Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

SEI/CADE - 1535286 - Voto Embargos de Declaração voto dos embargos de declaração Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09 08700.012439/2014-03 - Autos de acesso restrito ao Cade e aos Representados 08700.011110/2014-25 - Autos de acesso restrito ao Cade e aos Representados 08700.011111/2014-70 - Autos de acesso restrito ao Cade e aos Representados 08700.001418/2020-19 - Autos de acesso restrito ao Cade e aos Representados 08700.000941/2016-33 - Autos de acesso restrito ao Cade 08700.003214/2015-47 - Autos de acesso restrito ao Cade 08700.001582/2021-07 - Autos de acesso restrito ao Cade 08700.012440/2014-38 - Autos de acesso restrito ao CADE e à Hipolabor 08700.010962/2015-86 - Autos de acesso restrito ao CADE, à Hipolabor e à Sanval 08700.010779/2015-81 - Autos de acesso restrito ao CADE e à Profarma 08700.010873/2015-30 - Autos de acesso restrito ao CADE e à Torrent do Brasil 08700.010961/2015-31 - Autos de acesso restrito ao CADE e à Dimaci Mat.

08700.010977/2015-44 - Autos de acesso restrito ao CADE e Novafarma 08700.010980/2015-68 - Autos de acesso restrito ao CADE e à Cristália 08700.007062/2016-32 - Autos de acesso restrito ao CADE e à CM Hospitalar 08700.005173/2018-76 - Autos de acesso restrito ao CADE e à DUPATRI 08700.005359/2018-25 - Autos de acesso restrito ao CADE e a Douglas Peres de Araújo 08700.005363/2018-93 - Autos de acesso restrito ao CADE e a Carlos Eduardo Ramirez 08700.005427/2018-56 - Autos de acesso restrito ao CADE e à Rioclarense 08700.005429/2018-45 - Autos de acesso restrito ao CADE e a Leonardo T. Alves de Oliveira 08700.005430/2018-70 - Autos de acesso restrito ao CADE e a Paulo César Prochnow 08700.005431/2018-14 - Autos de acesso restrito ao CADE e a Luís Fernando Prochnow 08700.006640/2020-08 - Autos de acesso restrito ao CADE e à Rhamis 08700.000909/2023-87 - Autos de acesso restrito ao CADE e à Drogafonte 08700.000925/2023-70 - Autos de acesso restrito ao CADE e ao Laboratório Teuto 08700.000980/2023-60 - Autos de acesso restrito ao CADE e a Prodiet Farmacêutica (Atual CM PFS Hospitalar)    Representante: Ministério Público do Estado de Minas Gerais Representados(as):

Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda., Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda., Dimaci Material Cirúrgico Ltda., Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar Ltda., Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda., Hipolabor Farmacêutica Ltda., Laboratório Teuto Brasileiro S.A., Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda., CM Hospitalar S.A., Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda., Netfarma Comercial Ltda – ME, Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda., Prodiet Farmacêutica Ltda. (sucedida por Profarma Specialty S.A, atual CM PFS Hospitalar S.A.), Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda, Sanval Comércio e Indústria Ltda., Torrent do Brasil Ltda., Altisberto Martins Ferreira, André Neves de Magalhães, Apolônio Fernandes dos Santos, Armando Pedro Tortelli, Eugênio José Gusmão da Fonte Filho, Felipe de Melo Campos Chaves, Gustavo Neves de Magalhães, Júlio Issao Miyaoka, Lucio Mauro dos Santos Broseguini, Luiz Eustáquio Silva, Renato Alves da Silva, Akauan de Lucas Virtuoso, Dilma Mendes Luz, Douglas Peres de Araújo, Carlos Eduardo Ramirez, Fernando Luís Prochnow, Leonardo Teixeira Alves de Oliveira, Lígia Balestra de Pina Medeiros e Paulo César Prochnow. Advogados(as):

Aline Cristina Braghini, Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Amanda Isaías Naves, André Marques Gilberto, Barbara Rosenberg, Benedito Ferreira de Campos, Braz Florentino Paes de Andrade Filho, Camila Paoletti, Carlos Eduardo Silva Tobias, Celso Cândido de Souza, Celso Cordeiro de Almeida e Silva, Cristiane Romano Farhar Feraz, Daniel Gustavo Rocha Poço , Eduardo Caminati Anders, Fabiola Carolina Lisboa Cammarota de Abreu, Fabricio Cândido Gomes de Souza, Fernanda Brito Cytrynowicz, Fernando Rodrigues da Silva Alves Costa, Fernando Vernalha Guimarães, Gabriela Egreja Papa, Gisele Maria Gambetta Ramalho, Guilherme Teno Castilho Misale, Henrique Dias Carneiro, Henrique Zago Rodrigues de Camargo, Ivan de Mendonça Filho, Ivan de Mendonça Filho, Jéssica Gusman Gomes, João Antonio Alves Lopes, Jose Carlos da Matta Berardo, Jose Carlos da Matta Berardo, Joyce Midori Honda, Joyce Ruiz Rodrigues Alves, Juliana Fidencio Frederick, Juliana Maia Daniel Pinheiro, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Luciano Inácio de Souza, Luciano Inácio de Souza, Luís Gustavo Scatolin Felix Bomfim, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Madalena Breda, Marco Aurelio de Carvalho, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Pedro Avellar Villas-Bôas, Pedro Gomes Miranda e Moreira, Ricardo lara Gaillard , Ricardo Wanderley Mano Sanches, Roberto Naves de Assunção, Sérgia Maria Gomes de Souza, Tito Amaral de Andrade, William Sung Jin Lee e outros.

RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos por Comercial Cirúrgica RioClarense Ltda. (“Rioclarense”), e Fernando Luiz Prochnow (“Fernando Prochnow”) [Doc SEI 1493058]; Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. [Doc SEI 1493201]; Hipolabor Farmacêutica Ltda. e Sanval Comércio e Indústria Ltda. [Doc SEI 1493390]; e Luiz Renato Garofani [Doc SEI 1493831] . O presente processo trata de investigação de cartel que inicialmente tinha como escopo licitações públicas promovidas para aquisição de medicamentos pela Secretaria de Saúde do Estado de Minas Gerais, em especial nos Pregões nº 26/2007 e 58/2008. A investigação se iniciou em 2011, a partir de representação do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, que encaminhou interceptações telefônicas à então Secretaria de Direito Econômico (SDE). No decorrer da investigação, foram identificados indícios de que o suposto cartel teria abrangência mais ampla, envolvendo tanto o setor privado como licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos em vários Estados do país, tais como Minas Gerais, São Paulo, Bahia e Pernambuco, desde pelo menos 2007 até o cumprimento de mandados de busca e apreensão em abril de 2011. Em 1º de abril de 2015, a investigação preliminar foi convertida em processo administrativo por meio do Despacho SG nº 13/2015, que acolheu a Nota Técnica SG nº 30/2015. Todos os Representados foram devidamente notificados e apresentaram suas defesas, conforme registrado nos autos.

