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SEI/CADE - 1287390 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.011835/2015-02 Representante: Sencinet Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. (antiga: BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda.) Advogados: Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Thiago Francisco da Silva Brito, João Moreira Marquesini Salles Navas e outros Representados: Claro S.A., Oi Móvel S.A., Telefônica Brasil S.A. Advogados: Barbara Rosenberg, Camilla Chagas Paoletti, Leonor Cordovil, Victor Santos Rufino, Daniel Tinoco Douek, Thiago Francisco da Silva Brito e outros Relator(a): Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO ÚNICA voto Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelas empresas Telefônica Brasil S/A (SEI 1066824), Oi Móvel S/A (SEI 1066826) e Claro S/A (SEI 1066830) (“Representadas” ou “Embargantes”) em face de decisão proferida pelo Plenário do Cade na 196ª Sessão Ordinária de Julgamento, cuja ata foi publicada no Diário Oficial da União em 18 de maio de 2022. Na ocasião, o Plenário, por unanimidade, condenou as Embargantes, e, por maioria, aplicou multas nos termos do voto da eminente Conselheira Relatora Paula Azevedo. As Embargantes alegaram a existência de (i) contradições entre a conduta condenada e a dosimetria da pena adotada, (ii) omissões quanto à análise do conjunto fático; (iii) contradições, omissões e obscuridades na dosimetria da pena;

e (iii) erro material na tipificação da conduta. Após breves considerações iniciais que permitem a contextualização de minha análise, passo à avaliação das alegações das Embargantes. 1. Considerações iniciais O presente Processo Administrativo foi instaurado em 25.08.2017, fruto de Inquérito Administrativo impulsionado por Representação apresentada pela BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. (“BT Brasil”) em dezembro de 2015. A BT Brasil alegava suposta conduta concertada anticompetitiva entre a Telefônica Brasil S/A, a Oi Móvel S/A e a Claro S/A, argumentando que, por meio da formação de um consórcio, as Representadas teriam (i) eliminado a concorrência entre as mesmas em licitações; (ii) criado obstáculos à participação da BT Brasil em licitações públicas federais; e (iii) abusado de posição dominante, por meio da criação de barreiras à atuação de concorrentes de menor porte na prestação de serviços de telecomunicações. A conduta objeto de análise do presente Processo Administrativo é a formação do Consórcio Rede Correios entre as Representadas para participar do Pregão Eletrônico nº 15000155/2015 – AC da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafo (“Correios”). O Pregão tinha como objetivo a contratação, por 5 anos, de serviço de transmissão de dados (Serviço de Comunicação Multimídia – SCM) para interligar agências dos Correios em todo o país.

A BT Brasil alega que cada Representada teria condição técnico-financeira de fornecer, individualmente, o serviço objeto da licitação, tendo, portanto, feito uso do consórcio para a realização da conduta concertada. Na 190ª Sessão Ordinária de Julgamento, a Conselheira Relatora Paula Farani Azevedo Silveira votou pela condenação das Representadas com base no art. 36, incisos I, II, III, IV c/c § 3º, incisos I, II, III, IV, V e X da Lei nº 12.529/2011. Ao construir a dosimetria, a Conselheira Relatora verificou que, calculando a possível sanção com base no faturamento bruto das Representadas no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração no exercício anterior à instauração do processo administrativo – conforme previsto no art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011 – alcançava-se multas com valores desproporcionalmente altas ante o valor total faturado pelas Representadas no Pregão. De modo a não incorrer em desproporcionalidades, a Conselheira Relatora adotou metodologia alternativa para a dosimetria da pena, que consistiu na: (i) verificação da participação de cada Representada no valor total do contrato celebrado com os Correios após a licitação; (ii) presunção de uma vantagem auferida com a conduta anticompetitiva de 20% sobre o valor total do faturamento na licitação; e (iii) multiplicação da vantagem auferida por 4 (quatro), para alcance de efeito dissuasório.

A partir de tal metodologia, a Conselheira Relatora chegou aos seguintes valores (i) Claro S/A – R$ 395.228.792,70 (trezentos e noventa e cinco milhões, duzentos e vinte e oito mil, setecentos e noventa e dois reais e setenta centavos); (ii) Oi Móvel S/A – R$ 266.115.266,00 (duzentos e sessenta e seis milhões, cento e quinze mil, duzentos e sessenta e seis reais); e (iii) Telefônica Brasil S/A – R$ 121.721.935,70 (cento e vinte e um milhões, setecentos e vinte e um mil, novecentos e trinta e cinco reais e setenta centavos). Ainda na 190ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Presidente do Tribunal Alexandre Macedo Cordeiro solicitou vista, suspendendo o julgamento do processo. Na 196ª Sessão Ordinária de Julgamento apresentou seu voto-vista, divergindo da Conselheira Relatora Paula Farani Azevedo Silveira quanto à dosimetria da pena. Observando a mesma desproporcionalidade quando do cálculo da sanção com base no faturamento bruto das representadas no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração no exercício anterior à instauração do processo administrativo, o Presidente do Tribunal adaptou o ramo de atividade às especificidades da conduta, nos termos do art. 2-A da Resolução Cade nº 3/2012. Adotando esta metodologia, chegou aos seguintes valores: (i) Claro S/A – R$ 30.938.311,76 (trinta milhões, novecentos e trinta e oito mil, trezentos e onze reais e setenta e seis centavos);

(ii) Oi Móvel S/A – R$ 53.658.111,10 (cinquenta e três milhões, seiscentos e cinquenta e oito mil, centro e onze reais e 10 centavos); e (iii) Telefônica Brasil S/A – R$ 28.393.925,86 (vinte e oito milhões, trezentos e noventa e três mil, novecentos e vinte e cinco reais e oitenta e seis centavos). O Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani, a Conselheira Lenisa Rodrigues Prado e o Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido proferiram voto acompanhando a Conselheira Relatora. O Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann e o Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima proferiram voto acompanhando o Presidente do Tribunal. Portanto, o Plenário, por unanimidade, condenou as Representadas, e, por maioria, determinou a aplicação das multas nos valores obtidos segundo a dosimetria empregada pela Conselheira Relatora Paula Farani Azevedo Silveira. Esta decisão é objeto dos três Embargos de Declaração opostos pelas Representadas. A Telefônica Brasil S/A alega a existência de contradição entre a conduta condenada e a dosimetria de pena adotada, além de contradição e obscuridades na dosimetria da pena empregada no voto da Conselheira Relatora Paula Farani Azevedo Silveira, que orientou a decisão proferida pelo Plenário do Cade. A Oi Móvel S/A alega a existência de contradição entre a conduta condenada e a dosimetria de pena adotada, além de contradição na fundamentação da dosimetria da pena.

A Embargante também alega a existência de omissão quanto a uma efetiva análise das atenuantes e agravantes em relação a cada Representada, das condições técnicas e financeiras da Oi Móvel S/A, e das consequências práticas da decisão (descumprindo exigência do art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB). A Claro S/A alega haver erro material, contradição e omissão na tipificação da conduta, além de contradição e omissão na dosimetria da pena empregada no voto da Conselheira Relatora. 2. ADMISSIBILIDADE RECURSAL O conhecimento dos embargos de declaração é condicionado ao cumprimento de três requisitos: (i) tempestividade, (ii) interesse recursal e (iii) identificação, na decisão proferida pelo Plenário do Cade, de ao menos um dos vícios descritos no art. 219 do Regimento Interno do Cade – RICADE, i.e., omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Quanto ao primeiro requisito, tempestividade, o art. 219 do RICADE estabelece prazo para a oposição do recurso de até 5 (cinco) dias após a publicação da decisão do Plenário no Diário Oficial da União. A ata da 196ª Sessão Ordinária de Julgamento foi publicada em 18 de maio de 2022, encerrando-se o prazo, portanto, em 23 de maio de 2022. As três Embargantes protocolaram seus embargos de declaração em 23 de maio de 2022, sendo, desse modo, todos tempestivos.

Já em relação ao interesse recursal, as três Embargantes são figuram como Representadas, tendo sido condenadas no pressente processo administrativo, sendo, portanto, partes legítimas para a oposição dos recursos. Por fim, quanto à existência de pedido de saneamento de um dos vícios elencados no art. 219 do RICADE, as três Embargantes buscam em seus recursos a solução de suposta contradição, omissão, obscuridade e erro material decorrentes do julgado, em conformidade com o RICADE e com o art. 1.022 do Código de Processo Civil. Verifico que todos os requisitos de admissibilidade se encontram presentes e que as alegações dos supostos vícios na decisão estão apropriadamente relacionadas no mérito dos recursos. Desse modo, voto pelo conhecimento dos três embargos de declaração opostos neste processo administrativo. 3. dos embargos de declaração 3.1 Dos embargos de declaração opostos pela Telefônica Brasil S/A A Telefônica Brasil S/A alega, em síntese, a existência de contradições e obscuridades no voto da Conselheira Relatora Paula Farani Azevedo Silveira, que orientou a decisão proferida pelo Plenário do Cade. Segundo a Embargante, o voto estaria eivado de contradição por utilizar dosimetria cabível a cartel para o cálculo da multa, apesar de assegurar em diversos trechos que a infração não configura cartel, mas sim uma conduta concertada com efeitos similares.

Ressalta, ainda, a presença do mesmo equívoco – utilização de parâmetros de cartel para a dosimetria da multa, apesar de afirmarem não se tratar de cartel – nos votos de outros Conselheiros. A Telefônica Brasil S/A destaca a presença no voto de referências a precedentes e a utilização de conceitos de dosimetria aplicados a casos de cartel – como o cálculo de vantagem auferida – na seção que versa sobre a pena a ser aplicada. De acordo com a Embargante, esta fundamentação teria sido empregada pela Conselheira Relatora a despeito da constatação no próprio voto de que a “[...] aplicação ao caso de alíquotas reservadas a cartéis hardcore resultaria num enforcement demasiadamente severo [...]” (SEI 1024583, § 187). A Embargante argumenta que tal contradição seria especialmente gravosa em seu caso, uma vez que teria sido reconhecido, no voto, que a conduta a ela imputada seria revestida de especificidade que atenuaria o caráter supostamente anticompetitivo de sua participação no consórcio. Isto é, reconheceu-se, no voto, que a Telefônica Brasil S/A não poderia concorrer individualmente na licitação, já que seu objeto englobava prestação de serviços em todo o território nacional e a Embargante teria presença limitada no estado de São Paulo. Independentemente deste fator, a mesma metodologia de cálculo aplicada às demais Representadas teria sido aplicada à Telefônica Brasil S/A.

Por fim, ainda quanto à contradição, a Telefônica Brasil S/A alegou que a presunção de sobrepreço de 20% para o cálculo da vantagem auferida se daria apenas em casos de cartel, não sendo tal proxy aplicável a outros tipos de conduta concertada. Quanto às obscuridades, a Embargante argumenta que (i) não foram apresentadas justificativas para o emprego de um critério de dosimetria de multa concernente a cartéis para uma conduta que não foi enquadrada como tal; (ii) a metodologia de cálculo foi inédita e não havia fundamentação que desse suporte à sua construção; e (iii) não haveria justificativa razoável à não aplicação da dosimetria prevista em lei. A Telefônica Brasil S/A argumenta que, na escassez de precedentes que apresentem metodologia de cálculo ou parâmetros claros aplicáveis ao caso – como é o caso das condutas concertadas não enquadradas como cartel, como evidenciado no voto da Conselheira Relatora – exigir-se-ia “fundamentação consistente sobre a metodologia a ser seguida para o cálculo da multa” (SEI 1066824, § 25). Segundo a Embargante, o voto não trouxe fundamentação consistente, inovando na definição da base de cálculo e da alíquota sem trazer uma explicação que justificasse tais escolhas.

Quanto ao ineditismo da metodologia e à ausência de fundamentação que a sustente, a Telefônica Brasil S/A alega que a obscuridade recai sobre a utilização da presunção de sobrepreço de 20% e sobre o emprego de um fator multiplicador que não encontrariam respaldo fático-jurídico. Isto é, o voto teria trazido a presunção de que os preços do consórcio teriam um sobrepreço estimado equivalente ao de um cartel, sem apresentar um racional que justifique tal equiparação. Além disso, o voto também não teria apresentado explicações quanto à decisão de multiplicar o montante da vantagem auferida por 4 (quatro) como garantia de um efeito dissuasório. Segundo a Embargante, Tratando-se de inovação na dosimetria da multa, não foi apresentado um racional em relação ao qual as Representadas pudessem contra-argumentar; A justificativa de utilização do fator multiplicador a partir de uma comparação com o racional do culpability score adotado nos Estados Unidos trazido no voto-vogal do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani não encontraria respaldo jurídico no Brasil, dado não haver precedentes ou parâmetros definidos em nossa jurisdição para a implementação de tal metodologia, sendo inadequada sua aplicação ao caso concreto sem uma descrição detalhada da lógica empregada; Nenhum dos votos dos Conselheiros teria trazido uma análise conforme o culpability score; e O caso citado como exemplo de aplicação do culpability score não teria similaridades com a conduta investigada no caso concreto.

Por fim, a Telefônica Brasil S/A argumenta não haver justificativa razoável para não aplicar a dosimetria prevista em lei. A Lei nº 12.529/2011 não seria um instrumento de soft law, e, havendo uma dosimetria prevista em relação a qual o Cade é vinculado, ela deveria ser empregada. Ou seja, de acordo com a Embargante, deveria ter sido demonstrada a existência de algum elemento fático ou jurídico que impossibilitasse o emprego da dosimetria legal para que se recorresse a uma metodologia distinta daquela constante na Lei de Defesa da Concorrência. A Embargante argumenta que a vantagem auferida não deveria servir como base de cálculo da multa alternativamente ao faturamento – como teria sido realizado no voto da Conselheira Relatora –, dado que a Lei não atribui tal função ao cálculo da vantagem auferida. Desse modo, a vantagem auferida e o fator multiplicador utilizados no voto da Conselheira Relatora não poderiam ser empregados como os principais parâmetros para a estimação da multa, sendo a vantagem auferida um instrumento de referência, de modo a se obter um patamar mínimo de multa. Portanto, a justificativa de proporcionalidade apontada no voto da Conselheira Relatora para a aplicação de metodologia diversa à constante na Lei não se sustentaria, uma vez que a Resolução nº 03/2012 do Cade, em seu art. 2-A, indicaria uma alternativa para situações de multas desproporcionais:

o ajuste da base de cálculo a partir da adaptação do ramo de atividade para a seleção do faturamento que será utilizado no cálculo da multa, solução adotada pelo Presidente do Tribunal em seu voto-vista. A Telefônica Brasil S/A conclui solicitando que sejam sanados os vícios apontados, ensejando a aplicação da metodologia sugerida no voto-vista do Presidente do Tribunal para o cálculo da multa. 3.2 Dos embargos de declaração opostos pela Oi Móvel S/A A Oi Móvel S/A alega, em síntese, a existência de contradições e omissões no voto da Conselheira Relatora Paula Farani Azevedo Silveira, que orientou a decisão proferida pelo Plenário do Cade. De acordo com a Embargante, o voto contaria com duas contradições: (i) uma contradição entre a fundamentação utilizada para a condenação e a sanção imposta, em razão do emprego indevido de metodologia de sobrepreço reservada a casos de cartel; e (ii) uma contradição na fundamentação da metodologia de cálculo de multa, em razão de um afastamento da aplicação dos critérios presentes na Lei nº 12.529/2011 e da ausência de estimativa de vantagem auferida específica no caso em tela.

