Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09

[ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Anexo – Nota Técnica nº 103/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE Este documento é parte integrante da Nota Técnica nº 103/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0424248). EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel em licitações públicas promovidas por diversos Estados da Federação para aquisição de medicamentos. Exclusão de pessoa física do polo passivo. Análise de questionamentos referentes à celebração de Termo de Compromisso de Cessação. Aditamento de instauração de Processo Administrativo. Novos indícios oriundos de TCC. I. RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 01 de abril de 2015, por meio da Nota Técnica nº 30/2015 (SEI 0042695), doravante denominada como ''NT 30/2015'', a partir de informações apresentadas pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais (“MP/MG”), para apurar suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos Estados da Federação, conduta passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011. 2. Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo e apresentaram suas defesas.

Ocorre que, nessa oportunidade, os Representados Fernando José de Paula (“Fernando de Paula”) e Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda (“Rioclarense”) alegaram que Fernando de Paula foi indevidamente incluído no polo passivo deste Processo Administrativo, tendo em vista que ele não trabalhava na Rioclarense à época dos fatos investigados aduzindo, assim, que Fernando de Paula também não estava na empresa quando da realização das interceptações telefônicas que levaram esta Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”) a inclui-lo neste Processo Administrativo. Ademais, a Representada Rioclarense sustentou que provavelmente o interlocutor das interceptações seria, na verdade, o Sr. Fernando Luís Prochnow. Versão Pública MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 3. Em relação a tal questão, em 26 de julho de 2016, por meio da Nota Técnica nº 57/2016 (SEI 0224293) e do Despacho SG nº 897/2016 (00225474), que saneou o presente Processo Administrativo, esta SG/Cade solicitou que a Rioclarense e Fernando de Paula apresentassem informações e documentos que permitissem analisar a alegação de ilegitimidade passiva. 4. A resposta da Rioclarense consistiu no documento SEI 0233826, em que apresentou apenas dados pessoais do Sr. Fernando Luís Prochnow e alegou que não poderia confirmar o vínculo empregatício de tal pessoa física com a Rioclarense, haja vista tratar-se de uma empresa familiar, cujos sócios seriam a esposa e o irmão do Sr.

Fernando Luís Prochnow, conforme verifica-se no contrato social na empresa acostado aos autos (SEI 0046830). 5. Por sua vez, Fernando de Paula (SEI 0232629) reforçou o argumento de que as interceptações ocorreram no período de julho de 2010 a janeiro de 2011 e que ele só teria entrado na empresa em 19 de dezembro de 2012, conforme registro de funcionário acostado tanto em sua defesa administrativa, quanto nesta oportunidade. 6. Ademais, com vistas a esclarecer a questão da alegada ilegitimidade passiva de Fernando de Paula, esta SG/Cade, através dos Ofícios nº 4450/2016 (SEI 0239826) e nº 4847/2016 (SEI 0246548), requisitou à Rioclarense e ao MP/MG, respectivamente, informações acerca do número de telefone inicialmente atribuído ao Sr. Fernando de Paula. Além disso, também foi enviado ofício para a operadora telefônica Vivo S.A., requisitando informações sobre o referido número (SEI 0249649). 7. A resposta da Rioclarense consistiu no documento SEI 0251038, na qual afirmou que o telefone interceptado é de propriedade da empresa. O MP/MG, por sua vez, informou que apesar do número em questão pertencer ao banco de dados da operadora Vivo, este não fora à época objeto da interceptação telefônica e que o interlocutor teria se identificado apenas como “Fernando”, que responderia pela empresa Rioclarense (SEI 0254649). Por fim, a VIVO S.A (SEI 0315285) alegou que a linha seria de titularidade da empresa Rioclarense desde 2009 estando ativa até o presente momento. 8.

Por fim, em 14 de setembro de 2016, na 92ª Sessão de Julgamento, foi homologado Termo de Cessação de Conduta celebrado entre esta SG/Cade e a Representada Novafarma Indústria Famacêutica Ltda (“TCC Novafarma”), conforme publicação no Diário Oficial da União (SEI 0243529) e Histórico da Conduta (SEI 0245020), estando o presente processo, portanto, suspensa em relação a ela, de acordo com o exarado no Despacho SG nº 1148/2016 (0244002). Em virtude da celebração do TCC Novafarma, esta SG/Cade tomou conhecimento sobre a suposta participação no conluio de outras pessoas físicas e jurídicas que atualmente não integram o polo passivo deste Processo Administrativo. 9. Diante do exposto, serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) o resultado das diligências empreendidas pela SG/Cade quanto ao pedido de exclusão do Sr. Fernando de Paula do polo passivo, (ii) questionamentos apresentados pelos Representados quanto ao referido TCC Novafarma; (iii) o pedido de expedição de "certidão narratória" feito pelos Representados Armando Pedro Tortelli e CM Hospitalar S/A e, por fim, (iv) aditar o presente MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo, tendo em vista os novos indícios colacionados aos autos, que indicam a suposta participação de novas pessoas jurídicas e físicas. 10. É o relatório. II. ANÁLISE II.1 DA CARACTERIZAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SR. FERNANDO JOSÉ DE PAULA 11.

Em sua defesa administrativa [ACESSO RESTRITO], o Sr. Fernando de Paula suscitou sua ilegitimidade passiva, alegando, em síntese, o que segue. 12. Primeiramente, indicou que não trabalhava na Rioclarense à época das interceptações telefônicas utilizadas para fundamentar o convencimento da SG/Cade. Aponta que tais conversas teriam ocorrido entre julho de 2010 e janeiro de 2011, mas que ele teria ingressado na empresa somente em 19 de dezembro de 2012, no cargo de “vendedor externo licitação”, fato demonstrado através de seus registros funcionais de admissão e demissão, anexos à sua defesa administrativa. 13. A Rioclarense, também em sede de defesa administrativa [ACESSO RESTRITO], trouxe argumentação semelhante a de Fernando de Paula, in verbis: [ACESSO RESTRITO] 14. Adicionalmente, a empresa apontou que, à época dos fatos, o “Fernando” presente na conversa interceptada referente à linha telefônica acima indicada, seria, na verdade, o Sr. Fernando Luís Prochnow. 15. Em relação a tal questão, em 26 de julho de 2016, por meio da Nota Técnica nº 57/2016 (SEI 0224293) e do Despacho SG nº 897/2016 (00225474), que saneou o presente Processo Administrativo, esta SG/Cade solicitou que a Rioclarense e Fernando de Paula informassem dados como RG, CPF, endereço residencial, período e contrato de trabalho, bem como cargo/função que Fernando Luís Prochnow e demais empregados que eventualmente tivessem trabalhado na área de representação comercial da empresa à época dos fatos investigados.

16. Atendendo tal solicitação, a Rioclarense [ACESSO RESTRITO] apresentou apenas dados pessoais do Sr. Fernando Luís Prochnow e alegou que não poderia confirmar o vínculo empregatício de tal pessoa física com a Rioclarense, tendo em vista que esta pessoa seria próxima aos donos da empresa e, por isso, não teria registro formal de trabalho, cujo documento pudesse vir a ser apresentado à autoridade concorrencial [ACESSO RESTRITO]. 17. Contudo, esta SG/Cade entendeu tratar-se de questão que demandava instrução. Assim, oficiou a Rioclarense [ACESSO RESTRITO], o MP/MG [ACESSO RESTRITO] e a MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL VIVO S.A [ACESSO RESTRITO], no intuito de confirmar a titularidade da referida linha telefônica, bem como quem seria o seu possível interlocutor. 18. De um lado, a Rioclarense afirmou que o número supramencionado era de uso exclusivo do Sr. Luís Fernando Prochnow, inclusive entre os anos de 2010 e 2011, quando ocorreram as interceptações [ACESSO RESTRITO]. De outro lado, o MP/MG e Vivo S.A. afirmaram que a linha era de titularidade da empresa Rioclarense e que o interlocutor de tal linha teria se identificado apenas como “Fernando” [ACESSO RESTRITO]. 19. Posteriormente, a partir dos documentos acostados neste Processo Administrativo por ocasião da celebração de TCC com a Representada Novafarma [ACESSO RESTRITO], esta SG/Cade identificou indícios de suposta participação do Sr.

Fernando Luís Prochnow na conduta em apreço. Em síntese, verificou-se [ACESSO RESTRITO]. 20. Diante do exposto, após as diligências e os novos documentos apresentados por ocasião da celebração do TCC Novafarma, restaram convergentes as alegações da Rioclarense e do Sr. Fernando de Paula, no sentido de que os indícios de infração à ordem econômica existentes nos autos não se referem ao Sr. Fernando de Paula [ACESSO RESTRITO, restando caracterizada sua ilegitimidade passiva e, portanto, devendo ser retificada a Nota Técnica nº 30/2015 (SEI 0043079) e o Despacho SG nº 13/2015 (SEI 0043140), a fim de que ele seja excluído do polo passivo do presente Processo Administrativo. Outrossim, sugere-se que o Sr. Fernando José de Paula seja cientificado da retificação acima, e consequentemente de sua exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo. 21. Por fim, quanto à questão da pessoa correta a ser investigada em relação aos fatos inicialmente apontados ao Sr. Fernando de Paula, sugere-se a inclusão de Fernando Luís Prochnow no presente Processo Administrativo, juntamente com as novas pessoas físicas e jurídicas que integrarão o polo passivo após a juntada dos novos documentos oriundos do TCC celebrado com a Novafarma, conforme será abaixo detalhado. Primeiramente, porém, cumpre- se apenas analisar alguns questionamentos dos Representados sobre o referido TCC.

