Fabricação de Refrigerantes e de outras Bebidas Não-Alcoólicas

:: SEI / CADE - 0360558 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 60/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.011304/2015-10 (Apartado de acesso restrito nº 08700.001198/2016-39) Representante: Beertech Bebidas e Comestíveis Ltda. - BEERTECH Representada: Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil - AFREBRAS Advogados da Representante: Caio Mário da Silva Pereira Neto; Daniel Tinoco Douek; Joaquim Nogueira Porto Moraes; Mateus Piva Adami; Schermann Chrystie Miranda e Silva; Felipe Zolezi Pelussi; Fernando Stival e Luiz Guilherme Ros. Advogados da Representada: Oksandro Osdival Gonçalves; Helena de Toledo Coelho Gonçalves; Joanne Venezia Mathias; Renata Ceschin Melfi de Macedo; Vanessa Braz e Arthur Pompermaier dos Santos. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta influência de conduta comercial uniforme e fixação de preços no mercado de refrigerantes, água mineral e outras bebidas não alcoólicas. Indícios de infração à ordem econômica. Análise de pedido de reconsiderações. Deferimento parcial. Limitação do rol de testemunhas a 3 (três) pessoas. Intimação da Representada para apresentar novo rol de testemunhas com qualificação completa e justificativas. I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em razão de representação da empresa Beertech Bebidas e Comestíveis Ltda.

(BEERTECH) em desfavor da Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil (AFREBRAS), a qual teria adotado práticas anticompetitivas com o objetivo de uniformizar a atuação comercial de seus associados, instigando-os a trocar informações comercialmente sensíveis e a combinar preços no setor de bebidas. A empresa Beertech protocolou denúncia, em 19 de novembro de 2015, requerendo a abertura de Processo Administrativo em desfavor da Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil – AFREBRAS (“AFREBRAS”) por supostas condutas anticompetitivas no mercado de refrigerantes, água mineral e outras bebidas não alcoólicas. As condutas anticompetitivas constituiriam em: (i) uniformização da atuação comercial dos associados da AFREBRAS por meio da troca de informações comercialmente sensíveis entre os mesmos, implementando um acordo de preços; (ii) monitoramento do comportamento comercial dos associados e (iii) utilização de sanções punitivas aos associados que não cumprissem os acordos anticompetitivos. A BEERTECH, na qualidade de denunciante, juntou como provas atas de reuniões realizadas na AFREBRAS, compreendidas entre novembro de 2006 a abril de 2010. Foram apresentadas no total 4 (quatro) documentos: as atas datadas de 10 de novembro de 2006; 22 de maio de 2007; 5 de dezembro de 2008; e 29 de abril de 2010.

Em 16 de fevereiro de 2017, foi exarada a Nota Técnica Nº 20/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0303897), que sugeriu haver indícios robustos quanto à atuação da AFREBRAS no sentido de orientar seus associados para a adoção de uma conduta de mercado uniforme no que se refere a preços finais para os consumidores do mercado de refrigerantes, água mineral e outras bebidas não alcoólicas, sugerindo-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 146 e seguintes do Regimento Interno do CADE, em face da AFREBRAS para investigação de condutas anticompetitivas no referido mercado. Por Despacho do Sr. Superintendente-Geral Nº 2/2017 (0303923), publicado no DOU em 20 de fevereiro de 2017 (0304686), foi acolhida a nota técnica e instaurado o Processo Administrativo com a finalidade de apurar a ocorrência de infrações à ordem econômica previstas no nos art. 20, I, III e IV, c/c art. 21, I, II, III, V, XI e XIII da Lei n.º 8.884/94, e também no art. 36, I, III e IV, §3º, I, II, IV, IX e XI da Lei n.º 12.529/11, já vigente à época dos fatos, em face da Representada. Foi enviada à Representada a notificação (NOT/Nº 30/2017) da instauração do processo (0304883). Com o comparecimento espontâneo por meio do e-mail (0316434) juntado em 21 de março de 2017, conforme certidão PRO-SG 0316511, a Representada foi considerada devidamente notificada, de modo que a contagem do prazo de defesa se iniciou em 22 de março de 2017.

