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SEI/CADE - 1287857 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.011835/2015-02 Representante: Sencinet Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. (Antiga: BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda.) Advogados: Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Thiago Francisco da Silva Brito, João Moreira Marquesini Salles Navas e outros. Representadas: Claro S/A, OI Móvel S/A, Telefônica Brasil SA. Advogados: Barbara Rosenberg, Camilla Chagas Paoletti, Leonor Cordovil, Victor Santos Rufino, Daniel Tinoco Douek, Thiago Francisco da Silva Brito e outros. Relator: Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO pública voto Trata-se de embargos de declaração opostos por Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica”) (SEI 1066824), Oi Móvel S.A. (“Oi”) (SEI 1066826) e Claro S.A. (“Claro”) (SEI 1066830) (“Embargantes”) opostos em 23/05/2022 contra a decisão proferida pelo Tribunal do Cade em 11/05/2022 (SEI 1063282) que, por unanimidade, julgou as Embargantes incursas na infração administrativa da ordem econômica prevista no artigo 36, caput, incisos I a IV, combinados com o seu § 3º, incisos I, II, III, IV, V e X, da Lei nº 12.529/2011, e, por maioria, determinou a aplicação de multa nos termos do voto da então Conselheira relatora Paula Azevedo (SEI 1024583). I.

EXAME DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS A ata da 196ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”) foi publicada no Diário Oficial da União (“DOU”) em 18/05/2022 (SEI 1063137) e os três embargos de declaração foram opostos em 23/05/2022, dentro do prazo recursal de cinco dias contados da publicação da decisão no DOU, previsto no art. 218 do Regimento Interno do Cade (“RICADE”). Verifico a legitimidade e o interesse recursal das Embargantes, pois figuram no polo passivo do processo administrativo em que foi proferida a decisão condenatória. Versando a respeito de supostos erros materiais, obscuridades, contradições e omissões na decisão, os embargos de declaração são o recurso cabível, conforme dispõe o art. 218 do RICADE e o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente por força do art. 115 da Lei nº 12.529/2011. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, os embargos devem ser conhecidos. II. SÍNTESE DAS RAZÕES RECURSAIS As Embargantes alegam a existência dos seguintes vícios na decisão embargada: a) Telefônica (SEI 1066824): Contradição entre (a) os parâmetros, ou metodologia, adotados na dosimetria da multa e (b) a tipificação da conduta caracterizadora da infração à ordem econômica, e obscuridade na metodologia utilizada para a dosimetria da multa.

Segundo a Telefônica, o Tribunal do Cade não pode empregar os conceitos de vantagem auferida e proxy de sobrepreço de 20% na dosimetria de penalidades pecuniárias para reprimir infração administrativa da ordem econômica diversa de cartel. Ainda segundo a Embargante, a metodologia adotada na decisão embargada para o cálculo da multa “não encontra respaldo legal, jurisprudencial, doutrinário ou fático”. Requer a atribuição de efeitos infringentes para prevalecer o cálculo da sua multa conforme o voto-vista vencido, do Presidente do Cade (SEI 1059954). b) Oi (SEI 1066826): Omissão sobre a sua incapacidade técnica e financeira para prestar o serviço objeto do Pregão nº 144/2015 dos Correios, sem a formação do consórcio Rede Correios, e quanto ao enfrentamento das condições previstas nos incisos do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 na dosimetria da penalidade pecuniária. Omissão quanto às consequências práticas da decisão embargada para futuros consórcios em licitações públicas, nos termos do art. 20, § 1º, do Decreto-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “LINDB”). De modo semelhante à Telefônica, contradição entre a conduta considerada infração administrativa da ordem econômica e a metodologia empregada na dosimetria da sanção pecuniária. A atribuição de efeito suspensivo aos embargos da Oi foi deferida nos termos do Despacho Decisório nº 5/2022/GAB5/CADE (SEI 1069084).