II.2 DOS QUESTIONAMENTOS SUSCITADOS PELOS REPRESENTADOS APÓS CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO COM A NOVAFARMA 22. Quanto à celebração de TCC com a Representada Novafarma, ressalta-se, desde já, que o conjunto de informações nele contidas corroboram e complementam a NT 30/2015, tanto no que tange à narrativa das condutas investigadas quanto aos seus fundamentos e conclusões. 23. De forma geral, a Compromissária apresentou maiores detalhes da operacionalização do suposto cartel e trouxe documentos que auxiliam na análise dos supostos acordos e discussões de preços praticados em concorrências públicas, bem como sobre a divisão de mercado e clientes, supressão de propostas e lances de cobertura, tal como já previamente indicado na NT 30/2015. 24. Foram apresentadas [ACESSO RESTRITO]. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 25.

A partir disso, após publicação do Despacho SG nº 1148 (SEI 0244002), que determinou a juntada do Histórico da Conduta nº 27 [ACESSO RESTRITO] e demais documentos trazidos pela Compromissária [ACESSO RESTRITO], os Representados Laboratório Teuto Brasileiro S.A (“Teuto”), Hipolabor Farmacêutica Ltda (“Hipolabor”), Renato Alves da Silva (“Renato Silva”), André Neves de Magalhães (“André Magalhães”), Gustavo Neves de Magalhães (“Gustavo Magalhães”), Luiz Eustáquio Silva (“Luiz Silva”), Sanval Comércio e Indústria Ltda (“Sanval”), Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda (“Cristália”), Dimaci Material Cirúrgico Ltda (“Dimaci”), Altisberto Martins Ferreira (“Altisberto Ferreira”), CM Hospitalar S.A (“'CM”), Armando Pedro Tortelli (“Armando Tortelli”), Torrent do Brasil Ltda. (“Torrent”), Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar Ltda. (“Drogafonte”), Profarma Specialty S.A. (“Proforma” - atual denominação da Prodiet) e Eugênio José Gusmão da Fonte Filho (“Eugênio Filho”) arguiram, em síntese, o que segue: a) Teuto (SEI 0257846):  reiterou os argumentos apresentados em sede de defesa administrativa (SEI 0129280), especialmente quanto a questões preliminares: (i) impossibilidade de prorrogação do Inquérito Administrativo; (ii) ausência de individualização da conduta e cerceamento de defesa e (iii) ausência de indícios de infração à ordem econômica e ilegitimidade passiva;

 reiterou o mérito de sua defesa administrativa, quanto à inexistência de indícios ou prova concreta de que a Teuto tenha participado de conduta anticoncorrencial;  quanto ao Despacho SG nº 1148 (SEI 0244002), suscitou sua nulidade, tendo em vista que os documentos do TCC extrapolam o escopo temporal de investigação, pois os documentos trazidos datam de 2010 a 2013 enquanto a NT 30/2015 (que instaurou o presente Processo Administrativo) investiga fatos ocorridos entre 2007 e abril de 2011;  requer o aditamento da NT 30/2015 para ampliar o escopo temporal da investigação e individualizar a conduta imputada ao Representado para que este possa se defender ou que esta SG/Cade reconheça a completa ausência de provas da sua participação no suposto cartel. b) Hipolabor, Sanval, Renato Silva, André Magalhães, Gustavo Magalhães e Luiz Silva, em petição conjunta (SEI 0256786):  o Despacho nº 1148 (SEI 0244002) violou o direito de contraditório e ampla defesa dos Representados, tendo em vista que:

(i) os documentos 2-18 (SEI 0247845), anexos ao Histórico da Conduta e que integram o TCC, foram juntados apenas 7 (sete) dias após a abertura de prazo para manifestação sobre aquele e, portanto, haveria cerceamento de defesa, sendo necessária a reabertura de prazo para manifestação e (ii) não houve emissão de Nota Técnica para individualizar as condutas quanto às novas provas trazidas, sendo dever desta SG/Cade indicar de forma clara sobre quais fatos e acusações os Representados devem se defender; MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL  requer a nulidade do TCC, já que não houve cumprimento dos requisitos legais para a sua celebração, vez que (i) a Compromissária não confessou expressamente sua participação na suposta conduta e (ii) não apresentou qualquer elemento que contribuísse para reforçar ou apurar materialidade da suposta conduta e sua autoria; e  no mérito, alega que foram feitas apenas duas menções à Hipolabor, que não são capazes de comprovar qualquer participação na conduta investigada. c) Cristália (SEI 0257417):  reiterou as questões preliminares arguidas em sede de defesa administrativa, especialmente quanto à: (i) ilegalidade da inclusão da Cristália no polo passivo do presente Processo Administrativo; (ii) ausência de individualização das condutas na NT 30/2015;

(iii) inconstitucionalidade da Administração Pública em negar o acesso da Representada à totalidade de documentos obtidos nas buscas e apreensões; (iv) ilegalidade da inversão do ônus da prova proposta pela SG/Cade e (v) ilegalidade da inclusão de novas provas que já estavam no poder da SG/Cade após a instauração do Processo Administrativo;  requereu acesso aos arquivos magnéticos extraídos dos hard drives apreendidos na busca e apreensão, para que seja especificado os indícios que sopesam contra a Cristália, bem como que esta SG/Cade reabra prazo para defesa administrativa;  quanto à celebração do TCC com a Novafarma, a Representada questiona e alega: (i) ausência de Nota Técnica que apresentasse análise dos documentos e declarações trazidas pela Compromissária; e (ii) invalidade das provas eletrônicas por ausência de certificação eletrônica requisitando, assim, a sua apresentação;  no mérito, sustenta que não há indícios capazes de comprovar a sua participação na formação do suposto cartel sob investigação desta SG/Cade. d) Dimaci (SEI 0257480):  alega, preliminarmente, que os documentos que compõe o Histórico da Conduta nº 27 (SEI 0245020) não foram disponibilizados em sua integralidade, dado que o Anexo II do TCC não foi juntado aos autos. Dessa forma, requer: (i) a disponibilização eletrônica do inteiro teor deste documento, com base no §1º art. 192 do Regimento Interno do Cade (atual §1º do art.

232 do Novo Regimento Interno do Cade) e (ii) a devolução do prazo de 30 (trinta) dias para manifestação dos Representados quanto ao TCC firmado com a Novafarma; e MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL  no mérito, suscita que não foi apresentado qualquer documento capaz de comprovar o envolvimento da Representada no suposto cartel investigado. e) Altisberto Ferreira (SEI 0271339):  Solicita devolução do prazo para manifestação quanto ao TCC firmado com a Novafarma, tendo em vista que os Documentos 2-18 (SEI 0247845) que compõe o Histórico da Conduta nº 27 (SEI 0245020) foram disponibilizados em data posterior à juntada do supracitado Histórico da Conduta. f) CM (SEI 0257850 e 0372146):  solicita sua imediata exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo, justificando que sua manutenção como Representada caracteriza dano à sua integridade e obsta a manutenção de vários contratos que a empresa mantém, configurando periculum in mora;  suscita que o conjunto probatório trazido pela Compromissária corrobora com a tese de que a CM é parte ilegítima do presente Processo Administrativo;  requer, também, a expedição de certidão explicativa e certidão de status processual com breve resumo dos fatos, teses de defesa da Representada e atual fase do Processo Administrativo. g) Armando Tortelli (SEI 0255921 e 0320348):

 solicita que o processo seja julgado improcedente em relação a Armando Tortelli, por ausência de menção ou evidências relativas a ele no TCC da Novafarma;  solicita que esta SG/Cade emita “certidão narratória/processual” com resumo dos fatos e do processo. h) Torrent (SEI 0258638):  solicita imediato arquivamento do presente Processo Administrativo com relação à Torrent, justificando ausência de racionalidade para participação da empresa no suposto conluio e inexistência de provas suficientes que evidenciem sua participação nas condutas investigadas. i) Drogafonte e Eugênio Filho (SEI 0257854): MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL  solicita o arquivamento do presente Processo Administrativo em relação à Drogafonte e Eugênio Filho, justificando que eles não participaram da conduta ora investigada e não foram incluídos pela Novafarma na lista de pessoas físicas e jurídicas supostamente participantes da conduta. j) Profarma (SEI 0254187):  solicita o arquivamento do presente Processo Administrativo em relação à Proforma (atual denominação da Prodiet), tendo em vista a ausência de provas do envolvimento da Representada na conduta investigada. 26. Dessa forma, passa-se à análise dos pontos suscitados pelos Representados. II.2.1 Das reiterações de preliminares arguidas em sede de defesa administrativa 27.

Conforme exposto, a Representada Teuto reiterou as preliminares arguidas em sede de defesa administrativa, especialmente quanto à: (i) impossibilidade de prorrogação do Inquérito Administrativo; (ii) ausência de individualização da conduta e cerceamento de defesa e (iii) ausência de indícios de infração à ordem econômica e ilegitimidade passiva. 28. De maneira semelhante, a Cristália também reiterou as preliminares arguidas em sua defesa administrativa, principalmente quanto à: (i) ilegalidade de sua inclusão no polo passivo deste Processo Administrativo; (ii) ausência de individualização das condutas na NT 30/2015; (iii) inconstitucionalidade da Administração Pública em negar o acesso da Representada à totalidade de documentos obtidos nas buscas e apreensões; (iv) ilegalidade da inversão do ônus da prova proposta pela SG/Cade e (v) ilegalidade da inclusão de novas provas que já estavam no poder da SG/Cade após a instauração do Processo Administrativo. 29. Quanto ao exposto, ressalta-se que esta SG/Cade já analisou todas as preliminares suscitadas pelos Representados na Nota Técnica nº 57/2016 (SEI 0224293), razão pela qual ficam reiterados os argumentos lá expostos. II.2.2 Das alegações quanto à celebração de Termo de Compromisso de Cessação com a Representada Novafarma 30. Sobre os questionamentos quanto à validade e existência do TCC, bem como sobre a suposta violação do contraditório e ampla defesa, passa-se a analisar tais questões. II.2.2.1.

