Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

SEI/CADE - 1490482 - Voto Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09 08700.012439/2014-03 - Autos de acesso restrito ao Cade e aos Representados 08700.011110/2014-25 - Autos de acesso restrito ao Cade e aos Representados 08700.011111/2014-70 - Autos de acesso restrito ao Cade e aos Representados 08700.001418/2020-19 - Autos de acesso restrito ao Cade e aos Representados 08700.000941/2016-33 - Autos de acesso restrito ao Cade 08700.003214/2015-47 - Autos de acesso restrito ao Cade 08700.001582/2021-07 - Autos de acesso restrito ao Cade 08700.012440/2014-38 - Autos de acesso restrito ao CADE e à Hipolabor 08700.010962/2015-86 - Autos de acesso restrito ao CADE, à Hipolabor e à Sanval 08700.010779/2015-81 - Autos de acesso restrito ao CADE e à Profarma 08700.010873/2015-30 - Autos de acesso restrito ao CADE e à Torrent do Brasil 08700.010961/2015-31 - Autos de acesso restrito ao CADE e à Dimaci Mat.

08700.010977/2015-44 - Autos de acesso restrito ao CADE e Novafarma 08700.010980/2015-68 - Autos de acesso restrito ao CADE e à Cristália 08700.007062/2016-32 - Autos de acesso restrito ao CADE e à CM Hospitalar 08700.005173/2018-76 - Autos de acesso restrito ao CADE e à DUPATRI 08700.005359/2018-25 - Autos de acesso restrito ao CADE e a Douglas Peres de Araújo 08700.005363/2018-93 - Autos de acesso restrito ao CADE e a Carlos Eduardo Ramirez 08700.005427/2018-56 - Autos de acesso restrito ao CADE e à Rioclarense 08700.005429/2018-45 - Autos de acesso restrito ao CADE e a Leonardo T. Alves de Oliveira 08700.005430/2018-70 - Autos de acesso restrito ao CADE e a Paulo César Prochnow 08700.005431/2018-14 - Autos de acesso restrito ao CADE e a Luís Fernando Prochnow 08700.006640/2020-08 - Autos de acesso restrito ao CADE e à Rhamis 08700.000909/2023-87 - Autos de acesso restrito ao CADE e à Drogafonte 08700.000925/2023-70 - Autos de acesso restrito ao CADE e ao Laboratório Teuto 08700.000980/2023-60 - Autos de acesso restrito ao CADE e a Prodiet Farmacêutica (Atual CM PFS Hospitalar) Representante: Ministério Público do Estado de Minas Gerais Representados(as):

Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda., Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda., Dimaci Material Cirúrgico Ltda., Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar Ltda., Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda., Hipolabor Farmacêutica Ltda., Laboratório Teuto Brasileiro S.A., Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda., CM Hospitalar S.A., Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda., Netfarma Comercial Ltda – ME, Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda., Prodiet Farmacêutica Ltda. (sucedida por Profarma Specialty S.A, atual CM PFS Hospitalar S.A.), Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda, Sanval Comércio e Indústria Ltda., Torrent do Brasil Ltda., Altisberto Martins Ferreira, André Neves de Magalhães, Apolônio Fernandes dos Santos, Armando Pedro Tortelli, Eugênio José Gusmão da Fonte Filho, Felipe de Melo Campos Chaves, Gustavo Neves de Magalhães, Júlio Issao Miyaoka, Lucio Mauro dos Santos Broseguini, Luiz Eustáquio Silva, Renato Alves da Silva, Akauan de Lucas Virtuoso, Dilma Mendes Luz, Douglas Peres de Araújo, Carlos Eduardo Ramirez, Fernando Luís Prochnow, Leonardo Teixeira Alves de Oliveira, Lígia Balestra de Pina Medeiros e Paulo César Prochnow. Advogados(as):

Aline Cristina Braghini, Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Amanda Isaías Naves, André Marques Gilberto, Barbara Rosenberg, Benedito Ferreira de Campos, Braz Florentino Paes de Andrade Filho, Camila Paoletti, Carlos Eduardo Silva Tobias, Celso Cândido de Souza, Celso Cordeiro de Almeida e Silva, Cristiane Romano Farhar Feraz, Daniel Gustavo Rocha Poço , Eduardo Caminati Anders, Fabiola Carolina Lisboa Cammarota de Abreu, Fabricio Cândido Gomes de Souza, Fernanda Brito Cytrynowicz, Fernando Rodrigues da Silva Alves Costa, Fernando Vernalha Guimarães, Gabriela Egreja Papa, Gisele Maria Gambetta Ramalho, Guilherme Teno Castilho Misale, Henrique Dias Carneiro, Henrique Zago Rodrigues de Camargo, Ivan de Mendonça Filho, Ivan de Mendonça Filho, Jéssica Gusman Gomes, João Antonio Alves Lopes, Jose Carlos da Matta Berardo, Jose Carlos da Matta Berardo, Joyce Midori Honda, Joyce Ruiz Rodrigues Alves, Juliana Fidencio Frederick, Juliana Maia Daniel Pinheiro, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Luciano Inácio de Souza, Luciano Inácio de Souza, Luís Gustavo Scatolin Felix Bomfim, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Madalena Breda, Marco Aurelio de Carvalho, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Pedro Avellar Villas-Bôas, Pedro Gomes Miranda e Moreira, Ricardo lara Gaillard , Ricardo Wanderley Mano Sanches, Roberto Naves de Assunção, Sérgia Maria Gomes de Souza, Tito Amaral de Andrade, William Sung Jin Lee e outros. Relator:

Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani. Voto-vista: Presidente Alexandre Cordeiro VOTO VISTA - PRESIDENTE VERSÃO pública Ementa: Processo Administrativo. Investigação sobre cartel no mercado público e privado de medicamentos. Parecer da Superintendência-geral pela condenação parcial. Parecer da Procuradoria Federal especializada pela condenação parcial. Parecer do Ministério Público Federal pela condenação parcial. TCC celebrado com determinadas empresas. Condenação parcial. Multa e outras penalidades. voto I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1. A presente investigação teve início a partir de uma representaçãodo Ministério Público do Estado de Minas Gerais (“MPMG”), de 08/02/2011, que encaminhou à então Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (“SDE”), cópia dos autos circunstanciados de interceptações telefônicas produzidas no bojo da Medida Cautelar nº 0567.10.005.042-4/2010, dando origem à Averiguação Preliminar nº 08012.002222/2011-09, nos termos do Despacho do Secretário nº 409, de 07/05/2012, na forma do art. 30 da Lei nº 8.884/1994, vigente à época (SEI 0008999, página 85). 2.

Posteriormente, em 1º de abril de 2015, a Superintendência-Geral do Cade (“SG”) instaurou o presente Processo Administrativo (“PA”), por meio do Despacho SG n° 13/2015 (SEI 0043140) que acolheu os fundamentos da Nota Técnica SG nº 30/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0043079), com a finalidade de investigar suposto cartel em licitações públicas promovidas pela Secretaria de Saúde do Estado de Minas Gerais para aquisição de medicamentos, em especial nos Pregões nº 26/2007 e 58/2008. 3. De outro lado, com o decorrer da investigação, foram identificados indícios de que o suposto cartel seria mais amplo, tendo abarcado licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos em vários Estados do país, tais como Minas Gerais, São Paulo, Bahia e Pernambuco, pelo menos desde 2007 até o cumprimento de mandados de busca e apreensão, em abril de 2011. 4. Todos os representados foram notificados, conforme quadro a seguir: Representado Notificação AR (SEI) Defesa Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda. ("Rioclarense") SEI 0047261 65317 SEI 0129678, 0522308 e 0562724 Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda. ("Cristália") SEI 0047268 e 0047276 64046 SEI 0129681, 0517784 e 0562341 Dimaci Material Cirúrgico Ltda. ("Dimaci") SEI 0048187 53530 SEI 0129232, 0517467 e 0562250 Drogafonte Medicamentos E Material Hospitalar.

("Drogafonte") SEI 0048195 54043 SEI 0128434, 0517367 e 0562047 Dupatri Hospitalar, Comercial Importação e Exportação Ltda (“Dupatri”) SEI 0424989 430535 SEI 0517939 e 0563843 Hipolabor Farmacêutica Ltda. ("Hipolabor") SEI 0048199 53531 SEI 0129280, 0522375 e 0562191 Laboratório Teuto Brasileiro S.A. ("Laboratório Teuto") SEI 0048202 e 0048205 57643 SEI 0115945 e 0445054 Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda. ("Macromed") SEI 0048209 60099 SEI 0128552 e 0575802 Mafra Hospitalar Ltda (Atual CM Hospitalar Ltda). ("CM Hospitalar") SEI 0048228 54047 SEI 0075542 e 0541310 Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. ("Merriam") SEI 0048232 66589 SEI 0066482 Netfarma Comercial Ltda - Me ("Netfarma") SEI 0048243 186476 Novafarma Indústria Farmacêutica. ("Novafarma") SEI 0048251 54051 SEI 0138105 Prodiet Farmacêutica Ltda. (Sucedida por Profarma Specialty S.A., atual CM PFS Hospitalar S.A.) ("Prodiet"). SEI 0048255 54054 SEI 0125760, 0518785 e 0562124 Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. ("Rhamis") SEI 0048264 Edital SEI 0129880 Sanval Comércio e Indústria Ltda. ("Sanval") SEI 0048264 53533 SEI 0129280, 0522375 e 0562191 Torrent do Brasil Ltda.