A Oi Móvel S/A alega uma primeira contradição entre a fundamentação da condenação – conduta com presunção de licitude, não enquadrada como cartel – com a fundamentação da sanção – metodologia de cálculo extraída de precedente de cartel e com vantagem auferida pressuposta a partir de estudos referentes a cartéis, que teriam resultado em uma sanção não conectada ao caso concreto. Desse modo, alega que as premissas e a metodologia presentes no voto contrariariam a natureza da conduta investigada. Em específico, a Embargante aponta a seguintes contradições: Não seria adequada a utilização de uma presunção de vantagem auferida de 20% do valor do contrato de licitação, uma vez que tal estimativa advém de estudos que buscavam estimar o sobrepreço em casos de cartel, não sendo transferível ao contexto fático do caso em tela, já que teria havido competição efetiva na licitação; e Não seria adequada a utilização de um multiplicador de 4 (quatro) vezes a vantagem auferida para conceder um efeito dissuasório à sanção porque (ii.a) a vantagem supostamente auferida pela Oi Móvel S/A não foi calculada, e sim presumida; (ii.b) o multiplicador não conversa com as atenuantes e agravantes definidas no art. 45 da Lei nº 12.529/2011; e (ii.c) não se correlacionam à probabilidade de detecção e punição de condutas coordenadas semelhantes, dado se tratar de formação de consórcio para participação em licitação pública, conduta de aberta transparência.

Como consequência de tal contradição, a Embargante aponta a desproporcionalidade da sanção imposta à Oi Móvel S/A, que estaria entre as maiores já impostas pelo Cade em casos de cartel, superando o valor nominal referente à sua participação no próprio contrato com os Correios. A segunda contradição diria respeito ao afastamento da aplicação das regras estabelecidas na Lei nº 12.529/2011, criando metodologia de cálculo de multa sem fundamento legal. Segundo a Embargante, a Conselheira Relatora, quando constatou que o cálculo com base no faturamento auferido no ramo de atividade resultava em uma multa com valores desproporcionais ante o valor total faturado pelas Representadas na licitação, deveria ter adaptado o ramo de atividade às especificidades da conduta, nos termos do art. 2-A da Resolução Cade nº 3/2012, de modo a alcançar proporcionalidade na fixação da sanção. A Oi Móvel S/A ressalta que essa foi a tentativa realizada pelo Presidente do Tribunal em seu voto-vista, mas que, ainda assim, teria atingido valores desproporcionais, defendendo que o ramo de atividade considerado para o cálculo deveria ser limitado ao objeto da licitação ou restrito a licitações federais do mesmo serviço de SCM.

A Embargante alega que, sendo a discricionariedade da autoridade administrativa balizada por limites legais e regulamentares, o fundamento de cálculo da sanção empregado no voto da Conselheira Relatora – com base em suposta vantagem auferida presumida e o emprego de um fator multiplicador – não estaria dentro de quaisquer destes limites. Desse modo, argumenta que a metodologia de cálculo empregada seria ilegal, levando, consequentemente, à ilegalidade da sanção, uma vez que a motivação integra o ato administrativo. A Oi Móvel S/A ressalta ainda que, apesar da Conselheira Relatora adotar uma metodologia de cálculo de sanção baseada em vantagem auferida, não adere às próprias razões de decidir, dado não ter quantificado ou estimado tal vantagem – exercício que não teria sido realizado por quaisquer dos Conselheiros. Ademais, os estudos utilizados pela Conselheira Relatora para presumir a vantagem auferida não teriam ligação com a conduta investigada, e, ainda que a Lei n° 12.529/2011 não exija a quantificação precisa da vantagem auferida, permitindo-se sua estimativa, esta deveria ser calculada a partir do caso concreto, com base nos dados nele contidos. Havendo barreiras à condução desse cálculo, a própria Lei afirma ser dispensável sua consideração, devendo-se buscar alternativa, tendo em vista a necessidade de proporcionalidade da sanção.

Reafirma, portanto, que a Conselheira Relatora deveria ter empregado a alternativa legal disponível de adaptação do ramo de atividade às especificidades da conduta, nos termos do art. 2-A da Resolução Cade nº 3/2012. Já em relação às omissões, apresenta três circunstâncias: (i) omissão de análise das efetivas condições técnico-financeiras da Oi Móvel S/A; (ii) omissão em relação à necessária análise das atenuantes e agravantes previstas no art. 45 da Lei nº 12.529/2011; e (iii) omissão de consideração das consequências práticas da decisão, em descumprimento à exigência do art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). A Embargante alegou que a Conselheira Relatora não apreciou suas efetivas condições técnico-financeiras quando da realização da licitação, tendo partido de uma “análise superficial” de suas participações de mercado e de sua qualificação como prestadora com poder de mercado significativo em variadas localidades, bem como de uma percepção equivocada de que teria capacidade satelital para atender às UPs dos Correios. A partir desses pressupostos, teria deduzido que não haveria complementariedade entre as redes da Oi Móvel S/A e das demais Representadas, e que a Oi teria capacidade técnico-financeira para participar da licitação de forma isolada, ainda que necessitasse subcontratar parte dos acessos em última milha.

Isto é, não teria apreciado as circunstâncias técnico-financeiras da Oi Móvel S/A frente às exigências específicas do Edital de Licitação dos Correios. A Embargante também alega que o voto foi omisso em relação aos critérios de observância obrigatória da dosimetria da sanção – as atenuantes e agravantes previstas no art. 45 da Lei nº 12.529/2011 –, não havendo demonstração de que tenham sido considerados na metodologia de cálculo adotada pela Conselheira Relatora. Segundo a Oi Móvel S/A, o voto-vogal do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani buscou discorrer sobre tais elementos, omissos no voto-relator, porém, como a sanção já havia sido calculada, e os Conselheiros acompanharam o voto da Conselheira Relatora, tais considerações não integrariam a decisão validada pelo Plenário. Ressalta, além disso, que a Lei determina a consideração de tais elementos no momento de fixação do valor da sanção, o que invalidaria sua apreciação posterior, ou seja, depois de estabelecido o valor da sanção. Quanto aos critérios de dosimetria da sanção – as agravantes e os atenuantes – o art. 45 da Lei nº 12.529/2011 exige, no processo de aplicação da sanção, a consideração individualizada da gravidade da infração; da boa-fé do infrator; da vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, quando efetivamente estimada; a consumação ou não da infração; o grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros;

os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; a situação econômica do infrator e a reincidência. A Embargante argumenta que: Não haveria elementos fáticos na decisão aptos a comprovar a suposta má-fé atribuída à Oi Móvel S/A; Nenhum dos votos teria trazido efetiva estimativa da vantagem auferida no caso concreto; Não foram demonstrados prejuízos à Administração Pública advindos da formação do consórcio na decisão; e A situação financeira da Embargante não teria sido adequadamente apreciada, tendo sido aplicado o mesmo racional de sanção a todas as Representadas, ignorando-se a necessária individualização da conduta. Por fim, a Oi Móvel S/A também alegou omissão a respeito das consequências práticas da decisão, uma exigência presente no art. 20 da LINDB. No voto, apresentou-se o entendimento de que a formação do consórcio carecia de racionalidade econômica, mas, segundo alega a Embargante, não foi elucidado o grau de eficiências necessário para comprovar tal racionalidade. Além disso, o voto não indicaria a partir de qual participação de mercado ou quantidade de integrantes a formação de um consórcio entre concorrentes geraria preocupações concorrenciais ou seria considerado presumivelmente anticompetitivo, tendo o consórcio sido considerado anticompetitivo apenas por ser formado por grandes agentes do mercado.

Ou seja, a decisão teria sido fundamentada em conceitos abstratos, sem haver uma pormenorização do padrão probatório que permitisse a identificação da abusividade da formação de um consórcio. Em razão desses dois pontos, a Oi Móvel S/A argumenta que a decisão não fornece substrato suficiente para prever seus efeitos em relação à participação em licitações públicas futuras, deixando a Embargante e todo o setor de contratações públicas sujeitos à insegurança jurídica. Em razão de todo o argumentado, sendo necessária a formação de futuro consórcio em outras licitações, persistiria uma zona cinzenta de interpretação entre sua legitimidade e seu uso supostamente anticompetitivo, ainda quando não comprovado dano à administração pública ou ao mercado. A Oi Móvel S/A conclui solicitando que (i) seja concedido efeito suspensivo aos embargos de declaração; (ii) seja discutida a existência ou inexistência de condições de participação individual da Embargante na licitação objeto da investigação; (iii) sejam ponderados e discutidos cada um dos critérios de dosimetria (atenuantes e agravantes) quando do cálculo da multa; (iv) seja sanada a omissão quanto aos efeitos práticos da decisão para a futura participação e eventual formação de consórcio pela Oi Móvel S/A em outras licitações públicas; e (v) seja afastada a metodologia da multa com base em suposta vantagem auferida e em estudos de vantagem auferida pautados em casos de cartel, dado não se relacionarem ao caso concreto.

3.3 Dos embargos de declaração opostos pela Claro S/A A Claro S/A alega, em síntese, a existência de erro material, contradição e omissão no voto da Conselheira Relatora Paula Farani Azevedo Silveira, que orientou a decisão proferida pelo Plenário do Cade. O erro material alegado pela Embargante consiste na tipificação da conduta com base no art. 36, incisos I, II, III, IV c/c § 3º, incisos I, II, III, IV, V e X da Lei nº 12.529/2011, que trata especificamente da conduta cartel, sendo incompatível com a fundamentação da decisão, que afirma tratar-se de conduta comercial uniforme. Segundo a Embargante, a tipificação da conduta como cartel teria implicações práticas, dado tratar-se de ilício por objeto que exigiria apenas a comprovação da materialidade para a condenação, indo de encontro à fundamentação apresentada por todos os Conselheiros no presente caso. Desse modo, haveria contradição, decorrente do erro material, na tipificação da conduta. A Embargante alega que o erro material na tipificação da conduta viciaria também a metodologia de cálculo da multa empregada, resultando em uma contradição entre a fundamentação da condenação e a métrica adotada para o cálculo da multa.

A contradição seria pautada no fato de, apesar da conduta investigada não configurar cartel – mas sim conduta comercial uniforme – ter-se utilizado parâmetros legais, referências doutrinárias e jurisprudência relativas a casos de cartel como base de construção do critério de vantagem auferida para o cálculo da sanção. De acordo com a Claro S/A, um ponto que evidenciaria essa contradição seria o emprego, no presente caso, da mesma metodologia que havia sido adotada em um julgado de cartel em licitações públicas, como indicado pela própria Conselheira Relatora em seu voto. Cartéis em licitações públicas, segundo a Embargante, seriam “universalmente considerados as mais graves infrações à ordem econômica” (SEI 1066830, § 26), não dialogando com o fato de todos os Conselheiros terem atestado que a conduta investigada no caso concreto não se enquadra como cartel. A Embargante argumenta, ainda, que, no limite, haveria uma omissão em relação aos parâmetros de dosimetria aplicáveis à conduta investigada. A Claro S/A conclui solicitando que (i) os Embargos sejam recebidos com efeitos infringentes; (ii) seja afastada a incidência do artigo 36, § 3º, inciso I da Lei nº 12.529/2011, que tipifica a conduta como cartel, de modo que se adeque à fundamentação da decisão; (iii) seja sanada a contradição entre a fundamentação e a dosimetria da pena;

e (iv) sejam adotados parâmetros objetivos, proporcionais e juridicamente admissíveis à natureza da conduta na dosimetria da pena aplicada às Representadas. 3.4 SÍNTESE Em resumo, as Embargantes contestam pontos concernentes à fundamentação da decisão e à dosimetria da pena em sede de embargos de declaração. Em relação à fundamentação da condenação, as Embargantes contestam o seguinte: FUNDAMENTAÇÃO DA CONDENAÇÃO Contradição Contradição entre a fundamentação para a condenação – em que a conduta foi enquadrada como conduta comercial uniforme – e sua tipificação como cartel – ilícito por objeto que exigiria apenas a comprovação da materialidade para condenação. (Claro S/A, SEI 1066830, § 14) Erro material A conduta foi tipificada como cartel (art. 36, § 3º, inciso I da Lei nº 12.529/2011), mas foi enquadrada na fundamentação da decisão como conduta comercial uniforme. (Claro S/A,SEI 1066830, § 18) Omissões Ausência de elucidação do grau de eficiências necessário para comprovar a existência de racionalidade econômica advinda da formação de um consórcio. (Oi Móvel S/A, SEI 1066826, §34) Ausência de pormenorização do padrão probatório que permita a identificação da abusividade da formação do consórcio, tendo a decisão sido fundamentada em conceitos abstratos. (Oi Móvel S/A, SEI 1066826, § 36) Ausência de consideração das consequências práticas da decisão, em descumprimento à exigência do art. 20 da LINDB.

