Fabricação de Refrigerantes e de outras Bebidas Não-Alcoólicas

:: SEI / CADE - 0342761 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 52/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.011304/2015-10 (Apartado de acesso restrito nº 08700.001198/2016-39) Representante: Beertech Bebidas e Comestíveis Ltda. - BEERTECH Representada: Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil - AFREBRAS Advogados da Representante: Caio Mário da Silva Pereira Neto; Daniel Tinoco Douek; Joaquim Nogueira Porto Moraes; Mateus Piva Adami; Schermann Chrystie Miranda e Silva; Felipe Zolezi Pelussi; Fernando Stival e Luiz Guilherme Ros. Advogados da Representada: Oksandro Osdival Gonçalves; Helena de Toledo Coelho Gonçalves; Joanne Venezia Mathias; Renata Ceschin Melfi de Macedo; Vanessa Braz e Arthur Pompermaier dos Santos. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta influência de conduta comercial uniforme e fixação de preços no mercado de refrigerantes, água mineral e outras bebidas não alcoólicas. Indícios de infração à ordem econômica. Análise de questões preliminares de mérito. Indeferimento. Análise de pedido de produção de provas. deferimento parcial. Intimação para motivar a produção de prova testemunhal. I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em razão de representação da empresa Beertech Bebidas e Comestíveis Ltda.

(BEERTECH) em desfavor da Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil (AFREBRAS), a qual teria adotado práticas anticompetitivas com o objetivo de uniformizar a atuação comercial de seus associados, instigando-os a trocar informações comercialmente sensíveis e a combinar preços no setor de bebidas. A empresa Beertech protocolou denúncia, em 19 de novembro de 2015, requerendo a abertura de Processo Administrativo em desfavor da Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil – AFREBRAS (“AFREBRAS”) por supostas condutas anticompetitivas no mercado de refrigerantes, água mineral e outras bebidas não alcoólicas. As condutas anticompetitivas constituiriam em: (i) uniformização da atuação comercial dos associados da AFREBRAS por meio da troca de informações comercialmente sensíveis entre os mesmos, implementando um acordo de preços; (ii) monitoramento do comportamento comercial dos associados e (iii) utilização de sanções punitivas aos associados que não cumprissem os acordos anticompetitivos. A BEERTECH, na qualidade de denunciante, juntou como provas atas de reuniões realizadas na AFREBRAS, compreendidas entre novembro de 2006 a abril de 2010. Foram apresentadas no total 4 (quatro) documentos: as atas datadas de 10 de novembro de 2006; 22 de maio de 2007; 5 de dezembro de 2008; e 29 de abril de 2010.

Em 16 de fevereiro de 2017, foi exarada a Nota Técnica Nº 20/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0303897), que sugeriu haver indícios robustos quanto à atuação da AFREBRAS no sentido de orientar seus associados para a adoção de uma conduta de mercado uniforme no que se refere a preços finais para os consumidores do mercado de refrigerantes, água mineral e outras bebidas não alcoólicas, sugerindo-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 146 e seguintes do Regimento Interno do CADE, em face da AFREBRAS para investigação de condutas anticompetitivas no referido mercado. Por Despacho do Sr. Superintendente-Geral Nº 2/2017 (0303923), publicado no DOU em 20 de fevereiro de 2017 (0304686), foi acolhida a nota técnica e instaurado o Processo Administrativo com a finalidade de apurar a ocorrência de infrações à ordem econômica previstas no nos art. 20, I, III e IV, c/c art. 21, I, II, III, V, XI e XIII da Lei n.º 8.884/94, e também no art. 36, I, III e IV, §3º, I, II, IV, IX e XI da Lei n.º 12.529/11, já vigente à época dos fatos, em face da Representada. Foi enviada à Representada a notificação (NOT/Nº 30/2017) da instauração do processo (0304883). Com o comparecimento espontâneo por meio do e-mail (0316434) juntado em 21 de março de 2017, conforme certidão PRO-SG 0316511, a Representada foi considerada devidamente notificada, de modo que a contagem do prazo de defesa se iniciou em 22 de março de 2017.