Da violação ao contraditório e ampla defesa por ausência de Nota Técnica que realizasse a individualização da conduta e análise dos novos MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL documentos trazidos pela Compromissária, bem como juntada tardia de documentos que integram o TCC. 31. Em manifestação conjunta (SEI 0256786), os Representados Hipolabor, Sanval, Renato Silva, André Magalhães, Gustavo Magalhães e Luiz Silva, e, de maneira semelhante, as Representadas Cristália (SEI 0257417) e Teuto (SEI 0257846), sustentam que a ausência de Nota Técnica que individualize as condutas após a celebração do TCC e analise os documentos e declarações trazidas pela Compromissária violaria o princípio da ampla defesa e contraditório, dado que é dever desta SG/Cade apontar sobre quais indícios os Representados devem se defender. 32. Ademais, a Hipolabor, Sanval, Renato Silva, Gustavo Magalhães e Luiz Silva (SEI 0256786), e de maneira semelhante o Representado Altisberto Ferreira (SEI 0271339), sustentam que houve cerceamento de defesa, tendo em vista que os Documentos 2 a 18 [ACESSO RESTRITO], integrantes do TCC, foram juntados apenas 7 (sete) dias após sua homologação, sendo necessária a reabertura do prazo para apresentação de defesa. 33.

Nessa linha, a Teuto requer o aditamento da NT 30/2015 para ampliação do escopo temporal investigado, haja vista que os documentos trazidos pela Novafarma fazem referência a um período que vai de 2010 até meados de 2013, ao passo que a NT 30/2015, no tópico 33, define que “as práticas teriam ocorrido possivelmente desde meados de 2007, estendendo-se, a princípio, até o momento das buscas e apreensões, em abril de 2011”. Dessa forma, alega-se que seria necessária a publicação de uma nova Nota Técnica que exponha esses novos indícios sobre os quais os Representados devam defender-se, bem como amplie o escopo temporal da investigação. 34. Isto posto, em suma, os Representados alegam que houve violação do direito ao contraditório e ampla defesa em razão da: (i) ausência de Nota Técnica que individualizasse as condutas e definisse o escopo temporal de investigação após a celebração do TCC; e (ii) juntada tardia de documentos que integram o Histórico da Conduta nº 27 [ACESSO RESTRITO] do TCC celebrado com a Novafarma. 35. No entanto, tais argumentos, além de não merecerem prosperar, também perderão objeto em razão do aditamento à instauração do processo administrativo, conforme será detalhado no item II.2 e seguintes. Senão, vejamos. 36.

Em primeiro lugar, quanto ao item (i), ressalta-se que o TCC firmado com a Novafarma versa sobre os mesmos fatos investigados e delimitados na Nota Técnica de Instauração nº 30/2015 (SEI 0042695), de maneira que as declarações advindas da celebração do TCC corroboram o narrado na supracitada Nota, não havendo necessidade de que esta SG/Cade emita nova nota técnica para analisar os documentos trazidos sobre pessoas físicas e/ou jurídicas que já compõem o polo passivo deste Processo Administrativo. 37. Também é oportuno esclarecer que o TCC tem natureza instrutória, ou seja, trata-se de instrumento legal que visa permitir a obtenção pelo Cade de novas informações, relatos, confirmações e evidências sobre os fatos específicos já em investigação pela Autoridade. Nesse sentido, o objeto de um TCC celebrado no âmbito de um processo administrativo está necessariamente adstrito ao objeto do processo e, por consequência, aos MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL fatos investigados e à conduta imputada aos Representados na Nota Técnica de Instauração. Por definição, não poderia ser diferente. Um acordo firmado nos autos de uma investigação tem por objeto, legalmente, trazer provas e relatos sobre aquela investigação específica. Se a parte tem relatos e provas sobre outra conduta ou escopo diverso, isso deve ser feito de forma separada, em uma investigação própria. 38.

No que tange ao presente caso, a Nota Técnica de Instauração circunscreve o conjunto de fatos e condutas imputadas aos Representados, quais sejam, a realização de acordos/ajustes com os fins de: (i) fixar preços, (ii) dividir mercado e (iii) alterar condições, vantagens ou abster-se em licitações públicas para aquisição de medicamentos, em vários Estados da Federação, condutas estas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94 correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d" da Lei nº 12.529/2011. 39. Neste sentido, os documentos trazidos pelo TCC celebrado com a Novafarma não extrapolam em nada o objeto do Processo Administrativo previamente indicado pela Nota Técnica nº 30/2015 (SEI 0042695), bastando para isso que os Representados atentem-se para o contido nas Cláusulas Primeira e Terceira do TCC: CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO E DA ABRANGÊNCIA 1.1. O presente Termo de Compromisso tem por objeto preservar e proteger as condições concorrenciais nas licitações públicas para a aquisição de certos medicamentos para uso humano, promovidas por entidades públicas nos estados de Minas Gerais, São Paulo, Bahia e Pernambuco, bem como suspender e, caso cumpridas integralmente as obrigações nele previstas, arquivar em relação à COMPROMISSÁRIA o Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09. (...) CLÁUSULA TERCEIRA – DAS OBRIGAÇÕES DA COMPROMISSÁRIA (...) 3.2.

Colaboração – A COMPROMISSÁRIA obriga-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09; 40. Assim, e como deve ser, o TCC colabora com a instrução processual ao trazer maiores informações e evidências sobre o conjunto de fatos investigados, relacionados ao suposto cartel no mercado de licitações públicas para aquisição de medicamentos, em vários Estados da Federação. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 41. Veja-se que esta SG/Cade seguiu todos os ditames legais e de submissão dos indícios de conduta anticompetitiva existentes ao devido contraditório. Ou seja, instaurou-se o processo a partir de indícios robustos de suposto cartel relacionado ao mercado de licitações públicas para aquisição de medicamentos e, assim, foi concedido prazo legal de defesa para que os Representados pudessem apresentar suas defesas administrativas.

Após isso, conforme disposto na Lei nº 12.529/2011, abre-se uma fase de instrução durante a qual cabe à autoridade (e às partes), justamente, juntar aos autos mais informações e evidências sobre a conduta investigada. É esta a razão de ser e objetivo da instrução. 42. Em seu contínuo dever de apuração dos fatos, a SG/Cade, no curso da instrução processual, celebrou TCC com a Novafarma, ocasião em que a empresa confirmou sua participação em condutas anticompetitivas e trouxe mais informações e documentos sobre os mesmos fatos investigados. Como todo TCC, trata-se de ato instrutório. Após isso, a SG/Cade tão somente submeteu tais evidências ao contraditório, concedendo-lhes a faculdade de se manifestarem nos autos sobre tais fatos até o encerramento da instrução. Portanto, difícil compreender em que consiste a alegada violação ao contraditório e à ampla defesa dos Representados e o prejuízo de difícil reparação que tal juntada tenha causado, considerando que foi aberto o devido espaço para que tais direitos fossem exercidos com relação a tais documentos, e ainda o podem ser exercidos até o encerramento da instrução. 43. No mesmo sentido, também não há que se falar em alterações do objeto da investigação. O quanto afirmado pode ser comprovado a partir do seguinte exemplo concreto:

ao dizer que o TCC traz novos fatos que ampliam o objeto da investigação, os Representados alegam que o escopo temporal da conduta teria se ampliado com as novas informações e, portanto, o objeto de investigação seria ampliado. Contudo, ao fazê-lo, os Representados traçam uma correlação entre objeto do processo e o período da conduta, o que, na realidade, não existe. 44. Destaca-se que o objeto do processo é a apuração do suposto cartel, sendo, porém, que tal objeto não se confunde com o período da conduta, de modo que se no curso da instrução for verificado que a atividade colusiva com determinado objeto - no presente caso o suposto cartel no mercado de licitações públicas para aquisição de medicamentos, em vários Estados da Federação - estendeu-se por período mais amplo do que inicialmente verificado, não decorre qualquer ampliação do objeto. Ao contrário, é função intrínseca da instrução probatória delimitar com maior precisão a forma, contexto e período da conduta, o que só pode ser feito, por exemplo, após a realização de diligências, exercício do contraditório e celebração de TCCs, sendo, portanto, incabível a alegação das Representadas quanto à suposta ampliação do escopo da investigação. 45. É certo que a SG/Cade instaura o processo administrativo com base em indícios robustos da ocorrência dos ilícitos anticoncorrenciais e não a partir de conhecimento pleno e perfeito de todos os detalhes da conduta anticompetitiva.

Aliás, o processo administrativo visa justamente assegurar que a instrução probatória aprofunde a busca por esses detalhes. 46. No que tange aos indícios relacionados à possível participação de novas pessoas físicas e jurídicas na conduta ora investigada, ressalta-se que tal Nota Técnica também tem como objetivo incluir tais pessoas, mencionadas nos documentos oriundos do TCC, que possam ter participado do suposto ilícito, apurando, assim, sua participação e eventual responsabilidade. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Outrossim, em relação àqueles que já integram o polo passivo deste Processo Administrativo, estes devem levar em consideração que os novos indícios versam exatamente sobre os mesmos fatos já delimitados na NT 30/2015. Por sua vez, em relação àqueles que passarão a integrar o polo passivo deste Processo Administrativo, tem-se que, para além da NT 30/2015, os indícios existentes em relação a eles serão oportunamente abaixo indicados. 47. Quanto ao item (ii), sobre a juntada tardia de documentos que integram o Histórico da Conduta, ainda que os documentos tenham sido juntados após 7 (sete) dias da publicação do Despacho SG 1148 (SEI 0244002), que intimou os Representados a se manifestarem sobre o TCC, não há que se falar em prejuízo à ampla defesa e contraditório, tendo em vista que os Representados podem se manifestar sobre tais documentos até o fim da instrução do processo.

