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SEI/CADE - 1286290 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.004720/2016-34 Embargantes: Claro S/A, OI Móvel S/A, Telefônica Brasil SA. Interessada: Sencinet Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. (Antiga: BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. Advogados: Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Thiago Francisco da Silva Brito, João Moreira Marquesini Salles Navas, Barbara Rosenberg, Camilla Chagas Paoletti, Leonor Cordovil, Victor Santos Rufino, Daniel Tinoco Douek. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani. VOTO VOGAL - PRESIDENTE ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO voto VOGAL i. considerações iniciais Trata-se de embargos de declaração opostos por Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica”) (SEI 1066824), Oi Móvel S.A. (“Oi”) (SEI 1066826) e Claro S.A. (“Claro”) (SEI 1066830) (“Embargantes” ou “Representadas”) opostos em 23 de maio de 2022 em face de decisão proferida por este Tribunal (SEI 1063282) que condenou de forma unânime as Embargantes por infração à ordem econômica nos termos do artigo 36, caput, incisos I, II, III, IV, combinados com o § 3º, incisos I, II, III, IV, V e X, da Lei nº 12.529/2011, e, por maioria, determinou a aplicação de multa nos termos do voto da ora Conselheira Relatora Paula Azevedo (SEI 1024583).

Em homenagem ao princípio da economia processual, valho-me das colocações do Conselheiro Relator no tocante ao exame de Admissibilidade dos Embargos e de sua tempestividade, conhecendo-os. Passo agora a breve exposição acerca das alegações formuladas pelas Embargantes II. DAS ALEGAÇÕES DAS EMBARGANTES II.1. - TELEFÔNICA Em breve análise, a Telefônica alega contradição na decisão deste Tribunal, haja vista o voto condutor da decisão esclarecer que a conduta investigada não se trata de ilícito de cartel e a dosimetria aplicada à decisão se amparar em critérios empregados precisamente nesta conduta. II.2 - OI Resumidamente, a Oi sustenta a omissão quanto a alegações relativas à falta de condições técnicas e financeiras da Embargante para participar da licitação sozinha, à ausência de fundamentação da sanção nas atenuantes e agravantes previstas no artigo 45 da Lei 12.529/2011, e à omissão quanto às consequências práticas decorrentes da decisão deste Tribunal. Por fim, a Embargante sustenta suposta contradição entre a conduta a ela imputada e a dosimetria da sanção aplicada. II.3 - CLARO Por fim, a Claro alega basicamente erro material, contradição e omissão na tipificação da conduta imputada à Embargante, expressamente distinta da fundamentação legal do voto condutor, além de suposta contradição entre a fundamentação da condenação e as premissas adotadas na dosimetria da multa aplicada à Embargante. iii.

da análise das alegações nos embargos de declaração III.1 - ERRO MATERIAL, CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA A Embargante Claro S.A. alega, em sede de embargos de declaração submetido ao Cade, (SEI 1066830), erro material, contradição e omissão no enquadramento da conduta no inciso I do § 3º do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011 na enunciação da conduta infracional. Alega que, in verbis: O primeiro erro se refere à equivocada tipificação da conduta imputada à Claro, dado que todos os votos proferidos por esse e. Tribunal são unânimes no sentido de que o caso em tela não configura um cartel, mas indica o inciso relativo à essa conduta no dispositivo e o considera como tal para fins de quantificação da multa. A Embargante alega, portanto, que a tipificação da conduta no art. 36, § 3º, inciso I, da LDC não seria apropriada, uma vez que seria incompatível com a conduta descrita no Voto Relator. Alega que, uma vez que é reconhecido que a conduta praticada não configura cartel, seria contraditória a tipificação com base em tal norma, visto que estaria restrita aos cartéis. Importante salientar que já resta reconhecido e pacificado que a conduta praticada pelas Representadas – ora Embargantes – não se trata de cartel. Entretanto, ainda assim, o parágrafo 211 do Voto Relator determina a “condenação das Representadas, com base no artigo 36, incisos, combinados com o seu § 3º, incisos I, II e IV, da Lei nº 12.529/2011”. Especificamente no que tange ao inciso I do art.

36, § 3º, a Embargante alega que é contraditório o enquadramento da conduta imputada à norma, uma vez que esta seria restrita ao cartel. O referido dispositivo da Lei de Defesa da Concorrência prevê que: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública A despeito de não haver menção ao termo “cartel”, a jurisprudência do Cade e a doutrina antitruste adotam o artigo 36, parágrafo 3º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011 aos cartéis hardcore. Porém, entendo que o inciso I, especialmente, em sua letra “d”, apesar de ser aplicado a casos de cartel, não se limita exclusivamente a eles.