(Oi Móvel S/A, SEI 1066826, §§ 34, 37 e 38) Já em relação à dosimetria da pena, as Embargantes contestam o seguinte: DOSIMETRIA DA PENA Contradições A conduta investigada foi enquadrada como conduta comercial uniforme, mas a dosimetria da pena foi construída com base em fundamentos jurisprudenciais e teóricos de casos de cartel. (Telefônica Brasil S/A, SEI 1066824, §§ 6 a 10; Oi Móvel S/A, SEI 1066826, §§ 39 e 40; Claro S/A, SEI 1066830, §§ 21 e 22) Em específico: A conduta investigada foi enquadrada como conduta comercial uniforme, mas utilizou-se jurisprudência de caso de cartel em licitação para a construção da dosimetria. (Telefônica Brasil S/A, SEI 1066824, §§ 6 e 9; Oi Móvel S/A, SEI 1066826, § 40; Claro S/A, SEI 1066830, § 25) A conduta investigada foi enquadrada como conduta comercial uniforme, mas utilizou-se presunção de sobrepreço de 20% para o cálculo da vantagem auferida, proxy obtida a partir de estudos de casos de cartel. (Telefônica Brasil S/A, SEI 1066824, §§ 13 a 15; Oi Móvel S/A, SEI 1066826, §41) Na dosimetria da pena, multiplicou-se o montante da suposta vantagem auferida por 4 (quatro), como garantia de um efeito dissuasório, mas (i) a vantagem auferida não foi calculada, e sim presumida; (ii) as atenuantes e agravantes da conduta não foram consideradas; e (iii) a multiplicação não afeta a probabilidade de detecção e punição de condutas comerciais uniformes semelhantes às do caso concreto.

(Oi Móvel S/A, SEI 1066826, §41) Reconhecimento de especificidade atenuante da conduta da Telefônica Brasil S/A, mas a metodologia de cálculo a ela aplicada foi a mesma em relação às demais Representadas. (Telefônica Brasil S/A, SEI 1066824, §§ 11 e 12) Afastamento da aplicação das regras da Lei nº 12.529/2011 e criação de nova metodologia de cálculo da multa sem respaldo legal em razão de desproporcionalidade quando do uso do cálculo do faturamento no ramo de atividade, mas há alternativa legal de cálculo da multa disponível (art. 2-A da Resolução Cade nº 3/2012). (Oi Móvel S/A, SEI 1066826, §45 a 57) Obscuridades Ausência de justificativa do emprego de critério de dosimetria de multa concernente a cartéis em um caso de conduta comercial uniforme. (Telefônica Brasil S/A, SEI 1066824, §§ 26 a 28) Ausência de justificativa à não aplicação da dosimetria prevista na Lei nº 12.529/2011. (Telefônica Brasil S/A, SEI 1066824, §§ 35 a 44) Ausência de justificativa que fundamentasse a metodologia de cálculo de multa inédita aplicada: não foi apresentado racional que justifique (i) a presunção de que os preços do consórcio teriam um sobrepreço estimado equivalente ao de um cartel e (ii) a multiplicação do montante dessa suposta vantagem auferida por 4 (quatro), como garantia de um efeito dissuasório. Quanto à (ii) multiplicação, caso se trate do emprego do racional do culpability score adotado nos EUA, (ii.i) não foi apresentada uma descrição detalhada da lógica empregada;

e (ii.ii) não foi trazida uma análise conforme tal lógica. (Telefônica Brasil S/A, SEI 1066824, §§ 29 a 34) Omissões As atenuantes e agravantes previstas no art. 45 da Lei nº 12.529/2011 – critérios de observância obrigatória no momento da dosimetria da sanção – não foram analisadas. (Oi Móvel S/A, SEI 1066826, §§ 23 a 33) Ausência de avaliação das efetivas condições técnico-financeiras da Oi Móvel S/A quando da realização da licitação. (Oi Móvel S/A, SEI 1066826, §§ 9 a 22) Omissão em relação aos parâmetros de dosimetria aplicáveis à conduta investigada. (Claro S/A, SEI 1066830, § 23) A seguir, passo à análise das alegações acima descritas. 4. MÉRITO 4.1 Alegações recursais sobre a fundamentação da condenação 4.1.1 Contradição e erro material na fundamentação da condenação e na tipificação da conduta A Claro S/A alega contradição entre a fundamentação da condenação e a tipificação da conduta. Isto é, alega que, apesar da decisão de condenação ser fundamentada na identificação de conduta comercial uniforme, incluiu-se no dispositivo do voto-relator a tipificação de cartel, o que traria “implicações práticas, uma vez que a conduta configura ilícito por objeto e, portanto, exige somente comprovação da materialidade para condenação, independentemente do nível de institucionalização da prática ou produção de efeitos” (Embargos de Declaração da Claro S/A, SEI 1066830, § 14). Em conexão a tal alegação, a Embargante argumenta haver erro material na tipificação da conduta.

O caso não trata de um cartel – que implica em um acordo explícito entre concorrentes para fixação de preços ou divisão de mercado – mas, sim, de uma conduta comercial uniforme que, no contexto analisado, pode ser caracterizada como colusiva. A Lei nº 12.529/2011, em seu art. 36, § 3º, inciso I, alínea d) é suficientemente ampla para abranger uma variedade de atos anticompetitivos, inclusive acordos colusivos que não se enquadram estritamente no conceito clássico de cartel. A lei menciona “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, embora não se trate de um cartel clássico, a letra da lei não exige que a conduta colusiva se enquadre em uma definição estrita de cartel para sua caracterização. Dessa forma, não vislumbro a necessidade de reenquadrar a tipificação da conduta como requerida pela Embargante, não havendo contradição ou erro material. Sanado este ponto, parto à análise das alegações de omissões na fundamentação da condenação. 4.1.2 Omissões na fundamentação da condenação A Oi Móvel S/A apresentou 4 (quatro) alegações de omissão na fundamentação da condenação. Dentre elas, as 3 (três) seguintes são correlacionadas: A decisão conteria uma (i) omissão de esclarecimentos quanto ao grau de eficiências necessário para comprovar a existência de racionalidade econômica advinda da formação de um consórcio, e uma (ii) omissão na pormenorização do padrão probatório.

Como consequência dessas duas omissões, haveria uma (iii) omissão na consideração das consequências práticas da decisão, em descumprimento à exigência do art. 20 da LINDB, já que a decisão não forneceria inputs suficientes para prever seus efeitos em relação à futura formação de consórcios em licitações públicas, gerando insegurança jurídica. 4.1.2.1 Ausência de esclarecimento do grau de eficiências que comprovariam a racionalidade econômica de um consórcio Em relação à (i) ausência de esclarecimento do grau de eficiências que comprovariam a racionalidade econômica de um consórcio, não observo omissão na decisão embargada. Ainda que se possa discutir se o standard de prova utilizado na decisão embargada para demonstração de eficiências afigura-se adequado, fato é que o voto-relator apreciou esses argumentos de defesa e concluiu pela inexistência de justificativa econômica da prática. Em seu voto, a Conselheira Relatora argumentou haver meios menos restritivos à concorrência para a obtenção dos resultados almejados para cada alegação de eficiências apresentada pelas Embargantes. Segundo indicado em seu voto, [...] as partes trazem as seguintes alegações como evidências de suas supostas eficiências: (i) A formação do consórcio gerou uma economia ao erário público de 17% no preço final em relação ao estimado e de 10% em relação ao menor valor ofertado no Pregão nº 174/2014.

(ii) O Consórcio possibilitou redução de 18,3% no preço de referência e de 19,7% em relação ao menor valor ofertado no Pregão cancelado de 2014, mesmo com exigências técnicas e qualitativas mais altas; (iii) O Consórcio foi capaz de reduzir o valor do Kbps contratado em 73%, em comparação ao que foi contratado na última licitação, realizada em 2010; (iv) Na última licitação promovida pelos Correios antes do Pregão nº 144/2015 (Pregão nº 174/2014), o Consórcio não participou do certame e a BT se sagrou vencedora da licitação, com preço superior ao preço do Consórcio Pregão nº 144/2015; (v) O Pregão nº 144/2015 teria sido extremamente disputado, sendo que a diferença percentual entre as propostas finais do Consórcio e da BT foi de cerca de 0,00035%, considerando o valor total da licitação. (Voto da Conselheira Relatora Paula Azevedo, SEI 1024583, § 137) No que se refere aos argumentos de redução de preços gerada pela atuação consorciada das empresas na licitação, a Conselheira Relatora entendeu que o resultado não seria decorrente exclusivamente das eficiências do consórcio, uma vez que é também fruto da pressão competitiva existente no próprio processo licitatório.

Quantos às comparações feitas entre o Pregão nº 174/2014, cancelado pelos Correios – em que não houve a participação do consórcio – e o Pregão nº 144/2015 – em que houve participação do consórcio – a Conselheira Relatora considerou que o preço obtido no Pregão nº 144/2015 poderia ser ainda mais baixo, não fosse o entrave à competição representado pela atuação consorciada das Embargantes. Além disso, também argumentou que o fato da competição pelo objeto licitado ter sido acirrada não constituiria uma eficiência propiciada pela formação do consórcio. Ou seja, a Conselheira Relatora concluiu que não se tratariam de eficiências específicas do consórcio, podendo ter sido geradas de outra forma, havendo alternativas viáveis menos restritivas à concorrência. Foram enumeradas as seguintes opções: a subcontratação de infraestrutura, a formação de consórcio com outras empresas menores ou a formação de um consórcio que incluísse apenas a Telefônica e uma das outras duas Representadas: a Claro ou a Oi (Voto da Conselheira Relatora Paula Azevedo, SEI 1024583, § 145). Já em relação à alegação de que o consórcio teria sido capaz de reduzir o valor de Mbps contratado em 73% em comparação à última licitação, realizada em 2010, a Conselheira Relatora destacou a informação trazida pela SG/Cade referente à evolução do preço médio mensal de 1 Mbps de SCM.

A informação trazida pela SG/Cade revelaria que, no mercado, a média do preço mensal de 1 Mbps de SCM caiu de R$ 21,18 para R$ 5,99 de 2010 a 2018, consistindo em uma redução de 72% no preço. Portanto, a Conselheira Relatora concluiu que, embora as consorciadas aleguem que a economia em relação ao preço de referência definido pelos Correios teria sido expressiva, quando ajustado em valores reais, o valor de referência do contrato dos Correios em 2015 seria apenas 1,5% menor do que o firmado em 2010, o que colocaria em perspectiva o suposto deságio por elas alegado. Desse modo, a Conselheira Relatora alinhavou que: 144. Assim, parece claro que havia inúmeros meios menos restritivos à concorrência para atender ao objeto do edital do Pregão nº 144/2015. Também não é possível supor que as alegadas eficiências sejam decorrências diretas da atuação consorciada das Representadas. [...] 151. Demonstrado, como o foi no presente voto, a existência de poder de mercado, a potencialidade de efeitos e a inexistência de justificativa econômica de uma conduta cujas alegadas eficiências poderiam ter sido atingidas de modo menos restritivo à competição, há todos os elementos necessários para uma condenação por ilícito concorrencial por efeitos.

(Voto da Conselheira Relatora Paula Azevedo, SEI 1024583, §§ 144 e 151) Em síntese, a Conselheira Relatora chegou à conclusão de que as justificativas apresentadas para a formação do consórcio não se enquadravam como eficiências específicas, havendo alternativas menos restritivas à concorrência. Portanto, não entendo que haja omissão quanto a esse ponto. 4.1.2.2 Ausência de pormenorização do padrão probatório Em relação à (ii) ausência de pormenorização do padrão probatório, a Oi Móvel S/A argumenta que [...] o Cade considerou o Consórcio anticompetitivo tão somente por ser formado por grandes players do mercado, sem, contudo, indicar a partir de qual participação de mercado um agente privado deve prevenir a formação de consórcio com concorrente de porte semelhante ou a partir de qual quantidade de integrantes o consórcio passa a ser presumivelmente anticompetitivo. [...] A decisão embargada se fundamentou em conceitos abstratos, sem pormenorizar o padrão probatório para identificar alegada abusividade da formação de um consórcio. (Embargos de Declaração da Oi Móvel S/A, SEI 1066826, § 36) A Conselheira Relatora fundamentou a condenação com base no contraste entre a situação fática do consórcio formado pelas Representadas e duas condições que poderiam justificar sua natureza pró-competitiva, quais sejam:

(i) a complementariedade de atuação dos agentes privados integrantes do consórcio, seja geográfica ou de produto, ou a (ii) insuficiência de capacidade do agente privado, individualmente, atender integralmente o contrato. Destaco aqui a seção IV.1.4 do voto-relator: 85. A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) elenca critérios para a aferição do caráter concorrencial de um consórcio em licitações, separados em critérios que indicam um caráter pró-competitivo e critérios que denotam a existência de aspectos anticompetitivos na atuação consorciada de empresas. Entre os indícios apontados pela organização internacional como indicativos da existência de eficiências econômicas decorrentes de um consórcio estão:[50] Os fornecedores são ativos em mercados distintos; Os participantes de um consórcio oferecem um serviço integrado único que não poderia ser oferecido de maneira independente; Dois ou mais fornecedores ativos em diferentes áreas geográficas apresentam propostas que atendem a todo o território contratual, gerando eficiências; Dois ou mais fornecedores combinam capacidades para atender a contratos amplos que não poderiam ser atendidos individualmente; 86. Em resumo, há essencialmente dois argumentos que poderiam justificar a natureza pró-competitiva de um consórcio: (i) a complementariedade de atuação, seja de produto ou geográfico; ou (ii) capacidade insuficiente para atender integralmente o contrato. 87.

Quanto às indicações de que a formação de um consórcio pode ter efeitos anticoncorrenciais, a OCDE indica: (i) Cada uma das empresas possui recursos econômicos, financeiros e técnicos para atender ao contrato individualmente; (ii) O consórcio é formado pelos maiores concorrentes no mercado relevante; (iii) O consórcio não gera eficiências ou as eficiências não são repassadas para os compradores em termos de redução de preços, maior qualidade ou melhor entrega; (iv) O consórcio permite que os membros troquem informações entre si que pode prejudicar a concorrência em contratações futuras. 88. No mesmo sentido, o Guia de Combate a Cartéis em Licitação do Cade aponta como indícios que ensejam preocupações concorrenciais decorrentes da formação de consórcios casos em que as empresas consorciadas possuam capacidade técnica e financeira para prestarem o serviço licitado isoladamente.[51] 89. A análise da licitude da formação do Consórcio entre os grupos econômicos de Oi, Claro e Telefônica no âmbito do Pregão nº 144/2015 pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos levará em consideração os critérios expostos acima para a aferição de indícios de manutenção do caráter competitivo de licitações em que empresas atuem de modo consorciado, ou, ao contrário, indícios de que a decisão por formar um consórcio tenha o objetivo justamente de frustrar a competitividade do certame.