Ademais, também não há qualquer racionalidade para devolução do prazo para os Representados se manifestarem sobre o TCC, dado que eles já se pronunciaram a respeito dos documentos trazidos pela Compromissária, de forma que tal pleito encontra-se prejudicado. Por fim, como já apontado, com o aditamento à instauração do Processo Administrativo, será devolvido o prazo de defesa a todos os Representados, razão pela qual, reitera-se, não se vislumbra qualquer prejuízo à defesa no presente caso. 48. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares arguidas. II.2.2.2. Invalidade das provas eletrônicas do TCC por ausência de certificação eletrônica 49. A Cristália (SEI 0257417) alega que as provas trazidas pela Compromissária seriam inválidas, dado que estão desacompanhadas de relatório de certificação eletrônica. 50. No entanto, é fundamental esclarecer que tal relatório – ou documento semelhante – consiste em mera descrição do procedimento e dos equipamentos utilizados para a apresentação de uma evidência a determinada autoridade. Outrossim, destaca-se que o referido relatório de certificação não possui formato ou requisitos técnicos predefinidos que devam ser previamente preenchidos pela parte que o apresenta. Disso decorre que, ao contrário do alegado pela Representada, ele não constitui requisito para aceitação e validade de uma prova submetida à autoridade. 51.

Aliás, nem poderia ser diferente, sob pena de qualquer autoridade pública não poder mais aceitar evidências de infrações submetidas à sua consideração, e assim cumprir o seu poder-dever de apurá-las e reprimi-las devidamente. Portanto, uma pessoa física ou jurídica pode apresentar a uma autoridade uma cópia de informação física e digital que possui, com vistas a corroborar com suas alegações. Em geral, para demonstrar sua boa-fé e rigor na apresentação de tal evidência, ela apresenta algo semelhante a um relatório de certificação, contendo uma descrição do procedimento e cuidados adotados até a entrega de tal prova. Tal relatório, porém, não possui um formato específico e rígido e será adaptado ao caso concreto, sob pena da autoridade antitruste ficar limitada a receber provas referentes a infrações apenas de pessoas físicas e jurídicas que possuam condições tecnológicas e/ou financeiras para produzir esse tipo de provas, o que por certo não pode ser aceitável. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 52. Assim, verifica-se que as provas trazidas aos autos pela Compromissária atenderam a esses princípios gerais e, apesar de não ser requisito de aceitação e validade, determina-se desde já a juntada de tal certificação, disponível no arquivo SEI 0352124. 53. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar arguida. II.2.2.3. Cerceamento de defesa pela não disponibilização do Anexo II do TCC 54.

A Dimaci (SEI 0257480) alega que houve cerceamento de defesa, tendo em vista que o Anexo II do TCC não foi juntado aos autos, impossibilitando a sua manifestação acerca de todo o novo conjunto probatório apresentado pela Compromissária. Dessa forma, requer: (i) a disponibilização eletrônica do inteiro teor deste documento, com base no §1º do art.192 do antigo Regimento Interno do Cade – RI-Cade (equivalente ao atual §1º do art. 232) e (ii) a devolução do prazo de 30 (trinta) dias para manifestação dos Representados quanto ao TCC firmado com a Novafarma. 55. No entanto, tal pleito não merece prosperar. Vejamos. 56. Quanto ao item (i), a Representada pretende ter acesso ao Anexo II do TCC (SEI 0239646), o qual refere-se ao detalhamento da contribuição pecuniária da Compromissária. Contudo, cumpre esclarecer que a disponibilização de tais dados aos demais Representados deste Processo Administrativo violaria o dever de sigilo quanto a informações confidenciais da empresa, tais como seu faturamento, conforme disposto no inciso VI do art. 92 do RI-Cade. 57. Ressalta-se que, mesmo que concedido acesso a tal informação sigilosa, isto em nada contribuiria para o exercício da ampla defesa e contraditório, tendo em vista que se trata simplesmente do faturamento da empresa para fins de contribuição pecuniária como compromissária de TCC, não constituindo indício dos fatos investigados. 58.

Ademais, nota-se que os documentos que acompanham o Histórico da Conduta do TCC e que efetivamente constituem indícios da conduta foram disponibilizados para análise dos demais Representados (SEI 0247845). 59. Por consequência, resta prejudicado o pedido do item (ii), haja vista a impossibilidade de juntada do referido documento. 60. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar arguida, para além do já exposto no item II.2.2.1. II.2.2.4 Nulidade do TCC pelo não cumprimento de requisitos legais 61. A Hipolabor, Sanval, Renato Silva, André Magalhães, Gustavo Magalhães e Luiz Silva (SEI 0256786) defendem a nulidade da celebração do TCC, tendo em vista que: (i) a Compromissária não confessou expressamente sua participação na suposta conduta e (ii) não MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL encontrou qualquer elemento que contribuísse para reforçar ou apurar a materialidade da suposta conduta, mas apenas que a Compromissária teria comprovado que a suposta conduta ora apurada não é factível, reforçando a dinâmica do mercado, já bastante detalhada nas defesas administrativas dos representados (fl. 11, SEI 0256786). 62. Quanto à alegação feita no item (i), de que a Compromissária não teria confessado expressamente sua participação na conduta, ressalta-se que a Cláusula 2.1 do TCC é clara quanto ao cumprimento de tal exigência feita pelo art. 225 do RI-Cade, in verbis:

2.1 Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa no reconhecimento, pela Compromissária, dos fatos descritos no “Histórico de Conduta”, que constitui parte integrante deste Termo de Compromisso como Anexo I deste instrumento, o qual também é composto pelos documentos fornecidos pela Compromissária. (grifo nosso) 63. Quanto ao item (ii), sobre o TCC celebrado não confirmar a autoria ou materialidade da conduta investigada, destaca-se que isso é matéria que se confunde com o mérito. Veja-se que a SG/Cade celebrou TCC com a Novafarma diante do cumprimento de seus requisitos legais, ocasião em que a empresa confirmou sua participação em condutas anticompetitivas e trouxe mais informações e documentos sobre os mesmos fatos investigados, elementos esses agora que serão objeto de instrução probatória. A procedência ou não de tais indícios apenas poderá ser definida após o encerramento da instrução. 64. Pelo exposto, conclui-se que não há que se falar em nulidade do TCC por não cumprimento dos requisitos legais, sugerindo-se, portanto, o indeferimento de tais pedidos. II.2.2.5. Cerceamento de defesa pela ausência de acesso aos arquivos magnéticos extraídos dos hard drives apreendidos na busca e apreensão 65.

A Cristália (SEI 0257417) requereu a reabertura do prazo para defesa administrativa após concessão de acesso aos hard drives oriundos de busca e apreensão, bem como que esta SG/Cade especifique os indícios contidos nestes documentos em desfavor da Representada. 66. Cumpre destacar, em primeiro lugar, que tal pedido já foi objeto de análise desta SG/Cade, que indeferiu o pedido de acesso a tais mídias feito por outros Representados, conforme dispõe o Despacho Decisório nº 45 (SEI 0062642). 67. Neste sentido, ressalta-se, mais uma vez, que todos os indícios coletados em desfavor não só da Representada Cristália, como de todos os demais Representados, já constam na NT 30/2015, carecendo de razão o pedido de acesso à integralidade do material apreendido que, além de não ter qualquer conexão com os fatos investigados ou mesmo com a Cristália, é de acesso restrito ao Cade e à Hipolabor. O que se relacionava ao processo administrativo foi acostado aos autos e submetido ao devido contraditório. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 68. Dessa forma, resta prejudicado o pedido de devolução de prazo para apresentação de defesa. 69. Isto posto, sugere-se o indeferimento dos pedidos. II.2.2.6. Do pedido de exclusão do polo passivo feito pela CM 70.

A CM (SEI 0256453) solicita sua imediata exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo, justificando que sua manutenção como Representada caracteriza dano à sua integridade e obsta a manutenção de vários contratos que a empresa mantém, configurando periculum in mora. 71. Tal pedido baseia-se na alegação de que a Representada não é mencionada nos novos documentos trazidos pelo TCC e que a NT 30/2015 não apontou qualquer conduta ilícita, sendo a Representada mencionada em apenas duas passagens dessa. 72. Em verdade, a Representada pretende ser excluída do presente Processo Administrativo suscitando ilegitimidade passiva em razão da ausência de indícios mínimos contra si. No entanto, tal argumentação não merece prosperar e, inclusive, tal pleito já foi apreciado na Nota Técnica nº 57 (SEI 0224293), que então saneou o Processo Administrativo, reiterando-se integralmente seu item III.9, principalmente quanto ao fato de que a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos ilícitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. 73. A conclusão quanto à efetiva participação ou não dos Representados investigados só poderá ser alcançada após a devida instrução do processo.

Dessa forma, eventual exclusão da Representada CM mostrar-se-ia, no mínimo, imprudente e prematura, principalmente neste momento, após a inclusão de novas evidências do suposto cartel investigado. 74. Isto posto, sugere-se o indeferimento do pleito. II.2.2.7. Das alegações de mérito 75. A Teuto (SEI 0257846) reiterou todos os seus argumentos de defesa, principalmente quanto à inexistência de indícios de participação da empresa no suposto cartel investigado e requereu que esta SG/Cade reconhecesse a completa ausência de provas da sua participação no suposto cartel. 76. Por sua vez, os Representados Hipolabor, Renato Silva, André Magalhães, Gustavo Magalhães, Luiz Silva e Sanval (SEI 0256786) alegam que foram feitos escassos apontamentos quanto à suposta atuação dos Representados na conduta investigada e que isto que não comprovaria qualquer participação deles em condutas anticompetitivas. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 77. De maneira semelhante, as Representadas Cristália (SEI 0257417) e Dimaci (SEI 0257480), em suas respectivas manifestações, sustentaram que inexistem indícios capazes de comprovar a sua participação na formação do suposto cartel sob investigação desta SG/Cade. 78.