A Representada AFREBRAS solicitou dilação de prazo de defesa, nos termos do art. 70, §5º da Lei 12.529/11, em 21 de março de 2017 (0316434). Foi emitida a Nota Técnica 52 (0342761) onde foram analisadas todas as questões preliminares suscitadas pela Representada. A Representada protocolou pedido de reconsideração (0349313) das decisões do Sr. Superintendente-Geral baseadas na Nota Técnica 52, cuja análise será a seguir delineada. II. ANÁLISE II.1. Das testemunhas Primeiramente, vale ressaltar que conforme imputa a legislação, não somente a que regulamenta o Cade, mas também o Código de Processo Civil que se aplica subsidiariamente à Lei do CADE, compete ao interessado qualificar e justificar as testemunhas que pretende trazer ao processo. Não é, portanto, atribuição do Cade instaurar qualquer tipo de diligência, mesmo que se trate de pesquisa na internet, para qualificar pessoas ou atribuir-lhes características que os tornem aptos a ingressar no processo. Conforme o Regimento Interno do CADE: Art. 187. Do despacho que determinar a instauração do processo administrativo, deverão constar os seguintes elementos: I - indicação do representado e, quando for o caso, do representante; II - enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados; III - indicação do preceito legal relacionado à suposta infração;

e IV - determinação de notificação do representado para apresentar defesa no prazo legal e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. Art. 191. O representado terá prazo de 30 (trinta) dias para apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. §1º O prazo de defesa será contado a partir da juntada do último aviso de recebimento cumprido, da ciência do último representado ou do decurso do prazo estipulado pelo edital nos termos do art. 96, §2º, deste Regimento, da publicação, conforme o caso. §2º As partes deverão apresentar a defesa e eventuais documentos que a instruem também em meio eletrônico. A lei 12.529/11 também é clara quanto à necessidade de qualificação das testemunhas: Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. O próprio CPC/15 traz considerações sobre o tema: Art. 450. O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho.

Reitere-se que os tribunais superiores têm reiteradamente decidido que os magistrados possuem competência discricionária para indeferir o pedido de produção de prova testemunhal quando esse possui caráter meramente protelatório ou quando o pedido não se reveste dos requisitos mínimos exigidos em Lei. Por conseguinte, conforme entendimento reiterado dos tribunais superiores é perfeitamente cabível o indeferimento de produção de prova testemunhal quando esta se mostrar meramente protelatória, principalmente quando ausentes, incompletos ou equivocadamente preenchidos os requisitos mínimos para a sua autorização, ou quando a parte que as arrolou não tenha demonstrado a imprescindibilidade das mesmas para a apuração dos fatos. (grifos nossos) Processo: HC 107578 CE Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 22/03/2011 Publicação: DJe-057 DIVULG 25/03/2011 PUBLIC 28/03/2011 Parte(s): ALFREDO VAZ CABRAL; LUÍS CARLOS ALENCAR DE BESSA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE TESTEMUNHAS RESIDENTES EM OUTRO PAÍS. TESTEMUNHAS COM ENDEREÇO INCORRETO NÃO OUVIDAS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ART. 400, § 1 º , E 222- A DO CPP . MATÉRIA PROBATÓRIA NÃO REAPRECIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 1. NÃO CABE HABEAS CORPUS COM VISTAS À REAPRECIAÇÃO DAS RAZÕES ADOTADAS PELO MAGISTRADO PARA INDEFERIR A OITIVA DE TESTEMUNHAS. 2.

A CARTA PRECATÓRIA OU ROGATÓRIA NÃO PODE SE CONSTITUIR EM EXPEDIENTE PROCRASTINATÓRIO DA DEFESA. 3. SE O RÉU INFORMA O ENDEREÇO EQUIVOCADO DAS TESTEMUNHAS RESIDENTES EM OUTRA COMARCA, NÃO PODE PRETENDER A ETERNIZAÇÃO DO PROCESSO COMO UM PRÊMIO À SUA FALTA DE DILIGÊNCIA, MORMENTE QUANDO NÃO COMPROVADA A IMPRESCINDIBILIDADE DAS MESMAS PARA A APURAÇÃO DOS FATOS. OUTROSSIM, TRATA-SE DE MATÉRIA DE FATO, QUE NÃO PODE SER CONHECIDA NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS .4. NÃO SE CARACTERIZA O CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PROVA IRRELEVANTE OU DESNECESSÁRIA. PRECEDENTES (HC 91.121, REL. MIN. GILMAR MENDES, DJ 1/2/2008; HC 88.783, REL. MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 17/03/2006; HC 82.587, REL. MIN. CEZAR PELUSO, DJ 7/8/2009; HC 77.910, REL. MIN. SYDNEY SANCHES, DJ 26/03/1999). DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra ato da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou writ apresentado àquela Corte. Alega o impetrante que no dia 09 de julho de 2007 foi apresentada defesa preliminar em procedimento da Lei de Drogas, instruída com prova documental e rol de testemunhas, mas o juízo responsável pelo feito indeferiu o requerimento de expedição de cartas precatória e rogatória para a colheita de prova testemunhal. Ressalta, porém, que o paciente é estrangeiro, não tendo testemunhas no Brasil.