Da leitura dos pedidos formulados, denota-se a pretensão de que sejam atribuídos efeitos infringentes aos embargos de declaração para reformar a decisão condenatória, afastando (i) a conclusão pelo envolvimento da Oi em qualquer infração da ordem econômica, ou, sucessivamente, (ii) a metodologia empregada para o cálculo da multa. c) Claro (SEI 1066830): Erro material, contradição e omissão no enquadramento da conduta no inciso I do § 3º do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, uma vez reconhecido na decisão embargada não se tratar de cartel. De modo semelhante à Telefônica e à Oi, contradição e omissão entre a tipificação da infração e a dosimetria da multa, resultando em “julgamento ainda mais desproporcional às Representadas ao impor multas equiparáveis às aplicadas em casos de cartel em um caso que o Voto Relator e todos os demais expressamente reconhecem não configurar cartel”. Requer a atribuição de efeitos infringentes para que seja (i) afastada a tipificação da conduta no inciso I do § 3º do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, e (ii) reformada a dosimetria da multa. III. MÉRITO a) Inexistência de erro material, contradição e omissão na decisão embargada quanto à tipificação da infração administrativa da ordem econômica – Embargante: Claro.

Não subsistem as alegações de vícios internos na decisão embargada quanto à menção ao inciso I do § 3º do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011 na enunciação da conduta infracional, sob a alegação de que o referido inciso é reservado à exemplificação da conduta de cartel. Diferentemente do que alega a Claro, a previsão em combate pode se amoldar a mais de uma conduta coordenada entre concorrentes, independentemente do nome atribuído pela doutrina a ela. O termo “cartel” é uma construção cultural e doutrinária empregada, dentre outros usos, para denominar o que se convencionou acordar como a mais grave infração da ordem econômica, em diversas jurisdições, e, por isso, considerada ilícito por seu próprio objeto, bastando, para a sua caracterização, a prova de autoria e materialidade da conduta, em relação à qual as autoridades de defesa da concorrência sequer admitem a possibilidade de que ela gere eficiências econômicas repassáveis aos consumidores capazes de superar os riscos concorrenciais a ela associados. A este propósito, escrevi no voto que proferi no PA nº 08700.001422/2017-73 (SEI 0810442) que “A conduta de cartel configura ilícito por objeto, exigindo somente comprovação de materialidade, independentemente do seu nível de institucionalização ou da produção de efeitos.” (destaquei).

Essa construção doutrinária e jurisprudencial do direito antitruste não afasta a possibilidade da autoridade de defesa da concorrência de, em benefício dos agentes econômicos sob investigação, permitir a eles provar a racionalidade econômica de outras formas de condutas colusivas, como ocorreu na decisão embargada. No caso em julgamento, a decisão embargada deixou claro que a conduta coordenada analisada não pode ser considerada ilícita por seu objeto e, portanto, o roteiro de análise da sua licitude obedeceu a critérios estabelecidos segundo a regra da razão, conforme se depreende da leitura dos §§ 51 a 69 do voto-relator (SEI 1024656). O “ato sob qualquer forma manifestado, independentemente de culpa”, que produziu os efeitos típicos que constituem qualquer infração administrativa da ordem econômica, foi a formação do Consórcio Rede Correios, integrado pelas Embargantes, para disputar o Pregão nº 144/2015 dos Correios, detentoras conjuntamente de 90% de participação no mercado em que se deu o certame e, portanto, bem exemplificada pela alínea “d” do inc. I § 3º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011: !acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”, enunciação que exemplifica a teoria do dano apresentada pela SG, de que as Embargantes “têm utilizado o instituto legal do consórcio em licitações promovidas por órgãos públicos e empresas estatais federais para evitar a competição que haveria entre elas caso atuassem de forma individual.” (Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE, § 411, SEI 0874908). Assim, não há dúvida de que se tratou de conduta coordenada entre concorrentes, bem descrita pelo inc. I do § 3º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, especialmente a sua alínea “d”, e que a análise da conduta segundo a regra da razão não constitui vício interno à decisão embargada. Nesse sentido, os §§ 53 a 55 do voto condutor (SEI 1024583): 53. Os trechos transcritos acima evidenciam que as condutas concertadas possuem efeitos concorrenciais ambíguos, de modo que, não se tratando de um caso de cartel, é recomendável que a autoridade concorrencial analise a conduta como um ilícito por efeitos, realizando um exame atento das eficiências proporcionadas pela colusão ante os riscos à concorrência gerados pela conduta. 54. Nesse sentido, a atuação consorciada em certames competitivos não é uma infração por objeto, visto inexistir vedação legal para a formação de consórcios para participação em certames. Ao contrário, consórcios são expressamente permitidos pela legislação aplicável.