Por fim, os Representados Armando Tortelli (SEI 0255921), Torrent (SEI 0258638), Drogafonte e Eugênio Filho (SEI 0257854) e Profarma (SEI 0254187) também alegaram em suas manifestações a ausência de indícios e/ou menções capazes de demonstrar sua participação na conduta ora investigada, solicitando arquivamento do Processo em relação a eles. 79. Em verdade, tais alegações remetem ao próprio mérito do processo e, juntamente com eventuais pedidos de provas, serão analisadas em momento oportuno. II.3. DO PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE “CERTIDÃO NARRATÓRIA” FEITA POR ARMANDO TORTELLI E CM 80. O Representado Armando Tortelli (SEI 0320348) solicita a expedição de “certidão narratória” na qual conste um breve resumo dos fatos e do processo, incluindo as imputações que lhe são feitas e as suas teses de defesa e informando a atual fase processual e a inexistência de decisão condenatória até o momento. 81. De maneira semelhante, a CM (SEI 0372146) requer expedição de certidão explicativa e de status processual, in verbis: certidão explicativa e certidão de status processual, as quais devem conter um breve resumo dos fatos relatados nos autos, as teses de defesa da Representada e atual fase do processo, restando claro que não há condenação até o presente momento. 82.

Quanto ao resumo dos fatos relativos ao presente Processo, bem como as imputações feitas a Armando Tortelli e à CM, aponta-se que estas informações podem ser encontradas tanto na Nota Técnica nº 30/2015 (SEI 0042695), quanto na presente Nota Técnica. 83. Já no que diz respeito ao andamento do processo e inexistência de sentença condenatória, estes podem ser livremente consultados pelo Representado a qualquer tempo por meio do sistema SEI, procurando pelos autos do Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09 (ou seu Apartado Restrito nº 08700.012439/2014-03) e verificando os últimos andamentos processuais, elucidando-se que, pelo atual momento processual, é certo que não há qualquer parecer final da SG/Cade até o momento e nem foi o feito remetido ao Tribunal Administrativo, a quem caberá a decisão final sobre o presente processo. 84. Portanto, estando todas as informações requisitadas disponíveis e acessíveis por meio dos autos eletrônicos do presente Processo, revela-se desnecessária a expedição da referida "certidão narratória", razão pela qual sugere-se o indeferimento do pleito. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL III. DA NECESSIDADE DE ADITAMENTO À INSTAURAÇÃO DO PRESENTE PROCESSO ADMINISTRATIVO III.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 85.

De acordo com a Nota Técnica nº 30/2015 (SEI 0042695), que inicialmente fundamentou a instauração deste Processo Administrativo, os Representados teriam supostamente praticado condutas anticoncorrenciais no mercado de licitações públicas realizadas por diversos Estados da Federação e destinadas à aquisição de medicamentos, condutas essas passíveis de enquadramento no artigos 20, incisos I, II, III e IV c/c 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, incisos I, “a”,“c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. 86. Como será demonstrado, em aditamento à NT 30/2015, há indícios robustos da participação de outra empresa e outras pessoas físicas no contexto do suposto cartel, conforme complementado por esta nota técnica, havendo indícios de que os Representados teriam discutido e celebrado acordos com a finalidade de combinar e fixar previamente preços, dividir o mercado e alocar entre si licitações. Nesse sentido, a partir do TCC firmado com a Novafarma, foram apresentados [ACESSO RESTRITO], com o intuito de monitorar e alocar a participação das empresas nas licitações realizadas em diversos Estados do país. 87. As evidências e informações disponíveis demonstrariam que o suposto conluio, para além do período já inicialmente indicado na NT 30/2015, pode ter durado até 2012. III.2. DOS REPRESENTADOS 88.

Com base na análise dos documentos e das informações obtidas nos autos, entende-se que há indícios robustos de infração à ordem econômica em face das pessoas físicas e jurídicas abaixo indicadas, diante dos fatos e argumentos a seguir aduzidos, estando identificadas em negrito as pessoas a serem incluídas a partir da presente Nota Técnica1-2: 1 Reitera-se que o Processo Administrativo está suspenso em relação à Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda., sendo ela citada na presente tabela e ao longo do processo para fins de compreensão dos fatos a seguir narrados. 2 Informa-se que constam na nota referências a outras pessoas físicas e jurídicas, referências essas, porém, que ou não permitem identificar a quem se referem ou não constituem indícios robustos de infração à ordem econômica. Em síntese, tratar-se-iam de empresas e funcionários que podem ter tido ciência da conduta, mas, ao menos a princípio, não teriam supostamente participado das condutas, ou então consistem em funcionários que, em razão do cargo que ocupavam, não possuiriam poder de decisão, e/ou não tiveram participação ativa na conduta.

Não obstante, caso esta SG/Cade identifique novos indícios robustos em face de tais pessoas físicas ou jurídicas, serão elas devidamente incluídas dentre as investigadas em sede de Processo Administrativo, respeitados os demais preceitos constitucionais MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Tabela 1 – Pessoas Jurídicas MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Empresa CNPJ Endereço Website/Tel/Fax Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda (“Rioclarense”) 67.729.178/0001-49 Avenida 62 A, nº 419, Jardim América, Rio Claro/SP – CEP: 1 3.506-056 www.rioclarense.com.br Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda (“Cristália”) 44.734.671/0001-51 Avenida Paoletti, nº 363 - Nova Itapira, Itapira - SP, CEP: 13974- 070 e/ou Rodovia Itapira – Lindoia, S/N, Estância Cristália, Itapira/SP, CEP 13974-900 www.cristalia.com.br Dimaci Material Cirúrgico Ltda (“Dimaci”) 90.251.109/0001-94 Rua João Guimarães, nº 182, Santa Cecília, Porto Alegre/RS, CEP: 90630-170 https://pt- br.facebook.com/Dimaci- Material-Cir%C3%BArgico- Ltda-254247294629099/ Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda (“Dupatri”) 04.027.894/0001-64 Rua São Paulo, nº 31, Vila Belmiro, Santos/SP. CEP: 11075-330 Fone:

(13) 3228-8700 www.dupatri.com.br Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar (“Drogafonte”) 08.778.201/0001-26 Avenida Barão de Bonito, 450, Várzea, Recife/PE, CEP 50740- 080 http://www.drogafonte.com.b r/ Hipolabor Farmacêutica Ltda (“Hipolabor”) 19.570.720/0001-10 Rodovia BR 262, km 12,3, Borges, CEP 34.735-010, Sabará/MG http://www.hipolabor.com.br / Laboratório Teuto Brasileiro S.A (“Teuto”) 17.159.229/0001-76 VP – 7 Módulo 1, Quadra 13, Daia, Anápolis/GO, CEP 75133-666 ou VLA VP 7D, Módulo 11, S/N, Quadra 13, Daia, Anápolis/GO, CEP 75132-140 http://www.teuto.com.br/ Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda (“Macromed”) 53.246.997/0001-20 Avenida Sete de Setembro, nº 1210, Centro, Diadema/SP, CEP: 09912-010 http://www.macromed.com.b r/ Mafra Hospitalar Ltda (“Mafra”) 12.420.164/0001-57 Av. Luiz Maggioni, 2727, Distrito Empresarial Pref. Luiz Roberto Jábali, Ribeirão Preto/SP, CEP: 14072-055 http://www.cirurgicamafra.co m.br/site/ Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda (“Merriam”) 05.896.551/0001-07 Rua Minas Gerais, 829, Posse, Nova Iguaçu/RJ, CEP 26061-360 Netfarma Comercial Ltda – ME (“Netfarma”) 01.554.965/0001-99 Rua Marques de Itu, nº 266, Conjunto 102 - Bairro Vila Buarque. CEP:

01.223-000 - São Paulo/SP Novafarma Indústria Farmacêutica (“Novafarma”) 06.629.745/0001-09 Avenida Brasil Norte, nº 1255, Cidade Jardim, Anápolis/GO, CEP 75080-240 http://www.novafarma.com.b r/br/home/ Prodiet Farmacêutica Ltda (atual Profarma Specialty S.A) (“Profarma”) 81.887.838/0001-40 Rua João Bettega, Mundo Novo, Curitiba/PR, CEP 81350-000 http://www.profarmaspecialt y.com.br/ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Empresa CNPJ Endereço Website/Tel/Fax Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda (“Rhamis”) 07.524.484/0001-17 Avenida Jose Candido da Silveira, nº 497, Cidade Nova, CEP 31.170-000, Belo Horizonte/ MG Sanval Comércio e Indústria Ltda (“Sanval”) 61.068.755/0001-12 Avenida Nicolau Alayon, nº 441, Interlagos, CEP 04.802-000, São Paulo/SP www.sanval.com.br Torrent do Brasil Ltda (“Torrent”) 33.078.528/0001-32 Rua Flórida, nº 1738, 5º andar, Cidade Monções, CEP 04565-001, São Paulo/SP e/ou Avenida Tamboré, nº 1180, Módulo A 5, Tamboré, CEP 06460-000, Barueri/SP www.torrent.com.br Tabela 2 – Pessoas Físicas Nome Empresa Cargo CPF Endereço/E-mail Altisberto Martins Ferreira (“Altisberto Ferreira”) Novafarma Diretor Comercial/de vendas 275.309.062- 91 [ACESSO RESTRITO] André Neves de Magalhães (“André Magalhães”) Hipolabor 059.035.236- 92 [ACESSO RESTRITO] Akauan de Lucas Virtuoso (“Akauan Virtuoso”) Dupatri Auxiliar de Escritório 364.973.108- 86 [ACESSO RESTRITO] Apolônio Fernandes dos Santos (“Apolônio Santos”) Rioclarense Gerente Comercial e Administrativo 713.105.256- 68 [ACESSO RESTRITO] Armando Pedro Tortelli (“Armando Tortelli”) Profarma 301.966.479- 91 [ACESSO RESTRITO] Dilma Mendes Luz (“Dilma Mendes”) Novafarma Assistente Administrativo 355.798.461- 34 [ACESSO RESTRITO] Douglas Peres de Araujo (“Douglas Peres”) Dupatri e Rioclarense Gerente comercial da Dupatri e Funcionário da Rioclarense 359.617.128- 85 [ACESSO RESTRITO] Carlos Eduardo Ramirez (“Eduardo Ramirez”) Novafarma Representante de vendas 298.67.697-84 [ACESSO RESTRITO] Eugênio José Gusmão da Fonte Filho (“Eugênio Filho”) Drogafonte Gerente de Licitações 93.247.854-00 [ACESSO RESTRITO] Felipe de Melo Campos Chaves (“Felipe Chaves”) Rhamis Gerente Administrativo e Advogado 034.758.269- 92 [ACESSO RESTRITO] MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Gustavo Neves de Magalhães (“Gustavo Magalhães”) Sanval 053.214.066- 42 [ACESSO RESTRITO] Júlio Issao Miyaoka (“Júlio Miyaoka”) Macromed Comprador e Gerente de Comrpas 048.143.418- 65 [ACESSO RESTRITO] Leonardo Teixeira Alves de Oliveira (“Leonardo Oliveira”) Rioclarense Gerente Comercial 318.381.338- 60 [ACESSO RESTRITO] Lígia Balestra de Pina (“Lígia Balestra”) Novafarma Assistente Administrativo 027.330.941- 22 [ACESSO RESTRITO] Lúcio Mauro Santos Broseguini (“Lúcio Broseguini”) Profarma 024.612.877- 16 [ACESSO RESTRITO] Luís Fernando Prochnow (“Luís Prochnow”) Rioclarense 062.865.488- 07 [ACESSO RESTRITO] Luiz Eustáquio Silva (“Luiz Silva”) Hipolabor Gerente Comercial 23461160172 [ACESSO RESTRITO] Renato Alves da Silva (“Renato Silva”) Hipolabor 829.318.606- 20 [ACESSO RESTRITO] Paulo César Prochnow (“Paulo Prochnow”) Rioclarense 218.039.068- 80 [ACESSO RESTRITO] III.3.