Na sequência de seu relato, o impetrante afirma que após a oitiva do paciente, em 23/07/2007, o magistrado resolveu, de inopino, expedir carta precatória para a comarca de São Paulo no intuito de ouvir duas testemunhas arroladas na defesa preliminar, porém, sem anexar à carta os documentos solicitados pelo réu. Como as testemunhas não foram encontradas, a defesa forneceu novos endereços; porém, a oitiva não foi realizada. Conforme relatado, o réu argüiu cerceamento de defesa em alegações finais, mas o juízo, sem ouvir o MPF, resolveu proferir sentença, da qual o ora paciente opôs embargos de declaração, que restaram desprovidos. Sustenta a impetração que houve violação à publicidade, à imparcialidade e à independência do magistrado, bem como ao contraditório, resultando daí prejuízo à defesa. Paralelamente, afirma ser hipótese de nulidade absoluta. Tendo em vista que o réu encontra-se preso, requer a concessão de liminar, e, ao final, seja expedida ordem de habeas corpus "por entender de Nulidade Absoluta patente vício inconcebível por esta Corte". O STJ apreciou a questão proferindo decisão, quanto ao ponto relevante para o presente writ, assim: HABEAS CORPUS Nº 99.798 - CE (2008/0023888-3) RELATOR: MINISTRO JORGE MUSSI. IMPETRANTE: LUÍS CARLOS ALENCAR DE BESSA. IMPETRADO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. PACIENTE: ALFREDO VAZ CABRAL (PRESO). EMENTA [...] CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHAS ARROLADAS FORA DA COMARCA E DO PAÍS.

NECESSIDADE DE SEREM OUVIDAS VIA CARTAS PRECATÓRIA E ROGATÓRIA. INDEFERIMENTO. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA NÃO JUSTIFICADA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, da produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. 2. Na hipótese dos autos, o impetrante cingiu-se a reclamar pela oitiva de testemunhas localizadas no estado de São Paulo e na África do Sul, sem, contudo, justificar em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses defensivas. Ademais, o magistrado singular, antes da prolação da sentença condenatória, determinou a oitiva das testemunhas residentes no estado de São Paulo, sendo certo que as cartas precatórias retornaram sem cumprimento, em razão da não localização daquelas,tendo a defesa deixado transcorrer in albis o prazo para a indicação de novo endereço. NOVOS ENDEREÇOS DE TESTEMUNHAS A SEREM OUVIDAS VIA CARTA PRECATÓRIA APRESENTADA INTEMPESTIVAMENTE. INTIMAÇÃO FEITA PESSOALMENTE A UMA DAS CAUSÍDICAS CONSTITUÍDAS. DECURSO DO PRAZO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1.

Tendo em vista o caráter progressivo do qual é revestido o processo, não apresentados os novos endereços das testemunhas a serem ouvidas via carta precatória no prazo legal, não se vislumbra constrangimento ilegal na atuação do magistrado que procede à prolação da sentença condenatória, mormente em razão da não demonstração da relevância dos seus depoimentos para a sustentação da tese defensiva. 2. Ordem denegada. É o relatório. Passo a decidir. Pretende o impetrante que o STF reconheça o error in procedendo do juízo de primeira instância, o qual indeferiu a expedição de carta rogatória para a oitiva de testemunhas que, segundo sua análise, se mostravam desnecessárias e sem pertinência, assim como proferiu sentença sem que a Carta Precatória houvesse sido cumprida no novo endereço informado. Entretanto, há que se reconhecer que o indeferimento de provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias é uma prerrogativa assegurada ao magistrado, nos termos do disposto no art. 400, § 1º, do CPP, verbis: Art. 400, § 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Além disso, dispõe o art. 222-A do mesmo diploma: Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.

