Processo Administrativo nº 08700.011835/2015-02

[ SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504 – Brasília/DF – superintendencia@cade.gov.br SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.011835/2015-02 Representante: BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. Advogados: Paulo Casagrande, Fabricio de Almeida e outras/os. Representados: Claro S.A., OI Móvel S.A., Telefônica Brasil S.A. Advogados: Barbara Rosenberg, Camilla Paoletti e outras/os. EMENTA: Inquérito Administrativo. Representante: BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. Representadas: Claro S.A., OI Móvel S.A. e Telefônica Brasil S.A. Suposto acordo entre concorrentes associado a condutas unilaterais de discriminação de preços e recusa de contratar. Setor de telecomunicações: acesso a infraestrutura de redes. Instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica a partir de Inquérito Administrativo instaurado pela Superintendência-Geral do Cade, nos termos dos arts. 13, V, e 69 da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade, para apurar a(s) suposta(s) conduta(s) investigada(s), passível(is) de enquadramento no art. 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos I, II, III, IV, V, X e XI, da Lei nº 12.529/2011.

VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 2 de 75 SUMÁRIO 1 RELATÓRIO .................................................................................................................................................. 3 2 ANÁLISE ....................................................................................................................................................... 9 2.1 Contextualização .................................................................................................................................. 10 2.1.1 Introdução ........................................................................................................................................ 10 2.1.2 Considerações sobre o setor de telecomunicações ........................................................................... 10 2.1.3 Redes de Acesso .............................................................................................................................. 13 2.1.4 Pregão nº 144/2015 .......................................................................................................................... 16 2.2 Definição de mercado relevante ...........................................................................................................

22 2.2.1 Introdução ........................................................................................................................................ 22 2.2.2 O mercado de acesso à infraestrutura de telecomunicações (atacado) ............................................. 23 2.2.3 O mercado de SCM (varejo) ............................................................................................................ 24 2.3 Poder de Mercado ................................................................................................................................ 26 2.4 Das Condutas ....................................................................................................................................... 30 2.4.1 Recusa de Contratar pela Claro ....................................................................................................... 32 2.4.2 Recusa de Contratar pela Telefônica ............................................................................................... 37 2.4.3 Discriminação de preços .................................................................................................................. 40 2.4.4 Conduta comercial concertada entre concorrentes........................................................................... 55 2.5 Dos pedidos de Medida Preventiva ......................................................................................................

72 2.6 Conclusões da análise em sede de inquérito ........................................................................................ 74 3 RECOMENDAÇÃO..................................................................................................................................... 74 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 3 de 75 1 RELATÓRIO 1. Trata-se de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica originado de representação fundamentada pela BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. (“BT”) em face das empresas Claro S.A. (“Claro”), Oi Móvel S.A (“OI”) e Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica”). 2. Em 01.12.2015, a BT alega que as Representadas estariam atuando de forma coordenada com o objetivo de eliminar a competição entre si em licitações de órgãos da Administração Pública Federal para contratação de serviços de telecomunicação com abrangência nacional (SEI nº 0141411). A Representante insurge contra o suposto caráter anticoncorrencial decorrente da associação das empresas Representadas que possuem controle sobre o acesso à infraestrutura local de telecomunicações. As empresas Representadas estariam valendo-se de um instrumento legal do consórcio para coordenar interesses e essa coordenação geraria efeitos anticompetitivos pois visaria eliminar a concorrência entre líderes do mercado. 3.

A BT alega ainda que, além da diminuição da competição entre as empresas participantes do consórcio, as Representadas impõem dificuldades de maneira anticompetitiva à participação de outras empresas rivais nestas licitações. Especificamente, a denúncia detalha as práticas anticoncorrenciais supostamente ocorridas no âmbito do Pregão Eletrônico nº 144/2015, realizado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (“Correios”). As Representadas teriam discriminado preço e recusado a contratar circuitos de comunicação necessários à formação da proposta da BT para participação no Pregão. 4. A Representante requer a instauração de Processo Administrativo e a adoção de medida cautelar em que seja suspensa a eficácia dos consórcios entre as Representadas em licitações públicas vigentes e proibição de tais consórcios para licitações futuras. Em especial, a BT solicita suspensão do Consórcio Rede Correios1, participante do Pregão Eletrônico nº 144/2015. Ademais, a BT solicita a emissão de relatório circunstanciado concluindo pela configuração de infração da Ordem Econômica, com recomendação de multa pecuniária, proibição à celebração de consórcios entre as Representadas para licitações públicas e exigência de apresentação do detalhamento dos custos de acesso à infraestrutura de redes em todas as propostas apresentadas pelas Representadas em licitações públicas.2 5.

Em 16.12.2016, a denúncia é complementada por meio de petição (SEI nº 0146564) que informa fatos supervenientes relacionados ao Pregão nº 144/2015. Em síntese, informa a Representante que, em 04.12.2015, o Tribunal de Contas da União (TCU) proferiu o Acórdão 03010/2015, referente à Representação da BT para impugnar as irregularidades do edital do Pregão nº 144/2015. Tal Acórdão conheceu a representação em questão, mas entendeu ser incabível a medida cautelar pleiteada pela BT e improcedente o mérito. Ademais informa a Representante que o Consórcio Rede Correios foi habilitado e declarado vencedor do Pregão. Ante aos acontecimentos reportados, a Representante reforça o pedido de instauração do 1 O Consórcio Rede Correios é formado pela Claro, Primesys Soluções Empresariais S.A. (do mesmo grupo econômico da Claro), OI e Telefônica. 2 V. Petição SEI nº 0410502, §164. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 4 de 75 Inquérito Administrativo para que seja avaliado o caráter anticompetitivo da atuação do Consórcio Rede Correios. 6. Em 5.1.2016, a CGAA4 emitiu a Nota Técnica n° 2/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0151827) recomendando a instauração de Inquérito Administrativo com fulcro no art. 13, III, e 66 e seguintes da Lei Federal nº 12.529/2011.

Em suma, a nota atesta que caso sejam comprovadas as alegações trazidas pela Representante, o caso constitui matéria concorrencial, e recomenda a instrução para aprofundar a questão em sede de inquérito administrativo. Na mesma Nota foi indeferido o pedido de medida preventiva, tendo em vista que seria necessário o aprofundamento das questões colocadas para uma decisão, mesmo em caráter preliminar, do objeto da denúncia. Na mesma data foi proferido o Despacho SG n° 20/2016 (SEI nº 0151831), acolhendo as razões da mencionada Nota Técnica e determinando a instauração de Inquérito. 7. Em 11.1.2016, foram enviados os Ofícios nº 103/2016/CADE (SEI nº 0153657), 104/2016/CADE (SEI nº 0153658) e 105/2016/CADE (SEI nº 0153660) às empresas Claro, OI e Telefônica solicitando manifestação das empresas a respeito da denúncia da BT. 8. Em 21.1.2016, as Representadas apresentaram petição conjunta (SEI nº 0157336) alegando ser impossível elaborar defesa completa, uma vez que ainda não tinham acesso aos autos de acesso restrito deste processo, o que prejudica a compreensão completa das alegações da Representante. Na mesma data, os autos do presente inquérito administrativo se tornaram públicos, por determinação exarada no Despacho Ordinatório CGAA4 SEI nº 0156910. 9.

Em 22.1.2016 foi enviado o Ofício n° 228/2016/CADE (SEI nº 0157513) à BT para que apresentasse versões de acesso restrito de sua denúncia e de suas petições a cada uma das três Representadas, para que as informações sigilosas das empresas fossem resguardadas, mas ao mesmo tempo fosse dada possibilidade de defesa às Representadas. 10. Em 1.2.2016, as Representadas apresentaram defesa preliminar (SEI nº 0162005), alegando primordialmente que o objeto desta Representação não visa à proteção da concorrência, mas tão somente, à proteção dos interesses da BT que busca reverter derrota na disputa pelo objeto do Pregão nº 144/2015. Ademais, afirmam que inexistem nos autos indícios de qualquer conduta anticompetitiva por parte das Representadas. As Representadas pedem que não seja concedida medida preventiva para suspender o resultado do Pregão ou mesmo destituir o Consórcio que ganhou o direito de prestar os serviços aos Correios e arquivamento do presente processo junto ao Cade. 11. Em 4.2.2016, as Representadas argumentam que, a despeito da concessão de acesso aos apartados de Acesso Restrito em 29.01.2016, verifica-se que as versões da representação disponibilizadas às Peticionárias pela BT seguem contendo inúmeras partes tarjadas, o que comprometeria a plena defesa das representadas. É requerido que seja concedido prazo adicional para a apresentação da complementação aos esclarecimentos protocolados, em 1.2.2016, conforme petição SEI nº 0163210. 12.

Em 10.2.2016, a BT apresentou petição solicitando indeferimento do pedido de acesso das Representadas à integralidade das informações e apartados do Inquérito, argumentando no sentido de evitar exposição de informações sensíveis da denunciante a seus concorrentes (SEI nº 0164136). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 5 de 75 13. Em 15.2.2016, as Representadas apresentaram a sua manifestação complementar (SEI nº 0165843), na qual reiteraram a improcedência das alegações da BT. As Representadas sustentam a inexistência das alegadas medidas exclusionárias e de dano concorrencial. Entendem as Representadas que a BT recorre ao Cade com o fito único de manter seu contrato com os Correios vigente, após ter suas tentativas de invalidar a licitação frustradas no TCU e outros órgãos e instâncias. 14. Em 24.2.2016, foi enviado o Ofício nº 745/2016/CADE (SEI nº 0169299) à BT para que ela se manifestasse a respeito das informações trazidas pelas Representadas (SEI nº 0165843). 15. Em 2.3.2016, a Representante apresentou petição (SEI nº 0173135) que versa sobre a manifestação preliminar das Representadas (SEI nº 0162005) e sobre os esclarecimentos adicionais (SEI nº 0165843). Em síntese, a BT repisa a tese de condutas anticompetitivas sustentada na denúncia e aponta supostas inconsistências e omissões na resposta das Representadas.

Pondera, ainda, que as Representadas teriam falhado em apresentar provas que efetivamente afastem as alegações de medidas anticompetitivas. Por fim, a Representante reitera os pedidos relacionados a pronta instauração de processo administrativo e adoção de medida preventiva que suspenda o Consórcio Rede Correios, bem como de quaisquer outros consórcios entre empresas integrantes dos grupos Claro, OI e Telefônica para participação em futuras licitações, até a apreciação do mérito desta Representação pelo Cade. 16. Em 11.3.2016, foi enviado Ofício n° 1248/2016/CADE (SEI nº 0176197) às Representadas solicitando informações específicas a respeito dos produtos e insumos negociados com a BT (faixas de velocidade ofertada, volume de conexões e valores), a política de descontos destes insumos e detalhes sobre as negociações travadas entre a Representante e as Representadas às vésperas da licitação nº 144/2015. É solicitado também que seja detalhado os ganhos de eficiências obtidos em decorrência da a atuação conjunta das Representadas no Pregão nº 144/2015. 17. Em 4.4.2016, as Representadas apresentaram petição (SEI nº 0184718) com informações relacionadas a negociação com à Representante, bem como informações relacionadas ao objeto do Pregão Eletrônico nº 144/2015. Com relação às informações relacionadas ao Pregão, as Representadas apresentam dados ajustados de forma a tornar possível a comparação entre os valores orçados pela BT e o ofertado aos Correios pelas Representadas.

Com relação a política de descontos, as Representadas informam que a precificação dos serviços é complexa e que não há uma política consolidada de desconto que se aplique a todas as situações. Com relação aos ganhos de eficiência advindos da atuação conjunta, argumenta que cada empresa participante do Consórcio ficou responsável pelo atendimento de sua área de abrangência, onde já possui infraestrutura instalada, e poderia atender às exigências dos Correios com melhor custo-benefício, sem necessidade de investimentos significativos. 18. Em 19.4.2016, a BT apresentou petição (SEI nº 0190471) se manifestando a respeito das informações trazidas pelas Representadas, apontando supostas inconsistências. Afirma a BT que as respostas apresentadas não proveram informações capazes de justificar a formação de diversos consórcios entre as empresas líderes do mercado de telecomunicações brasileiro, nem a majoração dos custos imposta à BT para contratação das conexões terrestres no contexto dos preparativos para o Pregão n° 144/2015. Ademais, a Representante alega evidente SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 6 de 75 falsidade na prestação de informações por parte das Representadas, passível de enquadramento no art. 43 da Lei 12.529/11.3 Ao cabo, a BT reitera os pedidos da Representação original. 19.

Em 6.5.2016, foi enviado o Ofício nº 2371/2016/CADE (SEI nº 0196477) às Representadas solicitando esclarecimentos adicionais relativos à formação da proposta das Representadas no âmbito do Pregão nº 144/2015. Foram solicitados documentos específicos que comprovem os fatos alegados pelas Representadas na petição SEI nº 0165829 e informações adicionais que contextualizem documento apresentado na petição SEI nº 0159011, que versa sobre suposta recusa de contratar por parte da Telefônica. 20. Em 13.5.2016, as Representadas apresentaram resposta (SEI nº 0200080) aos questionamentos do Ofício nº 2371/2016/CADE, com informações sobre o número de conexões ofertadas por cada umas das empresas Representadas participantes do consórcio no âmbito do Pregão nº 144/2015. Ademais, são apresentadas as informações específicas sobre a alegada recusa de contratar por parte da Telefônica. 21. Em 25.5.2016, a Representante protocolou petição (SEI nº 204053) informando que foram suspensos, por meio de decisão judicial liminar, os efeitos de decisões de habilitação e adjudicação no âmbito da Licitação nº 144/2015. A antecipação de tutela proferida pela 3ª Vara Federal de Brasília tem base na desconsideração pelos Correios de penalidades aplicadas a empresas do grupo econômico das Representadas que estariam impedidas de contratar com a Administração Pública. Assim, restou suspenso Pregão nº 144/2015. 22.

Em 8.6.2016, a Representante protocolou nova petição (SEI nº 0208915) que em síntese reforça argumentos relativos à recusa de contratar por parte da Claro e Telefônica. Ademais a Representante argumenta sobre a capacidade da Telefônica em atender clientes fora de São Paulo. A BT relativiza, portanto, a argumentação apresentada pelas Representadas com vincula a formação do consórcio à área de abrangência de cada uma das empresas atuantes no consórcio. A BT reitera os potenciais efeitos da atuação coordenada das Representadas. 23. Em 4.7.2016, foi proferido o Despacho SG nº 785/2016 (SEI nº 0217477) determinando a prorrogação do prazo do presente inquérito, com fundamento na Nota Técnica nº 21/2016/CGAA4/SG/CADE. 24. Em 4.7.2016, foi enviado o Ofício n° 3790/2016/CADE (SEI n° 0228830), destinado às Representadas para que elas detalhassem o valor estimado do custo do link a ser computado no preço final cobrado dos Correios, o nível de serviços e o tipo de conexão (satélite ou terrestre) a ser efetivamente utilizado nas faixas T1, T2 e T3.4 25. Em 18.8.2016, as Representadas apresentaram petição (SEI n° 0233603) em atenção ao solicitado no Oficio nº 3790/2016/CADE. As Representadas reiteram que o dano alegado pela BT não decorre de redução de concorrência relacionada a formação do Consórcio ou de supostas condutas exclusionárias. Entendem as Representadas que os argumentos da BT se relacionam unicamente com a perda do contrato junto aos Correios. 3 V. Petição SEI nº 0190471, §12.

4 Trata-se de discussão específica sobre o objeto do contrato do pregão dos Correios. O termo link refere-se a um serviço de telecomunicação para transmissão de dados entre duas localidades. Os termos “T1”, “T2” e “T3” referem-se a características técnicas desses links, conforme será detalhado nas próximas seções. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 7 de 75 26. Em 1.9.2016 foi proferido o Despacho SG nº 1070/2016 (SEI nº 0237959) que prorroga o inquérito por 60 dias, com fundamento nos motivos tratados na Nota Técnica nº 21/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0217475). 27. Em 22.9.2016 a BT apresentou manifestação adicional (SEI nº 0244699) informando sobre participação das Representadas novamente de maneira consorciada em nova licitação com objeto similar realizada pelo Ministério da Saúde.5 A Representante sustenta que o pregão foi cancelado devido a participação de um único licitante. Na sequência, em novo pregão lançado com o mesmo objeto, mais uma vez, somente a empresa Claro6 teria apresentado propostas. Pondera a BT que a Claro é atual incumbente do contrato, prestando o serviço de forma isolada. A BT apresenta considerações sobre a ausência de comprovação ao longo do inquérito dos pretensos ganhos de eficiência e necessidade de formação do Consórcio.

Entende a BT que este é mais um exemplo de como a reiterada conduta anticompetitiva das Representadas resulta na inviabilidade de participação de empresas menores em licitações deste porte. Acrescenta, por fim, que caso se perpetue a situação de que somente as maiores empresas do setor consigam sagrar-se vencedoras das licitações, em um futuro próximo apenas essas três empresas deterão atestados técnicos válidos para projetos de maior porte, o que configurará nova barreira à entrada de outras empresas no segmento de licitações públicas. 28. Em 7.10.2016, foi enviado o Ofício n° 5078/2016/CADE (SEI n° 0250235) às Representadas para manifestação acerca da última petição da Representante. 29. Em 26.10.2016, foi proferido o Despacho SG nº 1313/2016/CADE (SEI nº 0258102) que prorrogou o inquérito por 60 dias. 30. Em 7.10.2016, as Representadas apresentaram resposta (SEI n° 0258864). Em síntese, alegam que a manifestação da BT serve apenas para reiterar as infundadas acusações de condutas anticompetitivas. Em relação ao pregão do Ministério da Saúde, as Representadas alegam que havia previsão no edital para a formação dos Consórcios, que o objeto do pregão é significativamente mais amplo que o atual serviço prestado exclusivamente pela Claro ao Ministério da Saúde e que a participação do Consórcio resultou na oferta de preços finais inferiores aos valores orçados pelo Ministério da Saúde. Restaria, portanto, caracterizado que não houve ilegalidade ou prejuízo a concorrência.

As Representadas reiteram o pedido para que as acusações da BT sejam arquivadas. 31. Em 2.12.2016, foram enviados Ofício n° 6394/2016, 6397/2016, 6398/2016, 6399/2016, 6400/2016, 6401/2016, 6403/2016, 6404/2016, 6405/2016, 6407/2016, 6408/2016 (SEI nº 0283326, 0283328, 0283329, 028330, 028332, 0283333, 028334, 0283335, 0283336, 0283337, 028339) às empresas contratantes de Serviço de Comunicação Multimídia, solicitando informações sobre o processo de contratação e sobre como as empresas percebem a atuação das Representadas no mercado. As respostas encontram-se nos autos do processo7. 5 Pregão Eletrônico n° 8/2016 do Ministério da Saúde. 6 Claro consorciada com OI – Consórcio Rede Infosus III – SEI nº 0244699, §7. 7 Em 09.12.2016, a empresa Arcos Dourados responde solicitação por meio de correspondência eletrônica (SEI nº 0279224). Posteriormente, as informações foram enviadas ao Cade por meio de petição (SEI nº 027991). Em 13.12.2016, a empresa Fedex responde solicitação por meio de correspondência eletrônica (SEI nº 0280281). Posteriormente, as informações foram enviadas ao Cade por meio de petição (SEI nº 0281181). Em 13.12.2016, a empresa Gerdau responde solicitação por meio de correspondência eletrônica (SEI nº 0280298). Posteriormente, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 8 de 75 32.

Em 26.10.2016, foi proferido o Despacho SG nº 1627/2016/CADE (SEI nº 0283158) prorrogando o inquérito por 60 dias, com fundamento nos mesmos motivos tratados na Nota Técnica nº 21/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0217475). 33. Em 15.2.2017 a Representante apresenta petição (SEI nº 0303661) com informações complementares relacionadas à transferência dos circuitos da BT – atual incumbente do contrato – para o Consórcio Correios – vencedor do Pregão nº 144/2015. A BT entende que este avanço pode comprometer a eficácia de uma eventual futura decisão condenatória. Reitera, por fim, o pedido de medida preventiva para suspensão da eficácia dos atos de constituição do Consórcio Correios. 34. Em 17.2.2017 foi proferido o Despacho SG nº 232/2017 (SEI nº 0304505) que prorroga o inquérito por 60 dias, com fundamento nos motivos tratados na Nota Técnica nº 21/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0217475). 35. Em 20.03.2017 a Representante apresenta petição (SEI nº 0304960) que comunica a esta Superintendência a liminar obtida pela BT no âmbito da Ação Anulatória n° 0024634- 21.2016.4.01.3400, pela qual o juízo de primeiro grau determinou a interrupção da migração da rede para o Consórcio Rede Correios, foi suspensa por decisão do Tribunal Regional da 1ª Região, em sede de Agravo de Instrumento interposto pelos Correios.

Em decorrência, a BT informa que as Representadas, sob o Consórcio Rede Correios, têm intensificado seus esforços para que a transferência de circuitos atualmente atendidos pela BT Brasil avance o mais rápido possível sob o novo contrato (decorrente do Pregão dos Correios 2015), antes da conclusão das investigações conduzidas por esta Superintendência Geral. A BT entende que o avanço no processo de transferência de circuitos para as Representadas, no âmbito de seu contrato com os Correios, pode comprometer a eficácia de uma futura decisão condenatória que, ao final das investigações, o CADE venha a entender ser necessária. 36. Em 20.3.2017 a Representante apresenta petição (SEI nº 0316163) que solicita participação na eventualidade de estar em curso a negociação de Termo Compromisso de Cessação (TCC) com as Representadas. 37. Em 17.4.2017, foi proferido o Despacho SG nº 495/2017/CADE (SEI nº 0325639) prorrogando o inquérito por 60 dias, com fundamento nos mesmos motivos tratados na Nota Técnica nº 21/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0217475). De igual forma os as informações foram enviadas ao Cade por meio de petição (SEI nº 0283389). Em 13.12.2016, a empresa Rede Bandeirantes responde solicitação por meio de correspondência eletrônica (SEI nº 0280307). Posteriormente, as informações foram enviadas ao Cade por meio de petição (SEI nº 0280308). Em 13.12.2016, a empresa Ambev responde solicitação por meio de correspondência eletrônica (SEI nº 0280314).

Posteriormente, as informações foram enviadas ao Cade por meio de petição (SEI nº 0281733). Em 14.12.2016, a empresa Banco Santander responde solicitação por meio de correspondência eletrônica (SEI nº 0280290). Posteriormente, as informações foram enviadas ao Cade por meio de petição (SEI nº 0284208). Em 15.12.2016, a empresa Recofarma responde solicitação por meio de correspondência eletrônica (SEI nº 0281706). Posteriormente, as informações foram enviadas ao Cade por meio de petição (SEI nº 0283093).Em 16.12.2016, a empresa Valecard responde solicitação por meio de correspondência eletrônica (SEI nº 0281739). Posteriormente, as informações foram enviadas ao Cade por meio de petição (SEI nº 0282378).Em 19.12.2016, a empresa Itaú responde solicitação por meio de correspondência eletrônica (SEI nº 0282474). Posteriormente, as informações foram enviadas ao Cade por meio de petição (SEI nº 0283091). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 9 de 75 Despachos SG 799/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0349955) prorroga o inquérito com mesma motivação. 38. Em 2.8.2017, a BT argumenta que em recente decisão a Autoridade Antitruste da Noruega considerou ilícita a submissão de proposta conjunta entre dois agentes concorrentes.

A Representante reitera pedido de instauração de Processo Administrativo e adoção de medida preventiva para suspender a eficácia dos atos de constituição do Consórcio Rede Correios e dos atos constitutivos de todo e qualquer consórcio entre as Representadas. 39. Em 11.8.2017, foi proferido o Despacho SG nº 1139/2017/CADE (SEI nº 0325639) prorrogando o inquérito por 60 dias, com fundamento nos mesmos motivos tratados na Nota Técnica nº 21/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0217475). É o relatório. 2 ANÁLISE 2.1 Aspectos Gerais das Condutas Investigadas 40. O presente Inquérito Administrativo investiga supostas infrações da Ordem Econômica empreendidas pela Claro, OI e Telefônica. Estas empresas atuaram de forma consorciada em licitações públicas para prestação de serviços de comunicação de dados a órgãos da Administração Federal. Tal serviço, conforme será detalhado oportunamente é comumente referenciado como Serviço de Comunicação Multimídia (SCM). Segundo a Representante BT, associadas por meio de consórcios, as Representadas reduzem a competição entre si e prejudicam a atuação dos outros participantes do mercado. Para dificultar a participação de outras empresas nos certames e beneficiar as participantes do grupo, as Representadas adotariam práticas de discriminação e recusa de contratar. 41.

