da Lei n. 12.529/2011. III. CONCLUSÃO Isto posto, sugere-se o encaminhamento dos autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento com a sugestão de arquivamento do Processo Administrativo em relação à Representada Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil - Afrebras, desde que atendidas, pela Representada, todas as condições estabelecidas no Termo de Compromisso de Cessação, conforme dispõe o art. 85, §9º da Lei n. 12.529/2011. [1] Posteriormente, como se verá adiante, em 13 de julho de 2017, a Representante Beertech juntou aos autos uma quinta ata de reunião, realizada pela Afrebras, ocorrida em 11 de março de 2015 (SEI nº 0363460). [2] O Despacho SG nº 1143/2017 (SEI nº 0374088) foi publicado no Diário Oficial da União nº 161, seção 1, de 22 de agosto de 2017, fls. 104.

[3] O Despacho SG nº 1467 (SEI nº 0394756) foi publicado no Diário Oficial da União nº 193, seção 1, de 6 de outubro de 2017, fls. 77. [4] O inteiro teor do Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) encontra-se acostado aos presentes autos sob o SEI nº 0496319.