À luz do dispositivo supratranscrito, a análise da imprescindibilidade ou não da testemunha deve ser feita pelo juiz responsável pela instrução. Pretender que cognição desse jaez seja efetivada pela mais alta Corte do país afigura-se absolutamente ilógico, além de representar evidente reapreciação de matéria probatória, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. Eventual irresignação do paciente, em virtude da superveniência da sentença, deve ser veiculada pelas vias ordinárias, com a interposição do recurso de apelação. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se caracteriza o cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária: EMENTA Habeas corpus. Processual penal. Indeferimento das diligências requeridas pela defesa no momento da contrariedade ao libelo. Possibilidade. Cerceamento de defesa e nulidade da sentença de pronúncia não caracterizados. Precedentes. 1. Todos os pedidos foram indeferidos, fundamentadamente, expondo o Magistrado a inconveniência e a desnecessidade da realização das diligências naquela fase processual, sem que tanto caracterize cerceamento de defesa. 2. Cabe ao Juiz da causa decidir sobre a conveniência e a imprescindibilidade da produção de outras provas, além daquelas que já foram produzidas nos autos da ação penal. 3. Habeas corpus denegado. (HC 93046, Relator (a): Min.

MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 11/03/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-06 PP-01264 RTJ VOL-00207-01 PP-00345) EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Fixação acima do triplo do mínimo legal. Crime formal. Abuso do poder discricionário do magistrado. Capítulo da sentença anulado. Recurso a que se dá parcial provimento, para esse fim. Precedente. Inteligência do art. 59 do CP. No caso de crime de guarda de substância entorpecente, não pode a pena-base ser fixada acima triplo do mínimo pela só quantidade da droga apreendida. 2. AÇÃO PENAL. Prova. Pedido de diligências. Oitiva de testemunha. Indeferimento fundamentado. Diligência irrelevante. Pedido de caráter evidentemente protelatório. Nulidade. Inocorrência. Precedentes. Não se caracteriza cerceamento de defesa no indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária. 3. AÇÃO PENAL. Tráfico de drogas. Causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas. Art. 18, III, da Lei nº 6.368/76. Abolitio criminis. Ocorrência. Retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. Ordem concedida de ofício. A Lei nº 11.343/06 revogou a majorante da associação eventual para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, prevista na Lei nº 6.368/76.(RHC 83987, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-055 DIVULGAÇÃO 25-03-2010. PUBLICAÇÃO 26-03-2010 EMENT VOL-02395-02 PP-00519) EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

NULIDADE DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. QUESTÃO SUSCITADA NA ORIGEM. INCONSISTÊNCIA DA ACUSAÇÃO. MATÉRIA PROBATÓRIA. 2. Os vícios da denúncia devem ser argüidos antes da prolação da sentença. Precedentes. 3. A alegação de cerceamento de defesa, fundada no indeferimento de diligências na fase do artigo 499 do CPP, não pode ser examinada nesta Corte, pois não foi suscitada na origem. 4. O habeas corpus não serve à pretensão absolutória baseada em aprofundado reexame de provas. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.(RHC 84849, Relator (a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 22/06/2005, DJ 12-08-2005 PP-00011 EMENT VOL-02200-1 PP-00120 RTJ VOL-00195-02 PP-00518). Trata-se de matéria há muito pacificada pelo plenário do Pretório Excelso: NÃO CONSTITUI CERCEAMENTO DE DEFESA, O INDEFERIMENTO DE DILIGENCIAS E PROVAS SUPERFLUAS. HABEAS CORPUS DENEGADO. RECURSO NÃO PROVIDO.(RHC 42489, Relator (a): Min. PEDRO CHAVES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 09/08/1965, DJ 25-08-1965 PP-***** EMENT VOL-00627-** PP-*****) No tocante às testemunhas que não foram encontradas em razão do endereço equivocado fornecido pela defesa, eventual nulidade só poderia ser declarada diante de profunda análise das circunstâncias fáticas do caso, o que, conforme já dito, não é cabível na via eleita.