Especificamente com relação aos fatos ocorridos relacionados ao Pregão dos Correios de 2015, as empresas teriam dificultado o provimento de acesso à infraestrutura necessária à composição da proposta da BT que disputava diretamente com o Consórcio. Em síntese, cada empresa teria individualmente exercido as condutas de discriminação ou recusa que visariam imputar ineficiências à BT - concorrente direto do Consórcio na licitação dos Correios. 42. Ocorre que o Pregão dos Correios não é o único certame em que as empresas optaram por atuar juntas. Assim, as condutas individuais investigadas neste Inquérito se inserem em um contexto mais amplo no qual as empresas Claro, OI e Telefônica estariam valendo-se da formação de consórcios para atuar de forma concertada. Tal arranjo, ainda que legal, resultaria na eliminação da competição entre as empresas participantes dos consórcios, ao mesmo tempo que resultaria em incentivos à criação de barreiras às demais empresas, podendo potencialmente comprometer o desenvolvimento do mercado. 43. A presente Nota Técnica reporta as conclusões obtidas em fase de Inquérito Administrativo para fins de arquivamento do feito ou de instauração de Processo Administrativo, nos termos dos artigos 67 e 69 da Lei nº 12.529/2011.

Para tanto, apresenta- se uma contextualização com informações relacionadas ao entendimento das especificidades do caso (seção 2.2), considerações sobre os mercados relevantes relacionados à investigação (seção 2.3), a análise do poder de mercado das Representadas (seção 2.4), o detalhamento das condutas com a análise dos indícios observados ao longo do Inquérito (seção 2.5). Ademais a SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 10 de 75 Nota trata da apreciação dos pedidos de medida preventiva formulados pela Representante em sua denúncia e reforçados ao longo da fase de inquérito (seção 2.6) 44. Por fim, são sintetizadas as conclusões da análise (seção 273) onde é firmado o entendimento que existem nos autos indícios robustos de ilícitos concorrenciais que ensejam a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. 2.2 Contextualização 2.2.1 Introdução 45. Com o intuito de avaliar as implicações concorrenciais relacionadas ao caso, apresenta-se alguns apontamentos introdutórios afetos ao setor de telecomunicações no Brasil (seção 2.2.2) e especificamente sobre redes de acesso (seção 2.2.3). Ademais, são apresentadas informações relativas ao Pregão nº 144/2015 dos Correios (seção 2.2.4), certame que exemplifica as alegadas condutas anticompetitivas individuais. 2.2.2 Considerações sobre o setor de telecomunicações 46.

É oportuno apresentar algumas características do setor de telecomunicações para subsidiar o entendimento do objeto e o contexto da denúncia. A presente seção vale-se majoritariamente das considerações acerca do mercado de telecomunicação apresentadas na Análise do Ato de Concentração nº 08700.009731/2014-49 adaptadas às particularidades do objeto deste inquérito. 8 47. De maneira ampla, “telecomunicação” pode ser definida como a comunicação elétrica de voz, imagens ou dados à distância. Com o desenvolvimento da tecnologia, surgiram distintos serviços de telecomunicação. As ofertas dos vários serviços de telecomunicação aos usuários finais compõem o chamado mercado de varejo.9 Entre os principais serviços ofertados no mercado de varejo no Brasil destacam-se: (i) O Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), que abrange a telefonia fixa; (ii) O Serviço Móvel Pessoal (SMP), que abrange a telefonia celular e serviços conexos, como SMS e internet móvel; (iii) O Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), que abrange a televisão por assinatura; (iv) O Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), que abrange a transferência de dados por satélite, internet banda larga e redes, entre outras comunicações multimídia. 10 8 V. Ato de Concentração SEI nº 0003420 (Requerentes: Telefônica Brasil S.A., GVT Participações S.A.). 9 V. Resolução nº 600/2012 Anatel, art. 4º, X. 10 V. Resolução nº 614/2013 Anatel, art. 3º.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 11 de 75 48. Cada serviço de telecomunicação vale-se da utilização de uma infraestrutura física (cabos, fibras ópticas, distribuidores primários e secundários de conexões elétricas e óticas, prédios, armários remotos, postes, dutos, condutos, caixas de passagem, torres, entre outras) associada a “soluções de tecnologia” (Ethernet, ISDN, Frame Relay, X.25, DSL, FDDI, entre outras) que em síntese estabelecem o padrão técnico para a operação dos recursos em uma rede. É por meio destas tecnologias que se estabelece a “linguagem comum” entre os diversos elementos da rede, determinando a forma de utilização de infraestrutura e viabilizando a comunicação. Assim, cada serviço vale-se de tecnologias específicas que demandam diferentemente a infraestrutura de suporte à prestação do serviço. 49. Ocorre que nenhuma empresa de telecomunicação possui uma rede capaz de conectar todos os pontos em distintos lugares dentro e fora do país. Portanto, a fim de viabilizar conectividade entre um ponto e outro, é usual o compartilhamento das redes de distintas empresas de telecomunicações. A negociação para compartilhamento de componentes da infraestrutura pelos prestadores de serviços de telecomunicação se dá no chamado mercado de atacado.11 50.

É no mercado de atacado que as prestadoras acordam a utilização conjunta dos elementos de rede, das interconexões, das redes de acesso fixo, móvel e de transporte, dos equipamentos, das atividades e outros insumos necessários à prestação de serviços de telecomunicações. Assim, as empresas de telecomunicações não só competem, mas por características inerentes ao mercado, também cooperam com regularidade para fornecer seus serviços, por meio do estabelecimento de interconexão entre suas redes e do compartilhamento recíproco de infraestrutura. 51. Esse arranjo, no entanto, é foco de importante preocupação para autoridades regulatórias e antitruste. De fato, o setor de telecomunicações apresenta muitas características concorrenciais semelhantes a outros setores de infraestrutura tendentes a formação de monopólios naturais, caracterizando-se como uma indústria que demanda aplicação intensiva de capital, com altos custos fixos irrecuperáveis, baixos custos marginais e ocorrência de significativas economias de escala e escopo. Ademais, é usual uma empresa ter atuação concomitante no atacado e varejo, levando a concentração vertical. Esses elementos criam incentivos para a adoção de comportamentos anticompetitivos com potencial de fechamento de mercado por meio de imposição de dificuldade aos rivais justamente no compartilhamento de infraestrutura. 52.

Acrescenta-se a esse cenário o dinamismo inerente ao avanço das tecnologias e o peso dos custos irrecuperáveis em telecomunicações que restam por dificultar a implementação de regulação efetiva por meio de remédios concorrenciais estáticos. Isso impõe às autoridades regulatórias e antitruste um acompanhamento sensível às eventuais zonas de sombra da regulação decorrentes da própria evolução do setor. 53. Os incentivos a adoção de comportamentos anticoncorrenciais por empresas que atuam no mercado de telecomunicações é intensificada pelas particularidades da evolução do setor de telecomunicações no Brasil. Durante a década de 1990, o setor passou por um processo de transformação no qual - em sumária síntese - os serviços de comunicação 11 V. Resolução nº 600/2012 Anatel, art. 4º, VII. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 12 de 75 passaram de um regime de prestação por empresas públicas para um regime de prestação por empresas privadas. Nesta época, STFC era o serviço com maior abrangência nacional valendo- se principalmente de redes de cabeamento metálico para estabelecer a conectividade em uma rede pública. Assim, as empresas privadas que venceram os leilões de privatização, chamadas empresas legatárias, passaram a administrar as redes herdadas do antigo sistema de prestação direta. 54.

A Lei Geral de Telecomunicações (LGT),12 marco regulatório primordial da mudança de regime, visando estimular a competição, impôs aos agentes legatários da rede de comunicação de Telefonia Fixa Comutada o dever de disponibilizar elementos de sua rede para que outras prestadoras pudessem atuar no mercado, conforme definido no artigo transcrito abaixo: “Art.155 Para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicação de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicação de interesse coletivo. ” 55. Assim, buscava-se garantir a viabilidade da entrada de novas empresas e compensar a substancial vantagem competitiva que as empresas legatárias teriam por herdarem as redes de cabeamento metálico preexistentes. 56. A despeito da evolução regulatória, o mercado de telecomunicações brasileiro ainda é caracterizado por forte concentração em torno das incumbentes de STFC, verticalmente integradas, que herdaram rede de infraestrutura consolidada e prestam diversos serviços de telecomunicação. O controle sobre a infraestrutura legada representa importante assimetria competitiva entre empresas atuantes em serviços de telecomunicação.

Como o acesso a infraestrutura é primordial para o desenvolvimento e atuação das entrantes, observa-se uma relevante estrutura de incentivos para a adoção de comportamentos discriminatórios que cerceiem o acesso a infraestrutura pelos rivais. 57. É exatamente este o debate que ocorre no âmbito deste inquérito: aqui se investiga suposto cerceamento de acesso à infraestrutura de rede terrestre (atacado a montante) que constrange a possibilidade de oferta do SCM (varejo a jusante). Conforme será detalhado adiante, a BT alega possuir dificuldades em competir com consórcio formado pela Claro, OI e Telefônica devido a dificuldades imputadas na contratação de insumos essenciais para oferta do serviço final. A Representante alega que a contratação no atacado foi deliberadamente dificultada pois as Representadas concorriam diretamente com a BT na prestação de SCM. O potencial dano dessa prática supostamente ocorrida no âmbito de um pregão específico seria agravado pela reiterada opção das Representadas em participar de maneira consorciada em outras licitações para o provimento de SCM, prejudicando não somente a BT, mas o desenvolvimento do mercado como um todo. 58. Evidencia-se, portanto, que a presente denúncia pode ser a concretização do arranjo potencialmente conflitivo anteriormente descrito: a BT é concorrente direta das Representadas no âmbito da disputa pela oferta do serviço final de SCM e, ao mesmo tempo, é demandante dos acessos a infraestrutura de rede destas empresas.

É neste contexto em que as alegadas 12 V. Lei Federal 9.742/1997. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 13 de 75 condutas anticoncorrenciais unilaterais de discriminação e recusa teriam ocorrido de forma a favorecer justamente as empresas participantes do consórcio. O potencial dano das alegadas condutas é ampliado quando se observa que a atuação consorciada das empresas não se limita a uma licitação específica, podendo se cristalizar por meio da reiteração do arranjo, uma estrutura de incentivos para adoção de práticas anticoncorrenciais coordenadas pela Representadas. 2.2.3 Redes de Acesso 59. A seguir são apresentadas algumas considerações sobre redes de acesso – cerne do debate entre BT e Requeridas – que auxiliam no entendimento das questões concorrenciais decorrentes do caso. 60. A figura 1 abaixo representa graficamente a cadeia produtiva do mercado de SCM, indicando a relação entre o atacado e o varejo, bem como a relação entre as redes de longa distância e de acesso local. No varejo, há uma distinção entre o SCM compartilhado (residencial) e corporativo (dedicado) que será oportunamente detalhado na seção 2.3. Figura 1 – Ilustração da cadeia produtiva de SCM Fonte: Análise dos Mercados Relevantes – PGMC – Anatel, p. 8 61. No atacado, conforme indicado na figura 1, valendo-se do conceito de hierarquia de redes, existem dois níveis básicos de rede a saber: transporte e acesso.

O nível de transporte refere-se a estruturas de rede de alta capacidade e que cobrem distâncias maiores. O nível de acesso refere-se a estruturas de menor capacidade com maior capilaridade que chegam até o ponto de acesso. Ambos os níveis pressupõem também a utilização da infraestrutura passiva de redes necessária à comunicação de dados. 62. Em um processo de comunicação, o emissor envia dados de um ponto de acesso por meio de uma via de acesso. Esses dados são agrupados aos dados de outros emissores compondo o tráfego de alta capacidade em uma via de transporte. Na sequência, os dados saem da via de transporte e ingressam em mais uma via de distribuição para chegar a seu destino final. Frequentemente, entre os níveis de acesso e transporte é atribuído um terceiro, intermediário, responsável por fazer o transporte de alta capacidade em distâncias menores, locais, tais como redes metropolitanas de transporte. Esse nível é denominado transmissão de transporte local (backhaul) ou distribuição primária de alta capacidade. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 14 de 75 63. Especificamente no nível de acesso, a etapa que liga o ponto final de acesso até o ponto agregador de tráfego possui especial relevância para a presente análise e recebe nome de rede de última milha.

No Brasil, em decorrência do histórico do setor, há uma concentração das redes de última milha nas concessionárias do serviço de telefonia, que assumiram a obrigação de expandir a rede existente à época da privatização conforme previsto nos Planos Gerais de Metas da Universalização. 64. Essas redes de acesso são necessárias para o provimento de serviço de telefonia e de comunicação de dados. Em outras palavras, a oferta varejista tanto dos serviços de telefonia fixa quanto de SCM dependem das redes de acesso. Em síntese, pode-se considerar que as redes de acesso constituem uma essential facility para o provimento do SCM, que é o objeto do presente inquérito.13 65. Por oportuno, frisa-se que a principal concorrência enfrentada pelas prestadoras de serviço de SCM que detêm a rede de acesso legada é feita por empresas que utilizam cabo coaxial (cable modem ou HFC), normalmente prestadoras do serviço SeAC. De igual modo, as redes de fibra ótica surgem como tendência mercadológica com consistente queda no custo de implementação e que podem potencializar as redes de acesso, inclusive de última milha. Pondera-se, entretanto, que essas alternativas ainda possuem alcance territorial restrito e alto custo para a implementação. Desta forma, as redes de acesso de cobre das legatárias do sistema STFC constituem importante barreira à entrada de novos atores no mercado de prestação de serviço SCM. 66.

Ante ao exposto, entende-se que o compartilhamento das redes de acesso é fundamental para a promoção da concorrência e desenvolvimento do mercado de SCM. Uma vez garantido o acesso local, viabiliza-se a construção de redes autônomas de alta capacidade por outros participantes do mercado – isto é, o desenvolvimento do mercado a montante (estruturas de rede), bem como a atuação de novos agentes em mercados a jusante (serviços). 67. Vale destacar que por vezes há limites físicos para a expansão das redes de acesso local. Nestes casos, a rede local não é replicável, sendo o compartilhamento de redes de acesso local entre concorrentes imperativo. 68. Neste sentido, a regulação setorial busca que o compartilhamento das redes existentes seja efetivo tanto para que o mercado se expanda nas localidades em que há possibilidade e que, em situações em que a rede local de acesso não é duplicável, o poder sobre o acesso não constitua barreira à atuação de outros prestadores de serviço. Decorre, portanto, a necessidade de assegurar o compartilhamento por meio de regulação que discipline o fornecimento de acesso de rede em condições isonômicas para todos os prestadores de serviços de telecomunicações, incentive investimento e balanceie as vantagens das legatárias em razão da rede pública herdada. 69.

Desta forma, espera-se que um agente que não possui uma rede consolidada realize investimentos na expansão de rede a medida em que este agente consiga agregar uma base de 13 Análise de Mercados Relevantes – PGMC – Anatel, pp. 16, 17. Disponível em . Acessado em 14/12/2016. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 15 de 75 clientes suficientemente grande para justificar os investimentos em infraestrutura. Assim, o desenvolvimento da infraestrutura de rede se daria como consequência da prestação de um serviço de rede. A prestação do serviço, entretanto, depende do acesso às redes locais. Portanto, do ponto de vista concorrência, para desenvolver o mercado é preciso assegurar acesso compartilhado à infraestrutura de rede local, em especial de última milha aos prestadores de serviços. 70. No caso concreto objeto do presente Inquérito, segundo a denúncia, as Representadas consorciadas, valendo-se do controle da rede de acesso terrestre, supostamente buscaram imputar ineficiências à concorrente direta pela prestação de serviços SCM, elevando o custo da BT em consolidar uma proposta capaz de atender as demandas de conexões exigidas pelo edital dos Correios. A BT teria solicitado individualmente às Representadas orçamento referente a circuitos para acesso local. 71.

Neste contexto, as partes informam que existem duas formas principais para a contratação do acesso local pelas empresas ofertantes de serviços de SCM que não disponham de infraestrutura própria:14 (i) Contratação de acessos por meio de Exploração industrial de linhas dedicadas (EILD); (ii) Contratação de acessos por meio da tecnologia Multiprotocol Label Switching (MPLS). 72. A EILD é a modalidade em que uma prestadora de serviços de telecomunicações fornece linha dedicada a outra prestadora de serviços de telecomunicações. Trata-se da criação de redes determinísticas por meio da oferta de circuitos dedicados, especializados e exclusivos, ponto a ponto, transmitindo sinais digitais entre endereços preestabelecidos. A oferta de EILD é regulada por legislação específica da Anatel.15 73. Por sua vez, o MPLS baseia-se na multiplexação estatística, associada a uma garantia mínima de tráfego, onde diferentes canais de comunicação compartilham os recursos físicos e a capacidade de transmissão, ocupando-os dinamicamente em função da demanda. Neste caso, não há regulação específica que defina preço de referência pela Anatel. O MPLS, entretanto, sujeita-se aos princípios gerais da LGT. 74. O MPLS é definido como uma solução para interligar redes de tecnologias distintas e permitir a implementação de Qualidade de Serviço (QoS).

O QoS serve para mensurar a qualidade dos serviços oferecidos por uma rede de comunicações, ou seja, “refletir o quanto ela é capaz de atender às expectativas de seus usuários através dos serviços que a mesma os oferecem. Esse conceito, inicialmente focado na rede, evoluiu para uma noção mais ampla, contemplando as múltiplas camadas da interação usuário-sistema.”16 Por meio de uma gestão de tráfego mais eficaz, as redes que utilizam MPLS asseguram que a transmissão de determinados dados seja mais eficiente, eliminando perdas ou atrasos, possibilitando assim 14 V. Petição SEI nº 0141411, §90 e Petição SEI nº 0165809, §27 15 Resoluções ANATEL nº 590/2012 e nº 639/2014. 16Qualidade de Serviço (QoS): Estudo de Caso de Otimização de Recursos na Rede. Disponível em . Acessado em 15/12/2016. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 16 de 75 melhor utilização dos recursos. Note, por fim, que o MPLS é uma tecnologia de utilização da rede. Discutir MPLS, portanto, é discutir qual o modo de utilização da rede de acesso. 75. No caso específico das condutas de discriminação e recusa tratadas neste processo, debate-se a utilização da rede que seria constituída pela BT para atender a demanda dos Correios. Essa rede contaria com a prestação de circuitos MPLS pelas Representadas à BT. 76.

Segundo alega a BT, na contratação do MPLS, o custo da rede de acesso local deveria ser igual independentemente de o serviço ser demandando por um cliente final (varejo) ou por uma outra empresa de telecomunicações (atacado). Assim, por exemplo, em situações em que a BT demanda o MPLS da OI no atacado para implementar uma dada rede corporativa, o custo para o provimento do acesso à BT deveria ser compatível ao custo para o provimento do acesso local que incorreria a própria OI caso decidisse ofertar a mesma rede no mercado de varejo ao cliente final.17 77. A BT denúncia que esta situação não ocorreu, havendo significativa discrepância entre o preço de provimento de acesso de rede por meio da tecnologia MPLS cobrado pelas Representadas à BT e o preço ofertado pelas mesmas no âmbito do Consórcio que formaram entre elas. Ademais, denuncia a BT que ocorreu recusa de contratar pelas Representadas. Tais fatos teriam ocorrido no âmbito do Pregão nº 144/2015 que será detalhado a seguir. 2.2.4 Pregão nº 144/2015 78. Alega a BT que a coordenação das Representadas se materializa na formação de consórcio entre concorrentes efetivos, com potenciais vantagens comuns resultantes da supressão da livre concorrência entre si e redução da pressão competitiva nos demais participantes do mercado de SCM. As condutas individuais anticompetitivas de discriminação e recusa se tornam mais eficientes em decorrência desta associação.

A Representante descreve fatos relacionados ao Pregão nº 144/2015 dos Correios, indicando as condutas anticoncorrenciais unilaterais (discriminação e recusa) supostamente ocorridas quando a BT solicitou orçamento às Representadas para compor proposta para disputar o Pregão no qual o Consórcio formado por elas também disputava. 79. Desta forma, esta seção detalha o objeto do Pregão nº 144/2015 e apresenta um histórico dos principais fatos da contratação do SCM pelos Correios que possuem implicações na presente denúncia. 2.2.4.1 Do objeto do Pregão nº 144/2015 80. O objeto do Pregão nº 144/2015 é a contratação de serviços de telecomunicações para interligar agências dos Correios em diversas localidades do país por 5 anos. 81. Conforme detalhado na tabela 1 abaixo, o objeto do edital é composto por cinco itens, dos quais o Serviços de Comunicação Multimídia (SCM) constitui a parte mais significativa do contrato – como indica o valor de referência informado no próprio edital dos Correios. TABELA 1 – Objeto do Edital do Pregão Eletrônico dos Correios nº 144/2015 17 V. Petição SEI nº 0140502, §94.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 17 de 75 ITEM DESCRIÇÃO UM* QTE VALOR MÁXIMO ACEITO PARA O ITEM (R$) % VALOR TOTAL 1 Serviços de Comunicação Multimídia (meses) UN 60 [ACESSO RESTRITO CADE, E À BT] 95% 2 Serviços adicionais UN 831 [ACESSO RESTRITO CADE, E À BT] 1% 3 Repasse de conhecimentos (turmas) T 10 ACESSO RESTRITO CADE, E À BT] 0% 4 Serviço de Distribuição Multicast (meses) UN 60 ACESSO RESTRITO CADE, E À BT] 1% 5 Gerência de Redes de Comunicação de Dados IP (meses) UN 60 ACESSO RESTRITO CADE, E À BT] 3% ACESSO RESTRITO CADE, E À BT] 100% * UM (Unidade de Medida) = UN – unidade; H – Hora; T – Turma Fonte: Percentual calculado pela SG a partir dos dados informados pela BT (V. Petição SEI nº 140503, Documento 6.1) 82. O SCM solicitado pelos Correios é caracterizado a partir da definição dos enlaces que conectam endereços específicos. Trata-se, portanto da descrição das conexões físicas entre os pontos que se deseja conectar. Esses enlaces são agrupados por faixas de acordo com a taxa de transferência (comumente referida como “velocidade” ou “faixa”) medida em quantidade de informação transferida por unidade de tempo (Mbps). Ademais, os enlaces se distinguem em função da tecnologia empregada (satélite/terrestre), bem como em razão da banda garantida para recebimento de dados (download) e envio de dados (upload). Por fim, é especificado o nível de serviço (QoS) para cada faixa.

O nível de serviço constitui a definição das métricas a ser utilizada entre a contratante e a empresa de telecomunicação para que haja acordo acerca do serviço prestado. Trata-se, portanto, do detalhamento técnico do contrato, no qual se indica quais os pontos que se quer ligar, a que taxa de transmissão de dados essa ligação se dará, se essa ligação é baseada em satélite ou link terrestre e qual a confiabilidade que a operadora efetivamente garante no serviço acordado. A utilização desses parâmetros é usual no processo de contração de serviços de SCM. 83. A figura 2 abaixo detalha os enlaces solicitados pelos Correios em 2015 por faixa. As faixas solicitadas são T1 a T12 e T15 a T17, totalizando os 8.223 enlaces que compõem o objeto do Pregão nº 144/2015. Note que o edital especifica que as faixas T1, T2 e T3 podem ser prestadas por meio de conexão via satélite ou por via terrestre. Estes enlaces constituem a maior parte do SCM (4.561 enlaces). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 18 de 75 Figura 2 – Descrição SCM – Pregão nº 144/2015 – Correios Fonte: BT (SEI nº 0140502) 84. Como será detalhado adiante, durante o debate sobre a existência de condutas anticompetitivas de discriminação e recusa, no âmbito deste processo não há disputa relacionada ao provimento de acesso de infraestrutura para os enlaces de satélite. Isso se deve à capacidade da BT em prover enlaces de satélites.

Assim, links entre T1 e T3 não foram solicitados pela BT às Representadas. Isto é, a BT não solicitou orçamento junto a Claro, OI e Telefônica para os links T1, T2 e T3. Desta forma, é forçoso destacar que o debate se dá majoritariamente em torno dos 3.662 enlaces exclusivamente terrestres agrupados em T4 a T17. 18 85. Entre os links exclusivamente terrestres, destacam-se as faixas T4 a T6 que representam 93% dos links terrestres orçados pela BT com os Requerentes. Nota-se, portanto, que a suposta negativa de contração e discriminação ocorrida no âmbito do Pregão nº 144/2015 se dá majoritariamente em torno de enlaces com baixa capacidade. 2.2.4.2 Histórico da contratação da rede dos Correios 86. Em 2010, a BT sagrou-se vencedora do Pregão nº 196, que resultou na celebração do contrato para prestação de SCM aos Correios pela empresa até 14.4.2016. Para prover o serviço final, a BT contou com a subcontratação de acesso de redes das empresas OI e Telefônica. 18 V. Petição SEI nº 0173185, §35. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 19 de 75 87. Em 2014, antecipando-se ao fim do contrato e visando a continuidade dos serviços, os Correios realizaram o Pregão nº 174/2014, com objeto similar ao do contrato de 2010, mas com elevação do número de conexões terrestres. A BT novamente sagrou-se vencedora do certame, ficando responsável pela continuidade da prestação dos serviços aos Correios. 88.