DAS CARACTERÍSTICAS DO CARTEL INVESTIGADO 89. O objetivo do presente processo será apurar a presença de fortes indícios de que os Representados teriam celebrado ajustes com a finalidade de fixar preços, dividir mercado e ajustar condições, vantagens ou abstenção em licitações públicas para aquisição de medicamentos, em vários Estados da Federação. 90. A investigação do suposto conluio entre concorrentes (sejam fabricantes ou distribuidores) de medicamentos iniciou-se a partir da análise inicial do comportamento das empresas Hipolabor, Sanval e Rhamis, durante licitações estaduais (Pregão nº 26/2007 e Pregão nº 56/2008), nas quais foram verificados indícios de adoção de condutas concertadas entre licitantes, quais sejam: (a) ausência de competição da fase de lances3; (b); inabilitação por motivos banais4; (c) identidade de valores e/ou variação em intervalos regulares das propostas de preços apresentadas pelos licitantes5 e (d) empresas distribuidoras que apresentaram 3 Vide páginas 7, 18, 20 e 21 do Relatório LAB-LD/MPE-MG, SEI 0008900. 4 Vide páginas 8,9 e 10 do Relatório LAB-LD/MPE-MG, SEI 0008900. 5 Vide páginas 3, 4, 13, 14 e 15 do Relatório LAB-LD/MPE-MG, SEI 0008900. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL propostas de preço com valores inferiores às propostas apresentadas pelas fabricantes do produto6. 91.

A partir disso, o Ministério Público de Minas Gerais (“MP/MG”) requereu medidas cautelares como a quebra do sigilo telefônico, conforme explicitado nos Autos Circunstanciados de Interceptações Telefônicas – ACITS7, bem como realizou diligência de busca e apreensão na sede das empresas Hipolabor, Sanval e Rhamis. 92. No entanto, a partir de tais medidas, verificou-se que o suposto cartel teria objeto mais amplo, envolvendo possivelmente a participação de outras pessoas físicas e jurídicas e outras licitações públicas, além de ter potencialmente afetado diversos outros Estados da Federação, e não só o Estado de Minas Gerais8. 93. Dessa forma, constam como indícios do suposto cartel a ser investigado: (i) análise do comportamento das empresas Hipolabor, Sanval e Rhamis nos Pregões Estaduais nº 26/2007 e nº 56/2008; (ii) o conteúdo das conversas obtidas através do pedido de quebra de sigilo telefônico; (iii) documentos encontrados nas empresas alvos de busca e apreensão e (iv) os novos documentos trazidos pelo TCC Novafarma. 94. Com efeito, o Histórico da Conduta [ACESSO RESTRITO] e os novos documentos trazidos no TCC Novafarma celebrado em 2016 [ACESSO RESTRITO] trazem novas informações e documentos sobre os mesmos fatos e, inclusive, ampliam o lapso temporal em que a suposta conduta teria ocorrido, in verbis: [ACESSO RESTRITO] 95.

Assim, vale reforçar que, com a assinatura do TCC em setembro de 2016, vieram ao conhecimento da SG/Cade novos indícios que, além de se prestarem a permitir melhor entendimento dos fatos e condutas dos já Representados neste Processo Administrativo, também apontam para a participação no suposto conluio de Representados cujas condutas ainda não estão sendo investigadas pelo Cade, sendo esse o objetivo da presente nota. 96. A partir disso, de forma a possibilitar a análise dos fatos em relação a essas novas pessoas, passa-se à visão geral do suposto cartel ora investigado9. 97. Em síntese, foram identificados indícios robustos de que os Representados teriam supostamente fixado preços e combinado previamente condições e vantagens em licitações públicas, por meio especialmente da apresentação de propostas de cobertura e de 6 Vide páginas 5, 6, 10, 11 e 12 do Relatório LAB-LD/MPE-MG, SEI 0008900. 7 Acostados entre as fls. 35-69 do SEI 0008900 e os próprios áudios, constantes no Processo nº 08700.011110/2014-25. 8 Vide NT 30/2015.

9 Ressalta-se que a referência e os indícios existentes em relação a pessoas físicas e jurídicas que já estão sendo investigadas neste Processo Administrativo são feitas tanto para fins de compreensão dos fatos narrados, tanto para complementação de suposta conduta à elas imputada, de forma que os representados devem considerar, para fins de exercício da ampla defesa e contraditório, tanto os indícios já colacionados na NT 30/2015, quanto os que aqui forem eventualmente citados. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL abstenção de participação, tudo de forma a implementar a prévia definição de vencedores e a divisão de mercado entre eles acordada. 98. Resumidamente, com vistas a implementar tais condutas, os Representados mantinham frequente comunicação com vistas a monitorar as licitações que ocorreriam e acordar entre os possíveis participantes: (i) valores a serem ofertados; (ii) quais seriam as empresas que venceriam determinada licitação; (iii) como os lotes de cada licitação seriam divididos; (iv) quais empresas apresentariam propostas ou lances de cobertura; ou (v) quais empresas retirariam suas propostas ou não apresentariam lances. 99. As supostas comunicações geralmente se davam antes e durante os processos licitatórios e tinham por objetivo definir preços e condições de participação nas licitações, bem como monitorar o cumprimento ou não de tais acordos, de forma a mitigar eventuais desvios entre seus participantes.

100. Inclusive, os diálogos oriundos das interceptações telefônicas demonstram que os já Representados no presente Processo Administrativo combinavam previamente os preços entre empresas concorrentes e utilizavam mecanismos de monitoramento do cartel, tendo em vista o seguinte diálogo (NT 30/2015, SEI 0042695) [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] 101. Ainda neste sentido, destaca-se a conversa abaixo (NT 30/2015, SEI 0042695): [ACESSO RESTRITO] 102. Verifica-se, portanto, que o diálogo acima indica que funcionários das empresas Hipolabor e Rhamis alinhavam a sua participação em determinada licitação, e que outra concorrente, a Rioclarense, também participaria da coordenação para definição de qual empresa ganharia determinados itens licitados neste certame. 103. A existência desse suposto acordo e do seu monitoramento também estaria demonstrado nos documentos apreendidos em sede de busca e apreensão, por meio das seguintes provas documentais [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] 104. Diante do exposto, constam dos autos indícios robustos de suposta fixação de preços e combinação prévia de condições e vantagens em licitações públicas, por meio especialmente da apresentação de propostas de cobertura e de abstenção de participação, tudo de forma a implementar a prévia definição de vencedores e a divisão de mercado entre elas acordada. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL III.4.

DAS EVIDÊNCIAS DE PARTICIPAÇÃO DE OUTRAS PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS NO SUPOSTO CARTEL NO MERCADO DE LICITAÇÕES PÚBLICAS DESTINADAS À AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS QUE AINDA NÃO INTEGRAM O POLO PASSIVO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.002222/2011-09 105. Ao apresentar novas informações e documentos relacionados à conduta investigada, a Compromissária do TCC trouxe aos autos indícios da suposta participação de outros Representados que ainda não eram investigados pelo Cade. Assim, em complementação à NT 30/2015 (0042695) e aos documentos oriundos deste Processo Administrativo, serão indicados a seguir os indícios em face desses novos Representados, os quais serão apresentados especialmente a partir da identificação de troca de e-mails e ligações telefônicas entre integrantes de empresas concorrentes. 106. Ressalta-se aos Representados que já integravam o polo passivo deste processo que, para fins de elaboração de defesa e exercício do contraditório, considerem também os indícios que passam a ser colacionados. III.4.1. DAS CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS ENTRE CONCORRENTES 107.