É que se tornou comum na praxe judiciária criminal a indicação, pela defesa, de testemunhas de fora de terra completamente irrelevantes para o deslinde da questão, como medida para procrastinar o andamento processual. Essa conduta reprovável não pode contar com o beneplácito do Judiciário. Nestes termos, nego seguimento a este habeas corpus, por se tratar de pedido manifestamente incabível e formulado em contrariedade à jurisprudência predominante deste STF (art. 38 da Lei 8.038/90; RISTF, art. 21, § 1º). Julgo prejudicado, por conseguinte, o pedido de medida liminar pleiteado. Publique-se. Brasília, 22 de Março de 2011. Ministro LUIZ FUX. Relator. Documento assinado digitalmente. ................................................................................................................................ Sexta Questão de Ordem na Ação Penal: AP 470 MG (rel. Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 12/08/2010, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJe 02-09-2010):“QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. TESTEMUNHA NÃO LOCALIZADA NOS ENDEREÇOS FORNECIDOS. INDEFERIMENTO DA OITIVA.

Considerando que cabe às partes fornecer, corretamente, o endereço das testemunhas que arrolaram, aliado ao fato de que o denunciado Henrique Pizzolato, por três vezes, informou erroneamente o endereço da testemunha Adézio de Almeida Lima, impõe-se o indeferimento da oitiva dessa testemunha, sob pena de conferir-se ao acusado o poder de perpetuar a instrução processual, mediante a indicação sucessiva de outros endereços igualmente incorretos. Questão de resolvida no sentido do indeferimento da oitiva da testemunha, com a declaração de encerramento da colheita da prova testemunhal. O indeferimento, por conseguinte, por vícios quanto aos requisitos mínimos exigidos em lei, quais sejam qualificação e motivação das testemunhas, não incorrem em cerceamento de defesa. Entretanto, à Superintendência/CADE cabe zelar pela defesa da concorrência e, por extensão, zelar pelos meios mais idôneos, garantindo ao fim do processo, uma decisão que esteja de acordo com os ditames legais, mas que também seja plena em relação à entrega de justiça.

Verifica-se, então, ser pertinente ouvir o Representante legal da Beertech à época dos fatos narrados, MARCELO CARNEIRO, agora devidamente qualificado pela Representada, a qual trouxe por meio de notícias da internet que alegam ser ele presidente da Associação Brasileira de microcervejarias segundo consta in verbis em uma das notícias anexadas “a Associação Brasileira de Microcervejarias será presidida MARCELO CARNEIRO DA ROCHA, da cervejaria Colorado, que se comprometeu defender uma tributação mais adequada para o segmento, de maneira que possa ter condições de ampliar sua posição no mercado, hoje predominantemente dominado pelas grandes corporações." É bem verdade, que o seu depoimento pode ter grande valia na prestação de esclarecimentos quanto ao caso em análise, entretanto, isso não tiraria sua condição de testemunha, visto que a representada é a pessoa jurídica e não a pessoa física. Assim, apesar da especificação e justificativa referente ao depoimento pessoal de uma pessoa física representante da empresa, entende-se que essa pessoa também entra no rol de testemunhas limitadas a 3 (três), já que ela não é representada, e sim, a pessoa jurídica, podendo, apesar de ser funcionária da Afrebras, ser ouvida pelo Cade, cabendo a esta Autarquia, durante a oitiva, analisar e decidir se os depoentes deporão como testemunhas ou como informantes. Quanto às 3 (três) testemunhas arroladas com esta especificação:

GILMAR TONELLO, PEDRO ARILDO RUIZ FILHO e FERNANDO BALISTA, encontravam-se todos qualificados, entretanto, faltava-lhes a motivação sobre com o que poderiam colaborar na elucidação dos fatos, requisito também imprescindível para serem aceitos como testemunhas. Segundo consta na motivação apresentada, FERNANDO BALISTA, é distribuidor de bebidas multimarcas, sendo sua oitiva indispensável para confirmar a inexistência de qualquer tipo de acordo, convênio, ajuste ou aliança entre associados AFREBRAS. Com relação às demais testemunhas GILMAR TONELLO e PEDRO ARILDO, a motivação foi extremamente sucinta, já que a estes foi atribuída apenas a qualidade de proprietários de fábricas de refrigerantes distintas, e que eram associadas da AFREBRAS, tendo ambos encerrado suas atividades em função do contexto econômico, bem como pelo suposto abuso do poder econômico exercido por empresa de grande porte como a Própria Representante, segundo alegado pela AFREBRAS (0348340). Não há, entretanto, qualquer discussão sobre a necessidade de ouvir essas duas testemunhas, especialmente como o depoimento de ambos poderia contribuir para a instrução dos autos e defesa da Representada. Ante o exposto, permanece a Afrebras solicitando a oitiva de um número de pessoas superior ao máximo legal de 3 (três) testemunhas, devendo a Representada AFREBRAS restringir seu rol a 3 (três) testemunhas, bem como qualificá-las e justificar suas oitivas. II.2.