Entretanto, provocado por representação da empresa Claro, o Tribunal de Contas da União (TCU) suspendeu liminarmente o Pregão nº 174/2014. Em manifestação durante a fase de inquérito, as Representadas alegaram que o edital teria sido anulado após ação manifestadamente ilegal por parte da BT. Segundo a BT, o fato determinante para o pedido de anulação da fase competitiva do certame pelo TCU decorre do reconhecimento de que o edital possuía redação problemática na definição de critério para julgamento da proposta vencedora.19 O TCU decidiu no sentido de anular a fase de lances e facultar aos Correios a retomada da licitação a partir da fase anterior da disputa. De todo modo, por decisão dos Correios, o Pregão nº 174/2014 foi anulado. 20 89. Em 2015 foi publicado novo edital, sob o nº 144/2015, prevendo o critério de julgamento de menor preço global do lote e novamente elevando o número de conexões terrestres. A BT informa que o aumento das conexões terrestre demandado pelos Correios tornou a empresa mais vulnerável a “estratégias discriminatórias” das empresas de telecomunicação em relação aos certames anteriores pois aumenta a dependência do acesso local terrestre (última milha) para composição da proposta.21 90.

Nesta ocasião, a BT apresentou pedido de impugnação aos termos do novo edital, perante os Correios, questionando a admissibilidade de consórcios entre concorrentes diretos com significativo poder de mercado sob o argumento de que tal arranjo restringiria a concorrência. Ademais, a BT protocolou representação junto TCU questionando a existência de irregularidade na licitação em questão. Segundo depreende-se da leitura do TC 029.420/2015-6, a irregularidade alegada residiria no fato de que os Correios não lograram em demonstrar de maneira inequívoca que a permissão para participação de consórcios seria mais vantajosa à administração e não ensejaria restrição à competitividade.22 91. Com relação ao pedido de impugnação junto aos Correios, houve indeferimento sob o argumento de que “devido à complexidade e abrangência dos serviços a serem prestados, a permissão da participação de consórcios atua em benefício da competitividade, ampliando os limites de participação de interessados. ” Logo, os Correios entenderam ser possível e legítima a participação de qualquer consórcio no certame. Assim, foi dado continuidade ao pregão nos termos orginalmente propostos. Com a abertura dos envelopes, foi revelado que a proposta considerada vencedora foi feita pela Claro em consórcio com a OI e Telefônica.23 92.

Quanto à representação da BT no TCU, o Tribunal conheceu a Representação, mas decidiu pelo indeferimento da medida cautelar pleiteada e improcedência no mérito.24 Na decisão, é feita uma comparação entre os preços finais da licitação nº 174/2014 (anulada) e da 19 V. Petição SEI nº 0173135, §58. 20 V. Petição SEI nº 0141411, §§61 – 65. 21 V. Petição SEI nº 0141411, §60. 22 V. Petição SEI nº 0146564, Doc.1, §11 23 Além das citadas também faz parte do Consórcio a empresa Primesys S.A., empresa 100% controlada pela Claro. 24 V. Petição SEI nº 0146564, §6. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 20 de 75 nº 144/2015. Nesse sentindo, é argumentado que a comparação fática entre os pregões evidencia que não houve prejuízo à competitividade no certame atual: em ambos os pregões apenas duas empresas ofertaram lances e no Pregão nº 144/2015 foi alcançado um resultado econômico expressivamente positivo em relação aos valores de referência providos pelos Correios. Desta forma, no entendimento do TCU, não há que se falar em prejuízo à administração pública ante a evidência de economia gerada pelo novo processo licitatório. 93. A análise do TCU, portanto, baseia-se primordialmente na comparação entre as ofertas do certame de 2014 e 201525 e os preços de referência para mensurar a efetividade do certame. Entretanto, a decisão também apresenta aspectos concernentes à questão concorrencial:

“(...) o consórcio pode não só constituir a principal modalidade de cartelização das atividades setoriais, como também objetivara constituição de um monopólio coletivo. Todavia, o artigo destaca que tal alerta deve ser compreendido sem qualquer preconceito. A um, porque os consórcios visam a disciplinar a recíproca concorrência dos empresários que deles participam. E a dois, porque nem todas as associações comerciais implicarão a construção de estruturas econômicas desviantes, violadoras da livre concorrência.” (TC 029.420/2015-6, p.8) "(...) seria reprovável a permissão à participação de empresas em consórcio como forma ardilosa de prejudicar a competição, favorecendo acordos entre potenciais concorrentes. Contudo, a representante não apontou indícios nesse sentido. É dizer que não foram juntadas evidências de que a autorização de formação de consórcios entre as interessadas pudesse trazer riscos à concorrência ou, mais notadamente, que acarretou prejuízos reais à competitividade no presente caso. Pelo contrário, do ponto de vista econômico, restou evidenciado que o pregão 144/2015 foi, de fato e efetivamente, vantajoso para a Administração. (TC 029.420/2015-6, p.9, grifo SG) “(...) eventuais vantagens provindas da conjugação e da potencialização recíproca de esforços e expertise de empresas reunidas em consórcio, até mesmo aquelas pertencentes a um mesmo setor econômico, podem resultar em outros efeitos positivos para a Administração, como o progresso tecnológico ou a 25 V.

Petição SEI nº 0146564, §2. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 21 de 75 melhor eficiência das empresas na execução do contrato.” (TC 029.420/2015-6, p.10, grifo SG) 26 94. Em decorrência da adjudicação do objeto ao Consórcio, em 13.1.2016, a BT ajuizou perante a Justiça Federal ação anulatória com pedido de antecipação dos efeitos da tutela em face das Representadas, apontando entre outros fatos, que a Embratel, empresa do grupo Claro, está impedida de contratar com a administração pública. Tal proibição deveria estender-se, portanto, a todo o grupo econômico das empresas que participam do Consórcio. Em documentação trazida aos autos pelas Representadas, pode-se notar que tal afirmativa já havia sido apresentada pela BT aos Correios e indeferida sob o argumento de que o impedimento da Embratel se limitava à esfera estadual. 27 95. Em 23.5.2016, a Justiça Federal firma entendimento que, com base em decisão do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento dos Correios sobre a possibilidade de contratação da empresa Embratel está equivocado. Assim, é deferida a antecipação dos efeitos da tutela alegados pela BT suspendendo os efeitos da decisão dos Correios que "julgou o Consórcio vencedor e adjudicatário do Pregão Eletrônico n° 144/2015.”28 96. Destaca-se que o Juiz Federal também tece comentários relativos à questão concorrencial, conforme destacado abaixo:

"(...) embora não seja essencial, neste momento processual, para a concessão da tutela antecipada, uma avaliação profunda sobre a participação de consórcios no presente pregão, cristalino é que os objetivos de sua previsão editalícia não foram atingidos. Se o intuito era de ampliar a competitividade com a possibilidade de participação de empresas que, sozinhas, não disporiam das condições necessárias para realizar o objeto, este foi totalmente desvirtuado, ao viabilizar a reunião das grandes empresas do mercado, a indicar prática anticoncorrencial que será detalhadamente investigada. Os consórcios deveriam ser destinados ao agrupamento de empresas pequenas para concorrerem de forma igualitária com empresas de grande porte em processos licitatórios, e não o contrário, quando as grandes empresas do mercado se unem para impedir a participação de empresas menores, inclusive oferecendo preços que são inferiores aos que impõem às concorrentes para acessar sua infraestrutura de telecomunicações”. (Ação Ordinária 0024634-21.2016.4.01.3400, grifo SG) 26 V. Petição SEI nº 0146564, Doc. 1, §27. 27 V. Petição SEI nº 0062005, Doc. 1, p.24. 28 V. Petição SEI nº 0204053, §3. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 22 de 75 97. Portanto, evidencia-se por meio desta seção, que existem litígios entre as partes desta denúncia relativos ao Pregão nº 144/2015 em distintas esferas administrativas e judiciais.

Frisa-se, entretanto, que não se confundem os fatos a serem apurados pela Justiça Federal e pelo Cade no presente inquérito. 98. O Cade analisa a presente denúncia em face exclusivamente de aspectos concorrenciais, não se atendo, portanto, a dirimir eventuais controvérsias sobre a legalidade ou procedimentos específicos do certame. Neste sentido, repisa-se que a presente investigação se volta a apurar a existência de infração à Ordem Econômica, o que não se confunde com a existência de danos privados, à Administração Pública ou à correta prestação de serviço público a serem avaliados em outras esferas administrativas ou judiciais. Foca-se na análise de condutas que podem ou não vir a ser consideradas anticompetitivas pelo Cade ao longo da investigação. Neste sentido, esta sessão apresenta apenas um histórico do Pregão nº 144/15, com o intuito de contextualizar a avaliação das alegadas condutas discriminatórias. 99. Por fim, repisa-se que a partir da Representação da BT e do apurado na fase de inquérito, as infrações à Ordem Econômica imputadas às investigadas no âmbito do presente processo não se restringem às condutas unilaterais materializadas no âmbito do Pregão nº 144/2015.

Pelo contrário, estas condutas estariam inseridas em uma estratégia de exercício abusivo de poder de mercado com o fim último de diminuir a concorrência entres as empresas consorciadas e dificultar a participação dos demais atores no mercado de licitações públicas de abrangência nacional, conforme é detalhado ao longo da presente nota. 2.3 Definição de mercado relevante 2.3.1 Introdução 100. A delimitação do mercado relevante (MR) é o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos (consumidores e produtores) que efetivamente reagem e limitam as decisões referentes a estratégias de preços, quantidades e qualidade entre outros aspectos do mercado.29 A metodologia clássica de análise antitruste vale-se da definição do MR para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a efetiva participação de mercado e relevância dos agentes envolvidos. 101. Na definição do MR são consideradas as dimensões produto e geográfica. Na dimensão do produto, o MR compreende bens e serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor, devido a suas características, preços e utilização. Por sua vez, na dimensão geográfica, o MR refere-se à área em que as empresas ofertam seus produtos ou que os consumidores buscam mercadorias (bens ou serviços) dentro da qual um monopolista conseguirá, lucrativamente, impor elevações de preços significativas. 102.

Conforme mencionado na seção 2.1, o presente inquérito investiga condutas coordenadas e individuais que se correlacionam, mas não se confundem. Há um contexto mais 29 Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal – Cade. Disponível em Acessado em 22/12/2016 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 23 de 75 amplo em que é avaliada adoção de conduta comercial concertada entre concorrentes no provimento de acesso de infraestrutura de rede e um contexto mais restrito em que as empresas se consorciam para competir na prestação de SCM. Em decorrência, o presente inquérito considera dois mercados relevantes distintos: um de origem da prática anticompetitiva e outro alvo da prática anticompetitiva. 103. Assim, conforme detalhado a seguir, o MR de origem diz respeito ao segmento de atacado, composto pelos elementos de rede necessários e essenciais para a prestação de serviços de telecomunicações aos usuários finais. Já o MR alvo refere-se ao segmento de varejo, onde especificamente são sentidos os efeitos anticompetitivos refletidos na disputa pela prestação de serviços SCM. 2.3.2 O mercado de acesso à infraestrutura de telecomunicações (atacado) 104. As alegadas condutas anticompetitivas de discriminação e recusa – praticadas unilateralmente pelas Requerentes – estariam sendo perpetradas no mercado de acesso à infraestrutura de telecomunicações. Trata-se, portanto, do mercado de atacado. 105.

Faz se necessário esclarecer que existem diferentes produtos no mercado de atacado, que podem não comportar classificação em uma única dimensão produto. Esse ponto foi explorado pelo Cade, por exemplo, nos Atos de Concentração nº 08012.005789/2008-23 e nº 53500.012477/2008,30 em que se utilizaram vários indicadores diferentes para estimar a estrutura de oferta de alguns produtos do atacado (mapas, número de contratos, entre outros). Foram considerados ainda os aspectos de arquitetura hierárquica das redes e de incentivos a discriminação e fechamento de mercado decorrentes das operações então em análise. 106. Não obstante o esforço para a definição de mercado relevante naqueles casos, o voto do então Conselheiro-Relator Vinícius Marques de Carvalho registra a dificuldade de definir com razoável nível de precisão as dimensões produto do mercado de acesso à infraestrutura de telecomunicações, bem como a dificuldade para obtenção de dados. A estrutura do mercado é complexa, com grande variedade de contratos possíveis, especificações técnicas distintas, informações sobre topologia das redes, entre outros aspectos.

Devido à quantidade de informação demandada para consideração de todos esses aspectos e à ausência de definições consolidadas que abarquem todo o mercado, a instrução processual de mérito desse mercado pode se tornar um processo demorado e desproporcional.31 Assim, na ocasião dos referidos Atos de Concentração não foi feita definição precisa da dimensão produto do mercado de acesso à infraestrutura de telecomunicações, procedendo a análise por meio de cenários. 107. Em linha com esse entendimento, entende-se que, para a presente análise, a definição de mercado relevante pode ser deixada em aberto, visto que a denúncia e a subsequente argumentação das Representadas focam objetivamente no processo de contratação de circuitos MPLS. 108. Conforme explicitado durante a instrução, as partes esclarecem que existem duas formas principais para a contratação de acesso pelas empresas ofertantes de serviços de SCM: 30 Requerentes: Telemar Norte Leste S.A., Brasil Telecom S.A., Invitel S.A. e Credit Suisse (Brasil) S.A 31 V. Nota Técnica SEI nº 23058, §96 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 24 de 75 acessos por meio de EILD e acessos por meio de MPLS. 32 A EILD é a modalidade em que uma prestadora de serviços de telecomunicações fornece linha dedicada a outra prestadora de serviços de telecomunicações.

Por sua vez, o MPLS baseia-se na multiplexação estatística em um esquema no qual diferentes canais de comunicação compartilham os recursos físicos e a capacidade de transmissão, ocupando-os dinamicamente em função da demanda. 109. Não há um detalhamento ao longo do inquérito acerca da hipótese de equivalência ou substituibilidade entre uma proposta baseada em EILD e uma proposta com circuitos utilizando MPLS. De todo modo, parece ser inconteste entre as partes que o MPLS é a forma mais adequada ao atendimento dos requisitos do Pregão nº 144/2015. 110. Ante aos argumentos apresentados em sede de denúncia e os precedentes de análise que indicam a oportunidade de criar cenários para análise do mercado de acesso à infraestrutura de telecomunicações, pugna-se pela adoção de um cenário de análise que considere a capacidade das Representadas de prover acesso a infraestrutura de telecomunicações valendo-se da tecnologia MPLS. 111. Evidentemente que a análise sobre a capacidade de oferta de MPLS não representa integralmente o mercado de infraestrutura de redes de acesso e transporte, mas considera-se que a adoção desse cenário é a melhor forma de avaliar a atual situação deste mercado em face dos elementos fáticos especificamente relacionados à denúncia. 112. Sobre a ótica geográfica, recapitula-se que a controvérsia se dá em torno da possibilidade de provimento de serviços de comunicação de dados com abrangência nacional.

Como as condutas unilaterais aqui investigadas estão inseridas em um contexto mais amplo em que supostamente se deu o alinhamento de interesses entre concorrentes para obter vantagens em licitações para provimento de SCM com abrangência nacional, entende-se que o MR deve considerar a capacidade de prover o acesso a infraestrutura em todo o território nacional. 113. Assim, para efeito de análise das condutas unilaterais, juntando as dimensões produto e geográfica, conclui-se que o cenário de análise será o provimento de acesso à infraestrutura de telecomunicações por meio de tecnologia MPLS (produto) em todo o território nacional (geográfica). 2.3.3 O mercado de SCM (varejo) 114. De maneira análoga, apresenta-se aqui seção sobre o mercado relevante para a análise da suposta conduta coordenada. Para tanto, a presente seção vale-se majoritariamente do estudo “Análise dos Mercados Relevantes – Plano Geral de Metas da Competição”, elaborado e aprovado pela Anatel para a definição dos mercados relevantes (MR) aplicados ao objeto do presente inquérito.33 32 Há manifestação das requerentes e das requeridas neste sentido: v. Petição SEI nº 0141411, §90 (Representante) e Petição SEI nº 0165809, §27 (Representadas). 33 Análise de Mercados Relevantes – PGMC – Anatel. Disponível em . Acessado em 14/12/2016. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 25 de 75 115.

De acordo com a denúncia, as condutas unilaterais ocorrem inseridas em um contexto de disputa pela prestação de SCM no varejo – no qual ocorre a opção pela coordenação entre as empresas Representadas. Conforme mencionado na seção 2.2.2, o SCM é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, utilizando quaisquer meios, a contratantes dentro de uma área de prestação de serviço. Dentre as principais aplicações viabilizadas pelo SCM destaca-se o serviço de voz sobre IP, monitoramento remoto por meio de câmeras, controle de tráfego de veículos e transmissão de dados por meio de redes particulares virtuais (VPN). 116. O mercado de varejo do SCM pode ser segregado segundo o tipo de cliente final em corporativo ou residencial.34 Pelo lado da demanda, esta distinção tenta capturar especificidades que dizem respeito ao perfil das consumidoras corporativas, em geral grandes instituições como bancos e entidades governamentais, que exigem soluções customizadas e de alta velocidade não só para o estabelecimento de conectividade com as redes em geral (internet, telefonia), mas também entre filiais em locais distintos do território nacional. Além disso, o mercado corporativo apresenta demanda desprezível por TV por assinatura, o que pode ter impacto em um cenário convergente.

Pelo lado da oferta, baseado no entendimento da Anatel, o atendimento ao mercado corporativo exige que linhas dedicadas de tráfego cheguem até o ponto de acesso, o que não é necessário para o mercado residencial ou de pequenas empresas. Neste caso as ofertas seguem rígidas exigências de qualidade no nível de entrega do sinal, que são realizadas por meio de links dedicados onde não há compartilhamento, garantindo a banda contratada. Assim, a Anatel, ao considerar que as condições de preço e qualidade do SCM corporativo são diferentes do SCM residencial, reforça que “não vislumbra uma substituibilidade em via de mão dupla” entre SCM residencial e corporativo. Entende, portanto, que há que se considerar dois mercados distintos de SCM (residencial e corporativo).35 117. Entretanto, para a análise da conduta concertada neste inquérito, pugna-se pela análise do SCM sem segmentação. Tal entendimento não é inédito no âmbito do Cade – já sendo inclusive referendado pelo Tribunal em voto anterior36 – que, diante da dificuldade de obter dados segregados para o SCM corporativo tanto na Anatel quanto dentro das empresas, valeu- se dos dados dos mercados de comunicação multimídia em geral como proxy. 118. No mesmo sentido, recapitula-se a manifestação de uma das Representadas Telefônica em processo anterior junto ao Cade37.

A Telefônica firmou o entendimento de que não há distintos mercados de SCM, uma vez que “a demanda de pequenas e médias empresas seria basicamente a mesma da residencial, ao passo que a demanda de grandes empresas seria específica e customizada demais para poder ser caracterizada do ponto de vista da demanda, sendo que os maiores players nacionais estariam capacitados a supri-la conforme cada caso.”38 34 V. Ato de Concentração nº 53500.000249/2003 (Requerentes: Telemar Norte Leste S.A. e Pegasus Telecom S.A.) e Atos de Concentração nº 08012.005789/2008-23 e nº 53500.012477/2008 (Requerentes: Telemar Norte Leste S.A., Brasil Telecom S.A., Invitel S.A. e Credit Suisse Brasil). 35 Análise dos Mercados Relevantes. p. 5. 36 V. Voto SEI nº 0043953 (Ato de Concentração 08700.009731/2014-4 Telefônica e GVT). 37 V. Ato de Concentração nº 08700.011489/2014-73 e nº 08700.009732/2014-93. 38 V. Parecer SEI nº 023058, § 81. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 26 de 75 119. Assim, sem prejuízo das necessidades específicas de casos concretos que exijam a separação entre SCM corporativo e residencial e dos elementos que demonstram a plausibilidade de um mercado próprio para SCM corporativos, entende-se que a distinção entre demanda corporativa e residencial não se faz necessária no presente caso. 120.

Acrescenta-se ainda que ao analisar as denúncias relacionadas a condutas anticompetitivas supostamente ocorridas no âmbito do Pregão nº 144/2015, constata-se que as faixas com menor capacidade (T4, T5 e T6) representam a maioria dos links terrestres demandados, conforme detalhado na seção 2.2.4. Portanto, o debate se centra em enlaces com baixa capacidade, o que aproxima as características entre o SCM corporativo demandado e o SCM residencial. 121. Reforça-se, por fim, que a hipótese da investigação é verificar se a atuação consorciada em licitações públicas de empresas com relevante poder de mercado possui o condão de restringir o desenvolvimento dos demais atores do mercado de SCM. Esse desenvolvimento pode se dar no SCM residencial ou corporativo, indistintamente. Para tanto, a análise de eventual efeito anticoncorrencial da conduta concertada, sob a ótica do produto, vale-se do mercado de SCM – sem necessariamente distinguir se a demanda é corporativa ou residencial. 122. Para a presente análise, portanto, será adotado o provimento de SCM como um mercado único - sem diferenciar entre residencial e corporativo - evitando a necessidade de pormenorização técnica acerca da natureza do SCM ofertado. A adoção de mercado único não compromete a análise das alegadas condutas. 123.

Quanto à dimensão geográfica, o mercado relevante compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu.39 Em decorrência, entende-se que o escopo territorial da suposta conduta concertada refere-se aos certames licitatórios para provimento de SCM com abrangência nacional. Assim, ainda que pelo lado da oferta faça sentido que a análise do serviço de SCM considere o município em que é prestado o serviço, no presente caso, busca-se avaliar se há implicações anticoncorrenciais considerando a capacidade conjunta dos agentes consorciados atenderem o serviço SCM demandando em licitações de abrangência nacional. 124. Juntando as dimensões produto e geográfica, conclui-se que a análise de mercado relevante para a conduta concertada deve considerar o SCM sem distinção entre o corporativo e o residencial (dimensão produto), bem como a capacidade de atender ou compor com outros participantes do mercado propostas capazes de concorrer em licitações com abrangência nacional (dimensão geográfica). 2.4 Existência de Poder de Mercado 125. Na presente seção, cumpre averiguar se de fato as Representadas possuem participação relevante nos cenários apontados e, em caso afirmativo, se há incentivo para que elas exerçam poder de mercado no sentido de adotar as condutas ora investigadas. Em síntese, 39 V. Inquérito Administrativo 08700.004911/2012-72, volume I, §34.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 27 de 75 o objetivo da análise de poder de mercado é averiguar se as Representadas Claro, Oi e Telefônica tem domínio nos mercados aqui considerados. 126. Em consonância com o exposto na seção anterior, a análise do poder de mercado para avaliação da conduta concertada relaciona-se com capacidade de prover SCM em licitações com abrangência nacional. Para condutas unilaterais, a análise deve considerar a capacidade de prover acesso à infraestrutura de telecomunicações valendo-se da tecnologia MPLS. 127. Ante a dificuldade de se obter informações específicas sobre o acesso à infraestrutura, vale-se da alta correlação entre a prestação de serviços de SCM e o acesso às estruturas de rede. Assim, ainda que seja patente que acesso a infraestrutura é produto distinto do SCM, entende-se que o melhor indicador disponível para avaliar o poder de mercado das empresas investigadas no provimento de acesso à infraestrutura é o conjunto de dados do mercado de varejo de SCM. Registra-se, portanto, que na ausência de indicadores satisfatórios sobre a capacidade de provimento de infraestrutura de telecomunicações, o serviço final (SCM) é adotado como o melhor indicador dos insumos (acesso à rede). 128.

Essa estratégia encontra respaldo em documentação da Anatel que, de maneira análoga ao aqui proposto, vale-se “das informações referentes ao mercado varejista diretamente relacionado a ele, qual seja, o mercado SCM”40 como proxy para análise do poder de mercado relacionado a infraestrutura terrestre de transporte e acesso local. 129. Desta análise, a Agência constata a existência de grande concentração no mercado nos grupos legatários da rede do STFC. Essa situação corrobora o entendimento da rede de acesso, especialmente a de par de cobre e cabo coaxial, como insumo essencial ao provimento do SCM e bom indicador para a capacidade de acesso à infraestrutura. 130. A tabela 2 abaixo apresenta a estrutura de oferta de SCM com dados da Anatel e identifica que a Claro (participante do Grupo Telecom Américas), Telefônica e OI constituem os líderes de mercado com significativa diferença em número de acessos com relação à outras empresas. TABELA 2 – Estrutura de Oferta de SCM – Número de acessos por grupo Grupo Número de acessos em setembro-2016 % do número de acessos TELECOM AMERICAS (CLARO) 8.396.850 31,66% TELEFÔNICA 7.475.992 28,19% OI 6.400.625 24,13% Claro + Telefônica + OI 22.273.467 83,98% BT 32.850 0,12% CABO 96.588 0,36% BLUE 108.708 0,41% COPEL 166.961 0,63% SKY/AT&T 306.705 1,16% TELECOM ITALIA 317.070 1,20% ALGAR (CTBC TELECOM) 490.307 1,85% 40 Análise dos Mercados Relevantes, p. 30.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 28 de 75 OUTRAS 2.730.243 10,29% Fonte: ANATEL – Disponível em . Acessado em 16/12/2016. Elaboração SG/CADE 131. Para evidenciar a abrangência e capilaridade geográfica das Representadas, destaca-se a alta participação no número de acessos de SCM em todo território nacional. A tabela 3 abaixo estratifica os dados do número de acessos por SCM entre os 27 estados brasileiros. Pode-se observar que, em regra, as empresas investigadas possuem maior participação na oferta de SCM que os demais participantes do mercado.