A Superintendência-Geral, por meio das Notas Técnicas nºs 57/2016 e 14/2019, indeferiu todas as preliminares e prejudiciais de mérito apresentadas, bem como analisou e decidiu sobre os pedidos de produção de provas. Diversos ofícios foram expedidos pela Superintendência-Geral a órgãos e entidades relevantes, visando à obtenção de informações pertinentes ao caso. No curso do processo administrativo, foram celebrados TCCs com a empresa Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda. e com a Representada Dilma Mendes Luz, que contribuíram para as investigações. Encerrada a fase instrutória em 1º de dezembro de 2021 por meio do Despacho SG nº 1763/2021, os Representados apresentaram suas alegações finais. Em 28 de dezembro de 2021, a Superintendência-Geral do Cade remeteu os autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica com suas recomendações, convoladas na Nota Técnica nº 147/2021. Em seguida, em 5 de janeiro de 2022, o Processo Administrativo foi distribuído à relatoria do ex-Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani, conforme Certidão do Plenário publicada no Diário Oficial da União em 7 de janeiro de 2022. Em 14 de março de 2022, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade emitiu o Parecer nº 6/2022. Posteriormente, a Prodiet Farmacêutica Ltda.

(atualmente denominada PFS Hospitalar S.A.) manifestou interesse em celebrar TCC por meio do Requerimento nº 08700.002741/2021-14), homologado pelo Tribunal do Cade em 14 de dezembro de 2022, com recolhimento da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos em 6 de fevereiro de 2023. Em 23 de dezembro de 2022 e 11 de janeiro de 2023, o Ministério Público Federal junto ao Cade emitiu os Pareceres nº 11/2022 e nº 01/2023, respectivamente. Em 27 de setembro de 2023, durante a 220ª Sessão Ordinária de Julgamento, o ex-Conselheiro-Relator apresentou seu voto. A ex-Conselheira Lenisa Rodrigues Prado acompanhou o relator, divergindo em pontos específicos. Na 241ª. Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, o Cade proferiu decisão contra a qual os embargos foram opostos. A referida decisão foi publicada no Diário Oficial da União de 18 de dezembro de 2024 [Doc SEI 1493289]. Nesta oportunidade, a maioria dos membros do Conselho seguiu o entendimento do Voto apresentado pela Presidência do Cade (Doc SEI 1490482). De acordo com a Certidão de Julgamento SEI 1490287, assim posicionou-se o Plenário do Cade: “O Plenário, por unanimidade, determinou o arquivamento do processo por ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo do Processo Administrativo da Netfarma Comercial Ltda - Me ("Netfarma"); determinou o arquivamento do Processo por insuficiência de elementos probatórios em relação a: Mafra Hospitalar Ltda. (atual CM Hospitalar Ltda.);

Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda.; Eugênio José Gusmão da Fonte Filho; Dupatri Hospitalar, Comercial Importação e Exportação Ltda.; Laboratório Teuto Brasileiro S.A.; Hospitalar Ltda.; Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda.; Torrent do Brasil Ltda.; e Armando Pedro Tortelli; determinou o arquivamento do Processo, por terem cumprido os Termo de Compromisso Cessação de Práticas (TCC), em relação a: Novafarma Indústria Farmacêutica.; Dilma Mendes Luz; e Prodiet Farmacêutica Ltda. (sucedida por Profarma Specialty S.A., atual CM PFS Hospitalar S.A.); nos termos do voto do Conselheiro-Relator. O Plenário, por maioria, determinou o arquivamento do Processo, em relação a: Leonardo Teixeira Alves de Oliveira; Akauan de Lucas Virtuoso; Douglas Peres de Araújo; Luiz Eustáquio Silva; Júlio Issao Miyaoka; Carlos Eduardo Ramirez; Lígia Balestra de Pina; Lúcio Mauro Santos Broseguini; e; André Neves de Magalhães; Gustavo Neves de Magalhães; Paulo César Prochnow; Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar; Dimaci Material Cirúrgico Ltda; determinou a condenação em relação ao seguintes representados Altisberto Martins Ferreira no valor de R$ 512.010,31; Apolônio Fernandes dos Santos no valor de R$ 25.138,33; Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda. no valor de R$ 1.858.404,53; e Felipe de Melo Campos Chaves no valor de R$ 9.842,08; nos termos do voto do Presidente. Vencidos o Conselheiro-Relator e a Conselheira Lenisa Prado.

O Plenário, por unanimidade, determinou a condenação em relação ao seguintes representados, e por maioria na dosimetria: Renato Alves da Silva no valor de R$ 3.148.205,00; Fernando Luís Prochnow no valor de R$ 2.390.487,54; Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda. no valor de R$ 11.952.437,72; Hipolabor Farmacêutica Ltda. no valor de R$ 15.741.025,02; Sanval Comércio e Indústria Ltda. no valor de R$ 12.191.091,60; Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda no valor de R$ 3.585.615,18; nos termos do voto do Presidente. Vencidos o Conselheiro-Relator e a Conselheira Lenisa Prado. O Plenário, por unanimidade, determinou também, a expedição de ofício com cópia da decisão aos Ministérios Públicos Estadual e Federal em Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraná e São Paulo para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade, bem como a adoção das providências cabíveis na seara penal, no termos do voto do Presidente do Cade.” Em relação aos Embargos da Rioclarense e de Fernando Prochnow [Doc SEI 1493058], os embargantes insurgem-se contra a decisão que os classificou como partícipes de um suposto Cartel Hub-and-Spoke, sustentando a fragilidade do arcabouço probatório constante dos autos, que, segundo argumentam, não permite concluir pela existência de coordenação colusiva entre as empresas envolvidas, em particular a Rioclarense e seu executivo Fernando Prochnow.