("Torrent") SEI 0048267 e 0048274 57161 SEI 0127161, 0505444 e 0562721 Akauan de Lucas Virtuoso (“Akauan Virtuoso”) SEI 0424995 430537 SEI 0517939 e 0563843 Altisberto Martins Ferreira ("Altisberto Ferreira") SEI 0048276 53536 SEI 0130410 André Neves de Magalhães ("André Magalhães") SEI 0048280 54803 SEI 0129292, 0522396 e 0562191 Apolônio Fernandes dos Santos ("Apolônio Santos") SEI 0048281 53538 SEI 0119838 Armando Pedro Tortelli ("Armando Tortelli") SEI 0048284 54055 SEI 0125677, 0446332 e 0563579 Carlos Eduardo Ramirez (“Eduardo Ramirez”) SEI 0426228 434300 SEI 0521175 e 0561624 Douglas Peres de Araújo (“Douglas Peres”) SEI 0426218 431228 SEI 0521147 e 0561625 Eugênio José Gusmão da Fonte Filho ("Eugênio Filho") SEI 0048285 53541 SEI 0128434, 0517367 e 0562047 Felipe de Melo Campos Chaves ("Felipe Chaves") SEI 0048287 53544 SEI 0129542 Fernando José de Paula ("Fernando de Paula") SEI 0048288 59053 SEI 0129637 Fernando Luís Prochnow (“Fernando Prochnow”) SEI 0426243 434304 SEI 0522348 e 0562727 Gustavo Neves de Magalhães ("Gustavo Magalhães") SEI 0048293 56169 SEI 0129297, 0522402 e 0562191 Júlio Issao Miyaoka ("Júlio Miyaoka") SEI 0048304 54059 SEI 0128534 Leonardo Teixeira Alves de Oliveira (“Leonardo Oliveira”) SEI 0426228 494304 SEI 0522325 e 0562728 Lígia Balestra de Pina (“Lígia Balestra”) SEI 0426238 430542 SEI 0457036 Lúcio Mauro Santos Broseguini ("Lúcio Broseguini") SEI 0048305 56451 SEI 0065644 Luiz Eustáquio Silva ("Luiz Eustáquio") SEI 0048308 56203 SEI 0129272 Paulo César Prochnow (“Paulo Prochnow”) SEI 0426247 445526 SEI 0522407 e 0563448 Renato Alves da Silva ("Renato da Silva”) SEI 0048313 53545 SEI 0129263 Tabela 1 – Representados, notificação, aviso de recebimento (AR) e respectiva defesa 5.

Frise-se que a Superintendência-Geral, no âmbito da Nota Técnica 103/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0424259), retificou o polo passivo do PA para excluir Fernando José de Paula, após ter verificado que os indícios de infração à ordem econômica se referiam a pessoa homônima. 6. Além disto, considerando que a empresa Rhamis não foi localizada (em razão dos avisos de recebimento não cumpridos SEI 0077036, 0077038 e 0078588), a mesma foi, posteriormente, citada por edital publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) em 15/07/2015 (SEI 0117252) , tendo apresentado defesa, conforme indicado acima. 7. A Netfarma não apresentou defesa, tendo sido declarada revel pelo Despacho SG nº 897/2016 (SEI 0225474). 8. Por meio da Nota Técnica nº 57/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0224293), acolhida pelo Despacho SG nº 897/2016 (SEI 0225474), e da Nota Técnica nº 14/2019/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0578671), acolhida pelo Despacho SG nº 206/2019 (SEI 0578905), a SG analisou e indeferiu todas preliminares e prejudiciais de mérito apresentadas. 9. Por meio da Nota Técnica nº 57/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0224293), acolhida pelo Despacho SG nº 897/2016 (SEI 0225474), e da Nota Técnica nº 14/2019/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0578671), acolhida pelo Despacho SG nº 206/2019 (SEI 0578905), a SG analisou e decidiu sobre os pedidos de produção de provas. 10.

Também, ao longo do processo, foram negociados e assinados Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) após a instauração do PA, com Novafarma (Requerimento 08700.007160/2015-99, em 20/09/2016, SEI n. 0243529) e com Dilma Mendes Luz (Requerimento 08700.001212/2018-66, em 11/12/2018, SEI n. 0558207). 11. Foram enviados os seguintes ofícios pela SG:

· Ofício nº7969, Sei 0692057, para IPSEMG - Hospital Governador Israel Pinheiro · Ofício nº7971, Sei 0692072, para Fundação Municipal de Saúde - PI · Ofício nº7972, Sei 0692082, para Fundo Estadual de Saúde do Estado da Bahia · Ofício nº7974, Sei 0692093, para Hospital das Clínicas Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo · Ofício nº7975, Sei 0692100, para Coordenador de Regiões de Saúde de São Paulo · Ofício nº7976, Sei 0692125, para Secretaria de Estado da Administração e da Previdência - SEAP - Governo do Paraná · Ofício nº7978, Sei 0692135, para Secretaria Municipal da Saúde de Curitiba · Ofício nº7981, Sei 0692144, para Diretor do Hospital Nossa Senhora da Conceição · Ofício nº7988, Sei 0692190, para Secretaria de Saúde da Prefeitura Municipal de São Vicente · Ofício nº7993, Sei 0692221, para Superintendente de Assistência Farmacêutica, Ciência e Tecnologia em Saúde – Saftec - SESAB · Ofício nº7994, Sei 0692226, para Secretaria de Estado de Saúde de Minas Gerais · Ofício nº7995, Sei 0692232, para Secretaria de Saúde da Prefeitura Municipal de Vitória da Conquista · Ofício nº7996, Sei 0692237, para Secretaria Municipal de Saúde de Belo Horizonte/MG · Ofício nº7997, Sei 0692241, para Consórcio de Intergestores Paraná Saúde · Ofício nº7999, Sei 0692249, para Secretaria Municipal de Saúde de Contagem /MG · Ofício nº8001, Sei 0692255, para Secretaria Adjunto da Saúde do Estado do Ceará · Ofício nº8002, Sei 0692267, para Secretaria da Saúde do Estado da Bahia/SESAB · Ofício nº8004, Sei 0692282, para Hospital de Clínicas - Universidade Estadual de Campinas/SP · Ofício nº8005, Sei 0692295, para Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual - IAMSPE · Ofício nº8007, Sei 0692315, para Secretaria Municipal de Saúde em São Paulo · Ofício nº8360, Sei 0697398, para Grupo Hospitalar Conceição · Ofício nº5633, Sei 0784439, para Secretaria de Estado de Saúde em São Paulo · Ofício nº8802, Sei 0842034, para Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda.

12. Encerrada a fase instrutória em 01/12/2021 (Despacho SG nº 1763/2021, SEI 0990814, publicado no DOU do dia 02/12/2021, SEI 0991393), foram apresentadas as alegações finais: Representado Alegações Finais (SEI) CM Hospitalar Ltda. (Mafra Hospitalar) 0994994 Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda. 0995357 Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda. 0994976 Dimaci Material Cirúrgico Ltda. 0995309 Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar 0994811 Dupatri Hospitalar, Comercial Importação e Exportação Ltda. 0994947 Hipolabor Farmacêutica Ltda. 0995318 Laboratório Teuto Brasileiro S. A. 0995305 Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda. 0993893 Prodiet Farmacêutica Ltda. (sucedida por Profarma Specialty S.A, atual CM PFS Hospitalar S.A.) 0995311 Rhamis Distribuidora Farmacêutico Ltda. 0995355 Sanval Comércio e Indústria Ltda. 0995318 Torrent do Brasil Ltda. 0994625 André Neves de Magalhães 0995322 Armando Pedro Tortelli 0994967 Eugenio José Gusmão da Fonte Filho 0994811 Felipe de Melo Campos Chaves 0995356 Fernando Luís Prochnow 0995358 Gustavo Neves de Magalhães 0995321 Julio Issao Miyaoka 0993893 Leonardo Teixeira Alves de Oliveira 0995361 Luiz Eustáquio Silva 0995323 Paulo César Prochnow 0995359 Renato Alves da Silva 0995319 Tabela 2 – Alegações finais 13.

Em 28/12/2021, a SG remeteu os autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (Despacho SG nº 23/2021, SEI 1002576), com as seguintes recomendações, contidas no relatório circunstanciado previsto no art. 74 da Lei nº 12.529/2011 (Nota Técnica nº 147/2021, SEI 1002570): · indeferimento das preliminares e prejudiciais de mérito, · condenação das pessoas jurídicas Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda., Dimaci Material Cirúrgico Ltda., Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar Ltda., Dupatri Hospitalar, Comercial Importação e Exportação Ltda.; Hipolabor Farmacêutica Ltda., Sanval Comércio e Indústria Ltda., Prodiet Farmacêutica Ltda.

(atual Profarma) e Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda., nos termos do artigo 20, incisos I, II, III e IV, c/c o artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV, c/c o § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, na forma do artigo 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011, com aplicação de multa e demais penalidades entendidas cabíveis, · pela mesma capitulação legal, condenação das pessoas físicas Apolônio Fernandes dos Santos, Douglas Peres de Araújo, Fernando Luís Prochnow, Paulo César Prochnow, Akauan de Lucas Virtuoso, Douglas Peres de Araújo, André Neves de Magalhães, Gustavo Neves de Magalhães, Renato Alves da Silva, Luiz Eustáquio Silva, Altisberto Martins Ferreira, Carlos Eduardo Ramirez, Lígia Balestra de Pina, Armando Pedro Tortelli e Felipe de Melo Campos Chaves, · arquivamento em relação às pessoas jurídicas CM Hospitalar Ltda. (Mafra Hospitalar), Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda., Laboratório Teuto Brasileiro S. A., Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda., Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. e Torrent do Brasil Ltda., por insuficiências de provas, · arquivamento em relação às pessoas físicas Leonardo Teixeira Alves de Oliveira, Eugênio José Gusmão da Fonte Filho, Júlio Issao Miyaoka e Lúcio Mauro Santos Broseguini, por insuficiência de provas, · declaração do cumprimento integral dos termos dos TCCs firmados por Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda.

e Dilma Mendes Luz, nos termos do art. 85, § 9°, da Lei nº 12.529/2011, · exclusão da Netfarma Comercial Ltda. – ME do polo passivo do PA, em razão de erro material, e · instauração de novo processo administrativo a possível participação de Eugênio Jose Gusmão da Fonte Neto, Luiz Renato Garofani, Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós, Laboratório Gross S.A. e Next Farma Comércio Ltda. nas condutas apuradas. 14. Em 05/01/2022, o Processo foi distribuído à relatoria do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani, por meio do sorteio realizado na 261° Sessão Ordinária de Distribuição, conforme Certidão do Plenário (SEI 1040348) publicada no DOU em 07/01/2022 (SEI 1040868). 15. Em 14/03/2022, a PFE/CADE expediu o Parecer n° 6/2022/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 1034038), com uma discordância pontual em relação ao parecer da Superintendência Geral, apenas para sugerir o arquivamento do processo em relação a Luiz Eustáquio Silva e Armando Pedro Tortelli, por entender que não há evidências suficientes de sua participação nas ações investigadas. 16. Após, a Prodiet (atualmente denominada PFS Hospitalar S.A.) manifestou interesse em celebrar TCC (SEI 1163387), homologado pelo Tribunal do Cade em 14/12/2022 (SEI 1165871), e a contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (“FDD”) foi recolhida em 06/02/2023 (SEI 1198570). 17.