(Voto da Conselheira Relatora, SEI 1024583, § 85 a 89, grifos no original) A Conselheira Relatora analisou informações sobre poder de mercado e infraestrutura detida por cada empresa do consórcio para verificar a alegação de complementariedade das Embargantes, chegando à conclusão de que não haveria complementariedade de atuação dos agentes privados integrantes do consórcio, seja geográfica ou de produto, mas sim uma forte sobreposição, o que levaria a um arrefecimento da competição. A alegada complementariedade existiria apenas comparando-se a rede da Telefônica Brasil S/A às infraestruturas da Oi Móvel S/A e da Claro S/A. A Conselheira Relatora também afastou a alegação das Embargantes de insuficiência da capacidade de cada uma, individualmente, atender integralmente o contrato, entendendo ser questionáveis os argumentos de inviabilização da participação pela complexidade e abrangência da licitação, ou pela necessidade de expansão de infraestrutura, uma vez que (i) há evidência documental de vitórias das Embargantes em licitações que cotavam os mesmos serviços solicitados no Pregão nº 144/2015, de semelhante complexidade e abrangência, (ii) além do edital não vedar a subcontratação de última milha de outras empresas. Assim, não há que se falar em omissão a ser sanada pela via dos embargos aclaratórios. 4.2 Alegações recursais sobre a dosimetria da pena De modo a simplificar a análise dos argumentos apresentados pelas Embargantes, agrupo suas teses em dois segmentos:

questionamentos quanto à escolha da dosimetria da pena empregada no caso concreto; quanto a aspectos específicos de sua construção, e quanto à individualização da conduta. 4.2.1 Contradições, omissões e obscuridades na escolha e na construção da dosimetria empregada A Oi Móvel S/A alega existir contradição na adoção de uma metodologia inédita para o cálculo da pena, quando da existência de alternativa legal de cálculo na legislação antitruste (por meio da adaptação do ramo de atividade, prevista no art. 2-A da Resolução Cade nº 3/2012). Similarmente, a Telefônica Brasil S/A argumenta haver obscuridade em razão da ausência de justificativa à não aplicação da adaptação prevista no art. 2-A da Resolução Cade nº 3/2012. Além dos pontos levantados pela Oi Móvel S/A e pela Telefônica Brasil S/A, a Claro S/A apresenta uma alegação geral de omissão em relação aos parâmetros de dosimetria aplicáveis à conduta investigada. De modo correlato, as três Embargantes argumentaram existir uma contradição no fato da conduta investigada ter sido enquadrada como conduta comercial uniforme e a dosimetria da pena ter sido construída com base em fundamentos jurisprudenciais e teóricos de casos de cartel. Tal alegação de contradição se desdobra em outras três argumentações de contradição específicas. A primeira delas é que a conduta investigada foi enquadrada como conduta comercial uniforme, mas utilizou-se jurisprudência de caso de cartel em licitação para a construção da dosimetria.

Este ponto foi também objeto de alegação de obscuridade pela Telefônica Brasil S/A, que alegou ausência de justificativa do emprego de critério de dosimetria de multa concernente a cartéis em um caso de conduta comercial uniforme. A segunda alegação de contradição específica, apresentada pela Oi Móvel S/A e pela Telefônica Brasil S/A, consiste no fato de que a conduta investigada foi enquadrada como conduta comercial uniforme, mas utilizou-se presunção de sobrepreço de 20% para o cálculo da vantagem auferida, proxy obtida a partir de estudos de casos de cartel. Este ponto foi também objeto de alegação de obscuridade pela Telefônica Brasil S/A, que argumentou não ter sido apresentado racional que justifique a presunção de que os preços do consórcio teriam um sobrepreço estimado equivalente ao de um cartel. Por fim, a terceira alegação de contradição específica, apresentada pela Oi Móvel S/A, consiste no fato de que na dosimetria da pena, multiplicou-se o montante da suposta vantagem auferida por 4 (quatro), como garantia de um efeito dissuasório, mas (i) a vantagem auferida não foi calculada, e sim presumida; (ii) as atenuantes e agravantes da conduta não foram consideradas; e (iii) a multiplicação não afeta a probabilidade de detecção e punição de condutas comerciais uniformes semelhantes às do caso concreto.

Este ponto foi também objeto de alegação de obscuridade pela Telefônica Brasil S/A, que alegou não ter sido apresentado racional que justifique a multiplicação do montante da suposta vantagem auferida por 4 (quatro), como garantia de um efeito dissuasório; e que caso se trate do emprego do racional do culpability score adotado nos EUA, não teria sido apresentada uma descrição detalhada da lógica empregada, além de não haver uma análise conforme tal lógica. Ao analisar meticulosamente as alegações recursais apresentadas, fica evidente que o cerne da controvérsia neste caso particular é se deve haver uma correlação entre o critério jurídico empregado na análise concorrencial da formação do consórcio e a metodologia subsequente empregada para determinar a sanção pecuniária correspondente. Considerando que a presente via recursal se restringe à apreciação de alegações de contradição, omissão e obscuridade na decisão embargada, considero que não cabe ao presente voto discutir genericamente qual seria a dosimetria ótima de multa para aplicação do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, ou se as metodologias de cálculo de vantagem auferida são ou não mais adequadas do que a metodologia tradicionalmente utilizada pelo CADE baseadas em percentuais de faturamento.

É notório que tal discussão foi amplamente abordada em decisões anteriores deste Tribunal, sendo este inclusive um debate que se renova a cada nova composição.[1] A inquirição central do presente caso, no entanto, é se a decisão embargada incorreu em uma contradição inerente ao negar a natureza de cartel hardcore da infração em exame e, por outro lado, estipular dosimetria de multa baseada em uma presunção de sobrepreço de 20%. Examinando os votos da concorrente vencedora no julgamento de mérito do processo administrativo em questão, constata-se que houve um verdadeiro consenso no sentido de que a conduta não deveria ser enquadrada sob a regra per se de ilicitude. Destaca-se a esse respeito o seguinte trecho do voto-relator: Os trechos transcritos acima evidenciam que as condutas concertadas possuem efeitos concorrenciais ambíguos, de modo que, não se tratando de um caso de cartel, é recomendável que a autoridade concorrencial analise a conduta como um ilícito por efeitos, realizando um exame atento das eficiências proporcionadas pela colusão ante os riscos à concorrência gerados pela conduta. (Voto da Conselheira Relatora, SEI 1024583, § 53, grifo nosso) Ao discutir a metodologia da sanção aplicável, o voto-relator observou que não existiria jurisprudência consolidada do Cade no que tange à penalização de práticas colusivas que não se enquadram como cartel clássico: 182.

As regras para a modulação de dosimetria das penas pecuniárias aplicadas pela prática de infrações anticoncorrenciais estão dispostas nos artigos 37 e 45 da Lei nº 12.529/2011. O artigo 37 indica os tipos de penas a que estão sujeitos os Representados condenados com base na Lei de Defesa da Concorrência, enquanto o artigo 45 indica o que deve ser levado em consideração na aplicação das penas. (...) 184. A alíquota a ser aplicada, disposta no artigo mencionado, busca refletir a gravidade da conduta, sendo modulada pelas atenuantes e agravantes dispostas no artigo 45. As alíquotas-bases para cada tipo de conduta são estabelecidas por este Conselho em sua jurisprudência e em publicações institucionais. 185. Não obstante, não se constata que a jurisprudência deste Conselho tenha sido suficientemente desenvolvida no estabelecimento de alíquotas-bases para condutas concertadas que não sejam cartéis. 186. As poucas vezes em que este Conselho se debruçou sobre condutas concertadas que não fossem carteis foram quando das eventuais análises de condutas de boicotes coletivos, realizados por meio da influência de sindicatos, entidades de classe ou associações comerciais que induzem as pessoas que lhes são vinculadas a adotarem condutas comerciais uniformes[79] . Mesmo quando se considera esse tipo de conduta concertada, o caso ora analisado difere significativamente.

(Voto da Conselheira Relatora, SEI 1024583, § 182 e 184-186) Diante dessa constatação, a eminente relatora adotou uma verdadeira interpretação analógica para definir que seria adequada “a aplicação da alíquota sugerida para casos de carteis difusos, haja vista que são os casos em que o Conselho trata de maneira mais branda condutas colusivas”. Destaca-se o seguinte trecho do voto: 187. Considerando a lacuna jurisprudencial deste Conselho no que se refere à análise de licitude de condutas concertadas que não se apresentem como um cartel, é necessário que se avente algum parâmetro jurisprudencial ou legal para a definição da alíquota a ser aplicada a título de penalização pela consumação da infração concorrencial sob análise. Tendo em vista as circunstâncias do presente caso, que trata de uma conduta concertada com efeitos análogos ao de um cartel, mas que não pode ser confundida com esse ilícito, entendo ser adequada a aplicação da alíquota sugerida para casos de carteis difusos, haja vista que são os casos em que o Conselho trata de maneira mais branda condutas colusivas. A aplicação ao caso de alíquotas reservadas a cartéis hardcore resultaria num enforcement demasiadamente severo, dada a evidente diferença entre a boa-fé das empresas representadas neste processo em relação a empresas que implementam um cartel clássico. 188.

Em processos de apuração de carteis difusos, o Guia de Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel sugere a aplicação de uma alíquota de condenação entre 5% a 12% do faturamento auferido no ramo de atividade no ano anterior à prática da conduta, nos termos do artigo 37 da Lei nº 12.529/2011. 189. A seguir, realizo um exercício de aferição da razoabilidade das multas aplicáveis. Inicialmente, estimo o valor do faturamento auferido na licitação para cada uma das Representadas. Em seguida, estimo a multa calculada a partir da incidência de uma alíquota sobre o faturamento no ramo de atividade. Por fim, comparo os dois valores. (Voto da Conselheira Relatora, SEI 1024583, § 187-188, grifo nosso) Por outro lado, a fim de estimar a vantagem auferida pelo ilícito, o voto-relator seguiu metodologia de sanção empregada em casos anteriores, como o Cartel de Uniformes, em que se presume um sobrepreço de 20% decorrente da infração. Destaca-se o seguinte trecho: (...) 197. O artigo 37 da Lei nº 12.529/2011 estabelece como piso legal a vantagem auferida, enquanto o artigo 45 elenca a vantagem auferida como um dos critérios a serem levados em consideração no momento de cominação da multa pecuniária a ser aplicada pela consumação de uma infração antitruste. Sendo assim, considero haver fundamentos legais para a adoção deste critério como balizador da aplicação de multas impostas em processos administrativos tramitados neste Conselho. 198.

No Voto proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (Cartel em licitações públicas de uniformes e kits de materiais escolares), fiz uma revisão sobre a utilização do critério de vantagem auferida para a aplicação de multas antitrustes, por meio de remissão à literatura econômica sobre o tema, às recomendações de organizações internacionais e à prática das mais reputadas jurisdições concorrenciais. 199. Na ocasião, ressaltei a importância dada por estudos acadêmicos sobre o tema para a estipulação de valores de multa que possuam relação com o ganho auferido com a conduta concertada[83], ou seja, multas proporcionais à conduta[84]. 200. Utilizando como referência a discussão mencionada, travada no Voto proferido quando do julgamento do Cartel de Uniformes, considero ser adequada, para refletir os efeitos de sobrepreço provocados por uma colusão anticompetitiva, a aplicação de uma alíquota de 20% sobre o valor total do faturamento na licitação[85]. (Voto da Conselheira Relatora, SEI 1024583, § 197-200) Assim, verifica-se que o voto-relator, a um só tempo: (i) estabeleceu como premissa que a dosimetria aplicável a “cartéis difusos” deveria ser adotada no caso concreto por analogia e (ii) estabeleceu a multa-base a partir de uma presunção de 20% sobre o valor total do faturamento na licitação.

O dilema que se coloca consiste em determinar se essa presunção de sobrepreço se mostra intrinsecamente incongruente com a dosimetria que seria adequada a um contexto de cartel difuso. Para elucidar se existe uma contradição entre o uso de presunção de sobrepreço e o afastamento da configuração de um cartel hardcore, é essencial investigar meticulosamente a lógica subjacente àquela metodologia de sanção. Conforme assinalado pelo próprio voto-relator, o uso de metodologias de sanção ancoradas em presunções de sobrepreço baseia-se em “estudos acadêmicos sobre o tema para a estipulação de valores de multa que possuam relação com o ganho auferido com a conduta concertada”, ou seja, multas proporcionais à infração. É digno de nota que, ao mencionar tais estudos, o voto-relator alude aos renomados trabalhos de Connor e Lande (2006 e 2008),[2] que avaliam sobrepreços em uma vasta gama de cartéis. Em sua publicação de 2006, os autores mostram que, nos Estados Unidos, os cartéis teriam gerado sobrepreços médios variando de 18% a 37% do total de suas vendas.[3] A variação depende do conjunto de dados e da metodologia de análise.

Nos carteis revisados no contexto europeu, esse sobrepreço teria oscilado entre 28% e 54%.[4] Importante salientar que, em pesquisa mais atual de 2014, Connor analisou mais de 700 estudos econômicos e decisões judiciais, totalizando 2.041 estimativas de sobretaxas de cartéis graves, concluindo uma estimativa média de sobrepreço para cartéis de longa duração em 23%.[5] As contribuições de Connor e Lande serviram de estímulo para que outros acadêmicos aprimorassem e expandissem a metodologia proposta. Há um extenso conjunto de pesquisas dedicado a essa questão. Uma das estimativas frequentemente referenciadas é a da OCDE, que, em um estudo de 2002, identificou um sobrepreço médio cartelizado de 15,75%, a partir da análise de 14 casos de cartéis em países membros da organização, ocorridos entre 1996 e 2000.[6] Estudos posteriores utilizaram os dados de Connor para gerar estimativas alternativas, buscando corrigir alguns vieses estatísticos importantes. Nesse sentido, merece destaque o estudo de Oxera/Kominos (2009)[7] elaborado a partir de requisição da própria Comissão Europeia. Esse estudo fez uma revisão minuciosa dos estudos contidos na base de dados utilizada por Connor e Lande em 2008, estabelecendo filtros que tornassem a amostragem mais confiável.