A Representada AFREBRAS solicitou dilação de prazo de defesa, nos termos do art. 70, §5º da Lei 12.529/11, em 21 de março de 2017 (0316434). I.1. DA DEFESA APRESENTADA A Representada AFREBRAS apresentou defesa em 31 de março de 2017 (0320698), alegando em sede de preliminares a nulidade do Despacho instaurador por ausência de motivação e fundamentação, mas também por ter acolhido os termos da nota técnica n. 20/2017/CGAA6/SA2/SG/CADE, da qual não se poderia extrair a motivação necessária, mormente pela ausência de definição de mercado relevante, sua estrutura e funcionamento - omissão que levaria ao cerceamento de defesa da parte Representada. Alegou, também em sede de preliminares, a nulidade por ausência de indícios, por tratar-se apenas de presunção, diante da inexistência de efeitos anticoncorrenciais – tabelamento ou definição de comportamento comercial a ser adotado pelas associadas, trazendo ainda o risco elevado de se produzir danos oriundo do processo administrativo fundado em presunção, ou ao menos, em confusão sobre os fatos e seus efeitos. Ainda em sede preliminar, alegou o prazo prescricional e arquivamento do processo administrativo. Reiterou não haver procedência de nenhuma das práticas apontadas na nota técnica, mas que, no caso concreto, como as atas datam de novembro de 2006 a abril de 2010, tendo a representante efetivado o protocolo de representação em 19 de novembro de 2015, seria indiscutível a aplicação quinquenal da prescrição.

No mérito, questionou a inexistência de análise do mercado relevante; a inaplicabilidade da regra da razão; a inexistência de orientação comercial ou de preços para os associados; ademais alega que as trocas de informações no caso da Associação Representada visa apenas aumentar a eficiência e reduzir os custos dos seus associados, não sendo, portanto, qualquer tipo de infração contra a ordem econômica; que não existe qualquer acordo relacionado à prática de subpreço, sendo a prática de preço predatório comum, sim, entre as oligopolistas a que a análise do mercado relevante é essencial para que se verifique se o agente econômico, sob suspeita, teria ou não motivação econômico para agir implementando as condutas a este atribuídas, e declara que da mesma forma que é assegurado que ninguém será obrigado a permanecer associado (art. 52, XVII, da Constituição Federal), também não pode ser negado o direito da Associação em manter como associados somente àqueles que respeitem as normas éticas delimitadas, o que não tem qualquer tipo de relação com a prática de preço predatório ou qualquer transação de informação “comercialmente sensível”.

Afirmou, ainda, que a posição das associadas da AFREBRAS é inferior ao mínimo exigido pela legislação em vigor para caracterizar posição dominante e que suas associadas não possuem poder de mercado suficiente para promover o ajuste de preços sem que haja reação dos demais concorrentes presentes no mercado que representariam percentual superior a 78% do total do mercado de refrigerantes, conforme delineado no decorrer da defesa. Em síntese, no mérito, defendeu a inexistência de qualquer conduta anticoncorrencial, nem quaisquer efeitos prejudiciais a livre iniciativa. Sendo assim, concluiu que (a) os associados da Representada não possuem participação no mercado relevante capaz de lhes dar uma posição dominante ou de exercer poder econômico; (b) o preço abaixo do preço de custo, ou abaixo do preço mínimo fixado para fins tributários, são condutas irracionais que produzem uma efetiva barreira de entrada a novos concorrentes, além de configurarem também motivo para a expulsão de um concorrente regional do mercado, uma vez que fornece ao ponto de venda os elementos necessários para una decisão no sentido de promover a concentração das compras em um único fornecedor para reduzir os custos de transação relacionados à decisão de comprar de vários fornecedores; (c) sendo as oligopolistas empresas mundiais de grande porte (Ambev é belga; Coca-Cola é americana;

e Schincariol é japonesa), com atuação em praticamente todos os mercados do globo terrestre, possuem a capacidade de oferta necessária para configurar o preço predatório; (d) pelo mesmo motivo, possuem capacidade de financiamento para sustentar os prejuízos por tempo superior aos dos fabricantes regionais. A Representada formulou pedido genérico de produção de provas admitidas em direito e postulou, em especial, pela oitiva de testemunhas, além de informante arrolado e da própria Representante, na figura de seu sócio-administrador, a seguir delineados: ROL DE TESTEMUNHAS Fernando Balista RG: 18.169.660-5 CPF: 075.476.638-18 Rua Antonio Carvalho Miranda, Nº 720, ap 92, Bloco 3, Jardim Miranda, Campinas/SP CEP 13034-673 Pedro Arildo Ruiz Filho RG: 3.103.264 SSP/PR CPF: 602.552.349-53 Rua Jaime Gazzi, nº 2097, Umuarama/PR CEP 87.504-742 Gilmar Tonello RG: 3.598.624-3 SSP/PR CPF: 498.590.059-15 Rua José Calazans, nº 2340, Bairro Vila Nova, Santa Tereza do Oeste/PR CEP: 85.825-000 Rafael Stefenon (designado como INFORMANTE pela Representada) RG: 9220305-0 CPF: 009327709-16 Rua Vereador Arlindo José Bavaresco, 160 (Casa - ao lado da CJR Relojoaria) - Centro - Laranjeiras do Sul, PR - CEP 85301-250 Representante Legal de Beertech Bebidas e Comestíveis Ltda, ANTERIORES À VENDA da empresa para a AMBEV (designado como DEPOIMENTO PESSOAL pela Representada na figura do sócio-administrador) É o relatório. II.