Em 23/12/2022 e 11/01/2023, o Ofício do MPF junto ao CADE emitiu os Pareceres nº 11/2022/WA/MPF/CADE (SEI 1167196) e nº 01/2023/WA/MPF/CADE (SEI 1175311), divergindo em relação às conclusões do relatório circunstanciado da SG apenas para recomendar a condenação de Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda. e seu colaborador Júlio Issao Miyaoka. 18. O MPF/CADE também recomendou: · a instauração de Processo Administrativo para apurar a possível prática de ilícitos contra a Ordem Econômica em face de Eugênio José Gusmão da Fonte Neto, Luiz Renato Garofani, Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós, Laboratório Gross S.A. e Eros (vinculado ao Laboratório Gross S.A.), além de Next Farma Comércio Ltda.; · a imposição às Representadas Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda.; Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar Ltda.; Dupatri Hospitalar, Comercial Importação e Exportação Ltda.; Hipolabor Farmacêutica Ltda.; Sanval Comércio e Indústria Ltda.; Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda.; Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda.; Prodiet Farmacêutica Ltda. (atual Profarma); Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda.;

da pena de proibição de participar de licitações públicas realizadas pela Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal e por entidades da administração indireta, bem como a proibição de contratar com referidos entes públicos, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos, nos termos do artigo 38, incisos II e VII, da Lei nº 12.529/2011, e; · em caso de condenação, a expedição de ofício com cópia da decisão ao Ministério Público Federal em São Paulo e ao Ministério Público dos Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul e Santa Catarina, para ciência e eventual propositura de Ação para Reparação de Danos Concorrenciais (artigo 47 da Lei nº 12.529/2011 c/c o artigo 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985), bem como a adoção das providências cabíveis na seara penal (artigo 7º da Lei nº 8.137/1990), e a ampla divulgação da decisão, com a sua remessa a potenciais interessados, notadamente aqueles identificados ao longo da apuração como afetados pela conduta anticompetitiva (Administração Pública Federal e Estadual), para que, querendo, exerçam o direito de reparação a que, eventualmente, tenham direito. 19. Após, no dia 27 de setembro de 2023, na 220ª Sessão Ordinária de Julgamento (Certidão de Julgamento Plenário – Sei n.1293306) o Conselheiro-Relator (SEI 1294905 , 1294904 e 1294901) votou no seguinte sentido: “pelo conhecimento, de ofício, a ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo do PA, da Netfarma Comercial Ltda - Me ("Netfarma");

pela condenação por infração administrativa à ordem econômica, nos termos do artigo 20, incisos I a IV, c/c o artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV, e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011, com aplicação de multa, a ser paga no prazo de 30 dias, contados da publicação da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do Cade no Diário Oficial da União, de: · Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda. – R$ 139.174.992,28; · Dimaci Material Cirúrgico Ltda. – R$ 294.342,59; · Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar. – R$ 18.638.252,30; · Hipolabor Farmacêutica Ltda. – R$ R$ 38.648.015,99; · Sanval Comércio e Indústria Ltda. – R$ 11.479.216,69; · Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. – R$ 305.979,55; · Fernando Luís Prochnow – R$ 6.497.614,43; · Paulo César Prochnow – R$ 8.350.499,54; · André Neves de Magalhães – R$ 3.007.633,96; · Gustavo Neves de Magalhães – R$ 3.007.633,96; e · Renato Alves da Silva – R$ 3.007.633,96; pelo arquivamento do Processo Administrativo por insuficiência de elementos probatórios aptos à comprovação de participação no ilícito, em relação a: · Mafra Hospitalar Ltda. (atual CM Hospitalar Ltda.); · Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda.; · Eugênio José Gusmão da Fonte Filho; · Dupatri Hospitalar, Comercial Importação e Exportação Ltda.; · Laboratório Teuto Brasileiro S.A.; · Macromed Comércio de Material Médico Hospitalar Ltda.;

· Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda.; · Torrent do Brasil Ltda.; e · Armando Pedro Tortelli; pelo arquivamento do Processo Administrativo, por não terem sido administradores de quaisquer das empresas investigadas neste Processo Administrativo, em relação a: · Apolônio Fernandes dos Santos; · Leonardo Teixeira Alves de Oliveira; · Akauan de Lucas Virtuoso; · Douglas Peres de Araújo; · Luiz Eustáquio Silva; · Júlio Issao Miyaoka; · Carlos Eduardo Ramirez; · Lígia Balestra de Pina; · Lúcio Mauro Santos Broseguini; · Felipe de Melo Campos Chaves; e · Altisberto Martins Ferreira; pelo arquivamento do PA, por terem cumprido os termos de compromisso de cessação de prática firmados com o Cade, nos termos do art. 85, § 9º, da Lei nº 12.529/2011, em relação a: · Novafarma Indústria Farmacêutica.; · Dilma Mendes Luz; e · Prodiet Farmacêutica Ltda. (sucedida por Profarma Specialty S.A., atual CM PFS Hospitalar S.A.); pela proibição de participar de licitações públicas e de contratar com a Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, e suas entidades da administração indireta, por 5 (cinco) anos, contados da publicação da decisão no Diário Oficial da União, e quem lhes suceder, de fato ou de direito, em relação aos representados: · Hipolabor Farmacêutica Ltda.; · Sanval Comércio e Indústria Ltda.; e · Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda.

Pela expedição de ofício com cópia da decisão aos Ministérios Públicos Estadual e Federal em Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraná e São Paulo (artigo 9º, § 2º, da Lei n.º 12.529/2014), para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade (artigo 47 da Lei nº 12.529/2011, c/c o artigo 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985), bem como a adoção das providências cabíveis na seara penal (artigo 7º da Lei nº 8.137/1990).” 20. A Conselheira Lenisa Prado apresentou voto oral na 220ª Sessão Ordinária de Julgamento[1] para acompanhar o Conselheiro-Relator e divergir apenas em alguns casos, especificamente, para determinar o arquivamento do processo em relação a Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar e Dimaci Material Cirúrgico Ltda. Em relação a Armando Pedro Tortelli, embora a Conselheira Lenisa tenha concordado com o relator em relação ao mérito, discordou em relação ao seu fundamento. 21. Portanto, o resultado do caso, até o momento, pode ser resumido conforme demonstrado na tabela a seguir: Representados Sugestão da SG SEI 1002570 1002572 Sugestão da PFE SEI 1034038 Sugestão do MPF SEI 1167196 1175311 Voto Conselheira Lenisa Prado[2] Voto Relator Sérgio Ravagnani SEI 1294905 e 1294904 Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda. Arquivamento Arquivamento Arquivamento Arquivamento Arquivamento Laboratório Teuto Brasileiro S.A. Arquivamento Arquivamento Arquivamento Arquivamento Arquivamento CM Hospitalar S.A.

Arquivamento Arquivamento Arquivamento Arquivamento Arquivamento Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. Arquivamento Arquivamento Arquivamento Arquivamento Arquivamento Torrent do Brasil Ltda. Arquivamento Arquivamento Arquivamento Arquivamento Arquivamento Eugênio José Gusmão da Fonte Filho Arquivamento Arquivamento Arquivamento Arquivamento Arquivamento Lucio Mauro dos Santos Broseguini Arquivamento Arquivamento Arquivamento Arquivamento Arquivamento Leonardo Teixeira Alves de Oliveira Arquivamento Arquivamento Arquivamento Arquivamento Arquivamento Netfarma Comercial Ltda – ME Arquivamento ilegitimidade passiva Arquivamento ilegitimidade passiva Arquivamento ilegitimidade passiva Arquivamento ilegitimidade passiva Arquivamento ilegitimidade passiva Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda. Arquivamento TCC cumpr. Arquivamento TCC cumpr. Arquivamento TCC cumpr. Arquivamento TCC cumpr. Arquivamento TCC cumpr. Prodiet Farmacêutica Ltda. (sucedida por Profarma Specialty S.A, atual CM PFS Hospitalar S.A.) Condenação Continuidade das investigações Arquivamento TCC cumpr. Arquivamento TCC cumpr. Arquivamento TCC cumpr. Dilma Mendes Luz Arquivamento TCC cumpr. Arquivamento TCC cumpr. Arquivamento TCC cumpr. Arquivamento TCC cumpr. Arquivamento TCC cumpr.

Altisberto Martins Ferreira Condenação Condenação Condenação Arquivamento por ser não administrador Arquivamento por ser não administrador Apolônio Fernandes dos Santos Condenação Condenação Condenação Arquivamento por ser não administrador Arquivamento por ser não administrador Felipe de Melo Campos Chaves Condenação Condenação Condenação Arquivamento por ser não administrador Arquivamento por ser não administrador Akauan de Lucas Virtuoso Condenação Condenação Condenação Arquivamento por ser não administrador Arquivamento por ser não administrador Douglas Peres de Araújo Condenação Condenação Condenação Arquivamento por ser não administrador Arquivamento por ser não administrador Carlos Eduardo Ramirez Condenação Condenação Condenação Arquivamento por ser não administrador Arquivamento por ser não administrador Lígia Balestra de Pina Medeiros Condenação Condenação Condenação Arquivamento por ser não administrador Arquivamento por ser não administrador Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda. Condenação Condenação Condenação Condenação Condenação Hipolabor Farmacêutica Ltda. Condenação Condenação Condenação Condenação Condenação Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. Condenação Condenação Condenação Condenação Condenação Sanval Comércio e Indústria Ltda.