A Lei 8.666/93, vigente à época dos fatos, previa em seu artigo 33 a possibilidade de formação de consórcios para concorrência em licitações.[31] Ademais, o edital do Pregão Eletrônico 15000144/2015 permitia a competição por meio de consórcios, conforme a Cláusula 1.3 do Edital do Pregão Eletrônico nº 15000144/2015 - AC: ”1.3. A participação de consórcio de empresa será permitida, desde que esta condição seja declarada na proposta econômica escrita e que sejam cumpridas as demais exigências contidas no Apêndice 3” 55. No presente caso, trata-se de conduta horizontal coordenada que, de acordo com a literatura especializada[32], pode vir a gerar efeitos negativos sobre o bem-estar do consumidor. Portanto, por gozar de uma presunção de licitude, a conduta deve ser analisada por meio da regra da razão. Portanto, não merece prosperar a alegação da Claro, de existência de erro material, contradição e omissão na tipificação da conduta pela decisão embargada. b) Inexistência de contradição e obscuridade na metodologia para definição dos valores das multas – Embargantes: Telefônica e Oi. Sustentam as Embargantes Telefônica e Oi a existência contradição e obscuridade na decisão embargada, consistente na metodologia empregada para o cálculo das multas, sob o argumento de sua suposta desobediência aos critérios previstos na Lei nº 12.529/2011, e por se apoiar em doutrina e parâmetros supostamente reservados apenas a casos de cartel.

Os elementos legais necessários ao cálculo das multas impostas visando a repressão de qualquer infração administrativa da ordem econômica estão dispostos nos artigos 37 e 45 da Lei nº 12.529/2011, e inexiste regulamentação que vincule a metodologia para a definição do quantum das multas e a valoração das condições previstas nos incisos do art. 45 pelo Tribunal do Cade. Assim, a metodologia para o cálculo da multa é construída pela jurisprudência e passível de mais de um entendimento, desde que (i) fundamentado e motivado em elementos de fato e de direito verificáveis nos autos do processo, e (ii) que o valor da multa esteja entre os limites mínimo e máximo fixados nos incisos do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, o que foi cumprido pela decisão embargada, que não merece reparos nesse aspecto. Sobre o tema da autonomia e competência do Tribunal do CADE para fixar a metodologia mais adequada para o cálculo das multas previstas no art. 37 da Lei nº 12.529/2011 de acordo com as especificidades de cada conduta, destaco a resposta conjunta da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE-Cade”) e da Presidência do Cade, no Ofício nº 7131/2020/GAB-PRES/PRES/CADE, de 29/09/2020 (SEI 0810144), à representação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (“MPTCU”) no processo TC 017.012/2020-1, que analisava a legalidade de aspectos da dosimetria das contribuições pecuniárias pactuadas em termos de compromisso de cessação aprovados pelo Cade.

Naquela ocasião, a PFE-Cade ressaltou a competência do Tribunal do Cade para definir a metodologia para o cálculo de multas que seja adequada aos casos sob seu julgamento, no exercício da atividade judicante que lhe é conferida pela Lei nº 12.529/2011, afirmando que [ACESSO RESTRITO AO CADE], como pode ser verificado nos trechos do Ofício nº 7131/2020/GAB-PRES/PRES/CADE (SEI 0810144), a seguir transcritos: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Nessa linha, o voto-condutor da decisão embargada bem ressaltou que:

o Tribunal do Cade não possui jurisprudência consolidada sobre condutas colusivas com efeitos análogos a cartel, em exercício hipotético, utilizando a alíquota mínima prevista no Guia de TCC e na jurisprudência do Cade para a espécie mais branda de cartel (denominada softcore, caracterizada por ausência de perenidade e baixo grau de institucionalidade), qual seja, 5%, o valor das multas às Embargantes seriam da ordem de R$ 2,1 bilhões à Claro, R$ 1,6 bilhão à Oi e R$ 4,2 bilhões à Telefônica, revelando-se desproporcionais para repreender a conduta analisada, também em exercício hipotético, aplicando-se a alíquota definida na jurisprudência do Cade para condutas unilaterais, usualmente consideradas menos lesivas ao ambiente concorrencial do que condutas colusivas, qual seja, 1%, também se alcançariam multas muito superiores àquelas definidas na decisão embargada, a escolha pela proxy da presunção relativa da vantagem indevidamente auferida com a conduta, de 20% do valor recebido como prestação pelos serviços contratados com a restrição da concorrência no certame, sempre com a possibilidade das Embargantes demonstrarem que o sobrepreço decorrente da conduta foi inferior ao valor presumido (o que não foi feito pelas Embargantes), conduz a um valor de multa inferior a qualquer outro obtido com o uso de alíquotas tradicionalmente encontradas na jurisprudência do Cade, porém guarda mais proporcionalidade com a conduta a ser sancionada, e a metodologia utilizada também guarda coerência com precedentes do Cade, tendo sido citado no voto-condutor, o PA nº 08700.008612/2012-15 (cartel em licitações públicas de uniformes e kits de materiais escolares).

Pelo exposto, afasto a alegação da Telefônica e da Oi de contradição ou obscuridade na metodologia do cálculo das multas aplicadas na decisão embargada. c) Ocorrência de omissão na dosimetria das multas – Embargantes: Telefônica, Oi e Claro. Esclarecido que não há os alegados vícios do art. 1.022 do CPC na decisão embargada, no que tange à metodologia para o cálculo das multas, reconheço a existência de omissão na dosimetria delas, qual seja, a ausência de sensibilização das multas com o fato de tratar-se de consórcio formado para participar de licitação pública, com a previsão da possibilidade do consórcio no edital da licitação, o que recomenda (i) uma atenuação na valoração da má-fé das empresas e (ii) a adoção de um caráter mais sinalizador do que puramente repressivo, para este primeiro caso envolvendo consórcio em licitação pública com previsão de formação de consórcio no edital. Entendo que a decisão embargada foi omissa quanto àqueles dois aspectos na dosimetria, não sendo encontradas menções a eles na análise das condições do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 feita nos §§ 182 a 206 do voto-relator e no § 44 e seus itens, do meu voto (SEI 1062862).

De fato, como reconhecido na decisão embargada (§ 54 do voto-relator, SEI 1024656), o consórcio era presumidamente lícito, diminuindo a má-fé das Embargantes, o que considero não ter sido adequadamente incorporado na dosimetria, especificamente na definição do múltiplo a incidir sobre a vantagem auferida presumida e não infirmada adequadamente pelas Embargantes. Situação distinta ocorre na licitação dos Correios em andamento, para a contratação de serviços de conectividade para interligação das suas unidades em todo o território nacional, por meio de uma rede de dados, incluindo o gerenciamento da rede e o repasse de conhecimento, nos termos do anexo Edital do Pregão Eletrônico nº 23000101/2023 - CS, que expressamente veda a participação de empresas em consórcio, no seu item 4.3. Assim, o múltiplo de 1 mais bem reflete a incorporação dos elementos descritos no parágrafo anterior, devendo ser atribuído efeitos infringentes aos três embargos de declaração neste ponto, ressaltado que os valores das multas permanecem acima do mínimo legal de 0,1% do faturamento bruto no ramo de atividade econômica em que ocorreu a infração, no anterior à instauração do processo administrativo. d) Inexistência de omissão à LINDB – Embargante: Oi. A Oi alega que a decisão “foi omissa em relação aos seus efeitos práticos, descumprindo exigência do art.