Destacam a inexistência de qualquer evidência que ateste a efetiva concretização de tratativas sensíveis ou que tais negociações tenham resultado em restrição à concorrência ou manipulação de certames licitatórios. “a prova documental trazida nos autos, em especial o resultado dos expedientes licitatórios não demonstra qualquer resultado fraudulento junto a certames licitatórios. Ao contrário, revela-se competividade entre distribuidoras que segue concorriam com produtos fabricados pelas empresas citadas nas interceptações. Ou seja, na realidade não se tem notícia que os preços praticados pela Rioclarense com os produtos Hipolabor/Sanval tiveram algum impacto negativo, em especial limitando a competividade junto ao mercado. Outrossim, não há como impedir que fabricante e distribuidora discutam preços, ou ainda façam comparações com os preços dos concorrentes, não passando de uma negociação comercial. (§§16 e 17 do documento SEI 1493058) Rioclarense e Fernando Prochnow sustentam, portanto, que a mera interlocução entre fabricante e distribuidor, ainda que ocorresse, não detém aptidão para ensejar a constituição de reserva de mercado, tampouco a prática de fraude em processos licitatórios, haja vista que as negociações levadas a efeito não resultaram em qualquer conduta que pudesse ser interpretada como conluio anticompetitivo.

Destacam, ademais, que os preços praticados no mercado de distribuição de medicamentos hospitalares encontram-se rigidamente regulados pela ANVISA, por meio da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), circunstância que, por si só, inviabilizaria qualquer tentativa de manipulação indevida de preços. Rioclarense e Fernando Prochnow pontuam, ainda, que a condenação se funda precipuamente em interceptações telefônicas e anotações unilaterais, as quais, à luz da jurisprudência consolidada pelo Cade, não se mostram suficientes para sustentar um juízo condenatório em sede de infração à ordem econômica. Diante disso, Rioclarense e Fernando Prochnow pugnam pelo reconhecimento da omissão na decisão prolatada, com a consequente concessão de efeitos infringentes aos embargos ora opostos, no sentido de afastar a condenação imposta à Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda. e ao seu sócio Fernando Prochnow, eis que ausente o substrato probatório necessário à configuração da prática ilícita que lhes foi imputada. Assim, postulam o acolhimento dos embargos para sanar a omissão apontada, reformando-se a decisão impugnada. Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. também apresentou embargos de declaração [Doc SEI 1493201], insurgindo-se contra a decisão condenatória proferida no âmbito do Processo Administrativo, alegando omissão na análise do conjunto probatório e desproporcionalidade na fixação da multa aplicada.

No que tange à omissão probatória, sustenta a Embargante que inexiste nos autos qualquer indício robusto que permita concluir pela configuração da prática de cartel no mercado de licitações para aquisição de medicamentos. Argumenta-se que a decisão recorrida se fundamentou em fatos genéricos e suposições, sem evidências concretas que justifiquem a instauração de um procedimento sancionador. Ressalta-se que a autoridade antitruste tem o dever de delimitar suas acusações de forma precisa e detalhada, observando o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da Constituição Federal) e o princípio da verdade real. A Rhamis aponta que não houve coordenação colusiva entre as empresas investigadas e que as supostas comunicações entre fabricantes e distribuidores representam meras tratativas comerciais, inerentes à relação de fornecimento entre tais agentes econômicos. Afirma a embargante, ainda, que a empresa possuía participação irrelevante no mercado, não podendo exercer qualquer influência significativa sobre a dinâmica concorrencial. A condenação, segundo a Embargante Rhamis, ampara-se exclusivamente em interceptações telefônicas e anotações unilaterais, sem que haja prova cabal de qualquer conluio. Inclusive, destaca-se que a empresa não participou de diversas licitações apontadas na Nota Técnica que fundamentou o processo, evidenciando a inconsistência das acusações.

A Embargante reforça, outrossim, que a mera troca de informações entre agentes econômicos não caracteriza cartel, sendo imprescindível a demonstração de um acordo explícito ou tácito acompanhado de mecanismos de coordenação e monitoramento que assegurem a manutenção da prática anticompetitiva ao longo do tempo. Argumenta-se que o mercado de distribuição de medicamentos é dinâmico e altamente competitivo, regido por rígidos controles regulatórios da ANVISA e da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), o que inviabilizaria qualquer fixação artificial de preços. No tocante à dosimetria da penalidade, a Rhamis questiona a metodologia adotada para a fixação da multa, sustentando que a decisão inovou ao considerar um faturamento virtual para empresas inativas, em contraposição ao critério utilizado para outras empresas no mesmo julgamento, que teve como referência o faturamento bruto do ano anterior à instauração do Processo Administrativo. Aponta-se, ademais, que a Rhamis teve suas atividades suspensas desde 2012 e foi oficialmente baixada em 2013, não possuindo capacidade econômica para suportar a sanção aplicada. Diante dessas considerações, requer-se o reconhecimento da omissão na decisão condenatória, com a consequente reforma do julgado para absolver a Embargante, ante a ausência de provas concretas que atestem sua participação em qualquer infração à ordem econômica.

Subsidiariamente, pleiteia-se a revisão da penalidade imposta, com a aplicação de um critério sancionatório proporcional à realidade financeira da empresa, sugerindo-se a modulação da multa para R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), nos termos do art. 21 do Decreto 11.129/2022. As empresas Hipolabor Farmacêutica Ltda. e Sanval Comércio e Indústria Ltda. [Doc SEI 1493390], também interpuseram Embargos de Declaração, destacando a contradição na dosimetria da pena aplicada à Sanval, cujo faturamento efetivo no mercado relevante foi praticamente inexistente. Alegam que a decisão embargada, em sua fundamentação, reconheceu que seria desproporcional utilizar como base de cálculo o faturamento total das empresas, restringindo-o aos 17 princípios ativos mencionados na instrução processual. No entanto, de maneira contraditória, ao constatar que a Sanval possuía faturamento quase nulo no referido mercado, a decisão passou a utilizar um critério alternativo, sem qualquer previsão legal expressa, qual seja: a criação de um “faturamento virtual” a partir da média do faturamento de outras empresas condenadas (Hipolabor, Rioclarense e Macromed).