Oxera/Kominos (2009) excluíram dessa base estudos de casos de carteis mais longínquos (anteriores ao ano de 1960), estudos de carteis cujos dados de sobrepreço não estavam disponíveis para todo o período da conduta e sim para somente parte dela, estudos que não explicavam o método de cálculo do sobrepreço, publicações ou documentos que não tenham sido revisadas por partes ou que não tenham sido publicadas em capítulos de livros. Oxera/Kominos (2009) concluíram que dos 1.024 estudos analisados por Connor e Lande, apenas 114 atendiam a esses critérios mínimos.[8] Em relação a essa amostragem, Oxera/Kominos (2010) identificaram um sobrepreço médio de 18%. Embora esse resultado não tenha ficado muito distante dos estudos originais de Connor e Lande, Oxera/Kominos (2010) destacaram que havia uma variação significativa nos sobrepreços médios. Em especial, o estudo apontou que existiria uma diferença significativa em casos de carteis nacionais (sobrepreço médio de 16%) em relação aos carteis internacionais (sobrepreço médio de 26%).[9] Na mesma linha, Boyer e Kotchoni (2015)[10] revisaram o banco de dados utilizado por Connor (2010) com o objetivo de corrigir vieses estatísticos decorrentes de erros de estimativa e modelagem, bem como viés de publicação.

Os autores observaram que a base dados apresentavam várias características que a tornavam problemática para o exercício econométrico, tais como a natureza heterogênea da amostra (com casos de carteis em diferentes regiões e diferentes décadas), além da presença de outliers e influências que podem distorcer a análise. Os autores também observam que a metodologia de estimação apresentada em Connor (2010) em geral convertia os índices Lerner em estimativas de sobrepreço, o que seria contestável já que esse método pode superestimar o sobrepreço em relação ao cenário but-for, já que ignora a possibilidade de outros fatores não necessariamente ligados a um cartel (como diferenciação de preço e estruturas de oligopólio) justificarem algum nível de sobrepreço. Usando meta-análise e outras técnicas de correção de vieses, Boyer e Kotchoni (2015) encontraram um média de sobrepreço de 13,6%.[11] É claro que esses desenvolvimentos de modo algum afastam a relevância e a utilidade dos estudos pioneiros sobre o tema. Na realidade, esses estudos possibilitaram a profusão de diversas publicações relevantes que estimam sobrepreços de carteis em diferentes cenários regionais e temporais. A tabela abaixo sumariza a imensa literatura sobre estimativas de sobrepreço em cartel:

Tabela 1 – Resumo das pesquisas de sobrepreços estimados em carteis Publicação Datas dos carteis investigados Delimitação dos casos investigados Número de observações Sobrepreços estimados % Faixas de variação Médias Range Cohen & Scheffman (1989) 1970s US cartel cases 5–7 7.7–10.8 14.0 Griffin (1989) 1888–1996 mainly interwar 39 28.0 28.7 –? - 400 Davies & Majumdar (2002) Mainly 1970s UK/EC/DOJ cartel cases 23 24.9–33.9 20–25 0 - 80 OECD (2003) ex peaks 1996–2000 EU/national cartel cases 12 15.75 14.0 3 - 135 Werden (2003) 1974 Cartel cases 14 21.0 18.0 Connor & Lande (2005) 1780–2004 PIC database* 674 31–49 22–25 Connor & Bolotova (2006) 1780–2004 PIC database* 674 28.8 19.0 10 - 322+ Levenstein & Suslow (2006) Pre–2000 Academic case studies 22 43.0 44.5 10 - 100 Oxera/Kominos (2009)** 1960–2004 PIC database* 114 23.0 (20.0) 18.0 0 -70 Smuda (2013) 1780–2009 PIC database* –European 191 21.7 (18.4) 20.7 0 -85 Connor (2014) 1780–2011 PIC database* 2,044 23.3 49.0 0 -1,800 Boyer & Kotchoni (2015) 1960–2014 PIC database* 786 15.4 (13.6) 13.6 0 -50 Ivaldi, Khimich & Jenny (2014) 1990–2006 Brazil, Chile, Egypt 11 24.0 18.6 14.0–34.0 Fonte: Veljanovski (2020)[12]. É fato que metodologias de sanção baseadas nessas presunções de sobrepreço são utilizadas por autoridades antitruste para fixação de penalidades. No contexto do enforcement público, diversas agências antitruste lançam mão de presunções de dano, lastreadas nas evidências empíricas sobre o sobrepreço médio de carteis.

Esse contexto da experiência internacional já foi amplamente explorado pelos votos deste Conselho que discutem as metodologias de cálculo de multas de carteis adotadas por autoridades antitruste estrangeiras. Para fazer justiça às contribuições trazidas a essa discussão, entendo incontornável fazer referências aos votos e posicionados do ex-Conselheiro João Paulo Resende, que faz um importante mapeamento das práticas decisórias de autoridades antitruste mundiais sobre o uso de metodologias de estimação de dano. De toda forma, sem entrar no mérito sobre se essas metodologias são adequadas ou não para o caso brasileiro, entendo que o âmbito de consignação desses Embargos de Declaração revolve em uma questão mais direta: saber se a metodologia de definição de multas de carteis com base em sobrepreços pré-determinados pode ou não ser utilizada fora do âmbito dos chamados “cartéis hardcore”. Ao que tudo indica, tanto a literatura econômica antitruste, quanto a própria experiência estrangeira parecem responder negativamente a essa pergunta. Primeiramente, ao examinar os guias de dosimetria das autoridades antitruste estrangeiras que placitam o uso de presunções de sobrepreço para carteis, verifica-se que esses documentos restringem a aplicação de metodologias de sobrepreço aos casos de cartéis hardcore, que se são tratados pela regra per se ou como ilícitos por objeto.

Além disso, existe um forte consenso na experiência estrangeira no sentido de que colaborações entre concorrentes que não se enquadram nessa categoria de cartel hardcore devem ser analisados por seus efeitos e, por isso, não faz sentido aplicar para essas condutas presunções de sobrepreço ou de dano pré-determinadas na definição da sanção ou da reparação privada aplicável. Os Guidelines on the method of setting fines de 2006 da Comissão Europeia, por exemplo, apesar de não estipular sobrepreços médios de sobrepreço para carteis, propõe que a multa inicial seja fixada em até 30% do valor das vendas dos bens e serviços diretamente afetados pela conduta no último ano da infração. Esse valor é então multiplicado pelo número de anos em que o cartel esteve ativo, em tentativa de alinhar a penalidade ao dano ocasionado. Define-se, dessa forma, a denominada multa-base, sobre a qual incidem circunstâncias agravantes e atenuantes. Ademais, conforme o artigo 23 do Regulamento nº 1/2003 da Comissão Europeia, as multas aplicadas a cada empresa não podem exceder 10% do volume total de negócios realizado no ano comercial anterior. Em relação à primeira fase de definição da alíquota de até 30% do valor das vendas, o item 23 do guia prevê que: Os acordos horizontais de fixação de preços, de partilha de mercado e de limitação da produção, geralmente secretos, são, pela sua própria natureza, as restrições da concorrência mais prejudiciais.

Por uma questão de política pública, esses acordos serão objeto de penas mais pesadas. Por conseguinte, a proporção do valor das vendas tomada como multa-base para essas infracções será geralmente fixada no limite superior da escala (traduções livres)[13]. Interpretando tal disposição, a literatura especializada elucida que a intenção das Guidelines é estabelecer repressão severa a cartéis hardcore. Conforme destacado por Viktor Bottka, o item 23 das Guidelines relaciona-se ao artigo 2(14) da Diretiva de Danos da União Europeia, o qual estabelece que: “[...] cartel significa um acordo ou prática concertada entre dois ou mais concorrentes destinada a coordenar seu comportamento concorrencial no mercado ou influenciar os parâmetros relevantes da concorrência por meio de práticas como, entre outras, a fixação ou coordenação de preços de compra ou venda ou de outras condições comerciais, incluindo direitos de propriedade intelectual, a alocação de quotas de produção ou vendas, o compartilhamento de mercados e clientes, incluindo fraude à licitação, restrições à importação ou exportação ou ações anticompetitivas contra outros concorrentes”.

Assim, o autor reconhece que as práticas referidas no item 23 do guia de sanções acima referido se sobrepõem em grande medida às restrições de concorrência por objeto.[15] No mesmo sentido, no âmbito do enforcement privado, o Considerando nº 47 da Diretiva de 2014 da União Europeia autoriza excepcionalmente a utilização de presunções de dano baseadas em sobrepreços médios pelos agentes privados. Contudo, tal possibilidade restringe-se propriamente aos casos de cartéis. Destaca-se o teor da norma: Para corrigir a assimetria de informação e algumas das dificuldades associadas à quantificação dos danos em processos no domínio do direito da concorrência da União e para assegurar a efetividade dos pedidos de indemnização, convém presumir que as infrações cometidas por cartéis dão origem a danos, em especial através de um efeito sobre os preços. Em função das circunstâncias específicas de cada caso, os cartéis dão origem ao aumento de preços ou impedem a descida de preços que, de outro modo, ocorreriam na sua ausência. Essa presunção não deverá abranger o montante concreto dos danos. Os infratores deverão poder ilidir tal presunção.

Convém limitar esta presunção ilidível a cartéis, tendo em conta a sua natureza secreta, que acentua a referida assimetria de informação e agrava a dificuldade, para os demandantes, de obterem os elementos de prova necessários para provar os danos.[16] Para dissipar qualquer dúvida sobre o não-enquadramento de consórcios em licitações públicas nesse escopo, destaca-se que o recente Guia de Acordos Horizontais da Comissão Europeia, publicado em 1º de julho de 2023, introduziu nova seção especificamente sobre esse tema. Os itens 348 a 351 do novo Guia distinguem claramente os consórcios em licitações públicas, presumivelmente lícitos, dos cartéis de preço ou dos carteis em licitações públicas: 348. [...] Os consórcios de consórcio em licitações (bidding consortia) devem ser tratados de forma diferente em relação aos carteis em licitação (bid rigging), que são acordos ilegais entre agentes econômicos que visam distorcer a concorrência nos procedimentos de adjudicação de contratos. O bid rigging é uma das mais graves restrições à concorrência, constituindo uma restrição por objeto, e pode assumir várias formas, como acordar previamente o conteúdo das propostas de cada parte (especialmente o preço) para influenciar o resultado do processo de adjudicação, abster-se de apresentar uma proposta, repartir o mercado com base na geografia, na entidade adjudicante ou no objeto do contrato, ou criar esquemas de rotação para uma série de procedimentos.

O objetivo de todas estas práticas é permitir que um proponente pré-determinado ganhe o contrato, dando a impressão de que o processo é verdadeiramente competitivo (223). Nos termos do direito da concorrência, o bid rigging é uma forma de cartel que consiste na manipulação de um processo de concurso para a adjudicação de um contrato (224). 349. Os carteis em licitação (bid rigging) geralmente não envolvem a participação conjunta no procedimento de concurso. Consistem normalmente num acordo oculto ou tácito entre participantes potenciais para coordenar as suas decisões aparentemente independentes relativas à participação no concurso. Em alguns casos, a distinção entre manipulação de propostas e formas legítimas de apresentação conjunta de propostas não é simples, em especial no caso da subcontratação. Por exemplo, o fato de dois proponentes subcontratarem um ao outro pode constituir um indício de conluio, uma vez que esses acordos de subcontratação permitem normalmente que as partes tenham conhecimento da proposta financeira da outra, pondo assim em causa a independência das partes na formulação das suas próprias propostas. Contudo, não existe uma presunção geral de que a subcontratação entre proponentes que participam no mesmo concurso constitua uma colusão entre as empresas em causa (225). 350.

Os acordos de consórcio (bidding consortia) podem implicar um grau significativo de integração de recursos e atividades das partes para efeitos de participação no certame, nomeadamente quando se incluem formas de produção conjunta na atividade objeto do concurso. Nas situações em que a comercialização conjunta é acessória à integração das atividades de produção das partes (produção conjunta), o centro de gravidade do acordo reside na atividade de produção, devendo a apreciação concorrencial ser feita com base nas regras e orientações aplicáveis aos acordos de produção conjunta. Nessas situações, a fixação de preços para os produtos ou serviços contratuais não é geralmente considerada uma restrição por objeto, sendo necessária uma apreciação por efeito.[17] Após examinar as diretrizes europeias sobre sanções a carteis, é oportuno trazer à discussão as diretrizes antitruste norte-americanas. Essa experiência internacional é particularmente relevante para o caso concreto, tendo em vista que o voto-relator e o voto do Conselheiro Sérgio Ravagani fazem importantes apontamentos sobre a metodologia de culpability score utilizada no US Sentencing Guidelines Manual. No referido guia americano, há ressalva de que este se aplica tão somente a condutas analisadas sob o standard per se, conforme se vê a seguir: §2R1.1 - BID-RIGGING, PRICE-FIXING OR MARKET-ALLOCATION AGREEMENTS AMONG COMPETITORS Background: These guidelines apply to violations of the antitrust laws.

Although they are not unlawful in all countries, there is near universal agreement that restrictive agreements among competitors, such as horizontal price-fixing (including bid-rigging) and horizontal market-allocation, can cause serious economic harm. There is no consensus, however, about the harmfulness of other types of antitrust offenses, which furthermore are rarely prosecuted and may involve unsettled issues of law. Consequently, only one guideline, which deals with horizontal agreements in restraint of trade, has been promulgated. The agreements among competitors covered by this section are almost invariably covert conspiracies that are intended to, and serve no purpose other than to, restrict output and raise prices, and that are so plainly anticompetitive that they have been recognized as illegal per se, i.e., without any inquiry in individual cases as to their actual competitive effect. (US Sentencig Guidelines Manual, 2021, p. 313, grifo nosso) Ressalta-se, a propósito, que mesmo para casos de cartel hardcore, a metodologia é baseada em presunção de apenas 10% de sobrepreço. Ocorre frequente confusão de que o Guia utiliza presunção de 20% para o dano total do cartel, o que não se confunde com o sobrepreço. 3. The fine for an organization is determined by applying Chapter Eight (Sentencing of Organizations).