20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ("LINDB")” e que “relevantes efeitos práticos dessa decisão podem afetar a atividade econômica da Embargante, acarretando grave insegurança jurídica” (SEI 1066826). Sem razão a Oi, pois dispositivo invocado por ela exige a análise dos efeitos práticos da decisão somente quando tomada com fundamento em “conceitos jurídicos abstratos”, veja-se: “Art. 20.Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.” (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) A decisão embargada não está fundamentada em “valores jurídicos abstratos”, definidos no § 1º do art. 3º do Decreto nº 9.830/2019 como “aqueles previstos em normas jurídicas com alto grau de indeterminação e abstração”. Muito pelo contrário, a conduta foi considerada anticoncorrencial segundo a aplicação de normas jurídicas com muito baixo grau de indeterminação e abstração:

“a formação do Consórcio Rede Correios, integrado pelas empresas Claro, Oi e Telefônica consiste em infração concorrencial tipificada no artigo 36, incisos I (sic), combinados com o seu § 3º, incisos I, II e IV, da Lei nº 12.529/2011” (voto-relator, § 172, SEI nº 1024583, sublinhei). Assim, inexiste a omissão alegada pela Oi, pois a questão por ela trazida nos aclaratórios não é daquelas sobre a qual o julgador deveria obrigatoriamente se manifestar, dada sua inaplicabilidade ao caso em deslinde (art. 1.022, inc. II, do CPC).

Ademais disso, aberta a via do debate sobre o caráter consequencialista da decisão embargada, registro como fato relevante que, após a sua prolação e o conhecimento dela por parte dos Correios, a empresa pública vedou a formação de consórcio no Edital do Pregão Eletrônico nº 23000101/2023 - CS, que tem por objeto a contratação de serviços de conectividade para interligação das suas unidades em todo o território nacional, por meio de uma rede de dados, o que confirma o acerto da conclusão alcançada por este Cade quanto à configuração da infração administrativa da ordem econômica no Pregão nº 144/2015, uma vez que, agora, agentes econômicos do setor de telecomunicações estão disputando pela prestação de serviços de telecomunicações aos Correios, em todo o território nacional, pelo prazo de 84 meses, sem se consorciarem, demonstrando a capacidade técnica e financeira de agentes com atuação nesse mercado para a prestação do serviço aos Correios, e aumentando o nível de competição no mercado, com uma esperada melhoria do bem-estar do consumidor pela via da redução dos preços e/ou melhoria no nível de qualidade dos serviços.

Somado aos contrafactuais pretéritos indicados nos §§ 117 e 118 do voto-condutor (SEI 1024656), como consequência da decisão embargada surgiu novo contrafactual a confirmar o acerto da análise da SG e do Tribunal do Cade, estando marcada a abertura das propostas no Pregão Eletrônico nº 23000101/2023 - CS para 28/09/2023[1], o que demonstra que a licitação não restou deserta ante a novidade da proibição de formação de consórcio. e) Inexistência de omissão quanto às condições técnicas e econômico-financeiras à época do Pregão nº 144/2015 – Embargante: Oi A Oi também sustenta que a decisão embargada foi omissa, ao deixar de considerar suas efetivas condições técnicas e financeiras para atendimento à demanda dos Correios à época, sem a realização do consórcio (SEI 1066826): “15. No que tange à capacidade técnica, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À OI] (...) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À OI] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À OI] A SG enfrentou essa linha argumentativa defensória da Oi nos §§ 549 a 558 da Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0874908), a seguir transcritos: “549. Em síntese, a Oi alega que não dispõe de infraestrutura de rede suficiente para prestar os serviços demandados pelos Correios, pois possui baixa capacidade satelital e reduzida presença no estado de SP.

Acrescenta que a prestação de serviços em localidades interioranas e de difícil acesso era complexa, e exigia pesados investimentos na expansão e integração da rede, o que acabaria por inviabilizar a participação isolada da Oi no Pregão. 550. A empresa também alega que teria [ACESSO RESTRITO À OI]. Além disso, a Oi ressalta que a abrangência e a essencialidade dos serviços contratados pelos Correios implicavam a exigência de garantias de execução contratual elevadas e o estabelecimento de severas sanções por eventuais inadimplementos contratuais. 551. Primeiramente, cabe repisar que a Oi é, dentre as prestadoras de SCM, a que possui maior capilaridade e cobertura em âmbito nacional. A Representada é concessionária do STFC nas regiões I e II do PGO, o que exclui apenas o estado de SP, e possui uma rede legada de abrangência considerável. Como visto, a empresa possuía, à época do litígio, concentração acima de 20% em 4741 municípios. Destes, em 4089 a participação de mercado dessa prestadora é acima de 90%, sendo que era observado monopólio em 2115 municípios. Com efeito, de acordo com análise da Anatel, a Oi possui PMS em 4489 municípios brasileiros (mais de 80% do território brasileiro). 552. Diante dessa extensa capilaridade e poder de mercado significativo em quase todo território nacional, não parece crível a alegação da operadora de que a prestação de serviços em localidades interioranas e de difícil acesso era complexa, e exigia pesados investimentos na expansão.