ANÁLISE Passa-se, a seguir, a analisar as questões preliminares suscitadas pela Representada, bem como os pedidos de produção de prova. O mérito das defesas apresentadas será abordado oportunamente, após a fase instrutória. II.1 PRELIMINARES II.1.1 Da suposta nulidade do Despacho instaurador A representada alega uma suposta nulidade do Despacho instaurador por ausência de motivação e fundamentação, mas também por ter acolhido os termos da nota técnica n. 20/2017/CGAA6/SA2/SG/CADE, da qual não se poderia extrair a motivação necessária, omissão que levaria ao cerceamento de defesa da parte Representada. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o despacho que instaurou o Processo em análise é um ato administrativo, entendido como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa”[1]. Como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve observar, ademais, os princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. Insurge-se a Representada, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos.

É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50 , I e II , e § 1º, da Lei 9.784 /99). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, baseado nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. Com relação à alegada falta de motivação do ato administrativo que instaurou o Processo em análise, e que o invalidaria por falta de fundamentação, tal alegação não merece prosperar. Como se verifica da leitura do Despacho SG nº 2/2017, que determinou a instauração do Presente Processo Administrativo, foi acolhida a Nota Técnica nº 20/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE, que especifica os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a instauração do feito.

Nesse sentido, constata-se que a Nota Técnica exarada pela Superintendência-Geral apontou todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa da Representada, em especial o objeto da denúncia, as práticas a serem apuradas e os indícios de infração à ordem econômica existentes. Dessa forma, a peça que fundamenta o despacho combatido discorre sobre os fatos que ensejaram a conclusão pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica em face da Representada, bem como sobre os dispositivos legais que preveem tais infrações. Assim, diante do preceituado pelo §1º do art. 50 da mencionada Lei nº 9.784/99, é desnecessário que uma autoridade, ao concordar com uma Nota Técnica e acolhê-la, acatando os seus fundamentos para a instauração do processo, transcreva seus termos. O que o dispositivo mencionado determina é exatamente o contrário, in verbis: §1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Nesse sentido, considera-se que a Nota Técnica exarada não deixa dúvidas acerca de quais são os fatos a serem apurados, tendo em vista constarem da mencionada peça a descrição exata da infração supostamente cometida, bem como sua fundamentação, garantindo assim o contraditório.

Tanto é assim que a leitura das defesas apresentadas facilmente demonstra que a infração investigada restou claramente descrita, vez que a Representada pôde refutar todos os pontos levantados pela Nota Técnica. Isso, por si só, é suficiente para sanar qualquer eventual nulidade porventura existente do Despacho analisado. Vale-se, para tanto, do princípio da instrumentalidade das formas, previsto no art. 283, parágrafo único, do NCPC, segundo o qual os atos praticados devem ser aproveitados, desde que disso não resulte prejuízo à defesa. Assim, considerando que a finalidade do ato administrativo foi atingida, sem prejuízo às partes, ainda que o mesmo pudesse conter vício de forma, o que não se considera ter ocorrido, mas se admite apenas a título de argumentação, não se deveria declarar sua nulidade. Essa conclusão está em consonância também com o princípio de economia processual. Nesse sentido, a forma se destina a alcançar um fim. Essa é a razão pela qual a lei regula expressamente a forma em muitos casos. Mas, não obstante expressa e não obstante violada, a finalidade em vista pela lei pode ter sido alcançada. Para a lei isso é o bastante, não havendo razão para anular-se o ato.[2] Por fim, considerando que o Despacho nº 2/2017 claramente determina que as razões manifestadas na Nota Técnica mencionada são a ele integradas, considera-se presente a motivação do ato questionado.