In selecting a fine for an organization within the guideline fine range, the court should consider both the gain to the organization from the offense and the loss caused by the organization. It is estimated that the average gain from price-fixing is 10 percent of the selling price. The loss from price-fixing exceeds the gain because, among other things, injury is inflicted upon consumers who are unable or for other reasons do not buy the product at the higher prices. Because the loss from price-fixing exceeds the gain, subsection (d)(1) provides that 20 percent of the volume of affected commerce is to be used in lieu of the pecuniary loss under §8C2.4(a)(3). (US Sentencig Guidelines Manual, 2021, p. 312, grifo nosso) Ainda em relação à experiência norte-americana, é oportuno destacar que o próprio voto-relator, ao tratar do enquadramento da conduta investigada neste processo administrativo, fez menção às Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors da FTC de 2002, cujas práticas não estão cobertas pelo US Sentencing Guidelines Manual: 51. Trata-se, portanto, de uma conduta com efeitos semelhantes a um cartel, uma vez que restringe a concorrência horizontal e os rivais agem de forma coordenada, embora com este não se confunda.

Para esclarecer a diferença deste tipo de conduta concertada em relação a carteis, ao mesmo tempo que se ressalta os riscos concorrenciais que lhes são associados, transcrevo trecho de guia elaborado pela Federal Trade Commission, dos Estados Unidos: “A fim de competir em mercados modernos, os concorrentes por vezes precisam de colaboração. As forças competitivas estão guiando as empresas em direção a colaborações complexas para alcançar objetivos tais como a expansão para mercados estrangeiros, o financiamento de dispendiosos esforços de inovação, e a redução dos custos de produção e outros. No ambiente de mercado atual, os concorrentes interagem de muitas maneiras, através de associações comerciais, grupos profissionais, joint ventures, organizações que estabelecem padrões, e outros grupos industriais. Tais relações são frequentemente não apenas competitivamente benignas, mas também pró-competitivos. Mas existem riscos concorrenciais quando concorrentes interagem a tal ponto que já não agem independentemente, ou quando a colaboração dá aos concorrentes a capacidade de exercer o poder de mercado em conjunto. Para que os acordos de não competição, tais como fixação de preços, manipulação de propostas em licitações e divisão de mercado, as regras são claras. Os tribunais decidiram há muitos anos que essas práticas são tão intrinsecamente prejudiciais para os consumidores, que elas serão sempre ilegais, as chamadas violações per se.

Para outros acordos entre concorrentes, as regras não são tão claras e definidas e frequentemente exigem uma investigação intensiva sobre o propósito e os efeitos da colaboração, incluindo quaisquer justificativas comerciais. Os aplicadores da lei devem perguntar: qual é a finalidade e o efeito dos acordos entre concorrentes? Eles restringem a concorrência ou promovem eficiência?”[29] (Grifou-se). 52. No mesmo sentido, Hovenkamp faz os seguintes comentários sobre os riscos de condutas concertadas: “Acordos entre rivais não são necessariamente anticompetitivos, mesmo quando servem para controlar a produção ou excluir outros do mercado. Um bom exemplo de acordos pró-competitivos que servem tanto para limitar a produção dos membros como para excluir os não membros é o estabelecimento de normas. As associações comerciais, associações profissionais e outros grupos industriais frequentemente estabelecem padrões para aqueles que desejam vender no seu mercado. Suponha, por exemplo, que a Associação Médica Americana aprove uma regra que exige a graduação por uma faculdade de medicina certificada e uma residência de vários anos antes que uma pessoa possa exercer a prática. Esta regra serve tanto para restringir o número de pessoas que podem atuar no mercado, como para manter um grande conjunto de potenciais profissionais fora dele. No entanto, a sociedade se beneficia de regras razoáveis que exigem que os profissionais sejam qualificados.

Além disso, as pessoas mais qualificadas para fazer tais regras são tipicamente os próprios profissionais, ainda que os seus incentivos possam ser anticompetitivos.”[30] (grifou-se) 53. Os trechos transcritos acima evidenciam que as condutas concertadas possuem efeitos concorrenciais ambíguos, de modo que, não se tratando de um caso de cartel, é recomendável que a autoridade concorrencial analise a conduta como um ilícito por efeitos, realizando um exame atento das eficiências proporcionadas pela colusão ante os riscos à concorrência gerados pela conduta. 54. Nesse sentido, a atuação consorciada em certames competitivos não é uma infração por objeto, visto inexistir vedação legal para a formação de consórcios para participação em certames. Ao contrário, consórcios são expressamente permitidos pela legislação aplicável. A Lei 8.666/93, vigente à época dos fatos, previa em seu artigo 33 a possibilidade de formação de consórcios para concorrência em licitações.[31] Ademais, o edital do Pregão Eletrônico 15000144/2015 permitia a competição por meio de consórcios, conforme a Cláusula 1.3 do Edital do Pregão Eletrônico nº 15000144/2015 –AC. 55. No presente caso, trata-se de conduta horizontal coordenada que, de acordo com a literatura especializada[32], pode vir a gerar efeitos negativos sobre o bem-estar do consumidor. Portanto, por gozar de uma presunção de licitude, a conduta deve ser analisada por meio da regra da razão.

(Voto da Conselheira Relatora, SEI 1024583, § 51-55) Para além dessas inquirições sobre as metodologias estrangeiras, entendo que o que nos impede de adotar uma metodologia baseada em sobrepreços para condutas não configuradas como cartel hardcore é que toda a literatura econômica sobre estimativas de sobrepreço foi historicamente desenvolvida para cartéis secretos, de longa duração e tipicamente baseados em fixação de preços. Reproduzir esses achados para casos mais elusivos de coordenação torna-se extremamente difícil, dado que há imensa dificuldade em discernir qual seria o cenário contrafactual competitivo diante de uma colaboração entre concorrentes com algum grau de integração, podendo gerar efeitos econômicos positivos. Nesse ponto, convém destacar que uma parte relevante da literatura econômica antitruste mostra profundo ceticismo quanto ao uso de metodologias de sanção baseadas em estimações pré-determinadas de sobrepreço. Isso porque essas estimativas variam amplamente entre estudos, refletindo diferenças nas premissas, períodos analisados e tipos de carteis. Quando reconhecem alguma utilidade, é absolutamente restrita ao campo dos carteis hardcore, com ênfase na cautela e na necessidade de quantificar o dano real caso a caso. Sobre esse ponto, entendo oportuno destacar que as seguintes considerações de Cento Veljanovski, um dos maiores especialistas sobre o tema no contexto do Direito Comunitário Europeu.

Em artigo recente, o autor critica duramente as estimativas de sobrepreço de cartel, mostrando que elas são amplas, variadas em seus contextos de investigação e, por isso, significativamente controversas: “There is a large body of research on cartel overcharges. Among the estimates most widely cited are those of the OECD50 (average cartel overcharge of 15.75 per cent) and Connor and Lande51 (overcharge estimates between 31 and 49 per cent) and Connor and Bolotova’s52 meta-analysis of international (median overcharge of 30–33 per cent) and domestic (median overcharge of 17–19 per cent) cartels. Connor’s most recent estimates are of a median overcharge of 23.3 per cent for all cartels, and a mean of around 50 per cent for successful cartels.53 Others suggest lower average and median overcharges such as by Boyer and Kotchoni of around 13 per cent for cartels prosecuted by the European Commission. This research is controversial. Very little of it is based on direct evidence of cartel overcharges; instead it relies on academic studies and third-party publications. The studies have drawbacks such as publication bias (as research showing zero or negative overcharges tends not to be published), sampling bias, and average overcharges skewed by several large estimates. The studies use different estimation procedures, often using arbitrary assumptions, and are for different periods, territories and types of cartels.

Moreover, and not surprisingly, they generate widely different overcharge estimates, ranging from zero to at times as high as 80 per cent or more of the counterfactual price. One major difference is the treatment of the counterfactual price, or more accurately the price in the absence of the illegal cartel. The overcharge is the difference between the actual cartel price(s) and the estimated price in the absence of the illegal activity. The lower the non- infringement price the greater the overcharge and optimal fine. The way the counterfactual price has been calculated differs. John Connor’s widely cited overcharge estimates assume that the competitive price equal to a firm’s or industry’s marginal or average costs is the non- infringement price. This is unlikely in practice for two reasons. First, even in a competitive market, prices exceed marginal or average costs by a competitive margin to cover fixed costs, provide a return on capital, and reflect non-cartel factors such as the superior skill and foresight of firms.

Secondly, and critically, since cartels typically arise in concentrated markets the counterfactual prices will be the oligopolistic non-collusive prices that exceed marginal costs.56 Taking these factors into account, Boyer and Kotchoni,57 using Conner’s database, have recalculated what they term biased-corrected estimates of European cartel overcharges that are smaller with mean and median estimates of 15.47 per cent and 16.01 per cent respectively.”[18] Assim, do ponto de vista econômico, é preciso proceder com cautela ao aplicar uma presunção de quantificação de dano. O objetivo final ainda é quantificar o dano real. Ter alguma ideia da probabilidade de sobrepreço pode ser útil na interpretação, mas não substitui tal exercício. Portanto, a presunção se aplicaria apenas aos carteis hardcore, incluindo fixação de preços, divisão de mercados e manipulação de licitações. Isso se assemelha à questão de quais acordos horizontais são infrações por objeto. A resposta do economista é: apenas carteis hardcore. Outros acordos demandam análise própria, não podendo se presumir efeitos anticompetitivos para fins de indenização. Presumir dano nesses casos não seria apropriado. Para reforçar ainda mais essa ideia, considero oportuna a transcrição de um conhecido manual de economia antitruste intitulado Economics for Competition Lawyers, já em sua terceira edição, que traz uma explicação sobre a relação entre presunção de dano e natureza dos carteis hardcore:

10.25 Do ponto de vista econômico, é necessário proceder com cautela ao aplicar uma presunção de quantificação de dano. O objetivo final continua a ser quantificar o prejuízo real. Ter alguma ideia da probabilidade de o cartel resultar em um dado sobrepreço pode ser útil para interpretar os resultados da quantificação, mas não substitui a necessidade de estimar esses danos. Mais importante ainda, esse tipo de presunção de dano quantificáveis só pode ser aplicado ao que designámos por cartéis hardcore, incluindo a fixação de preços, a divisão de mercado e a manipulação de propostas. Essa é uma discussão semelhante à questão de saber que tipos de acordos horizontais podem ser designados como infrações por objeto. A resposta dos economistas é, mais uma vez, a seguinte: isso serve apenas para carteis hardcore. Outros tipos de acordos requerem uma análise económica mais aprofundada, de forma que não se pode presumir que tenham provocado efeitos anticoncorrenciais para efeitos de um pedido de indenização. Essa necessidade de estimação em concreto dos danos se aplica-se, em especial, aos casos de trocas de informações concorrencialmente sensíveis, por exemplo. Muitos desses casos foram tratados como infracções por objeto, o que é mais simples para as autoridades de concorrência, uma vez que não necessitam de demonstrar os efeitos anticoncorrenciais.

No entanto, numa ação de reparação de danos após a condenação pela autoridade antitruste, é necessário analisar os efeitos da conduta com algum pormenor. Por vezes, haverá poucas dúvidas de que as informações são partilhadas com o objetivo de formar ou apoiar um cartel, mas em outras situações as trocas de informações podem ter motivos mais benignos – por exemplo, o acompanhamento da evolução do sector em geral, ou o fornecimento de informações aos clientes para lhes permitir planear as suas compras. Nestes casos, não é adequado utilizar qualquer presunção de dano.[19] (grifo nosso) Convém ressaltar que no direito concorrencial brasileiro, o único documento orientativo sobre estimação e quantificação de danos decorrentes de carteis consiste no “Cálculo de danos em cartéis – Guia prático para o cálculo do sobrepreço em ações de reparação de danos” (2018). Esse guia foi lançado pela Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência – Seprac do Ministério da Fazenda no ano de 2018, período em que havia discussões profundas no Tribunal do Cade sobre o tema. Ressalta-se que esse documento reproduz as mesmas reticências apresentadas na literatura econômica sobre o uso de médias pré-determinadas de sobrepreço para apenamento de carteis hardcore. A esse respeito, destaca-se a página 57 do documento:

Uma primeira maneira de mensurar os danos causados pela atuação de um cartel é considerar resultados previamente obtidos pela literatura em economia e presumir que a atuação deste determinado cartel apresenta relação com a atuação média esperada de um cartel. Especificamente, existem alguns trabalhos que disponibilizam uma análise de outros artigos destinados a mensurar o sobrepreço resultante da atuação de carteis específicos. Com esse tipo de informação, é possível estabelecer uma medida do sobrepreço mediano esperado a partir da formação de um cartel. Vale ressaltar que as medidas apresentadas por esses trabalhos apresentam considerável variância. Posner (2001) analisa o sobrepreço associado a doze casos comprovados de cartéis e conclui por um sobrepreço mediano de 28%. Werden (2003) avalia 13 estudos e conclui sobrepreço mediano de 15 %. Connor e Lande (2008) analisam 670 casos previamente avaliados em cerca de 200 diferentes estudos e concluem por um aumento mediano de preços da ordem de 20%. Como antecipado, é possível, com base nessas estimativas, supor qual seja o comportamento médio esperado de um cartel e imputar a estimativa de sobrepreço médio definida pela literatura ao caso concreto. Esse tipo de abordagem, entretanto, apresenta uma série de desvantagens. Em especial, há grande heterogeneidade no nível de sobrepreço mensurado de acordo com as características de cada setor, país e mercado.

(grifo nosso) Por esses fundamentos, entendo que a legislação, jurisprudência e a experiência internacional demonstram que as metodologias de sanção baseadas em presunções de sobrepreço devem ser empregadas com bastante cautela e, principalmente, devem permanecer restritas aos carteis hardcore, não sendo possível sua aplicação por analogia a outras formas de coordenação entre concorrentes. De todo modo, ainda que fosse cabível o emprego de metodologia de dosimetria baseada em presunção de sobrepreço para carteis difusos, entendo que seria necessário considerá-lo segundo a realidade brasileira. Estudos nacionais apontam diferenças significativas quanto às estimações de sobrepreço em comparação à literatura estrangeira. Irmeos destacar brevemente as conclusões de alguns desses estudos conduzidos por pesquisadores brasileiros. Por exemplo, Cuiabano (2018) examinou um caso concreto julgado pelo Cade, relativo a um cartel de postos de gasolina ocorrido em Londrina em 2007. A autora estimou o sobrepreço médio entre 4,6% a 6,6% no mercado de gasolina e de até 12% no mercado de etanol.[20] Motta e Resende (2019) se debruçaram sobre um cartel de combustíveis no Distrito Federal e, utilizando o método dif-in-dif e de controle sintético, estimaram um sobrepreço médio entre 4,66% e 8,09%.[21] Em estudo mais recente, Malan e Resende (2022) estimaram o o sobrepreço causado pelo cartel de combustíveis na região metropolitana de Belo Horizonte/MG, condenado pelo Cade em 2019.