Tal critério, segundo as embargantes, configura flagrante inovação jurídica e ausência de fundamentação adequada, uma vez que a aplicação do inciso II do artigo 37 da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011) não se aplica a empresas em funcionamento regular, mas sim a entidades sem fins lucrativos, associações ou entes que não exerçam atividade empresarial, o que manifestamente não é o caso da Sanval. Dessa forma, alegam que a adoção deste parâmetro violaria os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, resultando em uma penalidade desproporcional. As Embargantes também apontam contradição e omissão no que tange à caracterização do alegado cartel hub-and-spoke. O Voto Condutor da decisão reconheceu que é legítima e lícita a relação comercial entre fabricantes e distribuidores, sendo natural que um fabricante se abstenha de concorrer com sua própria rede de distribuição para concentrar-se na produção farmacêutica. Entretanto, a decisão condenou as Embargantes sem esclarecer de forma concreta qual teria sido a infração praticada. O próprio fluxograma apresentado na decisão demonstra que outros fabricantes não foram responsabilizados, e a Novafarma, que celebrou Termo de Compromisso de Cessação (TCC) com o CADE, não apresentou nenhuma prova ou elemento que imputasse conduta ilícita às Embargantes. Além disso, as embargantes alegam que o julgamento teria apresentado um tratamento diferenciado entre os agentes envolvidos:

com o arquivamento de processos contra diversos distribuidores e revendedores, por reconhecer a legitimidade das interações entre fabricantes e distribuidores, mas, ao mesmo tempo, impôs condenação apenas a determinadas empresas, incluindo as Embargantes, sem que houvesse distinção objetiva que justificasse essa diferenciação. Luiz Renato Garofani [Doc SEI 1493831] também opôs embargos, alegando que, embora a decisão do CADE tenha claramente deliberado pela não instauração de investigação a seu respeito, a Superintendência do CADE assim o fez e o Sr. Luiz Renato Garofani consta do pólo passivo do Processo Administrativo nº 08700.000623/2022-11. Na Ata da 241ª Sessão Ordinária de Julgamento do CADE, publicada na Seção 1, do Diário Oficial da União nº 243, em 18 de dezembro de 2024, que contém a decisão do processo administrativo, o voto-vista (voto-condutor) do presidente Alexandre Cordeiro Macedo assim dispõe: “Em que pese a sugestão feita pelo Ministério Público Federal (MPF), entendo não haver ainda indícios suficientes para sugerir a instauração de novo processo administrativo em relação a Luiz Renato Garofani (conforme explicado no item III.4.3.1) (...)”. Contudo, a Superintendência Geral do CADE, por meio da Nota Técnica nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE, que instaurou o Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09 concluiu, em seu item III.11 (parágrafos 786 e 787), pela recomendação de instauração de processo administrativo em relação ao Sr. Luiz Renato Garofani.

Passo, assim, para a avaliação da admissibilidade recursal. ADMISSIBILIDADE RECURSAL O conhecimento dos embargos de declaração é condicionado ao cumprimento de três requisitos: (i) tempestividade, (ii) interesse recursal e (iii) identificação, na decisão proferida pelo Plenário do Cade, de ao menos um dos vícios descritos no art. 219 do Regimento Interno do Cade (“Ricade”), i.e., omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Quanto ao primeiro requisito, tempestividade, o art. 219 do Ricade estabelece prazo para a oposição do recurso de até 5 (cinco) dias após a publicação da decisão do Plenário no DOU. A ata da 241ª Sessão Ordinária de Julgamento foi publicada em 18/12/2024. Desta forma, a contagem do prazo teve início em 19/12/2024. Com exceção de Luiz Renato Garofani, todos os demais embargos de declaração foram protocolizados no dia 23/12/2024, sendo, portanto, tempestivos. Luiz Renato Garofani, todavia, apresentou os seus embargos de declaração apenas em 26/12/2024, porque entende que o prazo recursal de embargos de declaração conta-se em dias úteis e não em dias corridos. Ocorre que este tema já foi objeto de análise em diferentes oportunidades pelo Cade. A este respeito, confira-se a decisão do ex-Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia:

Na visão desses Embargantes cujos recursos foram protocolados tardiamente, o prazo final para a apresentação dos embargos seria 21/10/2019, sob a compreensão de que a contagem deveria ser feita em dias úteis, a teor do disposto no Código de Processo Civil – CPC – e em face de omissão tanto do antigo Regimento Interno quanto do atual. A esse respeito, adianto que a contagem dos prazos no CADE vem sendo feita em dias corridos, sem aplicação subsidiária do CPC, em conformidade com o posicionamento jurídico expresso no Parecer nº 20/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, no qual se apreciou a aplicação das normas do novo Código nos processos administrativos do CADE, consoante trecho abaixo: 299. Conclui-se que os prazos deverão ser contados em dias corridos, salvo quando a própria Lei nº 12.529/2011 textualmente previr sua contagem em dias úteis, já que inexiste omissão da lei antitruste em relação a este aspecto e, consequentemente, não se justifica a aplicação do artigo 219 do novo Código de Processo Civil, em caráter supletivo ou subsidiário. (SEI 0330374) Sendo assim, são inadmissíveis os embargos apresentados por Amador Francisco Rodriguez Peñin, David Lopes, Maurício Memória, Wilson Daré e pela Temoinsa do Brasil Ltda., por intempestividade, devendo-se, portanto, deles não se conhecer.

Voto de Maurício Oscar Bandeira Maia nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 (SEI nº 0799085) No mesmo sentido, posicionou-se o ex-Conselheiro Sérgio Ravagnani: Conforme fundamentação exposta no Voto Relator, a contagem de prazos no Cade deve ser realizada em dias corridos, a menos que haja disposição expressa pela Lei nº 12.529/2011 ou pelo Regimento Interno do Cade em sentido contrário. Voto de Sérgio Costa Ravagnani nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 (SEI nº 0796907) Igualmente, o ex-Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann manifestou-se do seguinte modo: o art. 218, do RICADE, estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos embargos de declaração. No caso concreto, a ata de julgamento da decisão embargada foi publicada em 07.07.2021 (SEI 0928689), de modo que o prazo final para oposição dos embargos terminou em 12.07.2021. Os embargos de declaração da Asperbras e Francisco Carlos Jorge Colnaghi, Corr Plastik, Hidroplast e Krona foram opostos em 12.07.2021. A seu turno, os embargos de Genildo José da Silva, Natal José Garrafoli, Valdecir Kortmann e Algemir José Uber foram opostos no dia 13.07.2021. Em particular, os recursos de Valdecir Kortmann e Algemir José Uber alegam que o prazo para oposição de embargos de declaração seria contado em dias úteis – sustentam os Embargantes –, em razão da disposição do art.