A esse respeito é importante ressaltar, de plano, que, conforme preceitua a Lei nº 12.529/11, cabe ao CADE adotar medidas necessárias à apuração e repressão das infrações à ordem econômica. O mesmo diploma legal, em seu art. 13, V, estabelece que compete à Superintendência-Geral do CADE instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Desta feita, compete a esta Superintendência a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Considerando que inexiste, na Lei nº 12.529/11, rol taxativo das hipóteses de possíveis indícios de infração à ordem econômica, a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da referida Lei. Há, portanto, grau de discricionariedade na avaliação desses indícios, que se justifica:

Quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas.[3] Assim, verifica-se que cabia ao Superintendente-Geral analisar se os fatos constituíam indícios de infração à ordem econômica e, em caso positivo, se tais indícios seriam robustos e ensejariam ou não a instauração de processo administrativo, de inquérito administrativo, ou mesmo o arquivamento do caso. No caso em exame, entendeu-se que os documentos presentes nos autos apresentaram indícios suficientes de infração à ordem econômica a motivar a instauração de Processo Administrativo. Não restam dúvidas de que os indícios indicados na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo são passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, no art. 36, incisos I a IV, c/c §3º inciso I, alíneas “a” a “d” e inciso VIII, não havendo que se falar, pois, em ausência de interesse público. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar.

II.1.2 Da suposta nulidade por ausência de indícios A representada alega, em sua defesa, a inexistência de efeitos anticoncorrenciais, quais sejam tabelamento e definição de comportamento comercial uniforme a ser adotado por suas associadas, os quais estariam em desacordo com as práticas idôneas de mercado, portanto, segundo explicita, todo o processo administrativo seria nulo por estar fundamentado apenas em mera presunção de ilicitude diante da falta de delineamento de quaisquer efeitos nocivos a concorrência, é dizer, diante da inexistência de efeitos anticoncorrenciais ou documentos que os comprovem. Além disso, esclarece que as atas em si são os fatos a serem apurados, visto que não sustentam qualquer ilicitude na conduta adotada por parte da Representada. Com isso, não teria a Representada contribuído para o desequilíbrio mercadológico, ou mesmo criado ambiente de concorrência artificial, diante da inexistência de provas contundentes. Com relação aos indícios, observa-se, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados nos documentos investigados e, posteriormente, sintetizados em nota técnica, que esta Superintendência-Geral (SG) entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo.

A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao CPP. Isto porque, como é cediço, o CPC não trata do conceito de indícios. O CPC consiste um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado ao princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo CPP, que dispõe: “art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.” Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido.

Estas provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podendo apenas ser utilizadas para formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas às partes, ao final das investigações. Na Nota Técnica de Instauração foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial da Representada, sendo a conclusão referente ao fato de tais indícios procederem ou não objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pela Representada, que apresentou suas razões de defesa. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações.

Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representados e, eventualmente, de produção de novas provas. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.1.3 Da suposta prescrição da pretensão punitiva Segundo a Representada, há prescrição no caso concreto, à luz da Lei n. 8.884/1994, aplicável ao caso em razão das supostas infrações terem ocorrido entre novembro de 2006 e abril de 2010, a teor do artigo 28 daquele dispositivo: Art. 28. Prescrevem em cinco anos as infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (Revogado pela Lei nº 9.873, de 23.11.99) (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011). § 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração de infração contra a ordem econômica.

(Revogado pela Lei nº 9.873, de 23.11.99) § 2º Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou de desempenho. O dispositivo é, no seu cerne, praticamente reproduzido no art. 46, da Lei n. 12.529/2011: Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. § 1o Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. § 2o Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações. § 3o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 4o Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 efetivamente prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a sua prática do ilícito. Também o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de induzimento de conduta uniforme, tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até 2015, quando do oferecimento da denúncia. Além disso, a Representada informa que não se aplica o prazo de prescrição da lei penal, pois os fatos, os efeitos e o escopo que constituem o objeto da investigação não foram alvo de qualquer ação na esfera penal. Assim, alega que ante a absoluta ausência de movimentação das autoridades competentes para aplicação da lei penal, não faz sentido que autoridades administrativas cogitem aplicá-la para determinação do prazo de prescrição.

Destaque-se que não há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustenta a Representada. As instâncias administrativa e penal são independentes. Nesse ínterim, vale transcrever o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal.