TABELA 3 - Estrutura de Oferta de SCM – Percentual de acessos por Estado UF TELECOM AMERICAS TELEFÔNICA OI BT TELECOM ITALIA OUTROS AC 28,52% 0,06% 68,35% 0,21% 0,00% 2,87% AL 38,99% 20,35% 29,02% 0,27% 0,08% 11,29% AM 67,19% 0,13% 17,08% 0,17% 0,00% 15,44% AP 1,52% 0,00% 23,80% 0,17% 0,00% 74,51% BA 10,10% 24,63% 54,10% 0,20% 0,02% 10,93% CE 5,93% 30,28% 31,43% 0,15% 0,07% 32,15% DF 43,26% 29,49% 21,96% 0,08% 0,05% 5,16% ES 20,72% 34,09% 34,68% 0,11% 0,00% 10,40% GO 15,42% 24,57% 46,90% 0,14% 0,00% 12,97% MA 30,72% 0,00% 50,48% 0,37% 0,00% 18,43% MG 17,94% 9,36% 37,43% 0,16% 0,01% 35,10% MS 21,68% 21,48% 45,38% 0,13% 0,00% 11,33% MT 19,49% 13,22% 52,21% 0,20% 0,00% 14,88% PA 37,51% 0,14% 41,25% 0,31% 0,02% 20,78% PB 30,75% 27,24% 24,35% 0,29% 0,05% 17,33% PE 13,48% 37,58% 34,26% 0,21% 0,15% 14,33% PI 25,32% 0,00% 58,63% 0,40% 0,06% 15,59% PR 19,97% 31,62% 28,16% 0,11% 0,01% 20,14% RJ 34,15% 6,72% 43,72% 0,08% 4,56% 10,77% RN 19,30% 3,63% 19,71% 0,20% 0,04% 57,11% RO 6,01% 0,06% 68,72% 0,17% 0,00% 25,04% RR 2,27% 0,00% 96,72% 0,22% 0,00% 0,79% RS 34,03% 21,60% 28,90% 0,13% 0,02% 15,32% SC 26,76% 19,00% 34,74% 0,11% 0,00% 19,39% SE 16,73% 26,02% 34,72% 0,19% 0,00% 22,34% SP 43,71% 46,65% 0,54% 0,09% 1,85% 7,16% TO 13,53% 0,06% 74,97% 0,46% 0,00% 10,98% BRASIL 31,66% 28,19% 24,13% 0,12% 1,20% 14,70% Fonte: ANATEL – Disponível em . Acessado em 16/12/2016. Elaboração: SG/CADE 132.

Desta forma, resta evidente que as três Representadas fazem parte de grupos econômicos com significativo poder de mercado em relação a prestação de SCM (e, assim, também no de MPLS), sendo individualmente as líderes do mercado com significativa disparidade de participação em relação aos outros participantes do mercado. 133. A condição de posição dominante das Representadas é reforçada pela sua eventual associação em Consórcio. A tabela 4 abaixo apresenta o percentual do acesso por Estado SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 29 de 75 agregando os percentuais individuais das empresas investigadas. As Representadas controlam conjuntamente cerca de 83% dos acessos de SCM no Brasil, restando inequívoco o entendimento de que – quando atuam de maneira consorciada – protagonizam o provimento de SCM, com significativo poder de mercado e com capacidade de provimento do serviço com abrangência nacional. TABELA 4 - Estrutura de Oferta de SCM – Percentual de acessos por Estado atuação conjunta UF % SCM (CLARO, OI, TELEFONICA) UF % SCM (CLARO, OI, TELEFONICA) UF % SCM (CLARO, OI, TELEFONICA) UF % SCM (CLARO, OI, TELEFONICA) AC 96,93% ES 89,49% PB 85,32% RR 84,53% AL 88,36% GO 86,89% PE 83,95% RS 80,49% AM 84,40% MA 81,20% PI 79,74% SC 77,46% AP 25,32% MG 64,72% PR 84,59% SE 90,90% BA 88,84% MS 88,54% RJ 42,65% SP 88,56% CE 67,63% MT 84,92% RN 74,79% TO 83,98% DF 94,71% PA 78,90% RO 98,99% BRASIL 85,32% Fonte:

ANATEL – Disponível em . Acessado em 16/12/2016. Elaboração SG/CADE 134. Assim, valendo-se dos dados de SCM, estende-se a interpretação para o provimento de acesso a infraestrutura (MPLS para o presente caso), registrando entendimento de que as empresas Representadas possuem relevante poder de mercado também no mercado de provimento de acesso a infraestrutura. Esse entendimento é respaldado pela própria Anatel que incluiu as empresas Representadas nas listas dos grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) nos mercados de oferta de infraestrutura de rede fixa de acesso para transmissão de dados por meio de par de cobre ou cabo coaxial41, oferta de infraestrutura de rede fixa de transporte local e de longa distância para transmissão de dados em taxas de transmissão iguais ou inferiores a 34 Mbps42 e oferta de infraestrutura passiva para redes de transporte e acesso43. 135. Desta forma, conclui-se que as Representadas possuem poder de mercado no provimento de SCM, e também na capacidade de provimento de infraestrutura. Passa-se, portanto, a verificação da existência de incentivo para o exercício de poder de mercado no sentido de adotar as condutas anticompetitivas investigadas. 136. Preliminarmente, registra-se que há previsão teórica de incentivo para o exercício de adoção de conduta anticompetitiva no arranjo descrito.

A vantagem auferida pela prestadora que detêm a rede de acesso seria acentuada pela possibilidade de transposição do poder de mercado detido em um mercado à montante (rede de acesso) a um mercado à jusante (provimento de SCM) potencialmente competitivo. Essa vantagem conhecida como alavancagem vertical (vertical leveraging) é decorrente da atuação verticalizada dos principais 41 TELEFÔNICA e CLARO: Disponível em http://www.telcomp.org.br/site/wp-content/uploads/downloads/2012/11/Ato- 6617-de-08.11.2012.pdf>. Acessado em 21/12/2016. 42 TELEFÔNICA e CLARO: Disponível em . Acessado em 21/12/2016. 43 TELEFÔNICA, CLARO, e OI: Disponível em Acessado em 21/12/2016. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 30 de 75 grupos econômicos que ofertam produtos/serviços em diversos níveis da cadeia. A alavancagem vertical permite que o grupo integrado adote uma série de comportamentos estratégicos, tanto no que diz respeito a preço quanto no que diz respeito a outras variáveis não-preço, que lhe permitem em última instância, o total fechamento do mercado varejista.44 137. Aplicando o debate teórico ao caso em análise, a BT afirma que as Representadas têm se utilizado do instituto legal do Consórcio para participação em licitações de órgãos públicos e empresas estatais federais, o que resultaria de pronto na ausência de competição entre os membros do Consórcio.

Assim, a atuação consorciada substitui conscientemente os riscos da concorrência entre empresas líderes do mercado por uma cooperação prática. Deste alinhamento de interesses entre potenciais concorrentes decorre a criação de incentivos para que cada empresa participante do consórcio individualmente discrimine outras empresas que tentem concorrer com o Consórcio e dependam de seus serviços no provimento de acesso a infraestrutura. 138. Resta, portanto, o entendimento que se fazem presentes os dois requisitos inicialmente propostos: poder de mercado e incentivo para adotar condutas anticoncorrenciais. Conclui-se que, em relação ao poder de mercado, as empresas investigadas integram os três maiores grupos de telecomunicações do país, detentores de significativo poder de mercado e controladores da quase totalidade da infraestrutura local terrestre, insumo essencial para prestação de serviços de transmissão de dados corporativos (SCM). Ademais, a atuação conjunta das empresas - cristalizada por meio de consórcio - cria uma estrutura de incentivos para a adoção de práticas discricionárias anticompetitivas, conforme será detalhado na próxima seção. 2.5 Das Condutas 139. A Lei n° 12.529/2011, no art.

36, estabelece que infrações da ordem econômica são configuradas por atos sob qualquer forma manifestados que, independentemente de culpa, tenham por objeto ou possam causar limitação, falseamento ou qualquer forma de prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, aumento arbitrário de lucros ou representem abuso de posição dominante. 140. A partir da Representação da BT e dos indícios apurados em sede de inquérito, a infração à Ordem Econômica imputada às Representadas seria caracterizada pela adoção de condutas comerciais concertadas entre concorrentes, bem como condutas realizadas individualmente por cada Representada, com objetivo ou potencialidade de limitar a livre concorrência, dominar mercado relevante de bens, aumentar arbitrariamente os lucros e exercer de forma abusiva a posição dominante em consonância com o artigo 36 da Lei Federal 12.529/2011. 141. Especificamente para fins de análise, separa-se as condutas decorrentes da infração descrita, da seguinte forma: (i) Condutas unilaterais: materializadas pela restrição ao acesso de infraestrutura de rede terrestre por meio da discriminação injustificada de preços e/ou 44 Análise dos Mercados Relevantes, p. 19. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 31 de 75 negativa de contratar no âmbito das negociações para composição da proposta da BT para o pregão dos Pregão Eletrônico nº 144/2015 dos Correios.

(ii) Conduta coordenada: adoção de conduta comercial concertada materializada pela formação de consórcio entre concorrentes efetivos, com potenciais vantagens comuns resultantes da supressão da livre concorrência entre si e redução da pressão competitiva dos demais participantes do mercado de serviços de comunicação multimídia para disputas de licitações públicas. 142. As condutas unilaterais descritas se enquadram nos tipos previstos pelos incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), V (impedir acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuições), X (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços e condições operacionais de venda ou prestação de serviço e XI (recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais) do §3º do artigo 36 da Lei Federal nº 12.529/2011. 143. A conduta coordenada se enquadra no inciso I (acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

a - preços de bens ou serviços ofertados individualmente, d - preços, condições, vantagens ou abstenção em licitações pública) e III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado) do parágrafo 3º do art. 36 da mesma lei. 144. Reitera-se que, conforme alegado pela Representante, as condutas unilaterais investigadas teriam ocorrido no contexto de uma contratação específica (Pregão nº 144/2015 dos Correios) na qual as Representadas atuaram de maneira consorciada e disputaram o provimento do serviço final com a BT. A Representante alega que tais condutas são exemplificadas pelo caso dos Correios 2015, mas que extrapolam o âmbito desta concorrência, havendo indícios de condutas anticoncorrenciais em outras licitações. Tais condutas unilaterais se tornam ainda mais graves quando adotadas em um contexto de colaboração entre potenciais concorrentes, que acabam por alavancar ainda mais a posição diferenciada dos participantes do Consórcio. 145. As alegadas condutas individuais são detalhadas nas próximas seções. Observando jurisprudência consagrada no Cade45, apresenta-se um descritivo evidenciando a existência das condutas, seguido de análise que considera os seguintes requisitos: (i) a detenção de poder de mercado por parte da investigada, (ii) a potencialidade de danos significativos à concorrência no mercado da representante e (iii) a existência ou não de justificativas objetivas para a recusa de contratar ou discriminar. 146.

Na sequência e de maneira análoga, a conduta coordenada é detalhada. Apresenta-se um descritivo acerca da existência da conduta, seguido de análise que considera os seguintes aspectos: (i) a detenção de poder de mercado por parte das investigadas, (ii) a potencialidade 45 Recusa de Contratar: V. Averiguação Preliminar 08012.006899/2003-066, Discriminação de Preços: V. Inquérito Administrativo Nº 08012.002600/2014-30. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 32 de 75 de danos significativos à concorrência no mercado da representante e (iii) a existência ou não de justificativas objetivas para a atuação conjunta. Ademais, apresenta-se informações trazidas a essa SG em decorrência de consulta à agentes privados também demandantes de SCM com o intuito de mapear a percepção do mercado sobre a atuação consorciada das Representadas. 147. De pronto, antecipa-se as informações relacionadas a detenção de poder de mercado. Note que esse requisito de análise de todas as condutas citadas já foi apresentado na seção 2.4. Assim, reitera-se aqui a existência de poder de mercado, individual e conjunto, por parte das Representadas. Registra-se, portanto, o entendimento da existência deste requisito tanto para a análise das condutas unilaterais quanto para a análise da conduta concertada. Passa-se, portanto, ao detalhamento e análise dos demais requisitos para configuração das condutas.

2.5.1 Recusa de Contratar pela Claro 2.5.1.1 Da existência de recusa 148. Alega a BT que enviou solicitação de orçamento à Claro em 19.10.2015 para composição da proposta a ser apresentada no âmbito do Pregão nº 144/2015 por meio de uma mensagem eletrônica cujo assunto é “Projeto Correios – Cotação MPLS Embratel Urgente”. A mensagem é assinada por [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT E À CLARO] e foi endereçada à [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT E À CLARO] da Claro. A BT argumenta em síntese que a Claro não respondeu a solicitação de orçamento de fornecimento de MPLS. Esse fato, se comprovado, e sem justificativa, poderia caracterizar uma conduta anticompetitiva unilateral de recusa por parte da Claro. 149. Em relação ao alegado pela BT, a Claro argumenta – em síntese – que46: (i) [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT e À CLARO] (ii) [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT E À CLARO] (iii) [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT E À CLARO] (iv) [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT E À CLARO] 150. Em que pese o esclarecimento inicial apresentado pela Claro já afirmar textualmente que a solicitação da BT de 19.10.2015 não foi respondida, em fase de inquérito, a Claro foi instada, por meio do Oficio nº 1.248/16 desta SG, a apresentar – entre outras – informações sobre todas as propostas feitas à BT para conexões terrestres para atender o pregão n°144/2015 dos Correios. 151. Atendendo à solicitação, a Claro enviou dados relacionados a negociação de preços de MPLS com a BT. A empresa afirma textualmente que: 46 V.

Petição SEI nº 0165809, §§46 – 52. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 33 de 75 “É possível observar das planilhas em anexo no Documento 1, que (i) não houve qualquer recusa da Claro em ofertar MPLS à BT (...)”.47 152. Ocorre que o Documento 1 referido pela Claro é datado de 9.02.2015. Esta data, entretanto, é anterior à alegada solicitação de orçamento pela BT referente ao Pregão nº 144/2015 (19.10.2015)48. Ou seja, instada a se manifestar por essa SG acerca de suposta recusa de contratar com a BT para formação da proposta para competir no âmbito do Pregão nº144/2015, a Claro não reiterou manifestação inicial de que não houve tempo hábil para o atendimento desta solicitação da BT (conforme SEI nº 0165834, §48) e apresentou dados de orçamentos apresentados a BT em momento anterior. A julgar pela data, infere-se que esse orçamento está relacionado ao pedido da BT para composição da proposta para o Pregão nº 174/2014 (anulado) e não para o Pregão nº 144/2015. 153. Tal divergência é também percebida pela Representante que, ao se manifestar sobre resposta apresentada pelas Representadas, se manifesta no mesmo sentido, indicando que as informações prestadas pela Claro “são relativas ao Pregão Eletrônico n° 174/2014, que foi anulado, e não aos pedidos de cotação de acessos MPLS da BT relativos ao Pregão Eletrônico n° 144/2015 - os quais não foram atendidos pela Claro”.49 154.

Ademais, a BT reflete sobre a justificativa relacionada a ausência de tempo hábil para apresentar proposta alegado pela Claro. Argumenta a BT que: (i) A recusa da Claro em 2015 contrasta com a sua própria conduta em 2014: “(...) a BT Brasil solicitou orçamento para fornecimento de MPLS à Claro em 15.10.201450. No dia 21.10.2014, (...) a Claro atendeu o pedido, enviando à BT Brasil uma cotação preliminar para fornecimento de MPLS. (...) em 22.10.201451, a Claro complementou a oferta à BT, com cotação final para fornecimento do MPLS. (...)” 52 (ii) A alegada ausência de tempo para elaboração da resposta da Claro em 2015 contrasta com o tempo de reposta das outras Representadas: “(...) a BT Brasil encaminhou à OI seu pedido de cotação em 21.10.2015. (...)em 23.10.2015, a BT Brasil recebeu resposta da Oi com suas ofertas para os serviços solicitados (...)”53 47 V. Petição SEI nº 0184746, §7. 48 V. Petição SEI nº 0184753, Documento 1. 49 V. Petição SEI nº 0190474 §9. 50 V. Petição SEI nº 0140732, Docs. 11.1 e 11.2. 51 V. Petição SEI nº 0184766, Docs. 1A. 52 V. Petição SEI nº 0208915, §5. 53 V. Petição SEI nº 0173135, §37. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 34 de 75 “(...) a BT Brasil enviou pedido de cotação de serviços MPLS em 19.10.2015, obtendo resposta já em 22.10.2015 (,..) ”54 – Citando pedido da BT à Telefônica.

(iii) A Claro não comprova que buscou atender ao menos parcialmente as solicitações em sua proposta (já que a alegada dificuldade estaria em cotar diferentes faixas de velocidade em diferentes localizações). Nem teve a iniciativa de apresentar uma oferta preliminar, como é usual, para não se perder a oportunidade de contratar.55 155. A BT sintetiza os argumentos debatidos sobre o tempo de resposta a solicitações pela Claro em comparação com as outras empresas na tabela 6 abaixo. Desta forma, a BT alega que as informações prestadas são insuficientes para afastar a hipótese de negativa de contratação, bem como são passíveis de enquadramento na hipótese de falsidade de informações prevista na Lei 12.529/2011, uma vez que a Claro tenta apresentar informações referentes a uma contratação anterior para descaracterizar a hipótese de recusa de contratar.

Tabela 6 – Comparativo para avaliar tempo de resposta à solicitação de orçamento Empresa Data da solicitação da BT para fornecimento de MPLS Data da resposta da Empresa Lapso temporal entre solicitação da BT e resposta CLARO (Pregão nº 174/2014) 15.10.2014 21.10.2014 (preliminar) 22.10.2014 (final) 6 dias 7 dias OI (Pregão nº 144/2015) 21.10.2015 23.10.2015 2 dias TELEFONICA (Pregão nº 144/2015) 19.10.2015 22.10.2015 (cotação de serviço de rede Especializada posteriormente retirada) 3 dias TELEFONICA (Pregão nº 144/2015) 29.10.2015 31.10.2015 (cotação apenas de serviço NNI) 2 dias 54 Complementa a BT que em 29.10.2015 a Telefônica retirou proposta para Rede Especializada. A Representante, então, solicitou novamente cotação para fornecimento de MPLS, pedido este que foi respondido pela Telefônica em 31.10.2015, isto é, após 2 dias. 55 V. Petição SEI nº 0208915, §3. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 35 de 75 CLARO (Pregão nº 144/2015) 19.10.2015 Não houve resposta ou justificativa apresentada à BT Brasil Não houve resposta ou justificativa apresentada à BT Brasil Fonte: Elaboração BT Brasil – SEI nº 208915 156. Em face dos documentos trazidos e analisados em sede de inquérito, entende-se que há robustos indícios da existência da conduta de recusa, sendo recomendável a avaliação quanto aos demais requisitos de análise para caracterizar o ato de infração econômica. 2.5.1.2 Da ausência de justificativa 157.

Com relação às justificativas objetivas para a alegada recusa de contratar, argumenta a Claro em síntese que o pedido não foi respondido uma vez que não havia tempo hábil para concluir a realização dos estudos de viabilidade técnica e análises econômico-financeiras do projeto dentro do prazo exíguo de sete dias exigido pela BT. 158. Entende-se, entretanto, que conforme apontado pela BT, o argumento contrasta com o comportamento pregresso da Claro, bem como de outras empresas do setor que lograram atender a demanda da BT conforme sistematizado na Tabela 6. 159. Ademais, ao analisar os documentos apresentados pela Claro56, pondera-se que parece ser usual a prática de prover orçamentos parciais ou preliminares. Isso é evidenciado nas seguintes correspondências eletrônicas do [ACESSSO RESTRITO AO CADE, BT E A CLARO] da Claro endereçadas à BT e destacadas abaixo: “(...) Conforme falamos, segue anexa a cotação preliminar abordando 324 pontos do total da rede (...)” – em 21.10.2014 “Segue anexa a cotação final abordando o restante 579 pontos do total da rede (...)” – em 22.10.2014 “(...) Segue anexa a cotação final abordando 1276 pontos do total da rede apresentada compondo nosso escopo final desta oferta da oferta – em 6.11.2014 160.

Desta forma, pondera-se que ainda que se considere que o prazo informado pela BT seja de fato insuficiente para a Claro realizar os estudos e formatar uma proposta, não foi apresentado nenhuma resposta parcial para BT relativa ao pedido de orçamento de 19.10.2015, contrariando uma prática que parece ser corriqueira baseada nos documentos apresentados pela própria Claro, relativos às negociações anteriores com a BT. 161. Pondera-se, por fim, que também não foi identificada nenhuma comunicação da Claro informando à BT sobre a impossibilidade de atendimento ao pedido em função do prazo 56 V. Petição SEI nº 0184753 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 36 de 75 estipulado. Se o prazo de 7 dias estipulado pela BT era patentemente insuficiente, a Claro poderia ter prontamente comunicado a incapacidade de atendimento. 162. Assim, firma-se o entendimento que até o presente momento do inquérito administrativo, a Claro não logra apresentar justificativa inconteste que permita afastar a hipótese de recusa indicada em sede de denúncia. 2.5.1.3 Do dano 163. Alega a BT que a recusa em contratar por parte da Claro dificulta sua participação competitiva no Pregão nº 144/2015 e possui efeitos que alteram as condições de competição do mercado para demais licitações. 164.

A BT alega que depende do acesso à infraestrutura local terrestre controlado majoritariamente pelas Representadas para compor proposta viável a disputar o provimento de SCM aos Correios. Especificamente, considerando o poder de mercado individual da Claro, a recusa em contratar pode criar uma diferença arbitrária na disputa pelos clientes em favor da Claro.57 No limite, a recusa pode inviabilizar a participação competitiva da BT no Pregão nº 144/2015 em razão do cerceamento de insumo essencial (acesso a infraestrutura local fixa de telecomunicações) que é requisito para formação da proposta. 165. Note que aqui se discute uma vantagem na disputa pelo serviço final (mercado downstream) em decorrência da dificuldade de acesso de infraestrutura (mercado upstream) imposta a competidor direto no Pregão nº 144/2015. Trata-se, portanto, de vantagem comparativa obtida por detentor de insumo essencial que imputa a concorrente desvantagem independentemente da eficiência que estas empresas possam a ter na provisão do serviço de SCM. Assim, se comprovada, tal conduta, isoladamente, já poderia afetar negativamente a concorrência no mercado de SCM, tendo em vista que o acesso à infraestrutura da Claro é essencial para o provimento de certos serviços (no caso específico do Pregão 144/2015, para o atendimento às especificações dos Correios). 166.

Ocorre que, para além do prejuízo no certame específico dos Correios, ao menos em tese, a recusa de contratar, inserida em um contexto em que há ação coordenada pelas maiores empresas do mercado, resta por sinalizar às demais participantes do mercado que não há como disputar em certames com participação das investigadas, tendo em vista que o alinhamento resta por aumentar a eficácia das práticas anticompetitivas individuais. Assim, alega a BT que a ação consorciada das investigadas implica na conjunção de ativos e recursos de rede e financeiros sobrepostos que dissuadem qualquer outra empresa de incorrer nos custos de preparação de propostas para disputar certames, inviabiliza a formação de consórcios entre as líderes do mercado e empresas de menor porte e, subsidiariamente, limita a concorrência entre as empresas consorciadas que poderiam competir individualmente pela prestação do serviço. 167. Entende-se, portanto, que caso o comportamento investigado no âmbito do Pregão nº 144/2015 se alastre para outras licitações de caráter nacional, restará configurada uma situação em que, no limite, somente os participantes do consórcio terão incentivos a participação em licitações públicas de abrangência nacional. Pondera-se que esta situação é potencialmente 57 V. Petição SEI nº 0140502, §96.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 37 de 75 danosa ao desenvolvimento do mercado, uma vez que a participação em projetos de abrangência nacional ficaria restrita às empresas Representadas. 168. Note, portanto, que o dano potencial descrito para a conduta individual de recusa extrapola as questões relativas ao Pregão nº 144/2015. A conduta de recusa a acesso de rede, associada a um arranjo de coordenação, cria incentivo imediato e futuro às provedoras de insumo em recusar a oferta às empresas que competem com elas no mercado de serviços. 169. A partir do exposto, conclui-se que há indícios robustos de que a alegada conduta de recusa tenha o potencial de causar dano à concorrência. Tal dano é potencializado pelo fato da prática ter sido adotada em um contexto de alinhamento de interesses entre as Representadas, como será explorado mais adiante. 2.5.1.4 Da conclusão sobre a conduta de Recusa em Contratar pela Claro 170. Conclui-se, portanto, que ante a existência da conduta, a detenção de poder de mercado por parte da representada, a inexistência de justificativa inconteste para a recusa de contratar e a potencialidade de danos significativos à concorrência, resta caracterizada a existência de robustos indícios que merecem ser apurados em sede de Processo Administrativo relativos a recusa em contratar por parte da Claro no âmbito do Pregão n°144/2015.