Do suposto cerceamento de defesa Conforme Regimento Interno do CADE, compete a Superintendência-Geral promover, em face de indícios de infração à ordem econômica, procedimento preparatório e, posteriormente, decidir pela instauração do processo administrativo para apurar possíveis violações à ordem econômica. A requisição de informações e documentos é legalmente prevista no rol de suas atribuições. Art. 40. À Superintendência-Geral compete: I. zelar pelo cumprimento da Lei nº 12.529, de 2011, monitorando e acompanhando as práticas de mercado; II. acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; III. promover, em face de indícios de infração da ordem econômica, procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; IV. decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os autos do inquérito administrativo ou de seu procedimento preparatório; V.

instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica; VI. no interesse da instrução dos tipos processuais referidos na Lei nº 12.529, de 2011: a) requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções; b) requisitar esclarecimentos orais de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, na forma da Lei nº 12.529, de 2011; c) realizar inspeção na sede social, estabelecimento, escritório, filial ou sucursal de empresa investigada, de estoques, objetos, papéis de qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos eletrônicos, podendo-se extrair ou requisitar cópias de quaisquer documentos ou dados eletrônicos;

d) requerer ao Poder Judiciário, por meio da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade, mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa física, no interesse de inquérito administrativo ou de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica; e) requisitar vista e cópia de documentos e objetos constantes de inquéritos e processos administrativos instaurados por órgãos ou entidades da administração pública federal; e f) requerer vista e cópia de inquéritos policiais, ações judiciais de quaisquer natureza, bem como de inquéritos e processos administrativos instaurados por outros entes da federação, devendo o Conselho observar as mesmas restrições de sigilo eventualmente estabelecidas nos procedimentos de origem; VII. recorrer de ofício ao Tribunal quando decidir pelo arquivamento de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica; VIII. remeter ao Tribunal, para julgamento, os processos administrativos que instaurar, quando entender configurada infração da ordem econômica; IX. propor termo de compromisso de cessação de prática por infração à ordem econômica, submetendo-o à aprovação do Tribunal, e fiscalizar o seu cumprimento; X. sugerir ao Tribunal condições para a celebração de acordo em controle de concentrações e fiscalizar o seu cumprimento; XI.

adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da ordem econômica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada, no caso de descumprimento; XII. receber, instruir e aprovar ou impugnar perante o Tribunal os processos administrativos para análise de ato de concentração econômica; XIII. orientar os órgãos e entidades da administração pública quanto à adoção de medidas necessárias ao cumprimento da Lei nº 12.529, de 2011; XIV. desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a política de prevenção de infrações da ordem econômica; XV. instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica e os modos de sua prevenção e repressão; XVI. prestar ao Poder Judiciário, sempre que solicitado, todas as informações sobre andamento das investigações, podendo, inclusive, fornecer cópias dos autos para instruir ações judiciais; XVII. adotar as medidas administrativas necessárias à execução e ao cumprimento das decisões do plenário; XVIII. adotar as medidas administrativas necessárias à execução e ao cumprimento das decisões do plenário; e XIX. designar, no âmbito da Superintendência-Geral, quais as áreas e instalações contém documento com informação classificada em qualquer grau de sigilo, que sejam de sigilo legal ou judicial ou que, por sua utilização ou finalidade, demandem proteção, nos termos dos arts. 42 a 47 do Decreto 7.845/2012.