115 da Lei 12.529/2011 (que determina a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil - CPC), e ainda, por decorrência, tendo em vista o disposto no art. 219 do CPC/2015, que estabelece a contagem de prazo em dias úteis. Entretanto, como é cediço no CADE, através de jurisprudência já sedimentada nesta autarquia, a Lei 12.529/2011 não é omissa em relação à contagem de prazos. Existe uma série de dispositivos que estabelecem expressamente a contagem dos prazos processuais na Lei 12.529/2011, seja simplesmente em “dias” (isto é, dias corridos, contados de forma contínua), seja em “dias úteis”, conforme a dicção legal expressa adotada em cada caso. Além disso, a própria Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo), que pelo princípio da especialidade, parece-me aplicável preferencialmente à espécie, uma vez tratar-se aqui de processo administrativo na Administração Pública Federal, dispõe de forma clara que “Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo” (art. 66, 6º). No mesmo sentido foi o Parecer nº 20/2017 (SEI 0330374) da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, que discorreu acerca dos impactos da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015: 56. Diante da coexistência, no texto da Lei nº 12.529/2011, de prazos fixados em dias com prazos fixados em dias úteis, não se pode reputar a lei antitruste omissa acerca da contagem de prazos (em dias corridos ou somente em dias úteis).

Alguns prazos são contados em dias corridos, e outros são contados em dias úteis. Caso se pudesse aplicar o novo Código de Processo Civil em caráter supletivo ou subsidiário (o que se mostra descabido, já que a Lei nº 12.529/2011 não foi omissa neste ponto), a contagem de todo e qualquer prazo processual apenas em dias úteis simplesmente esvaziaria a distinção que a própria lei antitruste fez entre “dias” e “dias úteis”, em vários dispositivos. 57. Está-se, portanto, diante de uma situação em que se mostra plenamente adequada a tradicional regra hermenêutica segundo a qual a lei não contém palavras inúteis, supérfluas ou sem efeito (expressa na máxima “verba cum effectu accipienda sunt”). 58. Dessa forma, mostra-se descabido aplicar o novo Código de Processo Civil (em caráter supletivo ou subsidiário) para computar apenas os dias úteis, em relação a todo e qualquer prazo. 59. Ademais, não se pode perder de vista que o § 2º do artigo 66 da Lei nº 9.784/1999 prevê a contagem de prazos fixados em dias de forma contínua (isto é, em dias corridos): “Art. 66. (...) § 2º Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.” 60.

Caso a Lei nº 12.529/2011 fosse lacunosa neste aspecto, talvez fosse mais adequado socorrer-se da previsão constante do § 2º do artigo 66 da Lei nº 9.784/1999 (já que esta rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal) do que da previsão constante do artigo 219 do novo Código de Processo Civil (uma vez que este regula mormente o processo jurisdicional cível). 61. Por conseguinte, os prazos deverão ser contados em dias corridos, salvo quando a própria Lei nº 12.529/2011 textualmente previr sua contagem em dias úteis. Adere-se à conclusão a que chegaram o Ibrac, a OAB/SP e a OAB/DF, nas contribuições que ofertaram. Assim, não parece haver dúvida que o art. 218 do Regimento Interno do CADE, referindo simplesmente ao prazo de 5 (cinco) dias, refere-se ao prazo contado de forma contínua, espelhando a sistemática adotada na Lei 12.529/2011 e na Lei 9.784/1999. Trata-se este de entendimento consolidado pelo Tribunal do CADE, no exame de admissibilidade de embargos de declaração. (Voto do ex-Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann nos Embargos de Declaração no Processo nº 08700.003390/2016-60 -SEI nº 0974145) Há uma série de outros precedentes que, igualmente, suportam esta tese, tais como os seguintes: * Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.001164/2018-14 - SEI nº 1462053 - Conselheiro Victor Oliveira Fernandes - prazo teve início em 3.10.2024 e encerrou-se em 7.10.2024.

* Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.004093/2020-18 - SEI nº 1461661 Conselheiro Victor Oliveira Fernandes- o prazo teve início em 19.09.2024 e encerrou-se em 23.09.2024. * Embargos de Declaração Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003198/2023-01 - SEI nº 1385294- Conselheiro Victor Oliveira Fernandes - A ata da 228ª Sessão Ordinária de Julgamento foi publicada em 24.04.24, encerrando-se o prazo, portanto, em 30 de abril de 2024. * Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.005789/2015-02 - Ex-Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann SEI nº 1296538 - a ata de julgamento da decisão embargada foi publicada em 20.09.2023 (SEI nº 1287516), de modo que o prazo final para oposição dos embargos terminou em 25.09.2023. Tais casos consideraram o cômputo do prazo em “dias corridos”. Portanto, a compreensão expressa por diferentes Conselheiros do Cade, de maneira pacificada, é que o prazo em questão é contado como “dias corridos”. Deste modo, são intempestivos os embargos de declaração apresentados por Luiz Renato Garofani, motivo pelo qual não deve ser conhecido. Já em relação ao interesse recursal, os Embargantes figuram no polo passivo, condenados no presente processo administrativo, sendo, portanto, partes legítimas para a oposição dos embargos, exceto Luiz Renato Garofani [Doc SEI 1493831].

Luiz Renato Garofani insurgiu-se, neste caso, contra decisão proferida pela Superintendência-Geral no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.000620/2022-87, que, inclusive é de relatoria do Conselheiro José Levi Mello do Amaral Júnior (SEI 1482971). Não cabe, nestes autos, revisar decisão de instauração de um processo que já está em fase de julgamento e distribuído a outro Conselheiro do Cade. O que foi feito nestes autos foi a avaliação se seria razoável a sugestão de instauração de processo contra o representado Luiz Renato Garofani, supondo a ausência de decisão da Superintendência Geral a este respeito. No entanto, dado que a Superintendência Geral já havia decidido neste sentido, inclusive instruído o processo em questão, entende-se que os comentários sobre a referida sugestão ficaram prejudicados, cabendo ao Conselheiro-Relator do Processo Administrativo nº 08700.000620/2022-87 a avaliação do conjunto probatório que lhe é pertinente e que pode, inclusive, outros elementos que não estavam presentes na avaliação inicial deste conselho, neste processo. Deste modo, entendo faltar interesse recursal aos embargos de Luiz Renato Garofani. Assim, considerando também a intempestividade de seu recurso, deixo de conhecer os mencionados embargos. Em relação aos demais embargantes (Rioclarense e Fernando Prochnow [Doc SEI 1493058]; Rhamis Distribuidora [Doc SEI 1493201]; Hipolabor e Sanval [Doc SEI 1493390]), considerando o disposto no art.