Verifico que a conduta ora em análise de fato envolveu um ajuste entre concorrentes, mesmo que pela formação do consórcio, de “preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Assim, defendo que não há, de fato, erro material na subsunção da conduta atribuída à Claro e as demais embargantes com o dispositivo de lei. Assim, não acolho a alegação por entender ser pertinente a manutenção da tipificação da conduta no artigo 36, parágrafo 3º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. III.2 – DA SUPOSTA OMISSÃO DIANTE DOS EFEITOS PRÁTICOS DA DECISÃO DO CADE DA SUPOSTA OMISSÃO DIANTE DOS EFEITOS PRÁTICOS DA DECISÃO DO CADE A Embargante Oi alega que a decisão descumpriu com a exigência posta no art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, qual seja: Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Aduz a Oi que o Cade deve esclarecer as consequências práticas dessa decisão, em razão de seu potencial de gerar insegurança jurídica ao afetar sua atividade econômica, conforme se depreende de trecho da manifestação da referida Embargante:

Por isso, a decisão embargada não dá substrato suficiente à Oi para prever os efeitos dessa condenação a sua participação em licitações públicas futuras, deixando a Embargante - e não só ela, mas todo o mercado de contratações públicas - sujeitos a grave insegurança jurídica, o que tende a afetar também os entes contratantes da Administração Pública. Caso a Oi entenda necessária a formação de consórcio em outra licitação pública, deverá acatar o risco de o CADE vir a, novamente, considerá-lo abusivo, dentro de uma zona cinzenta de interpretação entre a legítima participação via consórcio e seu uso supostamente abusivo e anticompetitivo, mesmo quando não há nenhuma comprovação de dano à administração, ao mercado ou a quem quer que seja. Tal alegação não merece prosperar à luz da extensa instrução processual conduzida pela Superintendência Geral e mesmo pelo teor do voto condutor da decisão condenatória do Tribunal, que reconheceu a presunção de licitude da figura do consórcio e suas potenciais eficiências, sem, contudo, abster-se de vocalizar a missão institucional do Cade no sentido de investigar e, quando necessário, sancionar condutas anticompetitivas, mesmo que realizadas no bojo de consórcios. Nesse sentido, destaco trecho do voto que proferi no julgamento do caso em questão, e que também permeou o voto-condutor da decisão condenatória:

Ademais, realça-se que a imunidade antitruste disposta no parágrafo único do artigo 90, o qual consolida que consórcios, joint ventures ou demais contratos associativos dispostos no inciso IV do igual artigo não são considerados atos de concentração e, por conseguinte, não serão submetidos à notificação e análise pelo Cade, ainda que ultrapasse os thresholds estabelecidos no artigo 88, por óbvio, não estende às infrações à ordem econômica e ao controle de conduta presente no artigo 36. Desta maneira, não acolho a presente alegação. III.3 - OMISSÃO QUANTO ÀS CONDIÇÕES TÉCNICAS E ECONÔMICO-FINANCEIRAS DA OI EM PARTICIPAR INDIVIDUALMENTE À ÉPOCA DO PREGÃO A Oi alega que a decisão foi omissa em relação a sua suposta inabilidade de participação individual no pregão nº 144/2015. Segundo a Embargante, ela não teria rede em todos os pontos geográficos que deveriam ser atendidos para atender ao pregão em que participou, além de que estava passando por dificuldades financeiras, inclusive vindo a ajuizar pedido de recuperação judicial em junho/2016. Entretanto, conforme já exarado em meu voto-vista (SEI 1062924), as empresas – inclusive a Oi - não lograram êxito em demonstrar que os serviços previstos no edital do Pregão nº 144/2015 não poderiam ser prestados de forma individual. Tal noção é ratificada também pela instrução realizada pela Superintendência-Geral, que explicita em sua Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0874908): 551.

Primeiramente, cabe repisar que a Oi é, dentre as prestadoras de SCM, a que possui maior capilaridade e cobertura em âmbito nacional. A Representada é concessionária do STFC nas regiões I e II do PGO, o que exclui apenas o estado de SP, e possui uma rede legada de abrangência considerável. Como visto, a empresa possuía, à época do litígio, concentração acima de 20% em 4741 municípios. Destes, em 4089 a participação de mercado dessa prestadora é acima de 90%, sendo que era observado monopólio em 2115 municípios. Com efeito, de acordo com análise da Anatel, a Oi possui PMS em 4489 municípios brasileiros (mais de 80% do território brasileiro). 552. Diante dessa extensa capilaridade e poder de mercado significativo em quase todo território nacional, não parece crível a alegação da operadora de que a prestação de serviços em localidades interioranas e de difícil acesso era complexa, e exigia pesados investimentos na expansão. Certamente as localidades em que a Oi não possuía rede de acesso representam uma parcela reduzida do total de pontos de presença que deveriam ser atendidos pelo edital dos Correios. De fato, apenas 138 localidades foram classificadas pelos Correios como de “difícil acesso” (o que, de todo modo, permitiria maior prazo para atendimento e tolerância em termos de SLA). Desta maneira, não há o que se falar em omissão neste quesito, motivo pelo qual não acolho a alegação. III.4 DA NÃO APLICAÇÃO DAS ATENUANTES E AGRAVANTES PREVISTAS NO ARTIGO 45 DA LEI 12.529/11.