Condenação Condenação Condenação Condenação Condenação André Neves de Magalhães Condenação Condenação Condenação Condenação Condenação Gustavo Neves de Magalhães Condenação Condenação Condenação Condenação Condenação Renato Alves da Silva Condenação Condenação Condenação Condenação Condenação Fernando Luís Prochnow Condenação Condenação Condenação Condenação Condenação Paulo César Prochnow Condenação Condenação Condenação Condenação Condenação Dimaci Material Cirúrgico Ltda. Condenação Condenação Condenação Arquivamento Condenação Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar Ltda. Condenação Condenação Condenação Arquivamento Condenação Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda. Condenação Condenação Condenação Arquivamento Arquivamento Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda. Arquivamento Arquivamento Condenação Arquivamento Arquivamento Armando Pedro Tortelli Condenação Arquivamento Condenação Arquivamento Arquivamento Luiz Eustáquio Silva Condenação Arquivamento Condenação Arquivamento por ser não administrador Arquivamento por ser não administrador Júlio Issao Miyaoka Arquivamento Arquivamento Condenação Arquivamento por ser não administrador Arquivamento por ser não administrador Tabela 3 – Síntese do resultado das sugestões da PFE, MPF e SG, bem como dos votos dos Conselheiros até o momento 22. Solicitei vista dos autos para melhor compreender a matéria. 23.

No dia 22/02/2024, conforme Despacho Presidência 26/2024 (SEI nº 1350311), nos termos do Art. 11, inciso VII e Art. 17 da Lei 12.529/2011 e dos Arts. 20, inciso VI e 95, §4º do Regimento Interno do CADE, determinou-se a conversão do presente feito em diligências. 24. No dia 19/06/2024, conforme Despacho 18/2024/ASSTEC-PRES/PRES/CADE (SEI nº 1403503), foram encaminhados os autos deste Processo Administrativo, incluindo todos os seus apartados de acesso restrito, ao Departamento de Apoio Processual para a degravação das oitivas e depoimentos pessoais neles constantes. 25. Segundo certidão SEI nº 1450194, a referida diligência foi cumprida em 27/09/2024. 26. É o relatório. II. PRELIMINARES 27. O voto do Conselheiro-Relator se pronunciou da seguinte forma: Em linha com os fundamentos adotados pela Superintendência-Geral do Cade (“SG”), pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE-Cade”) e pelo ofício do Ministério Público Federal junto ao Cade (“MPF-Cade”), voto pelo indeferimento das preliminares e prejudiciais de mérito, nos termos da(o): Nota Técnica Nº 57/2016 (SEI 0224293), acolhida pelo Despacho SG 897/2016 (SEI 0225474), Nota Técnica nº 14/2019 (SEI 1002564), acolhida pelo Despacho SG nº 206/2019 (SEI 0578905), tendo sido reiteradas por meio da Nota Técnica nº 147/2021 (SEI 1002564), acolhida pelo Despacho SG nº 23/2021 (SEI 1002576).

No mesmo sentido, o Parecer nº 6/2022 da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE-Cade”) (SEI 1034039 e 1034041), e os Pareceres nº 11/2022 e nº 1/2023 do Ministério Público Federal junto ao Cade (“MPF-Cade”) (SEI 1167012 e 1167199; 1175182 e 1167199). Acompanho as conclusões da SG, PFE-Cade e MPF-Cade, as quais passam a integrar minhas razões de decidir, na forma do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.874/99. (...) Após análise detalhada das preliminares arguidas pelos Representados e em atendimento ao princípio de economia processual, indefiro as questões processuais e prejudiciais de mérito alegadas por ausência de fundamento e amparo legal, adotando como razões de decidir os fundamentos indicados nos parágrafos da tabela acima, constantes das Nota Técnica Nº 57/2016 (SEI 0224293), Nota Técnica nº 14/2019 (SEI 1002564), Nota Técnica nº 147/2021 (SEI 1002564), Parecer PFE-Cade nº 6/2022 (SEI 1034039 e 1034041) e Pareceres MPF-Cade nº 11/2022 e nº 1/2023 (SEI 1167012 e 1167199; 1175182 e 1167199). 28. Assim como feito pelo Conselheiro-Relator e pela Conselheira Lenisa Prado, acompanho as conclusões da SG, PFE-Cade e MPF-Cade, as quais passam a integrar minhas razões de decidir, na forma do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.874/99. III. DISCUSSÃO SOBRE A CONDUTA 29.

Trata-se de Processo Administrativo instaurado com vistas a apurar suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos Estados da Federação, conduta passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011. III.1. Definições III.1.1. Cartel Hub-and-Spoke 30. O presente caso nos leva a refletir sobre a conceituação de condutas anticoncorrenciais, tendo em vista que a imputação feita pela Superintendência-Geral do Cade refere que as partes representadas realizaram práticas que se caracterizam como: · cartéis clássicos horizontais, ou seja, dentro de um mesmo elo da indústria em que os próprios envolvidos se coordenavam e discutiam questões concorrencialmente sensíveis, ao mesmo tempo em que, também, algumas práticas, segundo relato da SG, no presente caso podem ser classificadas como: · cartéis do tipo hub-and-spoke (H&S). Segundo Júlia Namie M. P. Ishihara (2020)[3], o cartel hub-and-spoke é uma forma de colusão horizontal entre concorrentes (“spokes”) através de relações comerciais com um agente não-concorrente em comum (“hub”) que atua como ponto focal.

Portanto, esta entidade externa (o ‘hub’) pode facilitar a coordenação relacionada a preços, alocação de mercado ou clientes, produção, distribuição ou qualquer forma de conluio entre entidades concorrentes, podendo, até mesmo, operar em um nível diferente da cadeia de suprimentos (os ‘spokes’).". 31. Entende-se que cabem algumas reflexões sobre este conceito. 32. Ou seja, a conduta em questão, imputada pela Superintendência Geral, é complexa. Como analisado pelo Cade, no Processo Administrativo nº 08012.007043/2010-79, relativo ao cartel que fraudou licitações públicas e contratações por empresas privadas para aquisição de projetores e lousas digitais, o cartel do tipo “hub and spoke” na realidade representa uma analogia a como o eixo da roda de uma bicicleta (hub) se relaciona com seus raios, ou seja, com as diferentes linhas que ligam o eixo ou aro (spokes). Trata-se da teoria do aro (“rim theory”). Assim como estas peças estão em harmonia na bicicleta, igualmente, no âmbito econômico, é possível que o facilitador esteja em harmonia com outros agentes para a ocorrência da colusão. 33. Segundo a Superintendência-Geral, o arranjo da colusão H&S soluciona os três problemas principais da formação e manutenção dos cartéis, quais sejam: i) o problema da seleção e coordenação das estratégias colusivas; ii) o problema de monitoramento e punição dos desvios; e iii) o problema de prevenir a entrada ou expansão de não-membros do cartel. 34.

Neste contexto, agentes do mercado downstream e upstream podem usar diferentes estratégias para se coordenar.[4] 35. O Cartel H&S também é conhecido como A–B–C, já que pode haver troca de informação concorrencialmente sensível entre A e B em um primeiro momento, para, posteriormente, haver a troca entre B e C. Assim, não haveria um contato direto entre A e C, que operam no mesmo nível (ou elo da cadeia). A referida coordenação poderia, talvez, ser viabilizada através de um parceiro contratual comum que opera em um nível diferente da cadeia, no caso B. [5] Figura 1 – Relacionamento de um cartel do tipo H&S Fonte: SG (Anexo Nota Técnica Confidencial 147 , SEI 1002572, § 245) 36. A OCDE(2019)[6] busca avaliar qual seria o motivo econômico pelo qual o Hub buscaria coordenar as condutas dos spokes. Trata-se de questão semelhante à que foi levantada pelo ex-Conselheiro Cesar Mattos, no âmbito do Processo Administrativo 08012.001271/2001-44 (caso SKF), em que se debatia a possibilidade de fixação de preço de revenda, feita por um distribuidor ser uma conduta concorrencialmente ilícita. Para Cesar Mattos, não haveria racionalidade econômica na conduta em questão (que igualmente acarretaria na orquestração de spokes por meio de um hub), em razão dos seguintes argumentos: “Suponha um monopolista no mercado upstream com vários revendedores (ou clientes de insumos no mercado downstream).

Qual o possível interesse anticoncorrencial desse monopolista em forçar os seus revendedores em vender o produto por um preço mínimo? A resposta é nenhum. Isso porque o vendedor no mercado upstream que possua poder de mercado em relação a seus revendedores sempre preferirá exercer o seu preço de monopólio. E, para isso, não há qualquer necessidade de fazer um FPR [ou RMP] com preço mínimo. Na verdade, ao forçar um FPR de preço mínimo, o seu lucro cairá, enquanto o de seus revendedores aumentará. (...) [A] única forma de a FPR de preço mínimo ter propósitos anticoncorrenciais é se o mesmo estiver associado a uma prática cartelizada. (...) os revendedores no mercado downstream pressionariam o monopolista no mercado upstream para servir de “maestro‟ do cartel. O único problema desse raciocínio, no entanto, é a falta de interesse do monopolista no mercado upstream de viabilizar um cartel no mercado downstream, dado que o seu lucro cairá”[7] 37. Ocorre que esta é uma visão estática. 38. Como ressaltado pelo ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, neste mesmo precedente (caso SKF) restrições verticais de fixação de preço de revenda podem ser utilizadas não apenas para aumentar um lucro de monopólio como também para protegê-lo – via fechamento de mercado.