2.5.2 Recusa de Contratar pela Telefônica 2.5.2.1 Da existência de recusa pela Telefônica 171. Alega a BT que enviou solicitação de orçamento à Telefônica em 19.10.2015 endereçado à [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT E À TELEFÔNICA] da Telefônica para composição da proposta a ser apresentada no âmbito do Pregão nº 144/2015 por meio de uma mensagem eletrônica cujo assunto é “Projeto Correios - Cotação NNI / Rede Especializada VIVO URGENTE”.58 A BT argumenta - em síntese - que: (i) Em 22.10.2015, a Telefônica apresentou à BT uma proposta. A Telefônica informa à BT que esta proposta se baseia em uma composição que utiliza “rede especializada” (para links até 2 Mbps em SP) e rede MPLS (para links acima de 2Mbps e fora de SP). (ii) Em 28.10.2015, as vésperas da licitação dos Correios, a Telefônica informa paralisar as negociações para a proposta de “rede especializada” em virtude de revisão de posicionamento da área financeira da empresa considerando “os parâmetros financeiros tais como CAPEX e a variação cambial dentre outros”, conforme mensagem eletrônica enviada por [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEFONICA].59 A Telefônica, portanto, comunica que não proverá o acesso a “rede especializada”, ofertando os acessos por meio de “rede regular”. 58 V. Petição SEI nº 0140503, Doc. 12. 59 V. Petição SEI nº 0140503, Doc. 13.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 38 de 75 (iii) Alega a BT que o preço unitário apresentado pela Telefônica para o provimento de links pela “rede especializada” era em média 7 vezes mais baixo do que o preço unitário apresentado pela Telefônica para fornecimento do serviço MPLS por sua rede regular. (iv) Sustenta, ainda, que os preços ofertados à BT pela Telefônica – assim como pelos demais integrantes do Consórcio – para as velocidades de até 2 MB (T4 a T7) estão substancialmente acima dos preços cobrados por outros participantes do mercado para os mesmos tipos de conexão60. (v) A BT argumenta, por fim, que os preços finais propostos pelo Consórcio aos Correios para a prestação do SCM são inferiores ao preço cobrado da BT pelos integrantes do Consórcio para acesso a conexão terrestre. Pondera, portanto que o insumo essencial para a composição da proposta estaria sendo oferecido pela Telefônica a um valor acima do valor do serviço final (insumos, equipamentos, etc) oferecido pelos integrantes do Consórcio. Tal fato só se explicaria pela ocorrência de discriminação anticompetitiva no provimento dos insumos à BT. 172. Em relação ao alegado, a Telefônica argumenta – em síntese – que:

61 (i) [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT E À TELEFONICA] (ii) [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT E À TELEFONICA] (iii) [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT E À TELEFONICA] (iv) [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT E À TELEFONICA] (v) Alega a Telefônica que [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT E À TELEFONICA] (vi) [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT E À TELEFONICA] (vii) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEFONICA] (viii) [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT E À TELEFONICA] Assim, argumenta a Telefônica que não há qualquer recusa de contratar ou discriminação relacionada a proposta da BT para o Pregão dos Correios nº 144/2015. (ix) A Telefônica pontua que os fatos apresentados apenas se reportam a um processo usual de negociação entre partes que não resultou em entendimento entre elas. Assim, entende a Telefônica 60 V. Petição SEI nº 0140503, §121. 61 V. Petição SEI nº 0165809, §§53 – 65. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 39 de 75 que a alegada diferença entre os preços existente entre Rede Especializada e rede regular MPLS não é fruto de discriminação, como quer fazer crer a BT, mas de negociações distintas, em contextos completamente não comparáveis, daí a diferença de preços relacionada unicamente a diferentes condições de contratação. 173.

Além de apresentar argumentação para a acusação específica de ter negado contratação e discriminado preço, a Telefônica apresenta argumentos relacionados a hipótese de que a disparidade de preços ofertados à BT e preços finais ofertados pelo Consórcio aos Correios é fruto de ganho de eficiência da atuação consorciada. Em síntese, argumenta a Telefônica que as diferenças de preços se justificam não apenas em razão dos ganhos de eficiência decorrentes da formação do consórcio em si, como também do volume de serviços contratados pelo Consórcio que certamente difere dos serviços contratados (ou cotados) pela BT. Argumenta finalmente que “preços diferentes para produtos de amplitude ou abrangência distintos não podem ser confundidos com discriminação anticoncorrencial.”62 174. Ante aos argumentos apresentados pela Telefônica, a BT pondera: (i) A Telefônica não traz nenhuma evidência da suposta negativa da BT de aceitar as tais “condições comerciais” para rede especializada.63 Assim, a negativa relacionada a Rede Especializada não pode ser imputada a dificuldades de aceitação da própria BT. (ii) Tal explicação não condiz com o próprio teor do comunicado da Telefônica de 28.10.2015, em que se aponta como causa para a repentina paralisação de negociação que já durava mais de um ano a alegação genérica de que a área financeira da empresa estaria revisitando o produto Rede Especializada por conta de "parâmetros financeiros tais como CAPEX e a variação cambial dentre outros".

Logo, a BT reafirma que a negociação foi interrompida pela Telefônica às vésperas do Pregão dos Correios, sem justificativa. (iii) Depreende-se das informações prestadas que a Telefônica pode praticar preços 7 vezes inferiores àqueles cobrados da BT Brasil. Isto é, infere-se da negociação que há – ao menos em tese – a possibilidade da Telefônica prover rede de acesso cobrando 7 vezes menos do que sua oferta à BT. Em um contexto em que a BT compete com a Telefônica pela a prestação de um serviço final, torna-se impossível competir considerando que o insumo (acesso de rede) é consideravelmente mais barato para as 62 V. Petição SEI nº 0162005, §70. 63 V. Petição SEI nº 0173135, §39. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 40 de 75 concorrentes do que para a BT. Restaria, portanto, forte indício de que o mercado de SCM é dominado pelos atores que possuem acesso à rede e que esses atores são capazes de valer-se de posição dominante para inviabilizar entrada e competição de outros atores. 175. Do exposto, com relação a recusa de contratar a rede especializada, pondera-se que a Telefônica logrou ofertar à BT uma solução que atende ao objeto demandando pela BT de maneira substituível.

Isto é, ainda que a negociação sobre a rede especializada se mostrasse mais vantajosa em termos financeiros, a Telefônica ofertou tempestivamente acesso a rede que atenderia aos pontos solicitados pela BT para compor sua proposta no âmbito do Pregão nº 144/2015. A existência de uma oferta – ainda que eivada por suposta discriminação anticompetitiva – afasta a hipótese de recusa, nos termos formulados pela denúncia. 176. Registra-se, portanto, que não há indício inequívoco de existência da conduta de recusa pela Telefônica, não sendo necessária a avaliação dos demais requisitos de análise para a alegada conduta de recusa por parte da Telefônica. 2.5.2.2 Da conclusão sobre a conduta de Recusa em Contratar pela Telefônica 177. Conclui-se, portanto, que não resta caracterizada de maneira inequívoca a existência de robustos indícios que merecem ser apurados em sede de Processo Administrativo relativos a recusa em contratar por parte da Telefônica no contexto da formação da proposta para participação da BT no Pregão n°144/2015. 178. Reitera-se, entretanto que, em face dos argumentos trazidos em sede de inquérito, é forçoso averiguar a ocorrência da conduta de discriminação de preços pela Telefônica, nos termos apresentados pela denúncia, conforme é apresentado na próxima seção. 2.5.3 Discriminação de preços 179. De início, cumpre observar que a discriminação de preços não é per se ilícito antitruste.

Com efeito, trata-se de comportamento corriqueiro no mercado, motivado por várias razões de ordem prática e econômica, sendo, na maioria das vezes, conduta legítima.64 Isso ocorre porque é comum haver situações em que agentes econômicos desiguais são tratados de maneira desigual. Cita-se, como exemplo, a prática de descontos para determinado perfil de consumidores (como os descontos para entradas de cinema para estudantes e idosos).65 180. Da mesma forma, a discriminação de preços ou condições de contratação em razão de níveis muito díspares de consumo pode resultar de economias de escala, ocasionando ganhos de eficiência com a cobrança de preços menores de consumidores que contratam volumes maiores, por meio da adoção de uma política de descontos em caso de grandes quantidades compradas. Outro exemplo ocorre quando o custo marginal de fornecimento de um serviço 64 V. Inquérito Administrativo nº 08012.002600/2014-30 65 Guia Prático do Cade: a defesa da concorrência no Brasil. Disponível em: . Acessado em: 24/10/2014. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 41 de 75 aumenta significativamente em certos intervalos de tempo, como em períodos de pico, fazendo com que a cobrança de preços diferenciados constitua prática eficiente. 181.

Em contraste, a discriminação de preços pode ser caracterizada como ilícito concorrencial quando a empresa fornecedora utiliza seu poder de mercado para fixar preços diferentes para o mesmo produto ou serviço, discriminando-os entre clientes, de forma a prejudicar a livre concorrência.66 182. A jurisprudência do Cade já analisou casos envolvendo a conduta de discriminação de preços67. Observando estes precedentes, para que a discriminação de preços se configurasse como ilícito antitruste, considerou-se necessário que (i) o agente econômico discriminador possua posição dominante no mercado relevante de origem; (ii) haja prejuízo, ainda que potencial, à livre concorrência; e (iii) não existam justificativas objetivas para a prática que demonstrem racionalidade econômica legítima na conduta. A mesma metodologia de análise é aplicada para avaliar alegada discriminação injustificada de preços pela Telefônica e Oi no âmbito do Pregão nº 144/2015, conforme detalhado nas seções subsequentes. 2.5.3.1 Discriminação de preços pela Telefônica 2.5.3.1.1 Da existência de discriminação pela Telefônica 183. Valendo-se das informações apresentadas na seção 2.5.2 que versa sobre recusa de contratar pela Telefônica, investiga-se a hipótese de discriminação de preços por parte da Telefônica supostamente ocorrida na ocasião da formação da proposta da BT para participação do Pregão nº 144/2015. 184.

Ante ao contraditório apresentado pelas partes relacionada a discriminação da Telefônica, esta SG solicitou por meio do Oficio nº 1.248/16 que as empresas Representadas apresentassem informações sobre o volume de conexões ofertados à BT e o volume de conexões ofertado pelo Consórcio aos Correios. Foi solicitado que cada empresa apresentasse sua política de descontos por volume.68 Por fim, foi solicitado que fossem apresentadas as propostas feitas à BT para compor proposta para o Pregão n° 144/2015. Buscou-se por meio dessa solicitação estabelecer uma base comparativa que evidencie possíveis indícios de discriminação de preço. 185. Atendendo à solicitação, em argumentação conjunta com as demais Representadas, a Telefônica informa preliminarmente que: 66 Resolução Cade nº 20/1999, Anexo I. 67 PA 08012.011881/2007-41 (Comgas vs. Petrobras, White Martins e GásLocal), entre outros. 68 Apenas a título de comparação, no caso do EILD – em função de regulação específica da Anatel - admite-se descontos com base em critérios objetivos, relativos a (i) volume de EILD contratado, (ii) velocidade de transmissão dos sinais digitais; e (iii) distância entre centros de fios de origem e destino (degrau). V. Petição SEI nº 0141411, §92.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 42 de 75 (i) a cotação solicitada pela BT a cada empresa do Consórcio não guarda semelhança com os requisitos técnicos ou contratuais, especialmente de nível de serviço ou Service Level Agreement (SLA) exigidos pela Correios. Esse fato por si só dificulta sobremaneira a comparação exata dos dados. Nesse sentido, as Representadas realizam uma análise sobre o que foi oferecido à BT e sobre o que é oferecido em cotações semelhantes para que fossem identificados os "gêneros" de acesso ou serviço e assim possibilitar a comparação. (ii) As informações são relacionadas às cotações apresentadas à BT referentes ao serviço de MPLS. Os serviços ofertados à BT Brasil não incluíam nenhum elemento agregado adicional: “apenas o serviço MPLS porta a porta”. Enquanto a oferta do Consórcio aos Correios incluía serviço MPLS “porta a porta”, com roteadores, SLA elevado e condições contratuais onerosas (como exemplo, as diferentes penalidades previstas nos contratos). (iii) As Partes fizeram, individualmente e em relação aos seus próprios números, os ajustes necessários nas planilhas para descontar os valores de serviços e roteadores ofertados aos Correios e tentaram deixar a comparação o mais próximo e exato possível entre os serviços cotados à BT Brasil em comparação ao que foi ofertado aos Correios pelo Consórcio e por cada uma das Peticionárias dentro do Consórcio. 186.

Em sua resposta individual, a Telefônica apresenta planilha com dados relativos aos orçamentos enviados à BT e argumenta em síntese que69: (i) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEFONICA] (ii) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEFONICA] (iii) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEFÔNICA] (iv) Existe uma clara diferenciação entre a solução e os elementos de rede que compõem aquilo que se oferece aos Correios - dado que se utiliza apenas a infraestrutura da Vivo70 - e aquilo que seria preciso para o pleno atendimento da cotação da BT. A tipologia diferenciada em razão de aspectos puramente técnicos justifica a 69 V. Petição nº 0184762, §11-16. 70 Empresa do Grupo Econômico da Telefônica. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 43 de 75 diferenciação de valores e comprova, mais uma vez, que as ofertas não são comparáveis entre si. 187. Com relação aos dados apresentados pela Telefônica, sistematiza-se as informações relativas a volume e preços na planilha abaixo. Tabela 7 – Análise dos dados informados pela TELEFÔNICA [ACESSO RESTRITO AO CADE E A TELEFÔNICA]:

Coluna 1 Coluna 2 Coluna 3 Coluna 4 Coluna 5 Coluna 6 Coluna 7 Coluna 8 FAIXA Volume oferta TELEFONICA aos CORREIOS Valor Médio por Acesso TELEFONICA ofertado aos CORREIOS Volume oferta TELEFONICA à BT em SP Valor Médio por Acesso TELEFONICA ofertado à BT em SP Oferta à BT em SP / OFERTA aos CORREIOS Volume oferta TELEFONICA a BT fora de SP Valor Médio por Acesso TELEFONICA ofertado a BT fora de SP Oferta à BT FORA SP/ Oferta aos CORREIOS T1 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T2 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T3 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T4 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T5 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T6 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T7 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T8 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T9 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T10 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T11 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T12 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T13 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T14 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T15 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T16 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T17 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Fonte:

Elaboração SG a partir dados TELEFONICA (SEI nº 184762) 188. Em análise dos dados e argumentos apresentados em sede de inquérito, pondera-se: (i) O volume ofertado pela Telefônica aos Correios (coluna 1) é superior ao volume ofertado pela Telefônica à BT (coluna 3). A diferença se dá porque a TELEFÔNICA inclui 495 links entre T1, T2, T3, que não foram solicitados pela BT. Na faixa solicitada pela BT (T4 a T17), dentro do estado de São Paulo, temos volumes próximos: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEFONICA] ofertado aos Correios e [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEFONICA] ofertado à BT. Assim, entende- se que, contrariamente ao que foi alegado pela Telefônica, os volumes são comparáveis. (ii) Conforme informado pela Telefônica, [ACESSO RESTRITO AO CADE E A TELEFONICA]. Logo, para comparar os valores ofertados à BT, limita-se a análise aos valores médios de enlaces ofertados apenas no estado de SP. Para tanto, identifica-se na SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 44 de 75 coluna 3 o número de enlaces ofertados pela Telefônica à BT exclusivamente em São Paulo e na coluna 4 o valor médio das ofertas exclusivamente em São Paulo. (iii) Verifica-se que, conforme indicado na coluna 5, mesmo considerando somente enlaces em SP, o preço médio dos enlaces ofertados à BT é superior ao preço médio dos enlaces ofertados aos Correios. Essa relação é válida para as faixas T4 a T8.

(iv) Considerando a argumentação da Telefônica que a variação dos preços médios estaria atrelada ao volume, elaborou-se o Gráfico 1 que segue abaixo. É estabelecida uma comparação entre o valor médio do enlace ofertado pela Telefônica à BT e ao Consórcio considerando somente os enlaces em São Paulo. Os dados são organizados por faixa (T4 a T9). A linha apresenta a divisão entre o preço médio da Telefônica ofertado à BT e o preço médio ofertado pela Telefônica aos Correios (no âmbito do Consórcio). As barras comparam os volumes ofertados. Gráfico 1 – Comparando oferta Telefônica à BT e oferta Telefônica no âmbito do Consórcio Correios [ACESSO RESTRITO AO CADE E A TELEFÔNICA] (v) Assim, temos que para faixa T4 a quantidade solicitada pela BT é praticamente igual à quantidade ofertada pela Telefônica aos Correios [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEFÔNICA], entretanto, a relação entre preços [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEFÔNICA] indica que o valor cobrado da BT é maior. Já para T6, por exemplo, a relação entre volumes é [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEFÔNICA] - indicando uma demanda pela BT menor do que a oferta da Telefônica aos Correios, a relação entre preço é de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEFÔNICA]. As relações para T5, T6, T8 e T9 indicam um menor volume demandado pela BT e preço médio mais alto cobrado. Para estas faixas, o comportamento da relação volume e valor é coerente com a explicação dada pela Telefônica: menores volumes ensejam, em regra, maiores preços.

(vi) Note, entretanto, que para T7, ainda que a relação mostre que a BT solicitou mais links do que o ofertado pela Telefônica aos Correios [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEFÔNICA], a comparação entre os valores indica que o valor médio cobrado pela Telefônica a BT foi maior do que o valor médio oferecido aos Correios. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 45 de 75 (vii) Assim, como regra, os preços médios cobrados pela BT são superiores ao preço ofertados no âmbito do Consórcio, independente de se ter um volume maior ou menor. Com exceção da faixa T9 (que em verdade é somente 1 link), a linha indicativa do preço está sempre acima de 100% indicando que, no estado de São Paulo, a Telefônica consegue oferecer menor preço ao Consórcio do que à BT para todas as velocidades. (viii) Ademais, é de ponderar se a magnitude da disparidade entre a variação de preços médios e a variação de volume seria razoável. Neste sentido é prudente observar quais elementos oneram sobremaneira a oferta de T6, por exemplo, de forma a justificar que esses links sejam ofertados aos Correios a um preço cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEFÔNICA] mais barato que aos ofertados à BT. (ix) Assim, da leitura do gráfico e da tabela, pela comparação do valor médio ofertado à BT em relação ao valor médio ofertado aos Correios, percebe-se que a Telefônica oferece preços menos vantajosos a BT.

A comparação foi feita valendo-se dos dados “ajustados” pela própria Telefônica. Essa relação é acentuada se analisarmos as ofertas para fora de São Paulo. 189. Da análise dos dados ofertados pela própria Telefônica e a luz dos argumentos trazidos por ela para justificar a diferença de preços constadas, entende-se que há indícios de discriminação, conforme explorado abaixo: (i) Com relação ao argumento da BT ter cotado preços fora de São Paulo, não logra afastar a hipótese de existência de discriminação pois a diferença de preços persiste mesmo que se considere exclusivamente os enlaces em São Paulo. (ii) O argumento relacionado à diferença de volume também não é suficiente para afastar hipótese de existência de discriminação uma vez que restou demonstrado que os volumes cotados em São Paulo [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT E A TELEFONICA] e os oferecidos pela Telefônica aos Correios [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT E A TELEFONICA] são bastante próximos e, portanto, comparáveis. (iii) O argumento relacionado a incomparabilidade entre “aquilo que se oferece aos Correios - dado que se utiliza apenas a infraestrutura da Vivo - e aquilo que seria preciso para o pleno atendimento da cotação da BT Brasil”, não logra afastar a SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 46 de 75 hipótese de existência de discriminação de preços, uma vez que se vale dos dados ajustados pela própria Telefônica para evidenciar a diferenciação de preço.

Repisa-se que na mesma petição informa que a Telefônica – em conjunto com as demais Representadas que “fizeram, individualmente e em relação aos seus próprios números, os ajustes necessários nas planilhas para descontar os valores de serviços e roteadores ofertados aos Correios e tentaram deixar a comparação o mais próximo e exato possível entre os serviços cotados à BT Brasil em comparação ao que foi ofertado aos Correios pelo Consórcio e por cada uma das Peticionárias dentro do Consórcio.” Assim, entende-se que se os dados foram ajustados justamente para permitir a comparação, não cabe ao final alegar que os dados não são comparáveis. Acrescenta-se aqui que não consta nos autos nenhum detalhamento sobre a metodologia adotada para esse ajuste. 190. Resta, portanto, o argumento de que as ofertas variam em razão do volume contratado. Neste sentido, a Telefônica – em conjunto com as demais Representadas – informa não possuir uma “política ou estratégia consolidada de desconto que se aplique a todas as situações.”71 191. Recapitula-se, por fim, que a análise apresentada não compara os valores da “rede especializada” com os valores ofertados pela BT ao Consórcio. A comparação se dá entre os valores supostamente ofertados ao Consórcio e os valores ofertados a BT ao cabo das negociações.

Assim, sem entrar no mérito sobre a possibilidade de utilizar uma rede especializada que traria uma redução do preço, analisando a solução final comprovadamente ofertada pela Telefônica à BT, entende-se que há indícios de que a Telefônica pode ter imputado à BT um custo superior ao custo por ela incorrido na composição de sua proposta no âmbito do Consórcio. 192. Assim, em face dos documentos trazidos e analisados em sede de inquérito, entende-se que há robustos indícios da existência da conduta de discriminação, sendo recomendável a avaliação quanto aos demais requisitos de análise para caracterizar o ato de infração econômica, conforme é realizado nas seções subsequentes. 193. Registra-se, portanto, a presença deste requisito de análise. 2.5.3.1.2 Da ausência de justificativa 194. Revisita-se os autos em busca de elementos trazidos pela Telefônica de forma a justificar a cobrança de preços superiores à BT com relação aos preços ofertados pela empresa no âmbito do consórcio. Constata-se que os argumentos relevantes trazidos pela Representada para justificar uma eventual diferença de preços se confundem com o próprio debate sobre a existência da discriminação. De fato, a abordagem da Telefônica ocorre no sentido de negar a existência de discriminação e não no sentido de justificá-la. 71 V. Petição SEI nº 0184718 §27-28 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 47 de 75 195.

Em todo caso, compila-se aqui os argumentos apresentados pela Representada ao longo da fase de inquérito que podem justificar a constatada diferença de preços entre a oferta à BT e a oferta ao Consórcio: (i) Informa preliminarmente, de maneira conjunta com as demais Representadas, que os serviços ofertados por elas à BT não incluíam nenhum elemento agregado adicional, mas apenas o serviço MPLS “porta a porta”, enquanto a oferta aos Correios incluía serviço MPLS porta a porta, com roteadores, SLA elevado e condições contratuais onerosas.72 (ii) Argumenta ainda conjuntamente que as diferenças de preços se justificam não apenas dos ganhos de eficiência decorrentes da formação do consórcio em si, como também do volume de serviços contratados pelo Consórcio que certamente difere dos serviços contratados (ou cotados) pela BT.73 (iii) Adiante, na apresentação de dados pela Telefônica, argumenta que a comparação dos dados resta prejudicada, pois a cotação solicitada pela BT a cada empresa do Consórcio não guarda semelhança com os requisitos técnicos ou contratuais, especialmente de SLA, exigidos pelos Correios. As investigadas procedem “os ajustes necessários nas planilhas anexas para descontar os valores de serviços e roteadores ofertados aos Correios e tentaram deixar a comparação o mais próximo e exato possível entre os serviços cotados à BT Brasil em comparação ao que foi ofertado aos Correios pelo Consórcio e por cada uma das Peticionárias dentro do Consórcio”.