219 do Ricade, verifico que tais partes buscam em seus recursos a solução de suposta omissão, obscuridade e erro material decorrentes do julgado, em conformidade com o Ricade e com o art. 1.022 do Código de Processo Civil. Constato, assim, que todos os requisitos de admissibilidade se encontram presentes e que as alegações dos supostos vícios na decisão estão apropriadamente apresentadas nos recursos de Rioclarense e Fernando Prochnow [Doc SEI 1493058]; Rhamis Distribuidora [Doc SEI 1493201]; Hipolabor e Sanval [Doc SEI 1493390]. Desse modo, entendo pelo conhecimento destes três embargos de declaração opostos neste processo administrativo, embora deixe de conhecer os embargos opostos por Luiz Renato Garofani pelos motivos já declinados. DOS EMBARGOS OPOSTOS Embargos de Rioclarense e de Fernando Prochnow [Doc SEI 1493058] Como já salientado, Rioclarense e Fernando Prochnow alegam “a fragilidade da prova existente nos autos”. Sustentam que “a prova documental trazida nos autos, em especial o resultado dos expedientes licitatórios não demonstra qualquer resultado fraudulento junto a certames licitatórios. Ao contrário, revela-se competividade entre distribuidoras que segue concorriam com produtos fabricados pelas empresas citadas nas interceptações.

(...) não há como impedir que fabricante e distribuidora discutam preços, ou ainda façam comparações com os preços dos concorrentes, não passando de uma negociação comercial.” (§§16 e 17 do documento SEI 1493058) Ora, claramente, a embargante busca revisar o mérito do que foi decidido pelo Cade. Trata-se de mero inconformismo com a decisão do Conselho, não tendo indicado a embargante qualquer tipo de omissão, obscuridade e erro material decorrentes do julgado. Houve uma série de evidências utilizadas contra Rioclarense, conforme demonstrado abaixo: Conhecimento e monitoramento do acordo entre os fabricantes Interceptação telefônica · 4.2.3 na fl. 42 dos autos, cujo áudio encontra-se disponível na Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25). Atuação como intermediadora de negociações entre fabricantes Interceptações telefônicas · 4.2.18, fl. 60, áudio em Mídia SEI nº 0009303 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 4.1.1, fls. 63, áudio em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 3187387979_20110107163748_1_3913960, áudio em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) Acordo entre revendedores intermediado pelo fabricante – arranjo hub-and-spoke Interceptações telefônicas · 4.4.6, fl. 50, áudio em Mídia SEI nº 0009233 (ApartadoRestrito nº 08700.011110/2014-25);

· 3187387979_20110107163748_1_3913960, áudio em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº · 08700.011110/2014-25) · 3184917802_20110113135103_1_3922239, Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 3184917802_20110113143432_1_3922314, Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 4.1.11, à fl. 65, áudio em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 3184917802_20110113150544_1_3922387, Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 4.1.12, à fl. 66, áudio em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 3184917802_20110113151231_1_3922406, Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-· 25) · 4.1.13, nas fls. 67, áudio em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 4.2.16, fl. 58, áudio em Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 3187387979_20110411105031_1_3979417, Mídia SEI nº 0009492 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) Igualmente, Fernando Prochnow, Presidente da Rioclarense, é interlocutor de diversas interceptações telefônicas com conteúdo colusivo expresso.

Por exemplo, em 07/01/2011, às 16h37min, em ligação cujo áudio se encontra disponível em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25), Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense) confirma com Renato Silva (Presidente Hipolabor e Sócio da Sanval) detalhes da estratégia colusiva, referidas no diálogo 9, constante do Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §357) e no diálogo 10, constante do Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §360). Todas as demais provas dos autos demonstram, de forma muito evidente, o envolvimento da Riograndense e de Fernando Prochnow no ilícito de cartel. Pouco importa se há regulação de preços por parte da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED). Ao contrário do que fora argumentado pelos embargantes, tal circunstância não inviabiliza manipulação indevida de preços. Apenas estipula um preço teto, podendo haver concorrência abaixo do nível do preço teto. A existência de cartel, no entanto, pode impedir este desejável ambiente concorrencial. Deste modo, não há omissão a ser sanada. Portanto, conheço, mas no mérito nego provimento aos embargos de declaração em questão. Embargos de Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda [Doc SEI 1493201], Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda.

também apresentou embargos de declaração[Doc SEI 1493201], igualmente, sustentando que inexiste nos autos qualquer indício robusto que permita concluir pela configuração da prática de cartel no mercado de licitações para aquisição de medicamentos. No diálogo 22 (Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §430), no entanto, há evidência clara de envolvimento da representada em conduta anticompetitiva. Em tal diálogo, foi feita uma interceptação telefônica realizada em 6 de outubro de 2010 entre Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) e Felipe Chaves (Coordenador Jurídico da Rhamis). A conversa tratou do Pregão Eletrônico nº 186/2010, realizado pela Secretaria de Saúde de Belo Horizonte em 9 de outubro de 2010. Renato Silva iniciou o diálogo perguntando a Felipe Chaves sobre a realização do pregão. Após a confirmação, Renato solicitou que Felipe entrasse em contato com Apolônio dos Santos (Gerente Comercial da Rioclarense), informando que já havia acertado “dois itens para a RHAMIS emplacar, Bonade Lithium (...) e Espironolactona”. Felipe perguntou se a intenção era pedir para Apolônio “não entrar”, ao que Renato respondeu que Apolônio já estava ciente, sendo apenas necessário “acertar” os detalhes. Felipe perguntou se Renato enviaria os preços, e Renato confirmou, assegurando que Felipe faria contato com Apolônio para “combinar”.

Claramente o diálogo mostra como a Hipolabor e Rhamis teriam coordenado a atividade das empresas no mercado downstream, sendo configurado uma estrutura de cartel no estilo Hub and Spoke, em que o fabricante determina que o distribuidor 1, mesmo participando de uma licitação de maneira independente, deve reservar o resultado da licitação para o distribuidor 2, sendo que ambos os distribuidores atuam de forma a se coordenarem na licitação em questão. A representada alega que a Rhamis não participou deste certame licitatório, demonstrando a inexistência de qualquer conluio e/ou tratativas para vencer os itens “Espironolactona” e “Carbonato de Lítio” da marca Hipolabor. Todavia, para a tipificação da conduta colusiva, não há necessidade de efetivação do acordo. Mesmo que o acordado não tenha sido cumprido, concorrentes não podem conversar sobre tais aspectos. A efetivação do acordo diz respeito a mero exaurimento de uma conduta que é, por concepção formal. Com efeito, a lei proíbe fixação de preços e de outras variáveis concorrencialmente sensíveis, independentemente da própria precificação (ou do efetivo cumprimento do acordo colusivo em outros aspectos). Tal é estipulado na estrutura do art.36 da Lei 12.529/2011, à medida em que são punidas práticas que “tenham por objeto” questões anticompetitivas ou que “possam produzir” efeitos anticompetitivos, ainda que estes não sejam alcançados.