Ou seja, é possível que um agente no upstream ceda a pressões de agente no downstream para evitar que estes venham a negociar com um novo agente que queira entrar no mercado (sendo este apenas um dentre vários motivos para se assumir racionalidade na conduta) . 39. Justamente por estas preocupações que em nos Estados Unidos, em Leegin, e no Brasil, após o caso SKF, passa-se a analisar com cuidado as práticas de fixação de preços de revenda, aceitando-as como possíveis, em situações restritas, em especial quando a prática acirra a concorrência intermacas. 40. Ou seja, a concorrência intermarcas é um fator essencial a ser ponderado, não sendo uma conduta necessariamente ilícita por si só. Ou seja, é possível que mesmo com a coordenação entre os distribuidores 1a, 1b e 1c, exista uma concorrência entre uma segunda cadeia logística com distribuidores 2a, 2b e 2c. Figura 2 – Exemplo teórico 41. A dificuldade está em aferir o nível de rivalidade entre as diferentes cadeias logísticas e em que medida há concorrência, também, dentro dos diferentes elos produtivos. 42. A OCDE(2019), de outro lado, responde a esta questão, mencionando diversos outros motivos para que um fabricante no upstream queira eventualmente orquestrar preços no downstream: - Talvez o fabricante coordene um cartel no downstream, estabilizando ou aumentando as margens e/ou os preços de varejo e de atacado simultaneamente, levando a uma diminuição da demanda.

Todavia, o aumento da margem no upstream mais do que compensaria a referida diminuição de demanda; - Talvez o fabricante esteja enfrentando aumentos de custos que deseja repassar. Segundo a OCDE, se o mercado de varejo for competitivo, os varejistas podem não conseguir repassar esse aumento para os consumidores finais. Para facilitar as discussões entre fornecedor e varejista sobre um aumento no preço de atacado, o fabricante poderia tentar viabilizar o repasse do aumento de preço pelos varejistas aos consumidores finais na forma de preços de varejo mais altos. A maneira óbvia de fazer isso é prometer e facilitar um aumento geral no nível de preços de varejo entre os varejistas — fornecendo informações, garantias, monitoramento e incentivos ou sanções — para garantir que nenhum varejista sofra uma desvantagem ao aderir ao novo esquema de preços. - Talvez queira promover uma colusão entre fabricantes no upstream; e - Talvez um varejista poderoso possa querer promover uma colusão no nível dos fornecedores que venha a lhe favorecer de algum modo. 43. Enfim, mesmo um monopolista no upstream pode, eventualmente, temer que um agente externo entre no seu mercado, vide estratégia no caso Toy US (1988), que será referida adiante, em que a empresa Toys "R" Us usou para se proteger dos clubes de armazéns. Igualmente, é possível que a fixação de preço de revenda sirva, também, como sinalização de diminuição de rivalidade entre agentes do upstream.

Por isto, compreender estes incentivos não é uma tarefa trivial. 44. Rutten & Buts (2019) citam 3 tipos de cartéis H&S: · Tipo 1 – Casos em que se busca um cartel entre fabricantes (e se usa um distribuidor para ser este elo que viabiliza o cartel, em troca por vezes da exclusão de distribuidores rivais), tais como os seguintes casos: Interstate Circuit (1939); Toys US (1988); e Tobacco (2010).[8] · Tipo 2 – Casos em que se busca um cartel entre distribuidores (e se usam fabricantes/produtores para viabilizar o cartel), tais como os casos: Replica Football Kit (2003); Toys UK (2003); Double Glazing (2004); Paint and Varnishes (2006); Paint and Varnishes (2010); Dairy (2011); e Hygiene Products (2015).[9] · Tipo 3 - Casos em que se diminui a concorrência e se permite algum nível de colusão tanto no downstream como no upstream, tal como se verifica no caso E-books (2015).[10] 45. Em relação ao primeiro tipo acima mencionado, tem-se o caso Toy US (1988) como reconhecido na jurisprudência internacional. Por muito tempo, nos Estados Unidos, a loja Toys "R" Us, ou TRU, desfrutou de uma posição forte no segmento de preços baixos para vendas de brinquedos, porque sua única concorrência vinha de lojas de brinquedos tradicionais, que não podiam ou não queriam competir com seus preços, ou de varejistas gerais com descontos, como Wal-Mart ou K-Mart, que não podiam oferecer a mesma variedade de itens que o TRU tinha e cujos preços não eram muito diferentes dos do TRU. 46.

No entanto, a chegada dos clubes de armazéns mudou este cenário. Eles foram uma inovação no varejo do final dos anos 1970: o primeiro foi inaugurado em 1976, e em 1992 havia cerca de 600 lojas de clubes individuais em todo o país. Em vez de ganhar todo o seu dinheiro com a margem sobre os produtos, os clubes passaram a vender apenas para seus membros, e cobravam uma taxa de associação anual modesta. Como a palavra "armazém" no nome sugere, os clubes enfatizam a competição de preços em detrimento dos serviços oferecidos. Mesmo assim, os clubes buscavam oferecer mercadorias de marcas conhecidas, incluindo brinquedos. Durante o final dos anos 1980 e início dos anos 1990, os clubes de armazéns selecionavam e compravam todo o portfólio de produtos dos fabricantes de brinquedos. A estratégia de preços e de variedade destes agentes impactando o lucro da TRU. 47. Em 1992, a TRU implementou uma nova política para pressionar seus principais fornecedores de brinquedos, incluindo Mattel, Hasbro e Fisher Price, a não venderem produtos novos ou promocionais para os clubes, a menos que todos os fabricantes cooperassem. Esse esforço envolveu tanto acordos verticais (entre TRU e cada fabricante) quanto uma colusão horizontal, onde os fabricantes concordaram em boicotar os clubes de armazéns se seus concorrentes também o fizessem.

A Federal Trade Commission (FTC) encontrou evidências de que a TRU orquestrou esses acordos para limitar a competição, prejudicando os clubes de armazéns e mantendo os preços dos brinquedos altos. A TRU também supervisionou a conformidade dos fabricantes com esses acordos e utilizou ameaças de boicote para garantir a cooperação. A FTC concluiu que esses acordos eram ilegais sob a lei antitruste dos Estados Unidos, tanto por restringir a competição quanto por envolver práticas comerciais desleais. A TRU foi considerada culpada de violar as leis antitruste e foi ordenada a cessar essas práticas, com a Comissão impondo restrições para impedir que a TRU repetisse esse comportamento. Figura 3 – Tipo 1 de cartel H&S Fonte: Rutten & Buts (2019, p.9) 48. No Reino Unido, no caso Toys UK (2003), por exemplo, em 21 de novembro de 2003, o Office of Fair Trading (OFT) concluiu que a Hasbro U.K. Ltd (Hasbro), um dos maiores fornecedores de brinquedos e jogos no Reino Unido teria agido em comum acordo com dois varejistas multicanais, a Argos Ltd (Argos) e a Littlewoods Ltd (Littlewoods), permitindo que houvesse este tipo de estrutura, em que Hasbro, mesmo estando em um elo diferente da cadeia, pudesse coordenar a conduta de agentes varejistas. Figura 4 – Tipo 2 de cartel H&S Fonte: Rutten & Buts (2019, p.10) 49. Também, o Office of Fair Trading (OFT), no caso Replica Football Kit (2003), analisou um cartel envolvendo diversos varejistas de roupas esportivas e fabricantes destas roupas.

A Umbro era uma empresa que produzia estes uniformes esportivos e recomendava preços de revenda aos varejistas. A JJB Sport, varejista de roupas esportivas concordou em comprar réplicas de uniformes da Umbro para revenda a um preço acordado, com a condição de que os uniformes não fossem fornecidos a outros varejistas que vendessem abaixo desse referido preço. Assim, entendeu-se que este tipo de situação teria permitido uma coordenação ilícita no elo varejista, viabilizada pelo fornecedor. 50. Como exemplo do tipo 3 de cartel H&S, cita-se o caso dos e-books. 51. Desde a invenção da imprensa, a distribuição de livros tem envolvido um processo fundamentalmente consistente: compor um manuscrito, imprimir e encaderná-lo em volumes físicos, e depois enviá-los e vendê-los ao público. No final de 2007, a Amazon.com, Inc. (“Amazon”) introduziu o Kindle, um dispositivo portátil que carrega cópias digitais de livros, conhecidos como “e-books.” Essa inovação tinha o potencial de mudar o processo secular de produção de livros, eliminando a necessidade de imprimir, encadernar, enviar e armazená-los. A Amazon começou a popularizar a nova maneira de ler e encorajou os consumidores a comprarem o Kindle oferecendo livros desejáveis—lançamentos e best-sellers do New York Times—por $9,99.

As editoras, que tradicionalmente ocupam o centro da indústria multimilionária de produção de livros, viam os e-books da Amazon, e particularmente seus preços de $9,99, como uma ameaça ao seu modelo de negócios. 52. Em novembro de 2009, a Apple, Inc. (“Apple”) tinha planos de lançar um novo tablet, o iPad. Executivos da empresa viram uma oportunidade de vender e-books no iPad, criando um mercado virtual no dispositivo, que ficou conhecido como “iBookstore.” Trabalhando dentro de um prazo apertado, a Apple realizou diretamente negociações com seis das principais editoras dos Estados Unidos. Em dois meses, anunciou que cinco dessas editoras—Hachette, HarperCollins, Macmillan, Penguin, e Simon & Schuster —concordaram em vender e-books no iPad sob acordos em que as editoras é que teriam a autoridade para definir os preços. 53. Ou seja, a Apple concordou em mudar do modelo de preço de atacado para o modelo de agência. No primeiro modelo, o controle de preços estava no nível da distribuição (no caso Apple ou Amazon), enquanto no segundo modelo, o controle de preços ficava com as editoras. Além disso, a Apple obteve uma cláusula MFN (Most Favored Nation) das editoras. A cláusula estipulava que uma redução nos preços dos e-books para um distribuidor (por exemplo, a Amazon) reduziria automaticamente o preço para a Apple. Consequentemente, as editoras tinham um forte incentivo para cooperar, forçando também a Amazon a adotar o modelo de agência.