Não é apresentada metodologia deste ajuste. (iv) Argumenta a Telefônica que nas localidades fora de São Paulo, para que a empresa pudesse atender à solicitação da BT Brasil, seria preciso um maior aporte de valores em razão da necessidade de construção da tecnologia, e por esse motivo é possível observar que os valores médios para fora de SP são maiores do que os valores médios ofertados para SP. (v) Argumenta a Telefônica que há diferença da cotação da Telefônica à BT e ao Consórcio devido a quantidade de acessos. A oferta aos Correios foi claramente maior. À Telefônica cotou [ACESSO RESTRITO AO CADE E A TELEFONICA] acessos ao Consórcio dos Correios em comparação a [ACESSO 72 V. Petição nº 0184762, §5 73 V. Petição SEI nº 0165847, §70. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 48 de 75 RESTRITO AO CADE E A TELEFONICA] acessos solicitados pela BT Brasil, todos em São Paulo.74 (vi) Por fim, argumenta a Telefônica que “existe uma clara diferenciação entre a solução e os elementos de rede que compõem aquilo que se oferece aos Correios - dado que se utiliza apenas a infraestrutura da Vivo - e aquilo que seria preciso para o pleno atendimento da cotação da BT Brasil. A tipologia diferenciada em razão de aspectos puramente técnicos justifica a diferenciação de valores e comprova, mais uma vez, que as ofertas não são comparáveis entre si.”75 196.

Ante aos argumentos alegados pela Telefônica, a BT insurge contra as justificativas apresentadas apontando os seguintes aspectos: 76 (i) Há um elemento aparentemente contraditório nas informações dadas pela Telefônica: inicialmente argumenta a indiciada que “a oferta aos Correios incluía serviço MPLS porta a porta, com roteadores, SLA elevado e condições contratuais onerosas (como exemplo, as diferentes penalidades)”77, depois alega que “existe uma clara diferenciação entre a solução e os elementos de rede que compõem aquilo que se oferece aos Correios - dado que se utiliza apenas a infraestrutura da Vivo (...)” (ii) A BT esclarece que as solicitações às Representadas se restringiram ao provimento de serviços em tecnologia MPLS "porta a porta", sem qualquer infraestrutura adicional. Complementa ainda que, “os únicos equipamentos necessários para que a BT Brasil pudesse atender aos Correios com a contratação de serviços de transmissão de dados via MPLS das operadoras investigadas são Roteadores NNI (network-to- network interface) - elementos de interface entre a rede com solução MPLS” com a rede da BT. Tais roteadores, entretanto, são ativos da própria BT Brasil. Não há, portanto, que se falar em qualquer necessidade de investimentos adicionais em equipamentos ou outros serviços de valor agregado para justificar disparidade de preços a maior nas cotações de MPLS solicitadas pela BT junto às Indiciadas no contexto do Pregão nº 144/2015.

(iii) É de todo insubsistente o argumento de que os preços tenham sido diferenciados em função de requisitos contratuais diversos. Os 74 V. Petição nº 0184762, §14 75 V. Petição nº 0184762, §15 76 V. Petição nº 0184762, §31 77 V. Petição nº 0184762, §§ 2 – 5. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 49 de 75 níveis de SLA apresentados pelas Indiciadas à BT são muito menos rigorosos que os demandados pelos Correios - o que deveria implicar a cobrança de preço inferior à BT Brasil do que o preço final praticado pela Correios. Assim, o ponto trazido pelo Consórcio é, na verdade, mais uma comprovação do caráter discriminatório da precificação.78 (iv) Finalmente, o argumento de que os preços diferenciados tiveram por fundamento a diferença entre volumes cotados pela BT e aqueles demandados pela Correios por meio do Edital resta questionável pelas repostas trazidas em sede de inquérito. A diferença de volume se dá majoritariamente por causa dos enlaces T1, T2 e T3 que não foram solicitados pela BT. Considerando exclusivamente os enlaces orçados pela BT, entende-se que o os volumes são comparáveis. (v) Por fim, alega a BT que a Telefônica não ofereceu informações sobre a existência de uma política objetiva de descontos. 197.

De fato, a argumentação apresentada pela Telefônica ora informa que as informações prestadas sobre os enlaces oferecidos aos Correios não consideram serviços e equipamentos complementares79, ora informa que os valores consideram os serviços complementares.80 198. Valendo-se dos dados apresentados pela Telefônica, caso conservadoramente se considere que a oferta da Telefônica aos Correios não inclui serviços adicionais, tem-se que os preços médios ofertados aos Correios são inferiores aos preços médios ofertados à BT. Por sua vez, caso se considere que a oferta da Telefônica incluiu serviços adicionais, a diferença de preços é ainda mais drástica, pois estaria ofertando infraestrutura e serviços adicionais aos Correios a preços menores do que só a oferta “porta a porta” à BT. Assim, para qualquer uma das interpretações consideradas não se pode afastar a hipótese de discriminação de preços. 199. Assim, pondera-se que a controvérsia apontada em relação a comparabilidade entre oferta ao Consórcio e a BT é de pouca valia – neste momento – como justificativa para ocorrência de discriminação uma vez que para qualquer dos cenários, a relação da Telefônica no Consórcio parece resultar em custos menores do que os ofertados à BT.

Ou seja, ainda que se entenda que a ausência de uma metodologia de cálculo que embasou o ajuste dos dados apresentados pela Telefônica seja uma fragilidade dos dados apresentados pela Telefônica, qualquer interpretação dos dados parece indicar a existência de discriminação. 200. Ademais, o argumento que nega a existência da discriminação de preço e atribui eventual discrepância de preços entre a oferta à BT a aos Correios à tentativa de comparação 78 V. Petição SEI 0190471, §§24 – 30. 79 “...os serviços ofertados pelas Peticionárias à BT Brasil não incluíam nenhum elemento agregado adicional, mas apenas o serviço MPLS porta a porta.” V. Petição SEI nº 0184766, §5. 80 “ ... existe uma clara diferenciação entre a solução e os elementos de rede que compõem aquilo que se oferece aos Correios - dado que se utiliza apenas a infraestrutura da Vivo - e aquilo que seria preciso para o pleno atendimento da cotação da BT Brasil. V. Petição SEI nº 0184766, §15. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 50 de 75 de produtos e quantidades incomparáveis não se sustenta a partir da análise realizada com os dados “ajustados” fornecidos pela própria Telefônica. Como demonstrado, caso se considere somente enlaces ofertados em São Paulo, o volume orçado pela a BT e ofertado pela Telefônica ao Consórcio são comparáveis. 201.

Ante ao exposto, conclui-se que até o momento do inquérito administrativo entende-se que a Telefônica não logra apresentar de maneira inconteste justificativa para discriminação de preços. 2.5.3.1.3 Do dano 202. De maneira similar ao ponderado na análise das outras condutas investigadas neste inquérito, no caso específico do Pregão nº 144/2015, a discriminação de preços por parte da Telefônica mina a participação competitiva da BT nesse pregão e possui efeitos que altera as condições de competição do mercado para demais licitações. 203. Ainda no Pregão nº 144/2015, o Consórcio formado pelas empresas investigadas cria um incentivo para a discriminação de acesso a insumos. Temos a situação limite em que o maior beneficiado em recusar o atendimento à BT é o próprio Consórcio do qual a Telefônica faz parte, uma vez que uma proposta onerosa enfraquece sua concorrente direta no pregão dos Correios. 204. Ocorre que para além do prejuízo no certamente específico, ao menos em tese, a discriminação de preços, inserida em um contexto em que há ação coordenada pelas maiores empresas do mercado, resta por sinalizar aos demais participantes do mercado que não há como disputar em certames com participação das investigadas. Note que aqui se limita o raciocínio sobre a impossibilidade de disputa em razão de dificuldade imposta pelas consorciadas ao acesso de infraestrutura. 205.

Ademais, entende-se que todas as considerações apresentadas relacionadas a possibilidade de dano quando da recusa (Seção 2.5.1.3) se aplicam ao caso de discriminação injustificada de preços pela Telefônica. 2.5.3.1.4 Da conclusão sobre a conduta de Discriminação Injustificada pela Telefônica 206. Conclui-se, portanto, que ante a existência da conduta, a detenção de poder de mercado por parte da representada, a inexistência de justificativa que valide a discriminação de preços e a potencialidade de danos significativos à concorrência, resta caracterizada a existência de robustos indícios que merecem ser apurados em sede de Processo Administrativo relativos a discriminação de preços por parte da Telefônica no âmbito do Pregão n°144/2015. 2.5.3.2 Discriminação de preços pela OI 2.5.3.2.1 Da existência de discriminação pela OI 207. Alega a BT que enviou solicitação de orçamento à OI em 21.10.2015 para composição da proposta a ser apresentada no âmbito do Pregão nº 144/2015 por meio de uma mensagem SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 51 de 75 eletrônica de [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT E A OI] à [ACESSO RESTRITO AO CADE, BT E A OI] cujo assunto é “RE: Cotação MPLS OI Urgente”.81 208.

De maneira similar ao debate anterior, alega a BT que enviou solicitação de orçamento à OI e que os preços finais propostos pelo Consórcio aos Correios para a prestação do serviço de SCM são inferiores ao preço cobrados pela OI à BT para o acesso a infraestrutura. A denúncia insere, portanto, a OI no debate sobre discriminação de preços no âmbito do Pregão nº 144/2015. 209. Em defesa preliminar, a OI argumenta conjuntamente com as demais Representadas que as diferenças de preços justificam-se não apenas dos ganhos de eficiência decorrentes da formação do consórcio em si, como também do volume de serviços contratados pelo Consórcio que certamente difere dos serviços contratados (ou cotados) pela BT Brasil: preços diferentes para produtos de amplitude ou abrangência distintos não podem ser confundidos com discriminação anticoncorrencial.82 210. Instada a se manifestar por meio do Oficio nº 1248/2016, a OI apresenta a esta SG dados relacionados a oferta de circuitos MPLS da OI à BT. Também é informado pela OI a oferta do Consórcio aos Correios, bem como a participação da OI no âmbito do Consórcio. 211. De maneira conjunta com as demais Representadas, informa preliminarmente que os dados foram submetidos a ajustes necessários nas planilhas para descontar os valores de serviços e roteadores ofertados aos Correios, de modo a deixar a comparação o mais próximo e exato possível entre os serviços cotados à BT Brasil em relação ao que foi ofertado aos Correios pelo Consórcio.

Não é apresentada metodologia deste ajuste. A tabela 7 apresenta os dados informados pela OI.

Tabela 8 – Dados informados pela OI [ACESSO RESTRITO AO CADE E À OI] OFERTA CONSÓRCIO83 AOS CORREIOS OFERTA OI AO CONSÓRCIO OFERTA OI À BT Coluna 1 Coluna 2 Coluna 3 Coluna 4 Coluna 5 Coluna 6 Coluna 7 Coluna 8 Coluna 9 FAIXA Volume Valor Total Valor Médio por Acesso Volume Valor Total Valor Médio por Acesso Volume Valor Total Valor Médio por Acesso T1 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T2 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T3 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T4 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T5 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T6 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T7 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T8 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T9 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] 81 V.

Petição SEI nº 0140503, Doc. 9.1. 82 V. Petição SEI nº 0165847, §70. 83 “Oferta Consórcio aos Correios” é a oferta final composta pela OI, Telefônica e Claro para disputar o pregão nº 144/2015. “Oferta OI ao Consórcio” é a participação da OI no Consórcio. “Oferta OI à BT” é a oferta orçada pela BT junto a OI para composição da proposta da BT.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 52 de 75 T10 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T11 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T12 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T13 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T14 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T15 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T16 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T17 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Fonte:

Elaboração SG – Dados – SEI Nº 016584, Doc 2 de Acesso Restrito (Oi). 212. No que tange à acusação de discriminação de preços, a OI alega que (i) “verifica-se que o volume de acesso ofertado pela OI ao Consórcio [ACESSO RESTRITO AO CADE E A OI] é quase [ACESSO RESTRITO AO CADE E A OI] vezes superior ao número de acessos solicitado pela BT [ACESSO RESTRITO AO CADE E A OI], o que já justificaria a diferença de valor apresentada. Alega ainda que a diferença de preços é incapaz de comprovar qualquer tipo de conduta anticompetitiva por parte da OI e que a formação do Consórcio pelas Operadoras permitiu que cada uma delas pudesse atender as regiões em que possuem melhor infraestrutura com custo menor, evitando a necessidade de investimentos adicionais. Isso não ocorreu com as propostas apresentadas separadamente por cada uma das Operadoras à BT Brasil”.84 213. Em análise sumária, o primeiro aspecto que merece destaque é o fato do valor médio dos enlaces ofertados pela OI (Coluna 6) ser exatamente igual ao valor médio da oferta final do Consórcio (Coluna 3), ainda que as quantidades sejam distintas. Isto é, ainda que a quantidade final de enlaces do Consórcio seja maior [ACESSO RESTRITO AO CADE E A OI] do que o número de enlaces ofertados pela OI ao Consórcio [ACESSO RESTRITO AO CADE E A OI], o valor médio final do Consórcio por faixa é exatamente igual ao valor médio dos enlaces da OI.

Aparentemente, os participantes do Consórcio ao unirem esforços para compor a proposta do Consórcio obtiveram exatamente o mesmo valor médio para as velocidades T1 a T12 que os valores médios alcançados pela OI isoladamente. 214. Já ao comparar o valor ofertado pela OI à BT (Coluna 9) com o valor ofertado pela OI ao Consórcio (Coluna 6), verifica-se que há um aumento no valor médio dos enlaces. Em consonância com o alegado pela OI, o volume orçado pela BT é menor que o volume ofertado pela OI ao consórcio. Há, portanto, variação de volume e variação de preço médio. 215. A tabela 9 abaixo tenta capturar essa variação. Conforme já apontando, ao comparar a oferta da OI no Consórcio com os valores apresentados como sendo da proposta final do Consórcio (composto por enlaces da Oi, Claro e Telefônica), temos que os valores médios são [ACESSO RESTRITO AO CADE E A OI]. Logo, ao dividir valor médio da OI e valor médio de todo o consórcio a relação [ACESSO RESTRITO AO CADE E A OI], conforme registrado na coluna 1. A mesma comparação é feita para o volume (coluna 2). Neste caso, há esperada divergência já que o número de enlaces ofertados pelo OI ao Consórcio representa apenas uma 84 V. Petição SEI nº 0184766, §5. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 53 de 75 parte do número de enlaces da proposta final do Consórcio.

O mesmo raciocínio é estendido nas colunas 3 e 4 onde é apresentada uma comparação entre a oferta da Oi à BT e a oferta da Oi ao Consórcio. TABELA 9 – Comparação oferta OI [ACESSO RESTRITO AO CADE E A OI] Relação entre oferta OI no CONSORCIO com Oferta total CONSORCIO Relação entre oferta OI à BT com participação da OI no CONSORCIO Coluna 1 Coluna 2 Coluna 3 Coluna 4 FAIXA Valor Médio OI no Consórcio / Valor Médio TODO Consórcio Volume OI no Consórcio / Volume TODO consórcio Valor Médio OI à BT/ Valor Médio OI à Consórcio Volume OI à BT/ Volume OI à Consórcio T4 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T5 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T6 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T7 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T8 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T9 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] T10 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] 216. Evidencia-se que não há um comportamento linear entre a relação volume e valor médio do enlace. O gráfico 2 abaixo mostra esse entendimento: para T7, há uma convergência – o volume demandado pela BT à OI é [ACESSO RESTRITO AO CADE E A OI] ao volume provido pela OI no âmbito do Consórcio. Neste caso, o valor médio é similar.

Gráfico 2 – Comparação Oferta da OI à BT e Oferta da OI ao Consórcio [ACESSO RESTRITO AO CADE E A OI] 217. Já para T4 - em termos de volume a solicitação da BT foi [ACESSO RESTRITO AO CADE E A OI] menor do que a participação da OI no Consórcio, no entanto o preço médio do enlace oferecido à BT foi cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E A OI] maior que o enlace oferecido pela OI no Consórcio. O exercício comparativo é realizado para todas as faixas. 218. A comparação indica que há uma variação maior em termos de preço médio do que de volume para todas as faixas. Portanto, de fato é constatado que, em linha com a argumentação apresentada pela OI, existe uma relação negativa entre quantidade de enlaces orçados e valor médio dos links: “De modo geral, quanto mais pontos envolvidos e quanto maior o prazo do contrato (a justificar o retomo financeiro), mais fácil é a negociação para a redução de preço.”85 85 V. Petição SEI nº 0190478, §28. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 54 de 75 219. Pondera-se, entretanto, se a magnitude da disparidade entre a variação de preços médios e a variação de volume é significativa. O gráfico 2 indica que para todas as faixas entre T4 e T10, a BT demandou menos que a participação da OI no Consórcio. Ao mesmo tempo, o preço médio da oferta à BT foi significativamente mais alto, indicando ser plausível a hipótese de discriminação de preços. 220.

No mesmo sentido, a BT argumenta que a diferença de preço de quase [ACESSO RESTRITO AO CADE E A OI] a maior no caso do T4 “não encontra qualquer racionalidade econômica” – em face da “ausência da necessidade de investimentos específicos para atender a proposta da BT e dos níveis de serviço pactuados pela OI com a BT serem inferiores aos solicitados pelos Correios. ”86 De fato, as diferenças observadas entre os preços ofertados à BT e ao Consórcio são extremamente elevadas, mesmo levando em consideração a variação do volume demandado. 221. Ante ao exposto, entende-se que, baseado exclusivamente nos dados apresentados pela própria OI em fase de inquérito, é recomendada uma análise mais atenta da conduta denunciada por haver indícios robustos da presença de discriminação de preço por parte da OI. Ademais, é forçoso aprofundar a investigação de forma a verificar o valor coincidente entre os valores médios da proposta final do Consórcio aos Correios e o valor médio da participação da OI no Consórcio. 2.5.3.2.2 Da ausência de justificativa 222. Revisita-se os autos em busca de elementos trazidos pela OI de forma a justificar a cobrança de preços superiores à BT com relação aos preços ofertados pela empresa no âmbito do consórcio. Sintetiza-se abaixo os argumentos relevantes para esta análise: (i) O volume de acesso ofertado pela OI ao Consórcio [ACESSO RESTRITO AO CADE E A OI] o que já justificaria a diferença de valor apresentada, além de outros fatores.

(ii) A formação do Consórcio pelas Operadoras permitiu que cada uma delas pudesse atender as regiões em que possuem melhor infraestrutura com custo menor, evitando a necessidade de investimentos adicionais. Isso não ocorreu com as propostas apresentadas separadamente por cada uma das Operadoras à BT Brasil. 223. Conforme debatido na seção anterior, é controversa a atribuição da variação dos preços somente ao número de enlaces demandados. Tal constatação é reforçada pela magnitude das discrepâncias da relação entre quantidade e valores médios. Instada a apresentar uma política objetiva de descontos em relação ao volume, a OI argumentou não existir um documento único que norteie a decisão, sendo que a política de descontos varia conforme as especificidades de cada negociação.87 86 V. Petição SEI nº 0190478, §39. 87 V. Petição SEI nº 0184718, §27 – 28. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 55 de 75 224. Ademais, frisa-se que a quantidade de [ACESSO RESTRITO AO CADE E A OI] informado pela OI contempla também os links T1, T2 e T3 que não foram solicitados pela BT. Assim, estabelecendo a comparação de quantidade e preço faixa a faixa, verifica-se que há discrepância de preços e que essa variação de preço não foi acompanhada de argumentos incontestáveis e objetivos que permite avaliar a racionalidade econômica da OI, nem tampouco o alegado ganho de eficiência do Consórcio. 225.

Ante ao exposto, conclui-se que até o momento do inquérito administrativo entende-se que a OI não logrou apresentar de maneira inconteste justificativa para discriminação de preços. 2.5.3.2.3 Do dano 226. De maneira similar ao ponderado na análise das outras condutas investigadas neste inquérito, no caso específico do Pregão nº 144/2015, a discriminação de preços por parte da OI mina a participação competitiva da BT nesse Pregão e possui efeitos que altera as condições de competição do mercado para demais licitações. 227. Ademais, o Consórcio formado pelas empresas investigadas cria um incentivo para a discriminação de acesso a insumos. Temos a situação limite em que a maior beneficiada por dificultar a elaboração da proposta da BT é a própria OI, já que enfraquece sua única concorrente direta no pregão dos Correios e a OI restaria como parte do Consórcio vitorioso. 228. Ocorre que para além do prejuízo no certamente específico, ao menos em tese, a discriminação de preços, inserida em um contexto em que há ação coordenada pelas maiores empresas do mercado, resta por sinalizar aos demais participantes do mercado que não há como disputar em certames com participação das investigadas. Note que aqui se limita o raciocínio sobre a impossibilidade de disputa em razão de dificuldade imposta pelas consorciadas ao acesso de infraestrutura. 229. Registra-se, portanto, a presença de dano decorrente da discriminação.

2.5.3.2.4 Da conclusão sobre a conduta de Discriminação Injustificada pela OI 230. Conclui-se, portanto, que ante a existência da conduta, a detenção de poder de mercado por parte do representado, a inexistência de justificativa inconteste para a discriminação de preços e a potencialidade de danos significativos à concorrência, restou caracterizada a existência de robustos indícios que merecem ser observado em sede de Processo Administrativo relativos a discriminação de preços injustificada por parte da OI no âmbito do Pregão n°144/2015 dos Correios. 2.5.4 Conduta concertada entre concorrentes 231. As práticas restritivas horizontais consistem na tentativa de reduzir ou eliminar a concorrência no mercado, seja estabelecendo acordos entre concorrentes no mesmo mercado relevante com respeito a preços ou outras condições, seja dificultando a entrada de novos agentes ou praticando preços predatórios. Em ambos os casos, a conduta visa, de imediato ou no futuro, em conjunto ou individualmente, o aumento de poder de mercado ou a criação de condições necessárias para exercê-lo com maior facilidade. As situações mais comuns de SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 56 de 75 práticas restritivas horizontais são formação de cartéis, estabelecimento de acordos entre empresas, ilícitos de associações profissionais e prática de preços predatórios. 88 232.

Neste sentido, a prática concertada entre concorrentes pode ser entendida como uma forma de coordenação entre empresas que, sem ter sido levada ao ponto da realização de um acordo perene propriamente dito, substitui conscientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre potenciais concorrentes. Ainda que tácitas, tais práticas concertadas seriam, também, uma forma de conluio pois reduzem a competição entre atores relevantes. Diferem dos cartéis quanto à intensidade e à maneira como se manifestam. Revelam-se, por exemplo, através de um paralelismo de comportamentos das empresas, não alcançável em condições normais de mercado e sustentado por elementos indiciadores de coordenação. 233. É sob esse prisma que se interpreta a denúncia de adoção de prática comercial concertada entre concorrentes em análise no presente inquérito: a BT afirma que as Representadas têm se utilizado do instituto legal do Consórcio para participação em licitações de órgãos públicos e empresas estatais federais, o que resultaria de pronto na ausência de competição entre os membros do Consórcio. Assim, a atuação consorciada substituiria conscientemente os riscos da concorrência entre empresas líderes do mercado por uma cooperação prática entre as maiores empresas, com potenciais efeitos deletérios ao desenvolvimento do mercado. 234.

Pondera a BT que Claro, OI e Telefônica possuem escopo de atuação nacional, com grande poder de mercado no acesso à infraestrutura local de telecomunicações de maneira que a formação de um Consórcio entre elas só pode ser justificada a partir da possibilidade de exercer práticas anticoncorrenciais.89 As Representadas seriam capazes de sozinhas prestar os serviços de telecomunicações objeto da licitação dos Correios (ainda que contratassem elementos de rede de outras empresas) mas optam por celebrar consórcio entre si “com evidente propósito anticompetitivo” que visa a dominação do mercado.90 235. Assim, a Requerente defende a tese que, embora seja instrumento legal, o Consórcio é o arranjo suficiente para o falseamento da concorrência. Argumenta a BT que, caso cada consorciada participasse isoladamente da licitação, dependeria da contratação de outra para acessar alguma região específica na qual não detenha infraestrutura local própria. Assim, a participação isolada no leilão frustraria a estratégia de discriminação adotada por cada uma das Representadas, pois a discriminadora poderia ser discriminada em outro acesso por outra empresa.

Por outro lado, a participação em conjunto na licitação torna a discriminação individualmente exercida efetiva para “bater terceiros não alinhados os quais serão invariavelmente dependentes das Consorciadas.”91 Alega, portanto, que resta caracterizada ação concertada com os fins de substituir conscientemente os riscos da concorrência por meio de uma cooperação entre concorrentes. 236. Cabe destacar que a formação de consórcios, por si só, não é um ilícito antitruste. Pelo contrário: a formação de consórcios entre empresas é uma prática comum em diversas 88 Resolução Cade nº 20/1999, Anexo I. Disponível em . Acessada em 21/12/2016. 89 Ver Petição SEI nº 0140502 §13. 90 Ver Petição SEI nº 0140502, §42. 91 Ver Petição SEI nº 0140502, §102. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 57 de 75 situações, como na execução de grandes obras de engenharia, em atividades de pesquisa, exploração de atividades minerais ou na participação de licitações públicas, como é o caso das representadas no Pregão nº 144. 237. O consórcio é definido por meio da celebração de um contrato entre as empresas participantes. Não há a criação de uma nova pessoa jurídica própria, nem as empresas que participam do consórcio tem suas personalidades jurídicas modificadas. Há a formação de um acordo, normalmente entre concorrentes, para a realização de uma atividade. Por isso, os consórcios devem ser notificados ao CADE, conforme consta no art.