Em complementação à NT 30/2015, especialmente no que se refere ao item II.3.3 e subsequentes, foram apresentadas à SG/Cade evidências adicionais de que os participantes do suposto cartel comunicavam-se frequentemente, principalmente via e-mail, ocasiões em que seriam combinados preços, divididas licitações, definidos os valores das propostas a serem apresentadas e qual concorrente efetivamente lograria êxito no certame, a fim de frustrar seu caráter competitivo. 108. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] 109. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] 110. [ACESSO RESTRITO]. 111. [ACESSO RESTRITO]. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 112. [ACESSO RESTRITO]10. 113. [ACESSO RESTRITO]. 114. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] 115. [ACESSO RESTRITO]. 116. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] 117. [ACESSO RESTRITO]. 118. [ACESSO RESTRITO]. 119. [ACESSO RESTRITO]. 120. [ACESSO RESTRITO]. 121. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] 122. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] 123. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] 124. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] 125. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] 10 [ACESSO RESTRITO]. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 126. [ACESSO RESTRITO]. 127. [ACESSO RESTRITO]. 128. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] 129. [ACESSO RESTRITO]. 130. [ACESSO RESTRITO]. 131.

Em outras palavras, ainda que certo grau de comunicação entre fabricante e distribuidora seja lícita e necessária em suas relações comerciais cotidianas, em licitações essa comunicação pode ganhar outros contornos. A estratégia de participação de cada empresa em determinada concorrência é individual e sigilosa. Assim, o fato de o preço da proposta fechada de 3 (três) dos 4 (quatro) produtos cotados anteriormente via e-mail serem exatamente iguais, poderia indicar que houve comunicação entre as empresas e que ela teria extrapolado o limite lícito de troca de informações. 132. A questão das propostas iniciais idênticas pode ser inferida a partir do documento abaixo: a) Item 19 do Edital – Norepinefrina (destaques nossos): MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 133. Como será demonstrado a seguir, a mesma prática teria perpetrando-se nas propostas fechadas dos itens 33 e 41 do mesmo pregão eletrônico. b) Item 33 do Edital – Oxacilina (destaques nossos): MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL c) Item 41 do Edital – Piperacilina (destaques nossos): 134. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 135. [ACESSO RESTRITO]. 136. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] 137. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] 138. [ACESSO RESTRITO]. 139.

Diante do exposto, é possível afirmar que há robustos indícios das supostas condutas anticompetitivas, conforme já apontado na NT 30/2015: (i) Há indícios de que as empresas que participavam conjuntamente de uma mesma licitação conversavam-se previamente, extrapolando eventual comunicação lícita entre fabricante e distribuidor, com vistas a dar cobertura e/ou dividir o mercado, tendo em vista os reiterados pedidos de apoio ou preferência, que podem indicar a desistência de uma empresa para que outra participe e tenha mais chances de ganhar ou a participação conjunta, com o intuito de frustrar a concorrência;

(ii) Já havia indícios de que os Representados Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda, Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda, Dimaci Material Cirúrgico Ltda, Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar, Hipolabor Farmacêutica Ltda, Laboratório Teuto Brasileiro S.A, Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda, Mafra Hospitalar Ltda, Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda, Netfarma Comercial Ltda - ME, Prodiet Farmacêutica Ltda, Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda, Sanval Comércio e Indústria Ltda, Torrent do Brasil Ltda, Altisberto Martins Ferreira, André Neves de Magalhães, Armando Pedro Tortelli, Eugênio José Gusmao da Fonte Filho, Felipe de Melo Campos Chaves, Gustavo Neves de Magalhães, Júlio Issao Miyaoka, Lúcio Mauro Santos Broseguini, Luiz Eustáquio Silva e Renato Alves da Silva teriam, supostamente, participado de cartel no mercado de licitações públicas realizadas por diversos Estados da Federação para aquisição de medicamentos e, para tanto, teriam (i) fixado preços, (ii) dividido o mercado e (iii) ajustado condições, vantagens, ou abstenção em licitações públicas.

Com a celebração de TCC, obteve-se indícios de que novos Representados teriam participação nessa suposta conduta anticompetitiva, razão pela qual as participações das pessoas físicas Akauan de Lucas Virtuoso, Dilma Mendes Luz, Douglas Peres de Araujo, Eduardo Ramirez, Leonardo Teixeira Alves de Oliveira, Lígia Balestra de Pina, Luís Fernando Prochnow e Paulo César Prochnow também serão apuradas no presente feito; (iii) Também por meio da celebração de TCC, verifica-se que as já Representadas Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda. e Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda. mantinham possíveis contatos anticompetitivos com a Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda., empresa que deve passar a ser investigada no bojo do presente Processo Administrativo, na medida em que há indícios de representante MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL dessa empresa, o Sr. Akauan de Lucas Virtuoso com representantes de outras concorrentes em licitações públicas; (iv) Veja-se, também, que há uma discussão sobre a Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda e a Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda serem distribuidora e fabricante, respectivamente.

Contudo, ainda que certo grau de comunicação entre fabricante e distribuidor seja lícita e necessária em suas relações comerciais cotidianas, em licitações essa comunicação pode ganhar outros contornos, fatos esses a serem melhor investigados em sede de Processo Administrativo. III.4.2. CONCLUSÕES QUANTO AOS INDÍCIOS COLIGIDOS NOS AUTOS 140. Diante disso, entende-se que os fatos e documentos acima, corroboram, complementam e somam-se às provas já coligidas no bojo deste Processo Administrativo, indicando um intenso contato entre concorrentes sobre licitações em que iriam participar supostamente de maneira autônoma e independente. Tais contatos demonstram que as pessoas jurídicas e físicas identificadas possivelmente mantinham uma atuação concertada com relação às licitações que disputavam, permitindo-lhes trocar informações estratégicas sobre o mercado e seus clientes, e, portanto, implementar e monitorar o cumprimento ou não da suposta fixação de preços e divisão de mercado entre elas, condutas essas que teriam por objeto ou efeito macular a livre concorrência, dominar o mercado relevante e aumentar arbitrariamente os lucros. 141.

Como se pode verificar, considera-se que os fatos e documentos elencados acima apontam para a existência de indícios robustos da existência de um suposto cartel atuante em licitações públicas referentes à aquisição de medicamentos em vários Estados da Federação, tendo o TCC Novafarma apontado indícios de que a conduta teria durado, a princípio, até meados de 2012. 142. É importante notar que as práticas supostamente adotadas nessas diferentes licitações estão relacionadas entre si, consubstanciando um único cartel, haja vista a adoção do mesmo modus operandi entre as empresas, a forte relação entre as estratégias acordadas para cada licitação e os constantes contatos entre concorrentes para finalidades supostamente anticompetitivas. 143. Diante do acima exposto, entende-se que tais fatos seriam passíveis de enquadramento nas condutas de (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; (iv) exercer de forma abusiva posição dominante; (v) acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

os preços de bens ou serviços ofertados individualmente, a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos, bem como preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública, condutas essa passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos I, II, III e IV MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94 correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, incisos I, “a”,“c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. III.5. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES ESTRUTURAIS DO MERCADO EM QUESTÃO 144. A suposta conduta perpetrada pelos Representados consubstanciar-se-ia, pois, em um suposto cartel. Assim, uma vez comprovada a existência desse suposto cartel nos moldes em que ele se apresenta, que é o que se pretende apurar com a instauração do Processo Administrativo, presume-se, pois, seu potencial efeito nocivo à concorrência e seu poder de controlar artificialmente o mercado a que se destina. 145. Nesse sentido, não se faz necessária aqui uma profunda análise sobre o mercado relevante atingido pela conduta: primeiro porque a própria existência de um suposto acordo sobre concorrentes com o grau de coordenação que aqui fora apresentado seria suficiente para demonstrar a racionalidade desse acordo para que as empresas dominassem o mercado;

segundo porque o próprio objeto desse acordo delimita o mercado afetado, alvo do abuso do poder econômico das empresas. 146. Por fim, ainda que essa etapa não seja necessária, passa-se à análise do mercado possivelmente afetado por tal conduta, bem como da probabilidade do exercício de poder de mercado por parte dos Representados. III.5.1. DO MERCADO RELEVANTE 147. Inicialmente, vale ressaltar que em casos de cartéis verifica-se que a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. 148. Isso porque o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar qual é a área que está sendo afetada pela conduta (aliás, este aspecto também pode ser verificado, em maior ou menor medida, em outras práticas anticompetitivas). O próprio comportamento dos agentes do mercado (ao fixar preços de determinado produto e/ou serviço em determinada localidade) serve para indicar o mercado relevante, ou seja, o mercado afetado, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. 149. Dessa forma, para definir o mercado relevante seria necessário apenas verificar o escopo do suposto acordo.

A partir dos documentos coletados até o momento, percebe-se que a suposta prática referia-se ao mercado de licitações públicas realizadas por diversos Estados da Federação, destinadas à aquisição de medicamentos, tendo sido colhidos indícios, ainda na NT 30/2015, por exemplo, em Minas Gerais, Bahia, São Paulo e Ceará. No entanto, a partir da celebração do TCC com a Novafarma, indícios de supostos acordos anticompetitivos também teriam atingido os Estados do Goiás e Rio de Janeiro, por exemplo. Por tanto, tem-se que o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL suposto cartel atingiu o mercado de licitações públicas nacional para aquisição de medicamentos como o mercado relevante supostamente afetado pela suposta conduta anticompetitiva investigada no presente feito. III.5.2. DOS FATORES FACILITADORES DA COLUSÃO ENTRE OS REPRESENTADOS 150. Em se tratando de uma de uma investigação de formação de cartel, é importante enfatizar características do mercado relevante que possam facilitar a formação e monitoramento do conluio. 151. Neste sentido, observa-se algumas características do mercado relevante em questão que constituem elementos facilitadores do conluio entre agentes os econômicos investigados, tais como, por exemplo, (i) grau de concentração do mercado; (ii) barreiras à entrada; (iii) transparência; (iv) e existência de contatos frequentes entre as empresas11. a) Concentração de mercado.