Uma vez que a Amazon aceitou, passou a não ter interesse em se desviar deste equilíbrio, pois sua concorrência com a Apple diminuiu. As múltiplas restrições verticais e a coordenação entre a Apple e as editoras resultam em uma redução da concorrência tanto no mercado a montante quanto no mercado a jusante. 54. Com efeito, preços aumentaram. 55. Em razão disto, o Departamento de Justiça dos Estados Unidos (“DOJ” ou “Departamento de Justiça”) e 33 estados e territórios (coletivamente, “Autores da Ação”) entraram com uma ação no Tribunal Distrital dos Estados Unidos para o Distrito Sul de Nova York, alegando que a Apple, ao lançar a iBookstore, havia conspirado com as editoras réus para aumentar os preços em todo o nascente mercado de e-books. Todas as cinco editoras réus chegaram a um acordo e assinaram decretos de consentimento, que as proibiam, por um período, de restringir a capacidade dos varejistas de e-books de definir preços. Frise-se que este tipo de cartel hub-and-spoke, além de envolver os mercados upstream e downstream (de confecção e distribuição de e-books), ainda afeta, indiretamente, o mercado de livros impressos. Figura 5 – Tipo 3 de cartel H&S Fonte: Rutten & Buts (2019, p.14) 56. De outro lado, conforme Okeoghene Odudu (2011), por vezes, as partes, em uma relação vertical precisam trocar entre si informações de caráter sensível, como preços, lucros e estratégias comerciais, o que torna este debate mais complexo.

Outra questão mencionada por Odudu é que A e C podem, talvez, vir a fazer parte de uma troca ilícita de informação de forma involuntária, viabilizada por B. Assim, é necessário avaliar em que medida A e C, realmente, participam de uma estratégia anticompetitiva para alcançar um resultado anticompetitivo. 57. Assim, a avaliação a respeito de acordos do tipo H&S é complexa. 58. O Conselheiro-Relator, buscou criar um diagrama, contendo regras específicas para tentar sumarizar como se deve fazer a análise em casos de cartel do tipo H&S, a saber: Figura 6 – Tentativa de sumarizar a caracterização de cartéis H&S pelo relator DOCSEI 1294905 59. No seu entendimento, para caracterizar um cartel H&S seriam necessário três requisitos para a caracterização da prática: (i) o revendedor A deveria passar dados comercialmente sensíveis para seu distribuidor em circunstâncias tais que indicassem que esse repasse de informações foi feito pelo revendedor A para que tais dados sejam utilizados para influenciar as condições de mercado; (ii) os dados comercialmente sensíveis do revendedor A deveriam ser de fato repassados pelo distribuidor B para os outros revendedores; (iii) o revendedor C deveria usar a informação sensível para orientar sua atividade. 60. Em que pese o esforço do Relator em tentar sumarizar a complexidade da presente questão, entende-se que, ao realizar este tipo de exercício, corre-se o risco de sobressimplificar algumas situações concorrencialmente relevantes.

Por exemplo, não estariam contemplados na referida análise os tipos 1 e 3 de cartéis H&S citados por Rutten & Buts (2019, p.9 e 14). 61. Igualmente, não há uma avaliação do nível de rivalidade intermarcas como uma eventual defesa ou avaliação de eficiências da conduta que os representados poderiam, talvez, alegar. 62. Deste modo, talvez uma análise mais abrangente seja interessante de ser adotada, considerando a multiplicidade de arranjos horizontais e verticais que podem levar a diferentes formas de concertação, antes de chancelar um organograma com um um modelo decisional rígido para a questão. Para citar apenas um exemplo, é possível que o terceiro que viabilize o cartel não seja nem mesmo um membro da cadeia de produção (no elo upstream ou downstream), mas esteja em um mercado adjacente ou sequer tenha uma relação comercial direta. 63. Por isto, há que se cuidar para não adotar, de forma precipitada, regras de decisão que acabem engessando a avaliação deste tipo de questão. III.2. Cartel vertical entre Fabricante e distribuidor/revendedor 64. Além de trazer o conceito de cartel Hub-and-Spoke, a Superintendência-Geral do CADE traz aos autos uma avaliação de um “cartel vertical”, ou seja, compreende que seria ilícita a coordenação entre um fabricante isolado com seu próprio distribuidor ou com o seu próprio revendedor (mesmo que não haja outros agentes envolvidos) na denúncia. 65. A SG menciona que:

“quanto a distribuidores ou revendedores de medicamentos, estes não estão, em geral, vinculados a qualquer cláusula de exclusividade, podendo negociar livremente o fornecimento com qualquer fabricante da indústria farmacêutica. Diante disso, no contexto de uma licitação pública, verificam-se duas situações distintas para a participação de um revendedor: (i) o revendedor possui estoque do medicamento e, portanto, não precisa negociar o fornecimento com algum fabricante – situação mais incomum (...) ; e (ii) o revendedor não possui estoque do medicamento e precisa negociar com algum fabricante “ (...) Ademais, importa observar que tanto fabricantes quanto revendedores podem participar simultaneamente de licitações públicas, concorrendo entre si de forma efetiva ou, ainda, potencialmente. Além disso, diante da já vista ausência de exclusividade de distribuição neste setor, é possível que um revendedor participe de cada licitação, ou até mesmo de itens diferentes da mesma licitação, com medicamentos de fabricantes distintos a depender de seu estoque, planejamento e preços obtidos na negociação com os fabricantes. Também é possível, embora incomum, que fabricantes participem de licitações com medicamentos de outros fabricantes, especialmente em casos de falta de produtos, como indicado pela Compromissária Novafarma. Ainda, há a possibilidade de que revendedores vendam uns aos outros os medicamentos adquiridos.

Esta situação poderia se verificar, em especial, nas situações em que um revendedor possua um estoque grande de um determinado medicamento, ainda mais considerando a proximidade da data de validade dos produtos. Além disso, é possível que tanto laboratórios quanto revendedores importem medicamentos produzidos no exterior. Em relação aos revendedores, isto possibilitaria a entrada em novos nichos de mercado e a independência em relação aos fabricantes nacionais. Os medicamentos importados, inclusive, poderiam ser revendidos a outros fabricantes ou revendedores brasileiros. 66. De todo modo, a Superintendência-Geral do CADE, ao analisar a conduta de fabricantes e revendedores em licitações públicas, considerou que mesmo que haja uma relação de fornecimento (entre um fabricante e seu próprio distribuidor), caso tais partes venham a participar de uma licitação e sejam cadastradas independentemente uma da outra, devem, necessariamente, concorrer de forma totalmente independente, mesmo que vendam o exato mesmo produto. 67. Especificamente, a SG avalia que poderia haver “estratégias de bloqueio” de pregão e lances de cobertura. Tal ocorre porque, em regra, a disputa da licitação se dava em dois momentos distintos: primeiro, a apresentação de preços em envelopes lacrados; depois, por meio de lances verbais.

Isso por determinação da antiga Lei do Pregão (antiga lei Lei 10.520/2002 revogada pela Lei 14.133/2021), segundo a qual, “no curso da sessão – de apresentação e julgamento das propostas -, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor” (art. 4º, VIII), e, em não havendo pelo menos três ofertas nessas condições, “poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais. 68. Segundo Carlos Ari Sundfeld, Vera Monteiro e André Rosilho[11] a tese de bloqueio de leilão dizia respeito à denúncia de que participantes de pregão presencial que, ao reduzirem seus preços na primeira fase do certame, garantem sua passagem à fase seguinte, mas, nessa nova fase, não demonstram o mesmo apetite para, por meio de outros lances, reduzirem significativamente as ofertas iniciais. Tal tese teria sido defendida como um ilícito na portaria SDE 51 de 2009[12], e, a partir de então, citada com frequência no âmbito do CADE – inclusive no Guia de 2019[13]. 69. De outro lado, ao analisar a jurisprudência do Cade, verifica-se que tal tese não encontrou suporte nos julgados da autarquia.

Inicialmente, houve o caso das fitas reagentes, em 2005.[14] Neste caso, houve denúncia de bloqueio de pregão no âmbito da Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo diante do comportamento de empresa fabricante de medicamento e de dois distribuidores seus em pregão presencial para a aquisição de fitas reagentes com concessão de uso gratuito dos monitores para verificação de glicemia capilar. Vinícius Marques de Carvalho, à época, votou pelo arquivamento, por entender não ter sido configurada a infração. 70. Após o tema foi debatido no caso das ambulâncias, mas que se encerrou com a celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática – TCC.[15] 71. Em 2014, ocorreu a primeira condenação do CADE por cartel em pregão presencial, no caso conhecido como Cartel das Tintas[16], envolvendo uma licitação da Prefeitura de Lages/SC para materiais de pintura e hidráulicos. A decisão, fundamentada em diversas evidências de acordo anticompetitivo, sendo importante ressaltar que a decisão não se limitou à prática de bloqueio de concorrentes. As evidências incluíam contatos entre os envolvidos, identidade de preços e propostas, e laços familiares entre competidores. Em 2015, dois outros casos de cartel foram condenados: o Cartel dos Radares[17], na licitação da Prefeitura de Jaú/SP para serviços de trânsito, e o Cartel dos Aquecedores Solares[18], envolvendo licitações da Companhia de Desenvolvimento Urbano do Estado de São Paulo- CDHU.