Com relação à negativa das empresas quanto ao conhecimento de algum meio de orientação e prática de preços mínimos ou da existência de alguma tabela de preços referenciais, por parte da AFREBRAS, ou que esta tenha qualquer influência na atuação comercial dos seus associados ou demais fabricantes do setor, cuja referência encontra-se na NOTA TÉCNICA Nº 20/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0303897), parágrafos 37 a 45, tal pedido será analisado no momento oportuno, tendo em vista que já ultrapassada a análise de questões preliminares de mérito. Cabe ressaltar, que a falta de indícios, corroborada por essas negativas, foi alegada em preliminares quando em sua defesa, a AFREBRAS, questionou a suposta nulidade por ausência de indícios, o que já foi rebatido na nota de saneamento, NOTA TÉCNICA Nº 52/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0342761). Quanto à alegação de cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de oitiva do representante legal da Beertech, não constavam requisitos mínimos de qualificação que suportassem o deferimento desta, ademais já foi anteriormente explicado que é ato discricionário quando verificada falta de requisitos mínimos legais e que, no caso, não estavam preenchidos. Não há, por conseguinte, de se falar em cerceamento de direito de defesa. Entretanto, diante da motivação interpelada em que as atas não representariam de forma fidedigna o intuito com que o assunto teria sido discutido, entende-se relevante, por esse motivo, ouvir o representante MARCELO CARNEIRO.

Contudo, insiste-se que a Representada é a pessoa jurídica, sendo Marcelo Carneiro pessoa física que pode figurar no rol de testemunhas limitadas a 3, conforme requisito legal (Lei 12.529/11 c/c Regimento Interno do CADE), constando como testemunha de defesa da AFREBRAS.Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. (lei 12.529/11) Art. 187. Do despacho que determinar a instauração do processo administrativo, deverão constar os seguintes elementos: IV. determinação de notificação do representado para apresentar defesa no prazo legal e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. (RICADE) Mais uma vez, vale esclarecer que quanto ao informante, este também figura o rol de testemunhas, visto que cabe à autoridade, diante de incapacidade, impedimento e/ou suspeição, decidir sobre o depoimento destas. As testemunhas arroladas poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do NCPC – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses constantes do referido diploma legal. Sendo, posteriormente, atribuído o valor que possam merecer (art.447, §§ 4° e 5º, NCPC). Art. 447.

Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 4o Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. § 5o Os depoimentos referidos no § 4o serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. Prestados todos os esclarecimentos, não se pode alegar cerceamento de defesa. Trata-se apenas de cumprimento dos requisitos legalmente previstos de cunho procedimental. Caso seja de interesse da Representada, esta também pode, facultativamente, trazer aos autos, declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental em consonância com o art. 408 c/c os arts. 411 e 412 do CPC/15. Art. 408. As declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência de determinado fato, o documento particular prova a ciência, mas não o fato em si, incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade. Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando: I - o tabelião reconhecer a firma do signatário; II - a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei;

III - não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento. Art. 412. O documento particular de cuja autenticidade não se duvida prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída. Parágrafo único. O documento particular admitido expressa ou tacitamente é indivisível, sendo vedado à parte que pretende utilizar-se dele aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse, salvo se provar que estes não ocorreram. Por fim, em análise ao último pedido de esclarecimento quanto à prescrição, alegou-se tratar de acusação leviana que imputou em manutenção da conduta até 2015, quando da denúncia. Nesse sentido, segundo o Art. 17. Do CPC/15, para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. O interesse de agir pressupõe a utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante que, no âmbito das atribuições do CADE, pode estar relacionado com a reparação de danos decorridos da prática no passado, ou dos danos oriundos da sua perpetuação no tempo quando da conduta anticoncorrencial. Após o exercício do direito de agir em que o autor solicita a tutela estatal, o órgão deverá proferir uma decisão sobre a pretensão formulada pelo autor, baseando-se no mérito da pretensão. No caso, em análise, o interesse processual da denúncia pressupõe atualidade da conduta.

Ressalte-se, entretanto, que a Nota Técnica foi categórica ao afirmar que não cabe, nesse momento de início de instrução processual, declarar a prescrição da pretensão punitiva em relação à Representada, pois que ainda é incerta a duração da suposta conduta. Além disso, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 e o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 estabelecem que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/90, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/99 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. O artigo 11 da Lei 8.137/90, que trata dos crimes contra a ordem econômica, é bastante claro ao definir que: Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Não há de se falar, por fim, em prescrição punitiva. III. CONCLUSÃO Ante o exposto, sugere-se: A notificação da Representada para que, no prazo de 05 (cinco) dias, informe os nomes e qualificação completa de, no máximo, 3 (três) testemunhas, justificando de que forma a oitiva de cada testemunha contribuirá para a instrução dos autos e defesa da Representada, sob pena de indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal. Informar que, caso seja de interesse da Representada, esta pode trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem e que julgam importantes para o presente Processo Administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental e que a Representada deverá apresentar as declarações no prazo de 5 (cinco) dias.