O primeiro fator refere-se à existência de um número restrito de concorrentes que atuam no mercado relevante. Com efeito, um número reduzido de players no mercado facilita a adoção de condutas concertadas entre concorrentes, além de torná-lo mais lucrativo, diminuindo os incentivos de concorrentes desviarem dos acordos anticompetitivos. Isso não implica, porém, que não é possível a existência de cartéis em mercados que possuam um grande número de agentes de mercado, já que estes podem estabelecer acordos estáveis e contar, por exemplo, com efetivos mecanismos de monitoramento e punição. b) Homogeneidade dos produtos e serviços: em grande parte das licitações, não há significativas diferenciações de qualidade e/ou tecnologia nos produtos e serviços licitados, o que afasta eventuais assimetrias entre as licitantes, permitindo que acordos colusivos girem em torno de uma variável de fácil controle e mensuração: o preço. Isso se aplica ao caso concreto, visto que os serviços licitados são homogêneos, dado esse corroborado pelo fato de que o preço final era o critério básico de seleção dos ofertantes. c) Barreiras à entrada: caso as barreiras à entrada em um dado mercado sejam altas, tem-se que as empresas que nele atuam estão protegidas da pressão competitiva de potenciais 11 Cf. HOVEMKAMP, Herbert. Antitrust, 4ª ed., Thomson West, p. 92–94;

OCDE, “Public procurement - the role of competition authorities in promoting competition”, OECD Series Roundtables on Competition Policy (DAF/COMP(2007)34), Paris, 2007, p. 20-23; SDE, “Combate a cartéis em licitações”, Coleção SDE/DPDE 2/2008, Brasilia, 2008, p. 13-14. Massimo Motta. Competition Policy: Theory and Practice. Cambridge University Press, 2004. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL concorrentes, fator esse que facilita a formação e a manutenção de acordos colusivos, bem como permite aos seus integrantes abusar de seu poder coordenado. Em casos de compras públicas, a análise de barreiras à entrada passa ainda, por vezes, pela análise dos editais das licitações. Com efeito, os editais são documentos que estabelecem as regras que pautarão a interação entre as licitantes – aspectos relacionados a preço, quantidade, qualidade, tecnologia, prazos de execução, duração do contrato, dentre outros – e buscam reproduzir, de maneira ad hoc, o ambiente competitivo que, em tese, vigeria no mercado privado. Tal reprodução, contudo, é imperfeita, vez que os editais trazem cláusulas que excluem do certame algumas potenciais competidoras – via exigências relacionadas à experiência prévia, acervo técnico, habilitação técnica, cumprimento de obrigações tributárias, dentre outras – funcionando, portanto, à semelhança de barreiras à entrada. Também no caso concreto, os editais sedimentam tais regras regulatórias acima indicadas.

d) Transparência: as informações relacionadas às licitações possuem caráter público, corolário do princípio constitucional da publicidade dos atos administrativos, bem como instrumento necessário ao controle social da administração pública. Contudo, isso também permite às empresas o acesso irrestrito a informações comerciais que, no mercado privado, representam dados comercialmente sensíveis. Nas licitações públicas, as empresas conhecem os preços praticados pelos concorrentes (propostas comerciais), as características técnicas e de qualidade dos produtos e serviços ofertados (regras editalícias e documentos de habilitação), os custos (planilhas de formação dos preços), as estratégias comerciais (histórico de participação em licitações), a carteira de contratos (documentos comprobatórios de experiência), dentre outras informações. e) Existência de contatos frequentes entre as empresas: O quarto fator trata da frequência dos contatos entre os concorrentes em suas relações comerciais. Com efeito, a frequente interação entre concorrentes diminui o incentivo para que uma empresa se desvie do acordo colusivo, por receio de retaliação em momento posterior. De fato, na maioria das licitações investigadas, observa-se grande coincidência entre as empresas licitantes na fase de habilitação e apresentação de propostas comerciais. Essa frequente interação diminui o incentivo para um desvio no cartel, apresentando proposta competitiva.

Isso porque as demais empresas “traídas” poderão punir os potenciais licitantes no certame seguinte, fazendo guerras de preço ou dificultando a participação de concorrentes no momento da pré-qualificação. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Além disso, a participação em licitações comuns podem auxiliar acordos de divisão de escopo entre concorrentes. 152. Diante de todo o exposto, verifica-se a existência de indícios robustos de condutas prejudiciais à livre concorrência praticadas no mercado de licitações públicas realizadas por diversos Estados da Federação, destinadas à aquisição de medicamentos, especialmente, a discussão e celebração de supostos ajustes entre concorrentes com a finalidade de fixar preços e condições de venda, dividir mercados e clientes, bem como combinar previamente preços e vantagens em licitações públicas, no período de 2007, estendendo-se, a princípio, até 2012, conforme demonstram os novos documentos trazidos pela Compromissária. Tais condutas são passíveis de enquadramento nos artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94 correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, incisos I, “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011, o que enseja o aditamento à instauração de Processo Administrativo em desfavor das seguintes pessoas físicas e jurídica:

Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda., Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda., Dimaci Material Cirúrgico Ltda., Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar Ltda, Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda., Hipolabor Farmacêutica Ltda., Laboratório Teuto Brasileiro S.A., Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda., Mafra Hospitalar Ltda., Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda., Netfarma Comercial Ltda – ME, Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda., Prodiet Farmacêutica Ltda (atual Profarma Specialty S.A), Thamis Distribuidora Farmacêutica Ltda, Sanval Comércio e Indústria Ltda., Torrent do Brasil Ltda., Altisberto Martins Ferreira, André Neves de Magalhães, Apolônio Fernandes dos Santos, Armando Pedro Tortelli, Eugênio José Gusmão da Fonte Filho, Felipe de Melo Campos Chaves, Gustavo Neves de Magalhães, Júlio Issao Miyaoka, Akauan de Lucas Virtuoso, Dilma Mendes Luz, Douglas Perez de Araújo, Eduardo ramirez, Leonardo Teixeira Alves de Oliveira, Lígia Balestra de Pina, Luís Fernando Prochnow e Paulo César Prochnow. 153. Ressalte-se, por fim, que a análise detida e completa dos documentos autuados será realizada no decorrer da instrução e após os doravante Representados terem se manifestado a respeito. IV. CONCLUSÃO 154. Diante da existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugere-se: a.

seja retificada a Nota Técnica nº 30/2015 (0042695) e o Despacho SG nº 13/2015 (0043140) para a exclusão de Fernando José de Paula do polo passivo deste Processo Administrativo; b. seja cientificado Fernando José de Paula de que ele não integra o polo passivo do presente Processo Administrativo, nos termos do item II.1 desta Nota; MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL c. o indeferimento dos questionamentos suscitados pelos Representados após celebração de Termo de Compromisso de Cessação no presente caso, por falta de fundamento legal, nos termos apontados no item II.2; d. o indeferimento do pedido de certidão de Armando Pedro Tortelli; e. a juntada, no presente Processo Administrativo, do Relatório de Certificação Eletrônica apresentado pela Representada Novafarma Indústria Farmacêutica, presente no SEI 0352124, conforme determinado pelo item II.2.2 desta Nota Técnica; f. juntar o Anexo I como parte integrante da presente Nota Técnica; g. o aditamento da instauração do presente Processo Administrativo e que sejam incluídos no polo passivo do presente processo as pessoas físicas e jurídicas a seguir indicadas, em vista da presença de robustos indícios de prática da infração à ordem econômica tipificada nos artigos 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94 correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, incisos I, “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011:

(i) Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda; (ii) Akauan de Lucas Virtuoso; (iii) Dilma Mendes Luz; (iv) Douglas Peres de Araújo; (v) Carlos Eduardo Ramirez; (vi) Leonardo Teixeira Alves de Oliveira; (vi) Lígia Balestra de Pina; (vii) Luís Fernando Prochnow e (viii) Paulo César Prochnow; h. que os Representados já integrantes deste Processo Administrativo sejam notificados do presente aditamento à NT 30/2015 e da devolução do prazo de defesa, como previsto no art. 187, §2º do Regimento Interno do Cade; i. a notificação dos Representados (i) Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda; (ii) Akauan de Lucas Virtuoso; (iii) Dilma Mendes Luz; (iv) Douglas Peres de Araújo; (v) Carlos Eduardo Ramirez; (vi) Leonardo Teixeira Alves de Oliveira; (vi) Lígia Balestra de Pina; (vii) Luís Fernando Prochnow e (viii) Paulo César Prochnow, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 e inciso IV do art. 102 do RI-Cade e, no mesmo prazo, especifiquem e justifiquem as provas que pretendem produzir, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 191 do RI-Cade. Caso haja interesse na produção de prova testemunhal, poderá ser indicado na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas a serem ouvidas na sede do Cade, conforme disposto no art. 195, §2º, do RI-Cade. Ademais, deve o Protocolo encaminhar a tais Representados, juntamente com a notificação, cópia da NT 30/2015 e da presente Nota Técnica; j.

juntamente com a defesa, as pessoas jurídicas devem apresentar: (i) organograma das áreas referentes à aquisição, produção, venda e/ou revenda de medicamentos e (ii) informações sobre o(s) cargo(s) das pessoas físicas Representadas, bem como a descrição de suas atividades, à MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL época dos fatos investigados, apresentando os respectivos documentos comprobatórios, tais como carteira de trabalho e contrato de trabalho; k. juntamente com a defesa, as pessoas físicas devem detalhar o(s) cargo(s) por elas ocupado(s) e descrever suas atividades à época dos fatos investigados, apresentando os respectivos documentos comprobatórios, tais como carteira e contrato de trabalho Estas as conclusões. ____________________________________ MYLENA AUGUSTO DE MATOS ASSISTENTE TÉCNICA __________________________________ RENATA SOUZA SILVA COORDENADORA DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 __________________________________ FERNANDA GARCIA MACHADO COORDENADORA-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 ____________________________________ DIOGO THOMSON DE ANDRADE SUPERINTENDENTE-GERAL SUBSTITUTO ]