Ambos os casos seguiram a mesma linha, com diversas outras evidências de acordos para evitar competição, que não se limitavam ao bloqueio de licitações. 72. Todavia, no caso do cartel de alimentos especiais, [19] apresentei voto no seguinte sentido: “Existe uma racionalidade econômica para a conduta (...) e uma estratégia empresarial lógica, uma vez que é possível e comum que o fornecedor entre em uma licitação e quando perceba que somente restaram para a fase de lances seus próprios distribuidores, deixe de competir.” SEI nº 0264382 73. Neste caso, também, o ex-Conselheiro João Paulo de Resende se manifestou pela legalidade da conduta: “a suposta estratégia de retirar concorrentes da segunda fase do leilão por meio de lances de preços muito baixos na primeira fase, como alega a SG, não me parece ser algo factível e muito menos prejudicial à licitação. Não é factível porque, para tanto, as empresas cartelizadas precisariam conhecer os lances das empresas não cartelizadas, o que é uma contradição lógica. Em segundo lugar porque a segunda fase da licitação começa com o menor preço da primeira fase. Logo, fazer lances muito agressivos na primeira fase não beneficia qualquer participante na segunda fase. O desenho do leilão, com a habilitação apenas dos participantes com lances inferiores a 110% do menor lance, é feito justamente para provocar esse tipo de comportamento dos fornecedores, e atende aos interesses da Administração.

Isso não significa que não seja possível haver fraude e cartelização em licitações com esse desenho, como alegou a defesa, mas tão somente que o tipo de estratégia de bloqueio sugerida pela SG não seria factível, a não ser por um lance de sorte. Por fim, lembremos que o objetivo de qualquer licitação não é extrair todo o excedente do produtor mais eficiente, mas fechar no preço que extrai todo o excedente do segundo produtor mais eficiente. SEI nº 0266924 74. Deste modo, esta tese já foi refutada pelo Cade, de que não seria aceitável uma estratégia coordenada entre fabricante e distribuidor em licitações, nestas condições, com caráter eminentemente vertical. 75. No presente caso, a SG continua a defender a tese já rechaçada pelo Cade de que se fabricantes e revendedores participarem de licitações, devem agir de maneira totalmente independente. 76. Como já expresso em jurisprudência do Conselho, minha compreensão, no entanto, é divergente da SG neste aspecto específico. 77. Eventual diminuição da concorrência intramarca entre fabricantes e seus distribuidores ou revendedores, no contexto de uma relação vertical, não deve ser automaticamente tratada como uma infração de cartel ou como uma prática anticompetitiva per se ilícita. 78. Caso contrário, não se aceitariam contratos de franquia, em que o franqueador determina regras sobre diferentes aspectos a seu franqueado, incluindo como se deve portar em termos comerciais.

Igualmente, contratos de exclusividade de fornecimento[20], fixação de preços de revenda[21], Política de Preços Anunciados[22], distribuição seletiva[23] dentre várias outras, são exemplos de práticas verticais que não são punidas de maneira automatizada, já que a diminuição da concorrência intramarca que as mesmas eventualmente causam não basta para aferir se uma conduta é condizente ou não a produzir danos concorrenciais. 79. Assim, condutas (e acordos) de caráter vertical, onde há estratégias de posicionamento estratégico de marketing de alguns agentes, não podem ser julgados de forma descontextualizada, já que há um ambiente concorrencial mais amplo, expresso pela possibilidade de concorrência intermarcas. Portanto, é imprescindível, neste tipo de situação, que se busque mensurar os efeitos reais ou potenciais sobre o bem-estar do consumidor, considerando a concorrência no mercado como um todo (e não apenas avaliando a microrrelação entre fabricante e distribuidor do mesmo produto). 80. Além disto, se um fabricante não quiser concorrer com seu distribuidor estará agindo de maneira racional, buscando maximizar seus lucros, já que, em qualquer hipótese, o seu próprio produto que será, ao final, adquirido. 81. Assim, ainda que ambos (fabricante e distribuidor) tenham sido habilitados em uma licitação, os mesmos fazem parte de uma mesma cadeia logística.

O revendedor não pode se comprometer, em contratos de longo prazo, em condições comerciais duradoras, sem que seu lance tenha lastro em expectativas atuais e futuras de todo o restante da cadeia logística. Por isto este tipo de análise se diferencia de uma avaliação simples de cartel. 82. Não por outro motivo que, no Direito Antitruste, as práticas verticais, como as que envolvem fabricantes e distribuidores, tendem a ser analisadas sob o critério da "regra da razão" (rule of reason), em vez de uma condenação automática como acontece com cartéis (tratados sob o conceito de per se ilícitos). Isso ocorre porque as relações verticais podem, em determinadas circunstâncias, gerar eficiências que beneficiam o consumidor, como a redução de custos de transação, a melhoria na distribuição ou a promoção de investimentos específicos, ao mesmo tempo que dizem respeito a planejamentos conjuntos de custos, de investimentos e de viabilidade de todos que participam dos diferentes elos envolvidos. 83. Portanto, com a devida vênia às opiniões contrárias, considero que, no caso em questão, a participação coordenada entre fabricantes e revendedores pode ser interpretada como uma forma legítima de alocar eficientemente a capacidade de oferta, especialmente em mercados que envolvem produtos sensíveis, como medicamentos, onde a estrutura logística e o conhecimento de mercado do distribuidor podem representar um diferencial competitivo.

Além disso, a prática em que o fabricante se abstém de competir diretamente com o seu distribuidor pode ser vista como uma forma de evitar a canibalização dentro da mesma marca, o que poderia resultar em uma fragmentação desnecessária do mercado e, em última instância, prejudicar o consumidor final com uma alocação menos eficiente dos recursos. 84. Casos tanto nacionais quanto internacionais corroboram a ideia de que práticas verticais devem ser analisadas de maneira mais contextualizada.[24] 85. Inobstante este aspecto, a SG alega que há a obrigatoriedade de apresentação da Declaração de Elaboração Independente de Proposta, em procedimentos licitatórios no âmbito dos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG, conforme Instrução Normativa nº 02 , de 16 de setembro de 2009.[25] Tal documento, segundo a SG, obrigaria o fabricante e seu próprio distribuidor de concorrerem entre si, em que pese os argumentos já referidos. 86. Ora, a SG apresentou argumento eminentemente formal a este respeito. Esta Instrução normativa, aliás, foi posteriormente revogada pela IN 102 de 2020.[26] Além disto, Instrução Normativa nº 02 de 2009 trazia um modelo, que não necessariamente foi utilizado no caso das licitações em questão, avaliadas neste caso. Para verificar se o requisito foi devidamente cumprido, seria necessário avaliar a documentação de cada licitação, em concreto. 87.

Além disto, o modelo em questão pressupõe que a proposta apresentada em uma licitação não deveria, no todo ou em parte, direta ou indiretamente, ter sido informada ou discutida por qualquer outro participante potencial ou de fato da licitação. Ora, se há um fabricante e um distribuidor do mesmo produto, é impossível que não exista qualquer influência, mesmo que indireta, no custo do produto que será oferta na licitação. Ou seja, a referida Instrução Normativa não se aplicaria no caso de um fabricante e de seu respectivo distribuidor, do mesmo, quando estes estejam disputando o mercado. 88. Outro argumento usado pela SG seria o seguinte: “em processos licitatórios eletrônicos, os participantes só têm a sua identidade revelada, tanto para o órgão licitante quanto para uns ao outros, após o encerramento da sessão de lances. Tal anonimato visa garantir a higidez da concorrência, tornando mais difícil que eventuais integrantes da colusão possam se identificar na hora do certame. 486. No presente caso, contudo, há indícios de que os participantes da conduta, fabricante e revendedor, adentravam no certame como proponentes independentes e utilizavam-se da comunicação prévia ou durante a licitação para identificar os respectivos lances, de modo a dar cobertura ou suprimir proposta em prol do outro.

Nesse sentido, verificou-se que, em geral, o fabricante, por ter a possibilidade de fazer um preço mais baixo, abstinha-se de dar lances ou dava lances artificiais para favorecer o seu revendedor, só passando a concorrer de fato quando o preço chegava a um patamar no qual sabia que o seu revendedor não mais estaria competindo. (...) Dessa forma, o fabricante sabia que enquanto o lance vencedor fosse superior ao preço informado pelo revendedor, deveria suprimir ou dar lances de cobertura, mantendo-se apenas em segundo lugar. Por outro lado, se o lance vencedor chegasse a um valor inferior ao preço mínimo que seria praticado pelo revendedor, o fabricante sabia que deveria efetivamente começar a concorrer, visto que o seu revendedor não teria mais condições de ganhar o item da licitação. 89. Ou seja, não havia apenas a alegação de que havia bloqueio de licitações, mas, também, estratégias de comunicação entre distribuidor e fabricante. 90. Ora, a comunicação entre fabricante e seu respectivo distribuidor é inevitável, uma vez que há uma relação de venda comercial entre ambos. Assim, é necessário cautela ao tratar essas condutas verticais como ilícitos semelhantes a cartéis, dado o caráter ambíguo e integrado dessas relações no contexto da concorrência intermarcas. 91. É razoável que o fabricante não queira rivalizar com sua própria rede de distribuidores.