90, IV, da Lei 12.529/1192. Contudo, o próprio artigo, no seu parágrafo único, destaca que “Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes”93. Assim, a Lei 12.529/11 afastou a necessidade de notificação ao CADE do consórcio entre empresas para a participação em licitações públicas. 238. Esta isenção de notificação não significa que os consórcios celebrados para a participação de licitações públicas não possam ter efeitos anticompetitivos. Indica apenas que não é necessária uma análise prévia pela autoridade antitruste para a sua consumação, mas não a isenta de não poder cometer as infrações indicadas no artigo 36 da mesma Lei. Se a formação do consórcio teve como objetivo precípuo a redução da concorrência sem justificativas técnicas em termos de geração de eficiências, com potencial aumento de práticas abusivas, como a discriminação de preços, ela deve ser analisada sob o ponto de vista de sua potencialidade de gerar efeitos negativos à concorrência, conforme salienta a OCDE no trecho abaixo: A apresentação de propostas em consórcio incrementa a competitividade se permitir que empresas que não têm condições de fornecer produtos complementares se juntem com outras empresas para então fornecer de forma conjunta tais produtos complementares.

(...) Por outro lado, quando empresas concorrentes apresentam ofertas de maneira conjunta, isso geralmente diminui a concorrência, já que o consórcio diminui o número de participantes. Esse assim chamado efeito de diminuição de concorrência promove ofertas menos agressivas e consequentemente efeitos negativos à concorrência.94. 92 Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. 93 Ibid. 94OCDE, Public procurement - the role of competition authorities in promoting competition. (DAF/COMP(2007)34), Paris, 2007, p. 34 (tradução livre) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 58 de 75 239.

A SG já se manifestou sobre essa preocupação na nota de instauração do Processo Administrativo 08700.004617/2013-41: Embora seja competência discricionária do órgão licitante a autorização para que concorrentes atuem em consórcio em determinada licitação ou subcontratem parte do objeto licitado, é certo que tal discricionariedade – que, segundo os órgãos de controle, sequer é absoluta95 – não afasta a possibilidade de os órgãos de defesa da concorrência analisarem a formação de consórcios e as subcontratações como elementos contextuais que informam o mercado sob investigação – no caso, determinada licitação ou conjunto de licitações – pelo enfoque da ponderação de riscos que tais institutos podem trazer ao potencial de competitividade do certame e à conduta das empresas licitantes96. Ou seja, mesmo sendo o consórcio e a subcontratação figuras jurídicas lícitas, e mesmo tendo sido elas autorizadas pelos órgãos licitantes em um determinado certame, nada impede que o Cade analise as condições em que foram utilizadas e, do ponto de vista da Legislação de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011 e sua antecessora, Lei nº 8.884/94), conclua pela sua irregular utilização pelas empresas licitantes como meio de restringir a concorrência. 240. Dessa forma, a denúncia foi investigada sob o prisma de que a formação de um consórcio por empresas concorrentes não as isentam de inibir a competição no mercado.

Para isso, apresenta-se um descritivo acerca da existência da prática, seguido de análise que considera os seguintes aspectos: (i) a detenção de poder de mercado por parte das investigadas, (ii) a potencialidade de danos significativos à concorrência no mercado da representante e (iii) a existência ou não de justificativas objetivas para a atuação conjunta, mesmo que sob o rótulo de consórcio. 2.5.4.1 Da existência da conduta 241. Com relação a fatos e argumentos relacionados a existência da conduta concertada anticompetitiva praticada pelas Representadas, conforme rotulado pela BT, alega a representante que: (i) A atuação conjunta das investigadas em licitações de entes da administração pública federal direta e indireta com similar objeto 95 O Tribunal de Contas da União (TCU) possui jurisprudência consolidada nesse sentido, exigindo a motivação de tais decisões: i) Fica ao juízo discricionário da Administração Pública a decisão, devidamente motivada, quanto à possibilidade de participação ou não em licitações de empresas em consórcio (Acórdão n.º 1165/2012-Plenário, TC 037.773/2011-9, rel. Min. Raimundo Carreiro, 16.5.2012); ii) A decisão de vedar a participação de consórcio em licitação de obra pública insere-se na esfera de discricionariedade do gestor. Tal opção, contudo, demanda a explicitação de justificativas técnicas e econômicas robustas que a respaldem (Acórdão n.º 2831/2012-Plenário, TC-020.118/2012-0, rel. Min. Ana Arraes, 17.10.2012);

iii) A subcontratação é regra de exceção, prevista pelo legislador (artigos 72 e 78, inciso VI, da Lei nº 8.666/93), na hipótese de ocorrência de eventuais circunstanciais que impeçam a execução integral do avençado, nos moldes originais em que pactuado, para fins de complementar a execução do contrato que não pôde ser realizado, na sua integralidade, pela contratada (Acórdão nº 1400/2007- Plenário, TC 009.574/2004-5, rel. Min. Aroldo Cedraz, 25.7.2007). 96 A autorização (ou a vedação) à formação de consórcios ou à subcontratação são insumos à análise do mercado de compras públicas, tais como o comportamento das empresas nas fases interna e externa dos certames, o histórico de licitações com objeto semelhante, o conjunto de contratos anteriores, dentre outros, que permitem à autoridade da concorrência mapear o funcionamento e a racionalidade econômica subjacente ao mercado investigado. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 59 de 75 ao Pregão nº 144/2015 dos Correios é recorrente. A tabela 7 abaixo identifica licitações com o objeto similar em que as Representadas atuariam conjuntamente. Em brevíssima síntese, alega a denunciante que a concorrência restou prejudicada nestas licitações uma vez que o consorciamento das Representadas implica na incapacidade de outros participantes do mercado em competir.

Nesse sentido, a ausência de participação de outros agentes do mercado nessas licitações caracterizaria o indício de que a opção pela atuação consorciada pelas Representadas é efetiva e possui efeitos deletérios ao desenvolvimento do mercado. A BT apresenta observações específicas para cada licitação indicando também os efeitos deletérios à concorrência decorrentes da atuação conjunta das Representadas. Tabela 10 – Indicação de participação consorciada das investigadas em licitações de abrangência nacional Licitação Participantes Observações BT Pregão nº 144/2015 Correios Consórcio Rede Correios (Líder Claro) BT Os atestados de capacidade técnica utilizados pelas empresas atestam que há possibilidade de provimento de SCM individualmente pelas Representadas. A opção por formação do Consórcio tem como efeito diminuir a concorrência entre potenciais concorrentes e diminui os incentivos aos outros participantes do mercado em participar das licitações. Alega discriminação e recusa no provimento de redes de acesso de maneira a fragilizar BT. Alega que os preços finais propostos pelo Consórcio aos Correios para a prestação do serviço de SCM são inferiores ao preço cobrado da BT Brasil pelas Representadas para acesso a infraestrutura terrestre. GESAC – PE 24/2013 Ministério das Comunicações Consórcio Conectas (Líder Embratel)97 BT O Consórcio foi o único licitante para os quatro lotes de acessos terrestres.

O único lote em que houve concorrência com outros licitantes foi o de número V (de acessos satélites), sendo concorrente a BT. Alega a BT que o preço oferecido pelo Consórcio foi inferior ao preço de custo. Houve em diversas situações preços de acesso terrestre em nível superior ou equivalente aos de natureza satelital - presumidamente mais dispendiosos - configurando subsídio cruzado. 98 97 Empresa do mesmo Grupo Econômico da Claro. 98 V. Petição SEI nº 0141411, §53-54. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 60 de 75 REMUS PEP – 2013/9674 Banco do Brasil Consórcio Rede PAE (Líder OI) BT Brasil Alega a BT que o objeto envolvia pontos de presença primordialmente no Estado de São Paulo região em que a Telefônica atua como concessionária de telefonia fixa (STFC) e teria, à toda evidência, plenas condições de atuar de forma independente. Não obstante, a licitação foi vencida pelo Consórcio Rede PAE, evidenciando que a Telefônica optou por atuar conjuntamente com a Claro e OI para diminuir concorrência. REMUS AGENCIA – 2014/4792 Banco do Brasil Consórcio Remus II (Líder OI) Click Net Brasil Alega a BT que o único concorrente foi o Consórcio liderado pela OI. Outro participante teve problemas na formulação de sua proposta e pediu desclassificação. 99 A opção por formação do Consórcio diminui os incentivos aos outros participantes do mercado em participar das licitações.

Pregão nº 08/2016 Ministério da Saúde Claro100 Alega a BT que todos os itens do certame foram cancelados na aceitação em razão da participação de um único licitante. Pregão nº 18/2016 Ministério da Saúde Consórcio Rede INFOSUS III101 (Líder Claro) Mesmo objeto e condições que o Pregão Eletrônico 08/2016. A opção por formação do Consórcio diminui os incentivos aos outros participantes do mercado em participar das licitações. Fonte: BT (SEI nº 141411, nº 0241795) (ii) Portanto, alega a BT que as Representadas optam pelo consorciamento para reduzir competição, dissuadir qualquer outra empresa presente no mercado brasileiro de telecomunicações de participar de licitações estratégicas nacionais; inviabilizar a formação de consórcios entre as Representadas e empresas de menor porte e, em última instância, aumentar preços para os órgãos licitantes, dada a ausência de concorrência nos certames. 99 “... teve sua proposta desclassificada pelo pregoeiro, a pedido da licitante, que alegou tê-la cadastrada de forma errada, com preço mensal, sem ter atentado que a disputa era com preço global, e por também não ter condições de oferecer o serviço no preço indicado." (SEI nº 0141411, §57). 100 Não há a informação se a Claro atuou consorciada ou isoladamente neste Pregão. 101 Claro, OI, Primesys e Telemar Norte Leste. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 61 de 75 242.

Em resposta às alegações da BT, as Representadas apresentam os argumentos sintetizados abaixo.102 Note que alguns argumentos são especificamente relacionados ao Pregão nº 144/2015, mas também se prestam a contrapor a alegada adoção de conduta concertada nos demais certames supracitados. (i) O objeto da Representação não visa à proteção da concorrência, mas tão somente à proteção dos interesses de um concorrente. (ii) A BT tenta induzir esta Superintendência Geral a ignorar os efeitos pró-competitivos gerados pela entrada do Consórcio no Pregão nº 144/2015. (iii) Não é pelo fato de o consórcio existir que a BT não venceu o certame; tanto ela podia vencer isoladamente, que o fez em 2010 e no Pregão nº 174/2015 (posteriormente anulado). Para o Pregão nº 144/2015, a BT possuía vantagens competitivas por já ter grande parte da infraestrutura necessária para a prestação do serviço já instalada, além de já conhecer a rotina de prestação dos serviços. (iv) O Pregão nº 144/2015 apresentou disputa real entre as empresas, conforme reconhecido pelo TCU, com a apresentação de 183 lances. Destaca-se que houve redução de 17% no preço final em relação ao estimado e de 10% em relação ao menor valor ofertado no Pregão nº 174/2014. Resta claro, portanto, que o Pregão nº 144/2015 foi efetivamente muito mais competitivo do que o Pregão nº 174/2014 vencido pela BT.

(v) Já há posicionamento do TCU quanto à admissibilidade de formação de consórcios na licitação em questão e reconhecimento de que consórcios podem trazer eficiências benéficas à Administração Pública. (vi) Inexiste qualquer previsão legal que proíba a formação de consórcios para participação em processos licitatórios. Cabe aos órgãos licitantes e ao TCU considerarem o impacto concorrencial ao definir o edital (podendo permitir ou não o consórcio) - assim como definir todas as outras variáveis concorrencialmente relevantes do contrato.103 (vii) Não há que se cogitar que a formação do Consórcio seria ilegal por ter alijado do processo licitatório potenciais concorrentes, partindo-se da simples presunção de que seus integrantes poderiam participar desse processo individualmente, ou, ainda, 102 V. Petição SEI nº 0162005. 103V. Lei nº 12.529/2011, Art. 90, V. Petição SEI nº 0162005, §45. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 62 de 75 associados a terceiros. Neste contexto, não se pode deixar de mencionar que, por ocasião do Pregão nº 196/2010, a BT foi vencedora do pregão vencendo consórcio formado por Claro e Telefônica. (viii) Ao contrário do que tenta fazer parecer, a BT não é uma "empresa de menor porte", incapaz de competir com as investigadas.

A BT Brasil é a representante da multinacional British Telecom no país, uma das líderes mundiais no fornecimento de soluções e serviços de telecomunicações, operando em mais de 170 países. Assim, qualquer alegação da Representante no sentido de que suposta conduta das Peticionárias impediria ou desincentivaria a participação de empresas "de menor porte" em grandes licitações não procede ou, ao menos, não se aplica a ela.104 (ix) A BT não tem sido impedida de participar de licitações, uma vez que, mesmo eventualmente, dependendo da infraestrutura de terceiros para alguns serviços, a BT já se sagrou vencedora em certames cujos objetos eram complexos e de alcance nacional105. (x) Claro, OI e Telefônica somente decidiram formar o Consórcio após constatarem que a existência de estruturas operacionais e equipamentos já instalados em todas as localidades dos pontos objeto da licitação seria fator que lhes permitiria reduções de custos operacionais e, consequentemente, a possibilidade de ofertar no Pregão um preço menor aos Correios para a prestação dos serviços de transmissão de dados, em benefício do Poder Público que teria possibilidades de alcançar substancial redução de preço na contratação desses serviços, obtendo proposta mais vantajosa.

Alegam as Representadas que aqui não se está falando exclusivamente do acesso à infraestrutura necessária para a prestação dos serviços de transmissão de dados por satélite ou terrestre, mas, principalmente, de equipamentos, instalações físicas e pessoal técnico nos locais em que os sistemas de rede exigidos pelos Correios seriam instalados e operados pela empresa vencedora do Pregão. Além disso, essa análise também considerou as vantagens, em termos de redução de custos e agilidade, que a presença física dos integrantes do consórcio nas localidades dos pontos a serem instalados traria na determinação do preço a ser ofertado para a prestação dos serviços de assistência técnica e manutenção da rede e dos equipamentos a 104 V. Petição SEI nº 0162005, §36. 105 As Representadas alegam que a BT se sagrou vencedora das seguintes licitações sem integrar consórcios: (i) do Departamento de Polícia Rodoviária Federal em 2014; e (ii) da Caixa Econômica Federal em 2010 e em 2015 e (iii) da Cemig em 2014. V. Petição SEI nº 0162005, §41. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 63 de 75 serem instalados, serviços esses que também integravam o objeto do Pregão. 106 (xi) O Consórcio em análise não é uma junção contínua entre seus integrantes. Inexiste qualquer acordo entre Claro, OI e Telefônica para perpetuar a atuação do Consórcio em outras licitações.

O Consórcio foi constituído exclusivamente para fins da participação no Pregão nº 144/2015.107 (xii) Na denúncia são citados outros três consórcios formados pelas Representadas. Ocorre que estes são os únicos projetos nos quais as Peticionárias participaram conjuntamente.108 Ao contrário do que afirma a BT Brasil, esses casos não são ilustrativos da regra, mas sim da exceção. Vale notar que, com base no controle interno da Claro, nos últimos anos (2013 a 2015), a empresa participou de [ACESSO RESTRITO AO CADE E A CLARO] itens em processos licitatórios (um edital pode abranger mais de um item licitado), envolvendo serviços similares ao do Correios, no Pregão nº 144/2015. Desse total, em apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE E A CLARO] deles participou em consórcio desta natureza. Ou seja, em apenas 1% do total de processos licitatórios que a Claro participou nos últimos dois anos, ela participou em consórcio com as demais empresas citadas na Representação da BT Brasil.

Ainda, dos [ACESSO RESTRITO AO CADE E A CLARO] itens licitados, a Claro ganhou [ACESSO RESTRITO AO CADE E A CLARO] isoladamente e [ACESSO RESTRITO AO CADE E A CLARO] em consórcio e perdeu outros [ACESSO RESTRITO AO CADE E A CLARO] itens, o que demonstra que os argumentos da BT Brasil não procedem além da existência de competitividade no mercado de telecomunicações.109 (xiii) Vale notar que existe intensa concorrência entre a Claro, OI e Telefônica em certames nacionais, estaduais, distritais e municipais, que exigem um investimento financeiro menos significativo e que a formação de consórcio não se mostra vantajosa ou eficiente a apresentação das melhores propostas. Cada licitação possui características peculiares e a formação de consórcios em algumas situações, como no presente caso, pode viabilizar a possibilidade de ofertar os serviços objeto com 106 V. Petição SEI nº 0162005, §§48, 49. 107 Petição SEI nº 162005, §§50 – 58. 108 V. Tabela 7. Note que a formação do Consórcio para participar dos certames do Ministério da Saúde é fato superveniente a informação apresentada pelas Representadas. 109 V. Petição SEI nº 0162005, §§59 – 61. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 64 de 75 melhores condições técnicas e financeiras para a Administração Pública.

Dessa forma, sempre que a participação em licitações por meio de consórcios for justificável, não limitar ou falsear a concorrência e demonstrar ganhos de eficiência - como ocorre no presente caso -, esse tipo de associação é lícito como, inclusive, bem recebido pelo agente contratante (e pelo TCU).110 243. Ante os argumentos trazidos pelas investigadas, a BT acrescenta – em síntese – as seguintes considerações relacionadas ao debate sobre adoção de conduta consorciada:111 (i) As Requeridas afirmam que a legislação de licitações permite consórcio, mas ignoraram a proibição das normas concorrenciais para acordo entre três empresas que dominam o mercado que elimina a disputa. (ii) As Requeridas afirmam que a atuação consorciada das investigadas tem pouca representatividade na totalidade de licitações no país, mas não contestam o caráter estratégico das referidas licitações de abrangência nacional e o fato de que poderiam atender de forma independente o objeto do Pregão nº 144/2015. (iii) A alegada eficiência compensatória para a formação do Consórcio não é baseada em nenhum estudo ou memorandos internos, um mapa de rede sequer ou ao menos indicação concreta de como se daria a pretensa complementariedade entre os ativos das consorciadas, o que leva a crer que a pretensa "eficiência" da comunhão seria tão somente evitar custos discriminatórios para o acesso da rede de uma pela outra.

112 (iv) As Requeridas se contradizem ao relacionar a necessidade de formação de consórcio tanto para o certame dos Correios113 - que optou "por fazer uma licitação única, sem dividir em lotes por regiões, o que leva à necessidade de proposta com maior cobertura do território nacional”, quanto para os pregões promovidos pelo Ministério das Comunicações e Banco do Brasil, cujos respectivos objetos foram divididos em diversos lotes, inclusive por região do Plano Geral de Outorgas (PGO). (v) As Representadas não refutam a constatação de que elas são as principais concorrentes diretas entre si, na qualidade de maiores empresas do setor de telecomunicações brasileiro. Em verdade, 110 V. Petição SEI nº 0162005, §§64 – 65. 111 V. Petição SEI nº 0173135. 112 V. Petição SEI nº 0173135, §6. 113 V. Petição SEI nº 0162005, §59.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 65 de 75 tal aspecto é corroborado pelas Requeridas que reconhecem que em projetos mais complexos, tal como o do Pregão nº 144/2015 dos Correios, "naturalmente empresas de maior porte acabam participando mais (..) porque possuem melhores condições de atender o que está sendo solicitado.” 114 Desse modo, restaria corroborado pelas Requeridas o argumento apontado pela BT de que nessas licitações estratégicas Claro, Oi e Telefônica são as empresas mais aptas a atender o objeto do contrato, o que reforça o caráter restritivo dos consórcios que eliminam a disputa entre elas.115 (vi) Com relação ao argumento das Representadas que informa que as atuações consorciadas "(..) são pontuais e criados apenas naquelas situações em que a efetiva competitividade no pregão - e consequentemente redução de preço nos lances - depende dessa configuração e, portanto, revela-se eficiente”, pondera a BT que “a eficiência alegada pelas Indiciadas se mostra ilusória” quando verificados os efeitos desses consórcios nos outros pregões citados na Tabela 8. Neste sentido, a BT apresenta dados relativos ao Pregão nº 24/2013 (GESAC-II) para ilustrar que o único lote em que houve lances com descontos efetivos para o órgão contratante foi o lote V em que houve disputa entre o Consórcio e a BT Brasil.

Demais lotes, para os quais o Consórcio ofertou sozinho, não resultaram descontos significativos, apesar do alegado ganho de eficiência advindo da atuação consorciada.116 No mesmo sentido, a BT apresenta valores praticados pelos consórcios entre as Requeridas nas licitações do Banco do Brasil e também no recente certame organizado pelo Ministério da Saúde, indicando que para algumas faixas ocorre uma significativa majoração do valor cobrado em relação ao Pregão nº 144/2015. Desta forma, argumenta a BT que não se pode creditar os valores alcançados pelo Pregão n° 144/2015 às pretensas eficiências alegadas, mas sim à efetiva disputa ocorrida no certame, a qual seria ainda mais intensa se Claro, OI e Telefônica disputassem a licitação entre si. (vii) Com relação ao argumento de que a BT não dependeria de Claro, OI e Telefônica para concorrer no Pregão Eletrônico nº 144/2015 uma vez que poderia subcontratar operadoras de menor porte, pondera a BT que se ela que detém infraestrutura de dimensão indiscutivelmente inferior à das Indiciadas, "tem plena capacidade" de atender aos serviços demandados pelo edital da 114 V. Petição SEI nº 0162005, §37. 115 V. Petição SEI nº 0173135, §14. 116 V. Petição SEI nº SEI 0173135 §17.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 66 de 75 licitação dos Correios de 2015, tanto mais o têm Claro, Oi e Telefônica, na condição de líderes do setor de telecomunicação, o que apenas evidencia o absurdo de tais empresas celebrarem consórcios entre si para prestar os serviços demandados. Neste sentido, acrescenta que a questão relevante não é se a BT teria condições de competir, mas se sua capacidade competitiva foi minada por práticas anticompetitivas das Requeridas. Argumenta a BT que existe uma diferença enorme entre ter eficiência e imputar uma ineficiência ao concorrente, pelo exercício abusivo de poder de mercado e controle da infraestrutura.117 244. Ante ao contraditório apresentado pelas partes em sede de inquérito, entende-se que resta incontroversa a existência da atuação consorciada em licitações de abrangência nacional e que de fato essa participação se deu nos citados pregões elencados na Tabela 10. Nota-se, entretanto, que ainda que a formação do consórcio seja um acordo entre potenciais concorrentes, a formação do consórcio, como já salientado, não é ilícito antitruste. Contudo, ela pode levantar preocupações concorrenciais que devem ser analisadas com cuidado pela autoridade concorrencial, como destaca a OCDE no trecho abaixo: 245. A caracterização de consórcios como conduta anticoncorrencial exige uma aplicação atenta do princípio da razoabilidade.

Nesse caso, deve restar claro que a atuação por meio de consórcio teve como objetivo prejudicar a concorrência, sem eventuais justificativas em termos de eficiências econômicas advindas da atuação coordenada entre diversos atores. Neste sentido, a análise deve buscar avaliar as justificativas para a atuação conjunta das Representadas e se essa ação conjunta gera danos à concorrência, conforme é realizado nas próximas seções. 2.5.4.2 Da ausência de justificativas 246. Reitera-se que a formação de um consórcio entre concorrentes não é per se um ilícito antitruste. No entanto, há que se investigar se o acordo entre concorrentes é lastreado em um diagnóstico que identifica a oportunidade de ganho de eficiência resultante da ação conjunta entre as Requeridas considerando as especificidades de cada certame ou se a razão precípua para a participação consorciada é um acordo prévio – ainda que tácito – que determina que para licitações de abrangência nacional haverá participação coordenada prescindindo de qualquer análise que considere as especificidades do serviço demandado, com o objetivo de afastar a possibilidade de concorrência entre as empresas e, mais ainda, com outras empresas, dado a importância desses agentes no fornecimento de infraestrutura para potenciais participantes das licitações.

Há que se ponderar se a eliminação de competição entre as empresas consorciadas seria a motivação precípua da cooperação, caracterizando acordo anticoncorrencial, independentemente de qualquer ganho de eficiência subsidiário, ou se de fato a opção pela celebração de um acordo de consorciamento se sustentou em um diagnóstico legítimo de identificação de sinergias entre potenciais concorrentes. 117 V. Petição SEI nº 0173135, §28. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 67 de 75 247. Revisita-se os autos em busca de elementos trazidos pela Claro, OI e Telefônica de forma a justificar a opção pela atuação conjunta. Constata-se que os argumentos relevantes trazidos pelas Requeridas para justificar a opção pela atuação consorciada se confundem com o próprio debate sobre a existência dos Consórcios, conforme explorado na seção 2.5.4.1. 248. Acrescenta-se, entretanto, que as Representadas foram instadas por meio do Oficio nº 1.248/16 desta SG a apresentar informações especificamente sobre os ganhos de eficiências obtidos com a atuação conjunta no Pregão n° 144/2015 dos Correios. 249.