Este tipo de dicção está evidenciado na Legislação Concorrencial pátria, sendo desejável que assim o seja, já que, neste tipo de societas sceleris, é possível haver traição do acordo ilícito pelos próprios membros do cartel, visto ser este um tipo de acordo secreto instável e ilícito. Igualmente, é possível que tenha havido exaurimento da conduta de outra forma, não captada na escuta telefônica. No entanto, o áudio captado não deixa dúvida de que a conduta em questão tinha por objeto e podia produzir efeito anticompetitivo, em conformidade com o que fora referido no voto apresentado pela Presidência do Cade (Doc SEI 1490482), na 241ª. Sessão Ordinária de Julgamento do Cade. Portanto, neste aspecto, não há qualquer omissão no voto. No tocante à dosimetria da penalidade, a Rhamis questiona a metodologia adotada para a fixação da multa, sustentando que a decisão inovou ao considerar um faturamento virtual para empresas inativas, em contraposição ao critério utilizado para outras empresas no mesmo julgamento, que teve como referência o faturamento bruto do ano anterior à instauração do Processo Administrativo. Aponta-se, ademais, que a Rhamis teve suas atividades suspensas desde 2012 e foi oficialmente baixada em 2013, não possuindo capacidade econômica para suportar a sanção aplicada. Novamente, não há qualquer omissão ou obscuridade ao utilizar-se de uma técnica hermenêutica para quantificar o disposto no inciso II do art. 37 da Lei 12.529/2011.

De acordo com o mencionado dispositivo: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (...) II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); Em outros precedentes do Conselho (tal como no Processo Administrativo nº 08700.004720/2016-34 SEI 1059954, § 81) entendeu-se possível utilizar uma proxy para guiar a estipulação desta hipótese, o que foi feito no presente caso. Assim, não há qualquer omissão ou obscuridade na estipulação do referido parâmetro. Por este motivo, conheço, mas no mérito nego provimento aos embargos de declaração em questão. Embargos de Hipolabor Farmacêutica Ltda. e Sanval Comércio e Indústria Ltda. [Doc SEI 1493390] As empresas Hipolabor Farmacêutica Ltda. e Sanval Comércio e Indústria Ltda. [Doc SEI 1493390], também interpuseram Embargos de Declaração, destacando a contradição na dosimetria da pena aplicada à Sanval, cujo faturamento efetivo no mercado relevante foi praticamente inexistente.

Novamente, pelos mesmos motivos anteriormente declinados, compreende-se não haver omissão ou obscuridade derivadas de uma técnica hermenêutica para quantificar o disposto no inciso II do art. 37 da Lei 12.529/2011, sabendo-se, inclusive, que tal técnica foi utilizada em precedentes do Cade (tal como no Processo Administrativo nº 08700.004720/2016-34 SEI 1059954, § 81). Não se vislumbra, assim, qualquer tipo de questão a ser sanada por meio de embargos de declaração. Ademais, as Embargantes também apontam contradição e omissão no que tange à caracterização do alegado cartel hub-and-spoke. O Voto Condutor da decisão reconheceu que é legítima e lícita a relação comercial entre fabricantes e distribuidores, sendo natural que um fabricante se abstenha de concorrer com sua própria rede de distribuição para concentrar-se na produção farmacêutica. Entretanto, de acordo com os embargantes, a decisão condenou as Embargantes sem esclarecer de forma concreta qual teria sido a infração praticada. A este respeito, cumpre referir que a representada não foi condenada apenas por cartel Hub and Spoke, mas, em especial, por cartel clássico, entre fabricantes. A este respeito, a conduta relativa ao acordo entre fabricantes está descrita nos §§ 127 a 160 do voto.

As provas coligidas nos autos, especialmente as interceptações telefônicas, demonstram que o cartel investigado incluía contatos de caráter claramente anticompetitivo entre fabricantes de medicamentos concorrentes, especialmente entre os representados Novafarma e o grupo Hipolabor/Sanval. Analisando o conteúdo das conversas interceptadas, é evidente que os representados trocavam informações sensíveis do ponto de vista comercial, tais como preços de venda e quantidades de medicamentos em produção ou em estoque. Além disso, os fabricantes identificavam seus clientes e discutiam detalhes sobre suas negociações. Destaca-se uma sequência específica de conversas interceptadas no final de agosto de 2010, mencionada no §128 do voto (diálogo 1). Em 24 de agosto daquele ano, às 19h09min, o senhor Renato Silva, presidente e sócio da Hipolabor e da Sanval, entrou em contato com Luiz Guilherme, sócio da Macromed. Durante a conversa, Renato Silva relatou ter confrontado o senhor Altisberto Martins, diretor comercial da Novafarma, sobre notas fiscais que evidenciavam a venda de medicamentos abaixo do preço combinado, com destaque para o medicamento Bromoprida. Importa notar que tanto a Novafarma quanto a Hipolabor são concorrentes diretos na fabricação de medicamentos, e o teor dessa conversa evidencia claramente a existência de um acordo em relação aos preços a serem praticados pelos fabricantes.

Renato Silva reclama para seu concorrente ter visto notas fiscais que comprovariam vendas da Novafarma abaixo do preço acordado para várias empresas revendedoras, entre elas a Rioclarense, Nextfarma, Macromed, Merriam e Drogafonte. Ao ser confrontado, Altisberto Martins negou a existência dessas notas fiscais, chegando a alegar que eram falsificadas. Outro ponto relevante é a ligação realizada em 30 de setembro de 2010 entre Renato Silva (Hipolabor) e Altisberto Martins (NovaFarma), (diálogo 4 e 5 descritos no voto), evidenciando que ambos haviam acertado os termos do acordo em relação à Bromoprida. Durante essa conversa, Altisberto relata uma negociação com um cliente e "alerta" Renato sobre um pedido do mesmo cliente à Hipolabor. Resta evidente que os fabricantes coordenavam entre si para manter os preços. Altisberto comenta que "estão mantendo o preço", e Renato Silva confirma que a Hipolabor também estava praticando o valor combinado. A alegação de Altisberto, durante depoimento, de que a conversa foi "infeliz" e resultado de um simples desabafo não procede. A conversa tem um caráter claro de coordenação, e o fato de Renato Silva sugerir o aumento do preço de outros medicamentos, como Norepinefrina, demonstra a natureza colusiva do acordo. No mesmo diálogo, os interlocutores discutem sobre a Dobutamina, concordando em aumentar o preço desse medicamento também.