Os autores estimaram aumento de 8,52% na margem do preço de revenda de gasolina e de 15,4% na margem de revenda de etanol. Em seu voto no Cartel do GLP do Pará (Processo Administrativo nº 08012.002568/2005-51), e ex-conselheira Cristiane Schmidt (2018), utilizou o método dif-in-dif para calcular os sobrepreços médios gerados pelo cartel e, posteriormente, a vantagem auferida. A autora estimou sobrepreços entre 4% e 8%.[22] Também examinando o sobrepreço médio no cartel do GLP do Pará, Afonso e Féres (2017) empregaram métodos de regressão multivariada antes e depois e de dif-in-dif, alterando o grupo de controle usado no voto da ex-conselheira Cristiane Alkmin no PA nº 08012.002568/2005-51. Usando o método antes e depois, os sobrepreos médios ficariam entre 10% e 13%. Já com o método dif-in-dif, as estimativas médias ficariam entre 15,97% e 16,96%.[23] Em relação ao Cartel das Britas julgado pelo CADE, Resende et al. (2019) estimaram o sobpreço do conluio a partir de uma metodologia proposta pela OCDE (2016) para cálculo dos benefícios de combate a cartel, bem como estimações utilizando o método dif-in-dif. O estudo concluiu que o sobrepreço no cartel das britas variou entre 6,12% e 10,69%.[24] Outro estudo frequentemente citado é o de Lucinda et al. (2016), que estimou os danos do cartel do Peróxido de Hidrogênio no mercado brasileiro, que foi julgado e condenado pelo Cade em 2012. As três metodologias utilizadas para estimar o dano causado pelo cartel dos Peróxidos foram:

séries temporais, diferenças em diferenças e modelos estruturais. Sob o método de séries temporais, as estimativas do estudo indicaram que, após o fim do cartel, os preços teriam se reduzido ente 15,5% e 22%, a depender do mês que se postule o fim do cartel. Apontando valores bem mais altos de sobrepreço, Carrasco et al. (2018) chegaram a uma estimativa de sobrepreço mínimo de 33,5% para o cartel dos gases medicinais.[26] A análise dos diferentes estudos revela uma variedade de metodologias utilizadas para estimar sobrepreços em contextos de cartel, reforçando a complexidade inerente à quantificação de danos em práticas anticompetitivas. No cenário brasileiro, essa complexidade é ainda mais acentuada, visto que existem peculiaridades que demandam considerações específicas ao se comparar com a literatura estrangeira. Os estudos destacam carteis em diferentes mercados, como gasolina, etanol, GLP, pedras britadas, peróxidos e gases medicinais. Essas análises demonstram que os sobrepreços gerados pelos carteis podem variar significativamente, desde porcentagens mais moderadas, como 4,6% a 6,6% para gasolina, até percentuais mais expressivos, como 33,5% no caso dos gases medicinais.

Diante dessa variedade de estimativas, o ex-conselheiro João Paulo Resende que em seus votos defendia com bastante proficiência o uso de metodologias baseadas em presunções de sobrepreço para carteis hard core, chegou à conclusão de que, até mesmo em benefício do réu, seria conservador utilizar uma presunção de sobrepreço bem mais modesta de 10%, considerando principalmente algumas particularidades da carga tributária brasileira. Uma possibilidade seria, portanto, por segurança e em benefício do réu, adotar o limite inferir desses trabalhos, 10%. Embora possa parecer baixo, não podemos ignorar que as empresas pagam tributos sobre os valores indevidamente obtidos em função do cartel. Como não existe custo produtivo adicional para gerar a renda proveniente do cartel (não há custo marginal para aumentar o preço), tanto os tributos do tipo valor agregado (ICMS e PIS/COFINS) quanto sobre a renda (IRPJ e CSLL) incidem diretamente na vantagem auferida, sendo razoavelmente estimáveis pelas suas alíquotas diretas. Assim, considerando as alíquotas médias de 18% para o ICMS, de 9,25% para o PIS/COFINS não-cumulativo e de 34% de IRPJ e CSLL (após descontados os demais tributos), percebe-se que apenas aproximadamente a metade da vantagem obtida pela empresa fica com a própria empresa.

Assim, um sobrepreço predeterminado de 10% equivaleria, para grandes empresas, a uma estimativa próxima de 20% a 25%, que converge para a média dos valores encontrados nos estudos citados acima.[27] Além desses estudos acadêmicos, também considero oportuno destacar a atuação do Tribunal de Contas da União (TCU) na quantificação de sobrepreço e danos nas licitações investigadas no bojo da chamada Operação Lava-Jato.[28] Em 2016, o TCU criou uma unidade para tratar especificamente dos casos relacionados a essa operação, inclusive a fim de fomentar “contato estreito e continuado” com os agentes da rede de controle, em especial, MPF, Controladoria Geral da União, Polícia Federal e Cade. Um dos objetivos visados por essa unidade era justamente o de desenvolver análises de sobrepreço dos certames públicos investigados no bojo daquela operação. No âmbito do TC Processo 005.081/2015-7 (Acórdão 3089/2015-TCU-Plenário), apresentou-se pela primeira vez um estudo econométrico do TCU destinado a estimar os sobrepreços médios nas licitações da Petrobras que teriam sido afetadas por supostos carteis entre as empresas. O contexto da elaboração desse estudo econométrico, sua metodologia e seus resultados são descritos detalhadamente no Acórdão 1568/2020, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler: 98.

A partir da expertise e do know-how da unidade técnica, associada a cursos e parcerias com qualificados econometristas, realizou-se estudo com vistas a estimar os danos sofridos pela Petrobras em decorrência dos sobrepreços obtidos pelas empresas cartelizadas, entre 1997 a 2015 para contratos com valores superiores a R$ 100 milhões, utilizando-se as melhores e mais adequadas técnicas econométricas disponíveis diante do contexto em análise. Para esse intervalo e envergadura de objeto, que constituía o principal alvo das cartelizadas segundo Signor et al (2017), obteve-se uma amostra inicial de 156 obras. 99. Em consonância com a prática internacional e com as recomendações trazidas pelo guia prático para o cálculo do sobrepreço em ações de reparação de danos (2018) , naquele estudo adotou-se modelagem econométrica com a inclusão de variável dummy para estabelecer o cenário “contrafactual”, por meio da seleção dos contratos em que havia dados confiáveis de que o cartel atuou, a partir de provas e evidências obtidas pelas investigações das Operações Lava Jato (dados fornecidos pelo MPF e pela Polícia Federal) e pela própria Petrobras (Ofício TCU/SeinfraPetróleo 218/2015, que disponibilizou as principais informações de todos os contratos - em sua maioria da Diretoria de Abastecimento - entre 2002 a 2015) . Utilizou-se essa base pelo índice de inflação IGPM para deflacionar as séries de valores analisados. 102.

Após o devido tratamento dos dados, passou-se a comparar, por meio de duas modelagens econométricas distintas, os descontos em relação às estimativas de custo obtidos em licitações em cenários com e sem a atuação do cartel, uma vez que a diferença entre os descontos nesses dois cenários possibilita estimar o dano da ilicitude no momento da licitação, conforme esclarece a Figura 6: 103. Observando a literatura e as melhores técnicas internacionais, procedeu-se a regressão econométrica pelo método de mínimos quadrados ordinários (MQO) , tanto na amostra completa quanto na reduzida (na qual as provas documentais eram ainda mais fartas) , estimando-se oito modelos, sendo os cinco primeiros destinados a medir o impacto da ocorrência do cartel no desconto obtido nas licitações realizadas pela Petrobras (com diferentes combinações de variáveis explicativas) e os três últimos voltados a medir o impacto de outras variáveis - proxies - que poderiam substituir a variável dummy Cartel, como a variável binária “ao menos uma do clube das 16 vencedoras”. 104. Ressalte-se que foram obedecidos todos os pressupostos para estimação do modelo por meio de MQO, visto que o modelo é linear nos parâmetros; que a amostra contém todas as licitações de obras da área do Abastecimento da Petrobras, acima de R$ 100 milhões (exceto um outlier - código 115) e que, ao se aplicar os testes skewness/kurtosis no modelo em que se verificou maior R2 ajustado, os erros do modelo são normalmente distribuídos.

Por fim, o modelo é homocedástico (desvio padrão dos erros “bem-comportado”) , conforme predito pelo teste Breusch-Pagan/Cook-Weisberg. Esses testes explicitam a adequabilidade do modelo econométrico para gerar bons resultados sob o ponto de vista estatístico. 107. Aplicando-se duas metodologias distintas às duas amostras (completa e reduzida), obteve-se o robusto e confiável resultado de que a atuação do cartel provocou a contratação a preços 17% maiores do que o mercado concorrencial, com a devida segurança de que foi possível isolar suficientemente o efeito causal da atuação do cartel de todas as outras variáveis que podem exercer influência sobre o mercado. Destarte, o sobrepreço (overcharge) identificado no patamar de 17% constitui informação confiável e adequada para indicar o dano produzido pelo cartel à Petrobras. Confira-se na Figura 7 o resumo dos resultados das estimações. 108. Esses resultados também se encontram convergentes com o sobrepreço de 18,2% alcançado por Signor et al (2017), para o mesmo cartel da Lava Jato. Ressalta-se que, nos últimos anos, o TCU tem realizado aprimoramentos sobre os modelos econométricos que pautaram as conclusões exaradas no Acórdão 3089/2015-TCU-Plenário. Esses aprimoramentos foram sendo incorporados no julgamento de diversas Tomadas de Conta relacionadas à operação Lava-Jato, destacando-se em especial:

Acordão 2014/2017, de relatoria do Ministro Bruno Dantas, em que se estimou o sobrepreço em relação à licitação de Central de Desenvolvimento de Plantas de Utilidades (CDPU) do Comperj; Acórdão 2.396/2018-Plenário, de Relatoria do Ministro Benjamin Zymler, em que se estimou sobrepreço nas licitações públicas relativas às Unidades de Coqueamento Retardado (UCR) da RNEST; Acórdão 2.677/2018-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, relativo à Unidade de Hidrotramento (UHDT) da RNEST; e Acórdão 2.688/2020-Plenário, de relatoria do Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, em que se estimou os sobrepreços do cartel na licitação de implantação do off-site da carteira de gasolina da Refinaria Presidente Getúlio Vargas – Repar. Conforme reconhecido pelo próprio Plenário do TCU, a partir dos aprimoramentos dos estudos econométricos no julgamento dessas Tomadas de Contas, firmou-se o entendimento de que o valor mais provável para sobrepreço nos contratos da Petrobras com indícios de participação do cartel, expurgados os valores relativos aos aditivos, seria de 17% sobre o orçamento base de cada licitação. Como esclarecido pelo Ministro Benjamin Zymler, nas hipóteses em que não estiverem disponíveis os orçamentos-base das licitações em que houve cartel, seria razoável utilizar uma presunção de 14,53% de sobrepreço sobre o valor dos próprios contratos licitados.

Destaco trecho do voto do Ministro nos Embargos de Declaração no Acórdão 2179/2020 em que o uso dessas presunções ficaria claro: 25. Sobre as ponderações a respeito do valor percentual de 14,53%, consignado nos itens 64 e 65 e nas tabelas 1 e 2 do voto condutor do Acórdão 1568/2020-TCU-Plenário, ressalto que o aludido percentual foi usado porque a unidade técnica não dispunha de informações de todos os orçamentos-base das licitações nas quais houve a participação do cartel. Tal circunstância impôs o cálculo estimativo do prejuízo a partir da incidência do percentual indicado sobre os pagamentos realizados. 26. A título de esclarecimento, destaco que o referido percentual partiu da premissa de que os contratos com atuação do cartel estariam 17 pontos percentuais acima do orçamento base da licitação, de forma que o percentual de sobrepreço, tomado sobre o valor do contrato, implicaria um valor evidentemente menor, já que o denominador da fração seria maior. 27. Por exemplo, considerando um orçamento-base da licitação de 100 unidades monetárias, o valor do contrato decorrente da atuação do cartel seria de 117 unidades monetárias, pois o sobrepreço seria de 17 unidades monetárias (17% x 100 unidades monetárias). Com isso, o excesso de custos calculado sobre o valor do contrato seria de exatamente 14,53% (17 unidades monetárias / 117 unidades monetárias). 28.

Todavia, o problema de se estimar o dano dessa forma, fazendo incidir um percentual sobre o valor do contrato, não sobre o valor do orçamento da licitação, é que o excesso de 17 pontos percentuais sobre o orçamento-base, consignado no Acórdão 3089/2015-TCU-Plenário, foi obtido quando comparado o cenário factual (atuação com cartel) com o contrafactual (licitação competitiva) . (...) 30. Dessa forma, o percentual de 17% encontrado pelo estudo econométrico não significa, a rigor, que os contratos com atuação do cartel tenham sido assinados com um excesso de 17 pontos percentuais sobre o orçamento da licitação. O estudo apenas indica que, caso a licitação tivesse sido competitiva, o valor do contrato seria 17 pontos percentuais abaixo do obtido em uma situação cartelizada - percentual incidente sobre o orçamento da licitação. 31. Por exemplo, se em uma licitação competitiva fosse dado um desconto de 10% frente ao valor orçado, o resultado do certame com atuação do cartel importaria um excesso de 7% sobre o orçamento da licitação. Considerando um orçamento estimativo de 100 unidades monetárias, isso significaria uma contratação de 90 unidades monetárias, sem cartel, e de 107 unidades monetárias, com cartel. 32 Nessa hipótese, o percentual de sobrepreço incidente sobre o valor do contrato seria obtido pela divisão de 17 unidades monetárias por 107 unidades monetárias, o que equivaleria a um valor de 15,89%, menor que os 17%, porém, maior que o indicado na decisão embargada. 33.