Em síntese, as Requeridas reiteram que decidiram formar o Consórcio dos Correios após constatarem que a existência de estruturas operacionais e equipamentos já instalados em todas as localidades dos pontos objeto da licitação seria fator que lhes permitiria reduções de custos operacionais e, consequentemente, a possibilidade de ofertar no Pregão um preço menor aos Correios para a prestação dos serviços de transmissão de dados, em benefício do Poder Público, que teria possibilidades de alcançar substancial redução de preço na contratação desses serviços, obtendo proposta mais vantajosa. Essas estruturas operacionais não se limitam ao acesso à infraestrutura necessária para a prestação dos serviços de transmissão, mas, principalmente, equipamentos, instalações físicas e pessoal técnico nos locais em que os sistemas de rede exigidos pelos Correios seriam instalados e operados pela empresa ou consórcio vencedor do Pregão. 250. Além disso, essa análise que culminou na opção pela atuação em Consórcio teria considerado as vantagens, em termos de redução de custos e agilidade, que a presença física dos integrantes do Consórcio nas localidades dos pontos a serem instalados traria na determinação do preço a ser ofertado para a prestação dos serviços de assistência técnica e manutenção da rede e dos equipamentos a serem instalados, serviços esses que também integravam o objeto do Pregão. Por fim, acrescenta que a atuação consorciada possui caráter de excepcionalidade.

Tais consórcios são pontuais e criados apenas naquelas situações em que a efetiva competitividade no pregão - e consequente redução de preços - depende dessa configuração. 251. O problema dessa argumentação é que, apesar de ter sentido em termos teóricos, não foi apresentada qualquer prova da sua veracidade. Não foram apresentados quaisquer estudos, sejam quantitativos ou quanti-qualitativos, com dados que possam subsidiar as explicações apresentadas, seja por meio de ganhos de escala ou escopo, reduções de custo e custo de transação, externalidades positivas, etc. Também não foram apresentados documentos internos que justifiquem a atuação de forma consorciada em determinados pregões, com os pretensos ganhos em termos de eficiência. Afinal, se pressupõe que a decisão de atuação de forma consorciada seja discutida pelas empresas, com a apresentação dos argumentos e justificativas para tal decisão, com embasamento técnico que subsidie as propostas apresentadas. 252. Dado que as justificativas apresentadas pelas representadas foram puramente qualitativas (e especulativas), a SG optou por questionar o mercado quanto à percepção deste em relação a atuação consorciada destes agentes no fornecimento dos serviços de telecomunicação com abrangência nacional, já que a denúncia sob análise se foca no pregão dos Correios cuja demanda de serviços é nacional.

No caso específico, esta SG consultou SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 68 de 75 alguns agentes privados demandantes de serviços de SCM118. Por óbvio, entende-se que a demanda por serviços de SCM não são uniformes, podendo haver significativas diferenças técnicas entre a demanda dos Correios – por exemplo – e a demanda dos agentes privados consultados. Entretanto, buscou-se consultar empresas de grande porte, que demandam soluções de comunicação igualmente complexas e amplas, de forma a obter um padrão de comparação para a forma de atuação das Representadas. Nesse sentido, foi questionado aos agentes privados se há o entendimento de que seria necessário a atuação consorciada das empresas Requeridas para prestação do serviço de SCM em nível nacional. A Tabela 11 abaixo sintetiza as respostas. TABELA 11 – Consulta a agentes privados PERGUNTA A partir da experiência da sua empresa na contratação do serviço, a sua empresa considera que seria necessário que os grupos de Oi, Telefônica e Claro S.A. se consorciassem para conseguir prestar o serviço a nível nacional? Ou, contrariamente, a sua empresa entende que apenas alguns desses grupos ou os três individualmente conseguiriam prestar o serviço de maneira competitiva? Justificar a sua resposta. EMPRESA RESPOSTA GERDAU [ACESSO RESTRITO AO CADE] ARCOS DOURADOS " ...

consideramos o atendimento das operadoras às nossas demandas de comunicação como operadoras individuais. De qualquer forma, (...) temos conhecimento da prática denominada "contratação de última milha" realizada pelas operadoras nas localidades onde não possuem presença própria" ITAU “O Itaú Unibanco entende que os grupos Oi, Telefônica e Claro conseguem prestar o serviço de links de rede de maneira competitiva individualmente, sem a necessidade de consórcio ou qualquer outro arranjo dessa natureza. Ademais, nos processos de concorrência realizados pelo Itaú Unibanco, tais empresas sempre se apresentam individualmente, e disputam os links de rede postos à contratação pelo Itaú Unibanco agindo como concorrentes entre si.” COCA - COLA DO BRASIL " A formação de um consórcio entre as citadas empresas poderia prejudicar nossa capacidade de negociação e, por isso, não nos parece apropriada a formação do mencionado consórcio. ” BRF [ACESSO RESTRITO AO CADE] SANTANDER “(...) o Santander considera que não seria necessário que os grupos de Oi S.A., Telefônica S.A. e Claro S.A. se consorciassem para conseguir prestar o serviço a nível nacional, sendo que entendemos que os três individualmente conseguiriam e possuem estruturas suficientes para prestar o serviço de maneira competitiva.

Acreditamos que quanto mais empresas houver, maior será a concorrência entre elas nos quesitos preço, qualidade de serviço, inovação tecnológica etc., e maior será o benefício para os consumidores finais e o mercado. ” VALECARD "Entendemos que não exista a necessidade do consórcio para atendimento a nível nacional, pois através da contratação da última milha (last mile) de outras operadoras qualquer uma delas pode prestar o serviço. Os custos adicionais com a contratação da última milha podem ser diluídos ou tratados considerando a área de cobertura da operadora, ou seja, quanto maior a sua capilaridade, menor a necessidade de aquisição da última milha. A questão do consórcio está diretamente relacionada a necessidade da redução de custos e economia de escala. ” FEDEX "Com base em nossa experiência na contratação destes serviços, acreditamos que estes fornecedores podem operar individualmente, pois desta forma têm-se mais opções de cotação oferecidas pelos maiores provedores destes serviços. No caso de um consórcio com amplitude nacional, precisaríamos saber o quão competitivo estas empresas seriam quando consorciadas uma vez que possivelmente conseguiriam diluir alguns custos e assim tarifar de forma mais competitiva." AMBEV " Nenhum desses grupos possui 100% de cobertura no Brasil. Sabe-se que existem subcontratações onde eventualmente não existe ponto de presença do fornecedor contratado.

A AmBev entende que empresas com filiais a nível nacional teriam a gestão mais complexa e com custo maior se optarem por operar com outra empresa diferente desses grupos simplesmente por possuírem a maior abrangência de circuitos no Brasil " 118 V. Ofícios nº 6398 – 6405, 6407, 6408. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 69 de 75 BAND " ... De acordo com a experiência da Band em suas contratações, nenhuma das empresas atuantes no mercado consegue fornecer serviços no âmbito nacional de forma individual, ou seja, sem parcerias ou subcontratações. As contratações da Band são conduzidas conforme informado no item 2; não há negociações com consórcios, pois isso reduziria as opções da empresa. ” 253. A percepção dos agentes privados é mais um indicativo que acrescenta ao debate desenvolvido ao longo deste inquérito sobre as justificativas para a atuação conjunta das Requeridas e os potenciais efeitos decorrentes do consorciamento das empresas com significativo poder de mercado em licitações para provimento de SCM de âmbito nacional, mais especificamente no Pregão 144/2015. As respostas apresentadas são predominantemente no sentido que os agentes privados não percebem a necessidade de atuação consorciada para prover o serviço. Pelo contrário, as representadas podem atuar de forma isolada e subcontratar os serviços com outras empresas (ou entre si).

A opção de as empresas atuarem de forma consorciada foi visto como indesejável, pois limitaria a concorrência no mercado. 254. Assim, parece que atuação das empresas requeridas em contratações privadas é distinta da atuação em licitações públicas. Parece não ser usual entre as empresas consultadas permitir a negociação com consórcios, ainda que o alegado ganho de eficiência proveniente do consorciamento também pudesse ser alegado pelas empresas Requeridas quando da contratação privada. 255. As Requerentes alegam que a formação do consórcio não reduz a concorrência, fato não corroborando pela instrução acima e pela estrutura do mercado, haja vista que o Consórcio formado no Pregão nº 144/2015 reúne as três maiores empresas do mercado. O que se observa é a atuação conjunta dos três principais concorrentes na oferta de SCM, sem justificativas razoáveis, para a participação de pregões de abrangência nacional, o que limita consideravelmente a quantidade de agentes nesses pregões. Em condições semelhantes na inciativa privada tais arranjos seriam considerados indesejáveis, pois haveria uma perda de competição sem uma justificativa em termos de capacidade de atendimento (todas seriam capazes de fornecer o serviço) e de eficiência (não foram mencionados ganhos que resultassem em reduções de preços se as três atuassem de forma conjunta). 256.

Ante ao exposto, entende-se que até o presente momento deste inquérito administrativo as Requeridas não logram apresentar justificativa razoável para adoção de acordo de cooperação, por meio de consórcio, que evidencie justificativas que possam superar os danos ao mercado, conforme analisados a seguir. 2.5.4.3 Do dano 257. Com relação a potencialidade de danos significativos à concorrência decorrentes da opção pela atuação conjunta das Requeridas, em síntese alega a BT que: (i) Diversas empresas concorrentes, de menor porte - dentre as quais inclui-se a BT - são claramente desincentivadas a participar dessas licitações, uma vez que é cada vez mais evidente que terão que disputar novamente com as maiores operadoras do mercado consorciadas entre si.119 Assim, essas empresas não terão qualquer incentivo para entrar de forma isolada ou em consórcios 119 V. Petição SEI nº 0141411, §7. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 70 de 75 entre si, pois sabem que terão que enfrentar as efetivas detentoras da quase totalidade dos acessos locais (das quais dependem) atuando em conjunto. Dinamicamente, em breve as empresas Representadas serão as únicas a participar de licitações de abrangência nacional - e com isso poderão exercer de forma mais livre seu poder de mercado.

(ii) Reitera-se que contratos de grande abrangência, objeto dessas licitações, constituem um meio de relevo estratégico para que empresas de menor porte consigam ganhar maior escala de atuação e, com isso, ganhar mais corpo para disputar futuros contratos de rede corporativa em âmbito público e privado. Ao privar empresas de menor porte desse segmento de mercado por sua atuação conjunta e abusiva, as investigadas dificultam o desenvolvimento de novas empresas que lhes possam oferecer pressão competitiva atual e futura nesse e em outros segmentos.120 (iii) Em um futuro próximo, apenas as Representadas deterão atestados técnicos válidos para projetos de maior porte, o que certamente configurará nova barreira à entrada de outras empresas no segmento de licitações públicas121. Nesse sentido alega a BT que a exigência de apresentação de atestados técnicos com parâmetros mínimos vem sendo uma constante nos editais de licitações públicas para prestação de serviços de telecomunicações e transmissão de dados corporativos. Logo, apenas empresas que prestem esse serviço nos atuais contratos de grande porte poderão, futuramente, atestar sua qualificação técnica para tanto. (iv) A reiterada participação do consórcio entre as três empresas cria incentivo a subida de preços nas licitações públicas de serviços de telecomunicações em âmbito nacional, uma vez que restar consolidado que há somente um monopolista consorciado disposto a oferecer o serviço.122 258.

Como já indicado acima, com vistas a investigar a percepção do mercado acerca do eventual dano concorrencial decorrente da atuação consorciada das Requeridas, esta SG consultou alguns agentes privados demandantes de serviços de SCM123. Conforme sintetiza a Tabela 11 abaixo, as respostas são predominantemente no sentido de apontar que o consórcio 120 V. Petição SEI nº 0141411, §8. 121 V. Petição SEI nº 0244699, §§ 19 – 24. 122 V. Petição SEI nº 0141411, §151. 123 V. Ofícios nº 6398 – 6405, 6407, 6408. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 71 de 75 significaria a diminuição de participantes do mercado com implicações negativas para a capacidade de negociação dos contratantes. TABELA 11 – Consulta a agentes privados PERGUNTA A sua empresa considera que seria nocivo a um grande contrato privado que os três grupos listados acima participassem em consórcio ao invés de participarem separadamente? Justificar. EMPRESA RESPOSTA GERDAU [ACESSO RESTRITO AO CADE] ARCOS DOURADOS “Sim, entendemos que seria nocivo, pois reduziria a possibilidade de que operadoras com menor participação no Mercado possam usar de recurso de "contratação de última milha" junto à essas operadoras.

” ITAU “Caso houvesse uma justificativa técnica (complementariedade dos links, áreas de cobertura suplementares, etc.) que justificasse os três grupos mencionados se apresentarem em um grande contrato privado como um consórcio, o Itaú Unibanco não antecipa preocupações de natureza concorrência. Entretanto, inexistindo razão tecnológica ou econômica que justificasse o ganho de escala ou de capilaridade, ao Itaú Unibanco certamente seria mais interessante que os grupos Oi, Telefônica e Claro continuassem a se apresentar nas concorrências privadas como três grupos distintos, não consorciados, como atualmente ocorre, e que permanecessem disputando os links de rede demandados pelo Itaú Unibanco como três rivais individuais e efetivos desse mercado.” BRF [ACESSO RESTRITO AO CADE] SANTANDER “ (... ) informamos que o Santander considera que seria nocivo um grande contrato privado que os três grupos listados acima participassem em consórcio ao invés de participarem separadamente, uma vez que, pelos motivos expostos no item “c” acima, acreditamos que o mercado relevante ora sob análise seria ainda mais restrito e menos competitivo em comparação à situação atual.” VALECARD "Entendemos que não existiram problemas desde que os requisitos técnicos sejam atendidos e os níveis de serviço prestados. Porém entendemos que a negociação com empresas (separadas) é mais vantajosa em termos de se atingir objetivos relacionados a redução de custos.

Ademais é sabido que as inovações tecnológicas e comerciais (preços) só prosperam em ambientes competitivos. ” FEDEX “Tendo em vista que entendemos que estas são as empresas com maior capacidade de atendimento deste tipo de serviço, acreditamos que tal formato (consórcio) poderia gerar uma redução considerável dos fornecedores/competidores deste mercado, acarretando a falta de competitividade e riscos para os contratantes dos serviços, o qual teria poucas opções disponíveis. No entanto, este entendimento é baseado em informação limitada que a FedEx tem acesso. AMBEV [ACESSO RESTRITO AO CADE] BAND “A Band entende que o cenário ideal seria o de negociação individual com cada uma das empresas, situação em que, provavelmente, seria possível negociar condições melhores em razão da competição entre elas. ” 259. As respostas acima indicam que a apresentação conjunta de propostas pelas representadas pode efetivamente reduzir a concorrência no mercado, resultando em potenciais aumentos de preços. Dois agentes indicaram que seria necessária a apresentação de justificativas técnicas para que se pudesse aventar a possibilidade de aceitação de propostas conjuntas das representadas. Sem isso, o desejável seria a manutenção das operadoras de forma separada. 260.

Essas repostas corroboram os argumentos da BT em relação ao risco de redução da competição e aumento de preço da formação de consórcio pelas representadas, principalmente no fornecimento de serviços em que elas são claramente as empresas com maior poder de mercado, como ocorre no mercado de SCM. A BT apresenta, além disso, o risco de efeitos dinâmicos, pois na medida em que essas empresas não encontrem rivais nas licitações, apenas SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 72 de 75 elas se tornam capazes de fornecer tais serviços, pois as licitações têm exigido experiência prévia. 261. Dessa forma, valendo-se do debatido ao longo da fase de inquérito, entende-se que a opção pela atuação conjunta entre concorrentes pode ter como objetivo precípuo a eliminação a competição entre os participantes do consórcio na disputa pelo objeto das licitações. Tal hipótese pode potencialmente dissuadir outras empresas de participar de licitações de abrangência nacional, inviabilizar a formação de consórcios entre as Representadas e empresas de menor porte e facilitar o exercício de poder de mercado pelos consorciados. 262. Além disso, há indícios de que a atuação conjunta das Representadas pode criar uma estrutura de incentivos que aumenta a eficácia da adoção de condutas anticompetitivas individuais pelos integrantes do consórcio.

Tais indícios podem ser observados nos fatos que tratam das condutas de recusa de contratar e discriminação de preço narrados em seções anteriores desta Nota. Não só há indícios de que as empresas adotaram, individualmente, condutas discriminatórias danosas à concorrência, mas, no contexto do consórcio estabelecido por elas, tais condutas podem ser ainda mais lesivas. Isso porque as ações individuais conduzidas por cada uma das representadas ao cobrar preços desproporcionalmente mais elevados do único concorrente fortalece a estratégia de atuação conjunta das empresas, pois dificulta a operação desse concorrente. 263. Entende-se, portanto, que há indícios que a participação das requerentes por meio de consórcio no Pregão 144/2015 pode ter prejudicado a concorrência no certame promovido pelos Correios, seja pela ausência de justificativas para a redução da concorrência com a redução no número de ofertantes, seja potencializando a adoção de condutas unilaterais possibilitadas pela existência do consórcio. 2.5.4.4 Da conclusão sobre as condutas praticadas pelas empresas 264.

Conclui-se, portanto, que ante os fortes indícios da existência das condutas, a detenção de poder de mercado por parte das Representadas, a inexistência de justificativas razoáveis para a atuação conjunta por meio de consórcio e a potencialidade de danos significativos à concorrência, restou caracterizada a existência de robustos indícios que merecem ser observado em sede de Processo Administrativo relativos a adoção de conduta anticompetitiva por parte da Claro, Telefônica e OI no âmbito do Pregão 144/2015. 2.6 Dos pedidos de Medida Preventiva 265. Em sua denúncia a BT solicitou a esta SG a concessão de medida preventiva para determinar que, até a apreciação de mérito da Representação, seja suspenso qualquer consórcio entre as Representadas para participação em licitações, com destaque para o Consórcio Rede Correios, participante do Pregão nº 144/2015.124 266. Alega a Representante que a suposta coordenação entre a oferta de três grupos econômicos que, sozinhos, teriam plenas condições de apresentar propostas na licitação dos Correios, bem como que adoção de estratégia de cooperação do mesmo consórcio em diversas 124 V. Petição SEI nº 0140502, §§152 – 162. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 73 de 75 licitações públicas de âmbito nacional, são suficientes para caracterizar o requisito de fumus boni iuris. 267.

Alega ainda a existência do periculum in mora caracterizado pela continuação da conduta anticompetitiva em curso: “afinal, mantidos os consórcios entre Claro, Telefônica e Oi - com destaque para o Consórcio Rede Correios -, serão mantidas as condições de uma conduta continuada mediante arranjos cujo objeto é a eliminação da concorrência entre os principais grupos de telecomunicações do país, suportados por condutas exclusionárias no acesso local dominado pelas consorciadas. A mora levará as consorciadas representadas a continuar a prática abusiva em novos certames de grande abrangência - fundamentais para que empresas de menor porte possam ganhar escala e competir de forma mais efetiva com as três incumbentes - que serão disputados de forma conjunta pelas três grandes, e, em breve, apenas por elas, de maneira a açambarcar esses contratos no país, conduzindo à eliminação da concorrência”. 268. Ao longo do processo, as Requeridas insurgem contra o pedido de medida cautelar alegando ausência dos pressupostos necessários para concessão de medida preventiva. Em breve síntese, argumentam as Requeridas que no caso do Pregão nº 144/2015, não apenas houve intensa competição entre o Consórcio e a BT, como ganhos substanciais ao licitante considerando o atual contrato ou os valores discutidos no âmbito do Pregão nº 174/2014, posteriormente anulado. Ademais, complementam as Requeridas que não há ameaça ao mercado decorrente das alegadas condutas.

Consequentemente, não há razão que justifique a concessão da medida.125 269. Esta SG entendeu não haver elementos suficientes para concessão de medida preventiva solicitados nas petições iniciais.126 Entretanto, a Representante reiterou ao longo do inquérito o pedido de medida preventiva que suspenda o Consórcio Rede Correios em particular, bem como quaisquer outros consórcios entre empresas integrantes dos grupos Claro, Oi e Telefônica para a participação em futuras licitações, até a apreciação de mérito da Representação. 127 270. A análise empreendida pela SG, de fato, encontrou fortes indícios de condutas anticompetitiva unilateral que foram potencializadas pela atuação conjunta das empresas por meio de consórcio do Pregão 144/2015. Contudo, tendo em vista que as Representadas ganharam o Pregão, uma aplicação de medida preventiva, nesse momento, poderia causar um periculum in mora reverso: a reversão da decisão do Pregão pode afetar o atendimento dos serviços prestados pelos Correios, cujo resultado do Pregão foi confirmado pelo contratante e pelo Tribunal de Contas da União128. 271. Com relação ao pedido de suspensão de quaisquer outros consórcios entre empresas integrantes dos grupos Claro, OI e Telefônica para a participação em futuras licitações, pondera-se que esse pedido é bastante abrangente, tendo em vista que a denúncia inicial e a 125 V. Petição SEI nº 0162005, §§84 – 94. 126 V. Nota Técnica nº 0151827, §18. 127 V.

Petição SEI nº 0173135, § 68 e Petição SEI nº 0190471, §79. 128 V. DOC. TCU 029.420/2015-6 – Disponível em www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/.../AC_3010_48_15_P.doc SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 74 de 75 análise detida empreendida ao longo da nota foca a investigação no Pregão 144/15. Embora tenha sido feita uma discussão da atuação consorciada das empresas em licitações nacionais, essa análise foi complementar para a investigação realizada até esse momento: a atuação das empresas no Pregão 144/2015 dos Correios. 272. Assim, pugna-se pelo indeferimento da solicitação de medida preventiva que suspenda a formação dos consórcios entre empresas dos grupos Claro, Oi e Telefônica para a participação em futuras licitações. 2.7 Conclusões da análise em sede de inquérito 273. Apesar das considerações acima, a SG entende que a instauração de processo administrativo constitui uma sinalização forte do Cade de que poderá considerar os atos investigados como infrações concorrenciais passíveis de punição. No caso de tais atos se mostrarem confirmados e reiterados, poderá esta SG rever o pedido de preventiva, que por ora deixa de conceder. Conclusões da análise em sede de inquérito 274.

Conforme já exposto, a SG entende que existem nos autos indícios robustos do ilícito concorrencial narrado pela denúncia que deu origem ao presente feito e suficientes para ensejar a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. 275. Ante ao apurado em sede de inquérito, entende-se que as condutas aqui analisadas que merecem análise aprofundada em sede de processo administrativo são: (i) Recusa injustificada em contratar com a BT por parte da Claro na formação da proposta para participação do Pregão nº 144/2015 dos Correios. (ii) Discriminação injustificada da Telefônica ante a BT no âmbito da formação da proposta para participação do Pregão nº 144/2015 dos Correios. (iii) Discriminação injustificada da OI ante a BT no âmbito da formação da proposta para participação do Pregão nº 144/2015 dos Correios. (iv) Adoção de conduta comercial concertada entre concorrentes pela Claro, Telefônica e OI em licitações públicas de abrangência nacional. 276. Conclui-se, portanto, que o apurado em sede de Inquérito Administrativo aponta no sentido de forte possibilidade da existência das condutas denunciadas, probabilidade de dano concorrencial delas decorrentes e falta de justificativa econômica legítima para as práticas, ensejando pronta instauração de Processo Administrativo. 3 RECOMENDAÇÃO 277. A Lei n° 12.529/11, no art.

36, estabelece que infrações, à ordem econômica são configuradas por atos sob qualquer forma manifestados que, independentemente de culpa, tenham por objeto ou possam causar limitação, falseamento ou qualquer forma de prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, aumento arbitrário de lucros ou representem abuso de posição dominante. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Autos nº 08700.011835/2015-02 Página 75 de 75 278. Diante do exposto, em virtude da existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos arts. 13, V, e 67 da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face das Representadas Claro, Telefônica e OI, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos I, II, III, IV, V, X e XI, da Lei nº 12.529/2011. 279. Sugere-se, ainda, a notificação das Representadas, nos termos do artigo 70 do referido diploma legal, para que apresente defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, as Representadas deverão especificar e justificar as provas que pretende ser produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do artigo 155 do Regimento Interno do Cade.

Caso a Representada tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade conforme previsto no artigo 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 155, §2º do Regimento Interno do Cade. 280. Sugere-se, por fim, que a Anatel seja notificada da decisão de instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, acompanhada de cópia integral da presente Nota Técnica, para as providências regulatórias eventualmente cabíveis. 281. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. ]