Renato Silva menciona que havia retirado a Dobutamina da linha de produção da Hipolabor em função de informações de vendas da Novafarma, reforçando a interdependência entre os fabricantes para ajustar seus preços. Além disso, outras interceptações telefônicas revelam que revendedores como a Rioclarense também atuavam como intermediários nas negociações entre fabricantes, reforçando o caráter anticompetitivo das práticas, tentando, inclusive, trazer a empresa Cristália para o referido acordo, conforme descrito nos diálogos 6 a 11 por exemplo. Essas evidências, analisadas de forma cumulativa, demonstram a existência de um acordo entre fabricantes para manipular preços e dividir o mercado. Em relação ao debate sobre o acordo entre revendedores intermediado por fabricantes, conhecido como hub-and-spoke, algumas evidências foram aceitas a respeito deste tipo de acordo, enquanto outras não o foram. Segundo a SG, o fabricante atuava como um "hub", intermediando a comunicação e a coordenação entre os revendedores, que funcionavam como os "spokes". Por meio dessas comunicações verticais, os representados realizavam uma divisão de mercado, combinando previamente quem seria o vencedor de determinada licitação e estabelecendo preços de cobertura ou suprimindo propostas de outros participantes. Diferentemente do que observamos no acordo entre fabricantes, neste caso não encontramos provas de contatos diretos entre os concorrentes revendedores.

Entretanto, diversas interceptações telefônicas realizadas para comprovar este tipo de acordo, na realidade, não foram consideradas conclusivas para punição. Um exemplo claro disso é a interceptação telefônica do dia 30 de agosto de 2010, às 11h24min, entre Gustavo Magalhães, diretor comercial e sócio da Hipolabor e Sanval, e Flávia Barbosa, funcionária da Rioclarense, no no §126 do voto. Nesta ligação, Gustavo relata que o gerente de licitações da Drogafonte, Eugênio Neto, teria solicitado que a Hipolabor não emitisse carta de credenciamento para outra revendedora além da Drogafonte em uma licitação da Secretaria de Saúde de Recife. Embora Gustavo Magalhães tenha mostrado desconforto em atender a solicitação, pois teria que se "queimar" com outras revendedoras, tal conversa não foi considerada como tendo qualquer conotação ilícita. A Portaria GM/MS 2.814/1998 à época dos fatos estava vigente. De acordo com tal portaria, um distribuidor apenas poderia participar de licitações caso tivesse uma declaração de credenciamento de um fabricante. De outro lado, não havia uma obrigação do fabricante de credenciar empresas. Considerou-se que se a empresa distribuidora quiser negociar uma carta de credenciamento exclusiva, tal fato não representaria evidência de conduta anticompetitiva. No entanto, no diálogo 22, verificou-se evidência de cartel do tipo Hub and Spoke.

Em tal diálogo, foi feita uma interceptação telefônica realizada em 6 de outubro de 2010 entre Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) e Felipe Chaves (Coordenador Jurídico da Rhamis). A conversa tratou do Pregão Eletrônico nº 186/2010, realizado pela Secretaria de Saúde de Belo Horizonte em 9 de outubro de 2010. Renato Silva iniciou o diálogo perguntando a Felipe Chaves sobre a realização do pregão. Após a confirmação, Renato solicitou que Felipe entrasse em contato com Apolônio dos Santos (Gerente Comercial da Rioclarense), informando que já havia acertado “dois itens para a RHAMIS emplacar, Bonade Lithium (...) e Espironolactona”. Felipe perguntou se a intenção era pedir para Apolônio “não entrar”, ao que Renato respondeu que Apolônio já estava ciente, sendo apenas necessário “acertar” os detalhes. Felipe perguntou se Renato enviaria os preços, e Renato confirmou, assegurando que Felipe faria contato com Apolônio para “combinar”. Claramente o diálogo mostra como a Hipolabor estaria coordenando a atividade de empresas no mercado downstream, sendo configurado uma estrutura de cartel no estilo H&S, em que o fabricante determina que o distribuidor 1, mesmo participando de uma licitação de maneira independente, reserve o resultado da licitação para o distribuidor 2.

Ou seja, em que pese um fabricante possa ter uma relação com seu respectivo distribuidor, o mesmo não pode coordenar a estratégia, dentro de uma mesma licitação, de múltiplos distribuidores que, em tese, competem de forma independente entre si. Outra situação, mencionada no diálogo 23, diz respeito à interceptação de ligação feita em 11/04/2011, entre Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor) e o senhor Apolônio dos Santos (Gerente Comercial e Administrativo da Rioclarense). Na interceptação, Apolônio dos Santos (Gerente Comercial e Administrativo da Rioclarense) liga para Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor) para agradecer o êxito da estratégia de divisão de mercado empreendida pelos Representados, o que é comprovado em anotações de agenda, conforme se verifica no §200, 204 e 208, 213 e 216 do voto. Também, no §223 do voto, há um documento interno da Hipolabor que contém informações sobre o Pregão Eletrônico nº 275/2009 do Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., uma empresa pública sob controle acionário da União. O documento foi emitido em 04/12/2009, antes da data de abertura do pregão, em 17/12/2009, o que, aliado à anotação manuscrita indica comunicação prévia com os distribuidores Rioclarense e Dimaci, sugerindo que houve troca de informações antes do certame entre dois distribuidores que, em tese, deveriam participar do certame de maneira independente.

Assim, há uma série de outras evidências apresentadas até o §227 do voto que permitem concluir pela existência de um arranjo hub-and-spoke, utilizado de forma sistemática para manipular o mercado e fraudar licitações públicas, resultando na divisão de mercado e na supressão de propostas, prejudicando assim a livre concorrência, com evidente participação de Hipolabor Farmacêutica Ltda. e Sanval Comércio e Indústria Ltda. Por este motivo, conheço, mas no mérito nego provimento aos embargos de declaração em questão. CONCLUSÃO Considerando a falta de interesse recursal e a intempestividade, não conheço dos embargos de Luiz Renato Garofani [Doc SEI 1493831]. Em relação aos demais embargos apresentados por Rioclarense e Fernando Prochnow [Doc SEI 1493058]; por Rhamis Distribuidora [Doc SEI 1493201]; e por Hipolabor e Sanval [Doc SEI 1493390], conheço-os, mas nego provimento aos mesmos por não indicarem qualquer omissão, obscuridade e erro material decorrentes da decisão do Cade proferida na 241ª. Sessão Ordinária de Julgamento e publicada no Diário Oficial da União de 18 de dezembro de 2024 [Doc SEI 1493289], consoante voto apresentado pela Presidência do Cade (Doc SEI 1490482). ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente do Cade (assinado eletronicamente)