Certamente as localidades em que a Oi não possuía rede de acesso representam uma parcela reduzida do total de pontos de presença que deveriam ser atendidos pelo edital dos Correios. De fato, apenas 138 localidades foram classificadas pelos Correios como de “difícil acesso” (o que, de todo modo, permitiria maior prazo para atendimento e tolerância em termos de SLA). 553. A mesma Representada informou que, no âmbito do Consórcio, essas localidades foram contempladas com tecnologia satelital fornecida pela Claro, já que a Oi possuiria baixa capacidade de atuação com essa tecnologia. Contudo, em seu Formulário de Referência 2015[266], disponível no site da operadora, esta informa que: Rede de Satélite A Companhia expandiu a prestação de serviços via satélite, de forma a cumprir com os requisitos de atendimento às áreas rurais e remotas do Brasil. Tais serviços incluem acesso à internet e acesso a aplicativos de dados corporativos. Em 31 de dezembro de 2014, a rede via satélite da Companhia cobria cerca de 5.165 municípios em 26 Estados do Brasil e no Distrito Federal prestando serviços de voz e dados.

(grifo nosso) Em 2000, a Companhia iniciou a implementação do segmento terrestre das suas redes de satélites, a fim de estender a transmissão a áreas remotas nos Estados do Acre, Paraná, Rondônia, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Pará, Amazonas, Amapá e Roraima, bem como para outras áreas com acesso limitado a serviços de telecomunicações, devido às condições geográficas, como Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Goiás e Tocantins. A rede de satélite compreende estações de satélite localizadas em áreas rurais menos povoadas, bem como estações de hub nas cidades de Brasília, Manaus, Boa Vista, Macapá, Belém, Santarém, Marabá, Rio de Janeiro, Curitiba, Porto Alegre, Florianópolis, Cuiabá, Porto Velho e Goiânia. Estas redes de satélites utilizam a tecnologia digital e começaram a operar em agosto de 2000. Os backbones de fibra ótica e por satélite estão interligados em Brasília, Belém, Fortaleza, Rio de Janeiro, Curitiba, Porto Alegre, Florianópolis, Cuiabá, Porto Velho e Goiânia. A Companhia acredita que a integração das redes de satélite em terra permite que possa prestar serviços aos clientes de qualquer localidade nas Regiões I e II. (grifo nosso) 554. Portanto, também é questionável o argumento de que a Oi possuía baixa capacidade satelital para atender municípios remotos. 555. Em relação à reduzida presença em São Paulo, de fato, a Oi não possui uma rede legada nesse estado, em que a Telefônica é a detentora de PMS na maior parte dos municípios.

Embora possua uma participação de mercado reduzida nessa UF– menos de 1% do total de acessos SCM em outubro de 2015; segundo dados da Anatel, à época, a Oi somente não possuía acessos SCM em 49 dos 645 municípios do estado[267]. Portanto, é bastante questionável a necessidade dessa operadora de se consorciar com suas principais rivais sob o argumento de que não possuía a capilaridade necessária para atender ao objeto do certame. Por óbvio que a Oi dispunha de alternativas menos gravosas à concorrência para a composição dessa proposta, seja subcontratado uma quantidade minoritária de circuitos, dada a abrangência desta operadora, seja se consorciando com empresas de menor porte 556. Por fim, em relação aos argumentos de cunho financeiro, sabe-se que a empresa pediu recuperação judicial em 2016, sendo de domínio público a crise em que se encontra desde então. Contudo, não está claro que a única forma de atender a outras exigências do edital, [ACESSO RESTRITO À OI] seria por meio do consórcio com os principais concorrentes no mercado de SCM, principalmente tendo em vista a receita relevante que o vencedor do certame viria a obter. 557. No que tange a sanções por eventuais inadimplementos contratuais, o raciocínio é semelhante. Esse tipo de penalidade não é uma inovação no mercado.