(destaque incluído) Ambos os artigos acima referidos fazem menção ao prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações contra a Ordem Econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Além disso, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 e o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 estabelecem que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Por fim, vale ainda esclarecer que a prática aqui investigada pode ainda configurar conduta tipificada nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/90, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária. Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

Nesse caso, a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/99 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; conclui-se, então, que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalte-se, ainda, que não cabe, nesse momento de início de instrução processual, declarar a prescrição da pretensão punitiva em relação à Representada, pois que ainda é incerta a duração da suposta conduta. Concluindo, seja pela duração da conduta por período posterior ao que seria o prazo de incidência da prescrição punitiva administrativa, seja pela extensão desse período pela aplicação do regime de prescrição penal, seja pela incerteza quanta à duração da suposta conduta dos Representados, conclui-se que os fatos delineados ainda podem ser objeto de sanção administrativa, razão pela qual se sugere o indeferimento da preliminar de prescrição arguida. II.2.

DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS II.2.1 Representada A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse da Representada fossem apresentadas na forma disposta no artigo 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual a Representada deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, denotando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. A partir disso, a Representada ofertou pedido genérico de produção de provas em sua defesa administrativa, e demonstrou interesse pela oitiva de testemunhas, além de informante arrolado e da própria Representante, na figura de seu sócio-administrador. Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), cabe a esta SG/CADE analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias, in verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Conclui-se que cabe a esta SG/CADE analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pela Representada. O pedido de provas ofertado é genérico, diz a Representada que “Protesta, por fim, pela produção de todas as provas admitidas, em especial, pela oitiva de testemunhas, cujo rol segue em afixo, além de informante arrolado e da própria Representante, na figura de seu sócio-administrador.”. Logo, diante da não especificidade das provas documentais e periciais, é de rigor indeferir a produção dessas provas, não obstante, ressalta-se ser assegurado à Representada o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. II.2.1.1 Oitiva de Testemunhas A representada solicitou a oitiva de 3 (três) testemunhas devidamente qualificadas, um informante, também qualificado, e de um Depoimento Pessoal referente ao Representante Legal de Beertech Bebidas e Comestíveis Ltda, este, por sua vez, sem qualquer qualificação.

No total, consta o pedido para oitiva de 5 (cinco) testemunhas. Conforme o Regimento Interno do CADE e notificação emitida, entretanto, o número máximo de testemunhas a serem arroladas por cada Representado é de até 3 (três) testemunhas. Art. 147. Do despacho que determinar a instauração do processo administrativo, deverão constar os seguintes elementos: IV - determinação de notificação do representado para apresentar defesa no prazo legal e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. Também o artigo 450 do Novo Código de Processo Civil é claro quanto aos dados das testemunhas que devem ser apresentados: “Art. 450. O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho.” No que tange aos requisitos mínimos para que seja aceito o pedido de produção de prova testemunhal, verifica-se que a Representada não observou os requisitos exigidos pelo CADE em se tratando do Representante Legal de Beertech Bebidas e Comestíveis Ltda, na figura do seu sócio-administrador, sequer qualificado.

Ressalta-se aqui que, somada a falta de qualificação, tem-se a impertinência da oitiva com relação ao sócio-administrador da Representante - Beertech, visto que não houve qualquer justificativa quanto a necessidade de se ouvir a testemunha para esclarecimento dos fatos relacionados à suposta conduta de uniformização da atuação comercial dos associados por parte da AFREBRAS. Ante o exposto, esse depoimento deve ser indeferido. Quanto às demais testemunhas arroladas e qualificadas, ressalta-se que cabe à autoridade, diante de incapacidade, impedimento e/ou suspeição, decidir sobre o depoimento destas. As testemunhas arroladas poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do NCPC – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses constantes do referido diploma legal. Sendo, posteriormente, atribuído o valor que possam merecer (art.447, §§ 4° e 5º, NCPC). Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 4o Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. § 5o Os depoimentos referidos no § 4o serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.

Além dos dados exigidos em Lei, os Representados devem justificar a necessidade da produção desse tipo de prova para evitar um ônus excessivo às pessoas que foram arroladas desnecessariamente como testemunhas, bem como para se evitar a utilização de recursos públicos com a produção de uma prova supérflua que em nada auxilia para a apuração dos fatos. Nesse sentido, o Poder Judiciário tem observado que muitas vezes o pedido de prova testemunhal visa tão somente protelar o regular trâmite dos processos. A experiência tem demonstrado que as partes vêm arrolando testemunhas que não auxiliam no deslinde das controvérsias, que estão domiciliadas no exterior, que estão em local de difícil acesso e até mesmo vêm provendo endereços incorretos ou inexistentes simplesmente para dificultar a intimação das testemunhas com o propósito de protelar o feito. Diante de tais situações, os tribunais superiores têm reiteradamente decidido que os magistrados possuem competência discricionária para indeferir o pedido de produção de prova testemunhal quando esse se possui caráter meramente protelatório ou quando o pedido não se reveste dos requisitos mínimos exigidos em Lei.