Esse percentual mudaria a depender dos cenários factual e contrafactual usados - um desconto de 5% na licitação competitiva e um excesso de 12% na licitação cartelizada significariam um percentual de sobrepreço de 15,18% incidente sobre o contrato (17 unidades monetárias/112 unidades monetárias). 34. Tudo isso permite afirmar que o percentual de 14,53% sobre os pagamentos realizados, adotado no Acórdão 1568/2020-TCU-Plenário, é o menor valor possível para o cálculo do dano decorrente da atuação do cartel, na medida em que a fração usada apresenta o maior numerador possível (contrato assinado 17 pontos percentuais acima do orçamento base da licitação, em um cenário contrafactual sem desconto). 35. A lógica por trás da utilização desse valor foi possibilitar o cálculo do prejuízo a partir dos dados disponíveis, os pagamentos, e chegar a uma estimativa do prejuízo a mais conservadora possível. 36. Por óbvio, a Petrobras tanto pode como deve usar o percentual de 17% sobre o orçamento estimativo, indicado no Acórdão 3089/2015-TCU-Plenário, ao ingressar com ações ou negociar acordos de não persecução, com o suporte da AGU, já que ela dispõe da base de dados de todas as suas licitações. Idêntico procedimento foi adotado pelos Acórdão 2005/2017-TCU-Plenário e 2.619/2019-Plenário, ao apreciar tomadas de contas especiais cujo dano foi apurado por meio do estudo econométrico.

Não estamos aqui a discutir a higidez dessas metodologias e nem mesmo se essas estimações de sobrepreço devem ou não ser seguidas pelo Cade. Apenas ressalto que, em um juízo de gravidade da conduta, considero desproporcional aplicar uma presunção de sobrepreço de 20% – que é superior a estudos nacionais sobre os efeitos de carteis hardcore – ao caso em tela, que trata da formação de um consórcio público para participação no procedimento licitatório. Por todos os fundamentos acima expostos, concluo que toda construção teórica econômica sobre estimativas de sobrepreço na literatura antitruste diz respeito a casos de carteis secretos, duradouros e tipicamente baseados em fixação de preços. A transposição desses parâmetros para toda e qualquer forma de conduta coordenada cria o risco de superestimar os efeitos de condutas concertadas com menor potencial ofensivo. No caso concreto, essa transposição configrou uma contradição interna na decisão embargada, que, ao mesmo tempo em que, concluiu que a conduta anticompetitiva não configurava um cartel, atribuiu a ela sanção pecuniária baseada em metodologia de multa aplicável tão somente a casos de cartel hardcore. Assim, nesse ponto específico, julgo procedente as alegações recursais.

O saneamento da contradição verificada pressupõe necessariamente a concessão de efeitos infringentes à decisão embargada, uma vez que se deve substituir a metodologia de dosimetria da pena utilizada no voto-vencedor por outra que não implique a contradição de seus fundamentos. Para tanto, entendo que a solução mais conservadora, em homenagem à colegialidade, envolve adotar a metodologia proposta na corrente de votos vencida no julgamento de mérito do processo administrativo. 4.2.2 Contradições e omissões na individualização da conduta Por fim, a Oi Móvel S/A argumenta haver omissão da consideração de atenuantes e agravantes na dosimetria da pena, previstas no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, indicando suposta ausência de avaliação das efetivas condições técnico-financeiras da empresa frente ao edital de licitação, tendo partido de uma “análise superficial” de suas participações de mercado e de sua qualificação como prestadora com poder de mercado significativo em variadas localidades, bem como de uma percepção equivocada de que teria capacidade satelital para atender às UPs dos Correios. De fato, a Conselheira Relatora não explicita em seu voto as atenuantes e agravantes na dosimetria da pena construída. Acolho, portanto, a alegação de omissão aqui apresentada.

A Telefônica Brasil S/A, por sua vez, alega haver contradição entre a metodologia de cálculo a ela aplicada – a mesma em relação às demais Representadas – e o reconhecimento pela Conselheira Relatora de especificidade atenuante de sua conduta, qual seja, a insuficiência de capacidade do agente privado, individualmente, atender integralmente o contrato. Quanto a este ponto, considero a questão superada com base nas considerações que forneci na seção 4.1.2. O fato de não ser capaz de participar do leilão individualmente poderia, em verdade, enquadrá-la no safe harbour de licitude no que concerne sua atuação em consórcio, mas trata-se de um critério de verificação da licitude da conduta, e não propriamente de um dos parâmetros atenuantes ou agravantes da conduta presentes no art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Dispositivo Ante o exposto, acompanhando o voto-vogal do Conselheiro Alexandre Cordeiro, pelo conhecimento dos embargos de declaração opostos pela Telefônica Brasil S/A, Oi Móvel S/A e Claro S/A e, no mérito, pelo seu parcial provimento. É como voto. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro (assinado eletronicamente) Para diversas visões sobre o tema, cf. Processo Administrativo nº 08012.002568/2005-51 (Cartel de GLP do Pará), julgado em 17.12.2016, voto-relator da ex-Conselheira Cristiane Alkmin (SEI 0281059);

Processo Administrativo nº 08012.002812/2010-42 (Cartel de distribuidoras de recarga eletrônica), julgado em 13.06.2018, voto-relator da Conselheira Cristiane Alkmin (SEI 0489399); Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52 (Cartel de equipamentos “AIS”), voto-relator do ex-Conselheiro João Paulo Resende (SEI 0583001) e voto-vencedor do ex-Conselheiro Paulo Burnier da Silveira (SEI 0580957), julgado em 13.02.2019. CONNOR, John M.; LANDE, Robert H. The size of cartel overcharges: implications for US and EU fining policies. The Antitrust Bulletin, v. 51, n. 4, p. 983-1022, 2006. CONNOR, John M.; LANDE, Robert H. The size of cartel overcharges: implications for US and EU fining policies. The Antitrust Bulletin, v. 51, n. 4, p. 983-1022, 2006. CONNOR, John M.; LANDE, Robert H. The size of cartel overcharges: implications for US and EU fining policies. The Antitrust Bulletin, v. 51, n. 4, p. 983-1022, 2006. CONNOR, John M. Price-fixing overcharges: revised 3rd edition. Available at SSRN 2400780, 2014. OECD. Fighting Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programs, 2002. OXERA/KOMINOS. Quantifying antitrust damages Towards non-binding guidance for courts. Study prepared for the European Commission, Bruxelas: [s.n.], 2009. OXERA/KOMINOS. Quantifying antitrust damages Towards non-binding guidance for courts. Study prepared for the European Commission, Bruxelas: [s.n.], 2009, p. 90. OXERA/KOMINOS.

Quantifying antitrust damages Towards non-binding guidance for courts. Study prepared for the European Commission, Bruxelas: [s.n.], 2009, p. 91. BOYER, Marcel; KOTCHONI, Rachidi. The Econometrics of Cartel Overcharges. Review of Industrial Organization, v. 47, p. 118–153, 2015. BOYER, Marcel; KOTCHONI, Rachidi. The Econometrics of Cartel Overcharges. Review of Industrial Organization, v. 47, p. 118–153, 2015. VELJANOVSKI, Cento. Cartel Damages: Principles, Measurement, and Economics. Oxford: Oxford University Press, 2020, p. 33. Lista das referências incluídas na tabela: COHEN, Mark A.; SCHEFFMAN, David T. The Antitrust Sentencing Guideline: Is the Punishment Worth the Costs? Journal of Criminal Law, v. 27, p. 331-66, 1989; GRIFFIN, James M. Previous Cartel Experience: Any Lessons for OPEC? In: KLEIN, Lawrence R.; MARQUEZ, J. (Eds.). Economics in Theory and Practice: An Eclectic Approach. Kluwer Academic, 1989; WERDEN, Greg J. The Effect of Antitrust Policy on Consumer Welfare: What Crandall and Winston Overlook. US Department of Justice, 2003; LEVENSTEIN, Margaret C.; SUSLOW, Valerie Y. What Determines Cartels Success? Journal of Economic Literature, v. XLIV, p. 43-95, 2006; OECD. Report on the Nature and Impact of Hard Core and Sanctions against Cartels under National Competition Laws, 2003; DAVIES, Stephen; MAJUMDAR, Adrian. The Development of Targets for Consumer Savings Arising from Competition Policy. Economic Discussion Paper 4/OFT 386, p. 52-67, June 2002;

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“Horizontal price-fixing, market-sharing and output-limitation agreements (7), which are usually secret, are, by their very nature, among the most harmful restrictions of competition. As a matter of policy, they will be heavily fined. Therefore, the proportion of the value of sales taken into account for such infringements will generally be set at the higher end of the scale”). BOTTKA, Viktor. Application of the 2006 Guidelines on Fines by the European Commission and the Union Courts. in: TÓTH, Tihamer (Ed.) The Cambridge Handbook of Competition Law Sanctions, Cambridge: Cambridge University Press, 2022, v. 23, p. 369. BOTTKA, Viktor. Application of the 2006 Guidelines on Fines by the European Commission and the Union Courts. in: TÓTH, Tihamer (Ed.) The Cambridge Handbook of Competition Law Sanctions, Cambridge: Cambridge University Press, 2022, v. 23, p. 369. UNIÃO EUROPEIA. Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, relativa a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infração às disposições do direito da concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia. Jornal Oficial da União Europeia, Bruxelas, L 349, p. 1-19, 5 dez. 2014, Considerando 47. Do original: “348. […] Bidding consortia must be distinguished from bid rigging (or collusive tendering), namely illegal agreements between economic operators which aim to distort competition in contract award procedures.

Bid rigging is one of the most serious restrictions of competition, constituting a restriction by object, and may take various forms, such as agreeing the content of each party’s tenders beforehand (especially the price) in order to influence the outcome of the award procedure, refraining from submitting a tender, allocating the market based on geography, the contracting authority or the subject of the procurement, or setting up rotation schemes for a series of procedures. The aim of all these practices is to enable a pre-determined tenderer to win the contract while creating the impression that the procedure is genuinely competitive (223). Under competition law, bid rigging is a form of cartel that consists in the manipulation of a tender procedure for the award of a contract (224). 349.Bid rigging generally does not involve joint participation in the tender procedure. It typically consists of a hidden or tacit agreement between potential participants to coordinate their apparently independent decisions relating to participation in the tender procedure. However, in some cases, the distinction between bid rigging and legitimate forms of joint bidding is not straightforward, in particular in the case of subcontracting.

For example, where two tenderers cross-subcontract to each other, this may be an indication of collusion, given that such subcontracting agreements usually allow the parties to find out about each other’s financial offer, thus calling into question the parties’ independence in formulating their own tenders. However, there is no general presumption that subcontracting between tenderers participating in the same procedure constitutes collusion between the undertakings concerned (225). 350. Bidding consortium agreements can involve a significant degree of integration of resources and activities by the parties for the purpose of participating in the tender procedure, in particular when forms of joint production are included in the activity subject to the tender. In situations where joint commercialisation is ancillary to the integration of the parties’ production activities (joint production), the centre of gravity of the agreement lies in the production activity, and the competitive assessment must be carried out using the rules and guidance applicable to joint production agreements. In such situations, price fixing for the contract products or services is generally not considered a restriction by object and a by effect assessment will be necessary (see paragraph 223 on production agreements). Fonte:

Communication from the Commission – Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements C/2023/4752 OJ C 259, 21.7.2023, p. 1–125. VELJANOVSKI, Cento. The Effectiveness of European Antitrust Fines. in: TÓTH, Tihamer (Ed.) The Cambridge Handbook of Competition Law Sanctions, Cambridge: Cambridge University Press, 2022, p. 66–67. Do original: “10.25 From an economic perspective you need to proceed with caution when applying a presumption of harm. The ultimate aim is still to quantify the actual harm. Having some idea of the likelihood that the cartel has resulted in an overcharge can be helpful in interpreting the results of the quantification, but does not replace the need for such an exercise. More importantly, the presumption would apply only to what we have labelled hardcore cartels, including price fixing, market sharing, and bid rigging. This is similar to the question of which types of horizontal agreement can be designated as infringements by object The economist’s answer is again: hardcore cartels only. Other types of agreement require further economic analysis; they cannot be presumed to have resulted in anti-competitive effects for the purpose of a damages claim. This applies in particular to information exchange cases.

Many of these have been treated as infringements by object, which is more straightforward for competition authorities as they do not need to demonstrate anti-competitive effects. Yet in a follow-on damages action it is necessary to analyse such effects in some detail. Sometimes there will be little doubt that information is shared with the aim of forming or supporting a cartel, but in other situations information exchanges may have more benign motives—for example, the monitoring of industry developments generally, or the provision of information to customers to enable them to plan purchases. A presumption of harm in such cases would not be appropriate.” (NIELS, Gunnar; JENKINS, Helen; KAVANAGH, James. Economics for Competition Lawyers. Oxford: Oxford University Press, Terceira Edição, 2023, p. 616). CUIABANO, S. (2018). Documento de Trabalho 02/2018-Avaliação de política de concorrência: Estimação de danos no cartel de postos de gasolina em Londrina. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Departamento de Estudos Econômicos. MOTTA, L. V., & RESENDE, G. M. (2019). Documento de Trabalho 04/2019-Mensurando os benefícios de combate a cartéis: o caso do cartel de combustíveis no Distrito Federal (No. 201904). Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Departamento de Estudos Econômicos. SCHMIDT, Cristiane A. J. (2018). Crime e castigo: cartel no Brasil, estimando o dano. A Revolução Antitruste no Brasil: A Era dos Cartéis/César Mattos (org.). - São Paulo:

Singular, pp. 31-62. AFONSO, Nathalie Gressler; FÉRES, José. Cartel damage evaluation: a case study of the liquefied petroleum gas sector in pará, Brazil. Brazilian Association of Postgraduate Programs in Economics, 2017, 2. RESENDE, Guilherme M.; MOTTA, Lucas V.; LIMA, Ricardo C. A. (2019). Mensurando os benefícios de combate à cartéis: o caso do cartel de britas. DEE/Cade, Documentos de Trabalho n. 001/2019. LUCINDA, Claudio; Seixas, Renato (2016). Prevenção Ótima de Cartéis: o caso dos peróxidos no Brasil. DEE/Cade, Documentos de Trabalho 002/2016. Maio/2016. CARRASCO, Vinicius; MELLO, João M. P. e RIGATO, Rodolfo (2018). O Cartel dos Gases Medicinais: análise econômica e cômputo de sobrepreço. A Revolução Antitruste no Brasil: A Era dos Cartéis/César Mattos (org.). - São Paulo: Singular, pp. 197-210. RESENDE, João Paulo de. Ótimo Inimigo do Bom: uma regra de bolso factível para punições administrativas a infrações econômicas. A revolução do antitruste no Brasil: a era dos carteis/Cesar Mattos (org.) – São Paulo: Singular, 2018, p. 70. Sobre o assunto, cf. https://portal.tcu.gov.br/combate-a-corrupcao/tcu-e-a-lava-jato.htm.