De forma correlata, a Embargante Oi alega ainda a existência de suposta omissão na dosimetria das multas, notadamente em relação aos critérios atenuantes e agravantes previstos no artigo 45 da lei 12.529/11. De fato, o que se verifica no voto condutor da decisão, proferido pela então eminente Conselheira Relatora, é a ausência do dever de fundamentação da sanção aplicada com base no artigo 45 e respectivos incisos. Divirjo aqui do Conselheiro Ravagnani acerca da inexistência de vinculação do julgador às condições previstas no inciso do artigo 45, que é claro a este respeito: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Com efeito, foi precisamente o que realizei em meu voto-vista, vencido na ocasião da decisão manifestada por este Conselho. Entendo, portanto, que assiste razão às Representadas no tocante à omissão quanto às atenuantes e agravantes previstas no artigo 45 da lei 12.529/11.

III.5 - DA CONTRADIÇÃO ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO DA CONDENAÇÃO E AS PREMISSAS ADOTADAS PARA A DOSIMETRIA DA SANÇÃO As Embargantes Telefônica, Oi e Claro trazem o argumento de que a decisão incorreu em contradição em relação à dosimetria aplicada, uma vez que, supostamente, apesar de a conduta imputada às Representadas não configurar cartel, os parâmetros para definição da sanção pecuniária basearam-se em premissas de dosimetria relativas à referida conduta. Alega a Telefônica (SEI 1066824): apesar de diversos trechos do Voto afirmarem que a infração condenada não é um cartel, as Representadas foram punidas como se tivessem incorrido nessa conduta. Isso porque os parâmetros para imposição da pena de multa utilizados pela Conselheira-Relatora são aplicáveis e referem-se a casos de cartel - tornando, assim, contraditória a decisão objeto desses embargos. Ainda em relação ao argumento de que houve contradição entre a fundamentação da condenação e a metodologia de dosimetria da pena, expõe a Oi (SEI 1066826): [...] as premissas, a metodologia e as presunções adotadas pela d. Conselheira Relatora quando da fixação da sanção imposta à Oi contrariaram, à toda evidência, a natureza da suposta conduta que se está a sancionar. A Claro, por sua vez, faz a seguinte colocação:

[...] a literatura utilizada pela Conselheira Paula Farani para embasar o cálculo da dosimetria da multa no presente Processo Administrativo também trata especificamente de estimativas de sobrepreço médio gerado por casos de cartéis. Analisando-se detidamente as alegações das três embargantes e verificando-se a referência do voto condutor centrada em voto proferido no julgamento do chamado “Cartel dos Uniformes”, além da afirmação expressa de que o presente caso não se trata de um cartel, há que se reconhecer a contradição entre a condenação das Embargantes e a fundamentação da dosimetria. III. DA NECESSIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DA CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DA SANÇÃO Tomando por base a omissão quanto ao dever de fundamentação da sanção, com base nos critérios previstos nos incisos do artigo 45 da lei 12.529/11, bem como a evidente contradição entre os fundamentos da condenação das Embargadas em relação às premissas da dosimetria adotadas pelo voto condutor da decisão condenatória, faz-se necessário emprestar efeitos infringentes aos Embargos Declaratórios; com a finalidade de conciliar a conduta imputada aos ora embargantes à dosimetria correspondente. Assim sendo, entendo que a dosimetria da pena, no caso em questão, foi estabelecida com base em premissas equivocadas, que não refletem as condutas efetivamente imputadas aos Embargantes. O erro identificado está intrinsicamente relacionado à dosimetria;

este aspecto deve ser, portanto, revisto em sede de Embargos Declaratórios. Esta revisão é fundamental para assegurar a decisão final esteja em sintonia com o ordenamento jurídico e os princípios de equidade, alinhando-se à necessidade de atribuir efeitos infringentes a esses embargos a fim de ajustar adequadamente a multa. Neste sentido, faço coro à Manifestação do Conselheiro Luís Hoffmann, e entendo pelo afastamento da multa aplicada na decisão embargada em favor do entendimento exarado no voto-vista da Presidência (SEI 1062924). Esse voto ajustou a dosimetria conforme as condutas efetivamente imputadas às Embargantes, respeitando os critérios legais e precedentes deste Conselho, e na ocasião da condenação das então Representadas, sanou, ao meu ver, os vícios suscitados pelas Embargantes. IV. DISPOSITIVO Diante do exposto, voto pelo conhecimento e provimento parcial dos Embargos de Declaração opostos pela Telefônica (SEI 1066824), pela Oi (SEI 1066826) e pela Claro (SEI 1066830), atribuindo aos presentes Embargos efeitos infringentes para: Reconhecer a omissão da decisão embargada no tocante à ausência do dever de fundamentação dos fatores agravantes e atenuantes previstos no artigo 45 da lei 12.529/11; Aplicar as multas nos termos do meu voto-vista, a saber: i. Claro, R$ 30.938.311,76. (trinta milhões, novecentos e trinta e oito mil, trezentos e onze reais e setenta e seis centavos); ii.

Oi, R$ 53.658.111,10 (cinquenta e três milhões, seiscentos e cinquenta e oito mil, cento e onze reais e dez centavos); e iii. Telefônica, R$ 28.393.925,86. (vinte e oito milhões, trezentos e noventa e três mil, novecentos e vinte e cinco reais e oitenta e seis centavos). É o voto. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente (assinado eletronicamente)