Ainda que o contrato dos Correios exigisse maior rigor no cumprimento dos requisitos, novamente, não parece razoável supor que um consórcio com os maiores concorrentes do setor seja a alternativa menos deletéria ao ambiente concorrencial para se atender às exigências do certame; mesmo porque, de acordo com as Representadas, cada operadora responderia por sua parcela de rede na composição da sociedade. Assim, de todo modo, a Oi deveria assumir responsabilidade por fração relevante das sanções por eventuais inadimplementos, que ainda devem ser sopesados em relação às receitas oriundas do contrato. 558. Levando-se em consideração os aspectos apresentados, afastam-se todos os argumentos apresentados pela Oi, tanto em conjunto com as demais Representadas quanto individualmente, para justificar sua participação em consórcio com os principais concorrentes no setor. Com efeito, esse acordo elimina a competição entre as empresas líderes do mercado, que cooperam em benefício próprio, gerando prejuízos concretos e potenciais ao ambiente concorrencial, como será verificado adiante.” A referida Nota Técnica foi expressamente acolhida no voto-vista do Presidente Alexandre Cordeiro (SEI 1062924, § 5) e integra a decisão embargada, oportunidade na qual foi destacado que as Embargantes (inclusive a Oi) não lograram êxito em justificar a necessidade de formação do consórcio para participar do certame: “35.

No caso ora em análise, as próprias empresas Representadas não lograram êxito em demonstrar o racional prático para a constituição do Consórcio entre elas (como as análises técnicas de viabilidade e o racional econômico que traria os benefícios almejados pelas empresas). Era de se esperar de um consórcio feito pelos três maiores players do mercado, no mínimo, que as partes tivessem produzido alguma documentação anterior ao consórcio comprovando as eficiências que seriam produzidas pela formação do acordo. Contudo, caso existisse essa documentação, ela nunca foi trazida ao longo do processo. 36. Além disso, as respostas obtidas pelos agentes privados que demandam a utilização de serviços de SCM em nível nacional dessas empresas revelaram que os serviços poderiam sim ser prestados de forma individual (isto é, sua participação na licitação poderia ter sido feita isoladamente) e que a formação de um consórcio entre elas seria prejudicial ao mercado em termos de capacidade de negociação. Essas conclusões, assim como demais argumentos que apontam a não essencialidade do consórcio feito pelos três maiores players, podem ser verificadas na instrução realizada pela Superintendência-Geral e consignadas no Capítulo 3.5.3 de sua Nota Técnica.” Portanto, não subsiste a alegação de omissão sustentada pela Oi.

Dispositivo Diante do exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração opostos pela Telefônica (SEI 1066824), pela Oi (SEI 1066826) e pela Claro (SEI 1066830) e, no mérito, pelo parcial provimento dos recursos para, sanando a omissão verificada na dosimetria das multas, atribuir-lhes efeitos infringentes e fixar as multas nos seguintes valores, atualizados até fevereiro de 2022 (data do voto-relator): Claro, R$ 98.807.198,17 (noventa e oito milhões oitocentos e sete mil cento e noventa e oito reais e dezessete centavos), Oi, R$ 66.528.816,50 (sessenta e seis milhões quinhentos e vinte e oito mil oitocentos e dezesseis reais e cinquenta centavos), e Telefônica, R$ 30.430.483,92 (trinta milhões quatrocentos e trinta mil quatrocentos e oitenta e três reais e noventa e dois centavos). É o voto. Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro Relator [1] https://www2.correios.com.br/institucional/licitacoes/resultado_abertas1.cfm?inicio=30&id_dr=0&id_modalidade=%2520&contador=29&tot_a=80&ordena=P