Por conseguinte, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal é perfeitamente cabível o indeferimento de produção de prova testemunhal quando esta se mostrar meramente protelatória, principalmente quando ausentes, incompletos ou equivocadamente preenchidos os requisitos mínimos para a sua autorização, ou quando a parte que as arrolou não tenha demonstrado a imprescindibilidade das mesmas para a apuração dos fatos. Não constam, na defesa, quaisquer justificativas acerca da importância de ouvir tais testemunhas, ou menção sobre em que medida tais depoimentos seriam úteis na elucidação dos fatos ora investigados. A Representada limitou-se, apenas, a informar o nome das testemunhas. Quanto à testemunha designada pela Representada como “informante”, Rafael Stefenon, trata-se este de economista da AFREBRAS, conforme pesquisa realizada diante da não especificação por parte da Representada. Portanto, sugere-se a notificação da Representada para que, no prazo de 05 (cinco) dias justifique o motivo pelo qual requer a produção de prova testemunhal, devendo, ainda, limitar o rol ao número máximo de 3 (três) testemunhas a serem ouvidas. A falta de alguma das informações exigidas em Lei, bem como de justificativa para a necessidade de produção de prova testemunhal, resultará no indeferimento da produção desse tipo de prova.

Por fim, cabe informar à Representada que eventuais oitivas se realizarão nesta Capital Federal, pois é onde se encontra sediado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e assim é determinado pela legislação pertinente: Lei nº 9.784/1999 - “Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização”. Novo Código de Processo Civil - “Art. 217 Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz”. (...) Art. 457 §3º A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada, ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias”. Resolução CADE nº 1, de 19 de maio de 2012 - “Art. 155 (...) § 2º Os depoimentos e oitivas serão tomados por qualquer servidor em exercício na Superintendência-Geral e serão realizados nas dependências do CADE, salvo se comprovada a impossibilidade de deslocamento da testemunha, sob as expensas da parte que as arrolou”. (grifos nossos) Por fim, vale ressaltar que, quanto às provas testemunhais abaixo deferidas, as testemunhas arroladas poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art.

447 do NCPC – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Caso seja de interesse da Representada, esta também pode, facultativamente, trazer aos autos, declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental. Caso opte por esta alternativa, deverá a Representada apresentar as declarações escritas no prazo de 5 (cinco) dias contados da publicação do Despacho no D.O.U. II.2.2 SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, sugere-se que esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução do processo, produza provas documentais que julgar necessárias, bem como as oitivas consideradas pertinentes, as quais serão designadas oportunamente. III. CONCLUSÃO Ante o exposto, sugere-se: O indeferimento das preliminares arguidas pela Representada por improcedência ou falta de amparo legal; O indeferimento do depoimento pessoal do Representante Legal de Beertech Bebidas e Comestíveis Ltda, visto que não foram atendidos os requisitos legais mínimos de qualificação, nem houve qualquer manifestação sobre a importância dessa oitiva para esclarecimento dos fatos imputados a Representada, considerando-se, assim, como impertinente;

A notificação da Representada para que, no prazo de 05 (cinco) dias justifique o motivo pelo qual requer a produção de prova testemunhal, indicando de que forma cada testemunha arrolada poderá auxiliar na instrução dos autos, devendo, ainda, limitar o rol ao número máximo de 3 (três) testemunhas, sob pena de indeferimento do pedido; Informar que, caso seja de interesse da Representada, esta pode trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas testemunhas, contendo as informações que estas conhecem e que julgam importantes para o presente Processo Administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental e que a Representada deverá apresentar as declarações no prazo de 5 (cinco) dias; O deferimento da produção de prova documental, podendo ser trazidos aos autos novos documentos até o fim da instrução deste Processo Administrativo; O indeferimento dos demais pedidos genéricos de produção de provas admitidas em direito. A presente nota técnica contou com a colaboração de Mariana Espírito Santo Brito, estagiária do CADE. [1] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, fl. 350. [2] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Processo Civil. 16ª ed, 2º volume. São Paulo: Editora Saraiva. [3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 223.