Igualmente, é perfeitamente compreensível que, a partir de um determinado nível de concorrência intermarcas, a diminuição da margem de lucro seja tal, que seja necessária uma estratégia integrada dentro da cadeia logística (entre fabricante e seu distribuidor). 92. Portanto, considerando os precedentes expressos do Cade a este respeito, compreende-se não ser adequado tratar tais condutas necessariamente como ilícitos anticompetitivos. 93. É com esta perspectiva que se passa a analisar as provas levantadas pela SG. III.3. Mercado afetado 94. Como salientado no trabalho de Tanise Brandão Bussmann[27] no Documento de Trabalho do Cade 2/2023, chamado “Análise bibliográfica sobre a mensuração do poder de mercado e parâmetro de conduta dos agentes”, há metodologias quantitativas para tentar estimar o poder de mercado de alguns agentes, como os trabalhos de Bresnahan (1982) e Lau (1982)[28] e de Panzar e Rosse (1987)[29]. Tais trabalhos podem ser utilizados para filtros de cartel, já que, a partir de uma série de hipóteses, constroem alguns cenários possíveis a respeito do que é concorrência perfeita e do que é a conduta cartelizada a partir de dados de mercado. 95. No entanto, sabe-se que tais metodologias possuem uma série de vieses (CORTS, 1999; SALVO, 2007)[30], que o próprio Documento de Trabalho explora de maneira aprofundada. Justamente por isto o trabalho faz a seguinte ressalva:

“tal literatura que se pretende analisar acaba por avaliar dados de mercado e inferir se a indústria se comporta mais próxima de um cartel, de um modelo de oligopólio ou, mesmo, de concorrência perfeita, a partir da estimação destes parâmetros de conduta, considerando alguns dados econômicos, como se demonstrará (...). Todavia, cumpre esclarecer que o CADE entende que cartel é uma conduta ilícita por si só e que basta encontrar provas diretas de combinação de preços que o cartel estaria provado. (vide Voto do ex-Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, no Processo 08012.003970/2010-10 , DOCSEI 06357621 , ou voto do exConselheiro Márcio de Oliveira Júnior, no Processo 08012.010187/2004-64, DOCSEI 0085185 2 ou do ex-Conselheiro Ricardo Ruiz, no Processo 08012.010362/2007-66 , DOCSEI 0951109 3 ) Portanto, este tipo de exercício não deve ser utilizado para refutar o peso de provas diretas de cartel, mas que, talvez, possa ser utilizado no âmbito de debates teóricos, acadêmicos, ou mesmo para a avaliação de filtros de condutas ou como suporte de análise de poder de mercado de algumas empresas em condutas unilaterais ou atos de concentração. Todavia, de forma alguma, este tipo de ferramental deve ser usado para refutar a existência de um cartel, em especial, quando se está diante de provas diretas do referido acordo ilícito, já que, como se demonstrará ao longo do trabalho, este tipo de modelagem é muito sensível à sua forma de implementação, possuindo vários vieses.

Ademais, mesmo que um cartel não gere efeitos naturalísticos, a sua tipificação se verifica no próprio acordo, visto que efeitos perniciosos de tal conduta são pressupostos.” 96. Ademais, se cautela há que se ter, normalmente, com análises econômicas aplicadas à avaliação de cartéis, deve-se, igualmente, cuidar para não importar o conceito de “mercado relevante” para a análise de cartéis. Mercado relevante é um conceito adequado à análise de atos de concentração, já que é versa sobre uma análise a respeito do que pode ocorrer no mercado no futuro, caso se identifique maior grau de concentração. 97. No entanto, em análises de condutas pretéritas, que por vezes sequer se consegue estimar com exatidão seu início, o uso do mercado relevante (e do teste do monopolista hipotético) como ferramenta de análise e de estimação de market shares é equivocado. 98. Como referido pela Nota Técnica 4/2022/DEE/CADE, a falácia do celofane diz respeito a um erro que foi cometido pela Suprema Corte norte-americana, já há muito tempo reconhecido pela doutrina especializada e agentes do antitruste no mundo inteiro. Com efeito, no precedente Dupont e o Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) (United States v. E.I. Du Pont De Nemours & Co (1956)), a Suprema Corte norte americana foi influenciada por um erro analítico.

O referido caso trata de uma acusação, por parte do DOJ (Departamento de Justiça norte-americano), de que a empresa Dupont estava tentando monopolizar o mercado de celofane, do qual detinha, à época, cerca de 75% do market share. Em sua defesa, a empresa argumentou que havia uma diversidade de bens substitutos para o celofane, havendo uma grande elasticidade cruzada da demanda entre o celofane e outros papéis para embrulhos. Demonstrou-se que quando a Dupont elevava seus preços, a demanda por esses substitutos crescia. Dessa forma, apesar de dominar o mercado de celofane, quando se englobava o conjunto de bens substitutos (pelo lado da demanda) para celofane, ela alegava possuir apenas 17% do mercado (de celofane e seus alegados bens substitutos). Essa baixa concentração de mercado demonstraria a inexistência de poder de mercado e, portanto, a impossibilidade de ter monopolizado o mercado. Ou seja, para a empresa, o mercado relevante na dimensão produto, para o caso em questão, era o de embalagens flexíveis, que englobava além do celofane, outros tipos de produtos (embalagens de papel convencional, de papel manteiga, de alumínio etc.). Esse mercado relevante seria, portanto, muito mais amplo. 99. Ocorre que a Suprema Corte acabou aplicando o Teste do Monopolista Hipotético (TMH)[31] com parâmetros calculados no momento posterior à conduta.

Ocorre que, no caso da Dupont, os preços do celofane já estavam tão elevados, em razão de eventual conduta anticompetitiva, que os consumidores consideravam a possibilidade de substituição por outros tipos de materiais de embalagem, ainda que não fossem os mais adequados para a sua aplicação. 100. Ou seja, utilizar o conceito de mercado relevante para análise de condutas anticoncorrenciais é um desafio. No entanto, quando se busca trazer este conceito para a análise de cartéis, o desafio é ainda superior, já que cartel é um ilícito formal. 101. Justamente por isto que os Estados Unidos, atualmente, consideram que para cartéis, as justificativas pró-competitivas não devem ser consideradas, e “a responsabilidade não envolve a definição de um mercado relevante ”[32] 102. Louis Kaplow (2010, p.438-439) [33] esclarece que: “A importância do poder de mercado está bem estabelecida sob a lei antitruste dos Estados Unidos, onde é uma consideração significativa em quase todas as doutrinas, exceto um subconjunto de doutrinas per se (notadamente, na fixação de preços), e desempenha um papel aproximadamente semelhante nos regimes de concorrência do União Europeia e outras jurisdições. O poder de mercado, por sua vez, é mais frequentemente avaliado sob o paradigma de definição de mercado / participação de mercado, tornando a definição de mercado a questão mais litigada nesta área”. 103.

Nos Estados Unidos, é pacífico que não há tal necessidade de definição de mercado relevante em casos de cartéis. Com efeito, no caso National Collegiate Athletic Assn. v. Board of Regents of Univ. of Okla., supra, entendeu-se o seguinte: "[a]s a matter of law, the absence of proof of market power does not justify a naked restriction on price or output," and that such a restriction "requires some competitive justification even in the absence of a detailed market analysis." Id. at 468 U. S. 109-110. 104. Também, a Suprema Corte da Índia [34], no caso Competition Commission of India v. Co-ordination Committee of Artist and Technicians of West Bengal Film and Television Industry, Miscellaneous Application 490 of 2017 na Apelação Cível No. 6691 de 2014, julgado em 7 de maio de 2018 esclareceu que não há necessidade de definir mercado relevante como pré-condição para punir uma prática de cartel 105. No Brasil, igualmente, no Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 (Apartado Restrito nº 08700.011937/2014-39), o Voto do ex-Conselheiro João Paulo de Resende - DOCSEI 0635922 menciona que a conduta de cartel é um ilícito por objeto Assim, “basta a comprovação de sua materialidade para a imputação de infração. Isto porque não é natural nem razoável que concorrentes discutam estratégias comerciais e não há qualquer ponderação possível de racionalidade econômica que venha a justificar tal conduta, sendo os efeitos negativos presumidos.

Tampouco é necessário definir mercado relevante nem poder de mercado, pois os incentivos para as empresas participarem de tais acordos transcendem seus efeitos nos mercados específicos em que operam. Por exemplo, uma empresa pode participar de reunião de fixação de preços em um mercado à jusante, ou seja, a quem fornece, para que, com o preço maior, possa também cobrar mais de seus clientes. É o caso de distribuidoras de combustíveis coordenando cartéis de postos de gasolina, por exemplo. Ou é possível que uma empresa apoie um cartel em um mercado correlato em troca de evitar a entrada das cartelistas em seu próprio mercado. Em síntese, há diversas razões ocultas ou paralelas para que empresas participem ou incentivem condutas coordenadas, cuja racionalidade não precisa ser demonstrada, bastando que se comprove o acordo entre concorrentes. Concorrentes simplesmente não podem combinar ou concordar com a combinação de preços, quantidades, divisão de mercado nem trocar informações sensíveis entre si, em seu mercado ou em mercados correlacionados.

Ou seja, ainda que não se esteja de acordo com o entendimento já exarado anteriormente neste voto, de que cada licitação pode ser considerada como um mercado em si de modo que as empresas dele participantes são concorrentes independentemente de atuarem exatamente no mesmo mercado relevante, em especial quando se trata de licitações que permitem consorciamento entre empresas, como é o caso dos projetos em tela.Também consequência de considerarmos o cartel como ilícito por objeto é que não apenas seus efeitos negativos são presumidos, como eventual ausência desses efeitos, ou não aferição de vantagem pelo membro do cartel não são prova da inexistência de conduta. Fazendo um paralelo com o direito penal, estamos diante de um “crime de mera conduta” em oposição a um “crime de resultado”, ou seja, estamos diante de uma conduta que é punível em si independentemente dos resultados que produz.” 106.

No mesmo sentido, no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63 - Voto do ex-Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (DOCSEI 0974596) “Desde logo é importante destacar que a delimitação de mercado relevante é desnecessária para apuração de efeitos anticompetitivos na conduta de cartel, por tratar-se de ilícito por objeto e analisado pela regra per se, de modo que a conduta é ilícita independentemente do contexto em que se observou sua prática, o que dispensa a análise da estrutura do mercado, (...) A delimitação do mercado relevante e a aferição de poder de mercado são meramente instrumentais e podem ser dispensados na análise da conduta de cartéis, diante da presunção dos efeitos anticompetitivos da prática”. 107. Assim, parece correto referir o termo como “mercado afetado pela conduta” e não “mercado relevante”. Trata-se de um exercício feito apenas para circunscrever o debate. Neste caso, está a se tratar de empresas que atuam no âmbito de medicamento, tanto produtores como revendedores de medicamentos. A SG definiu o mercado afetado como sendo de medicamentos humanos em licitações promovidas pela Administração Pública. Todavia, entendo que este mercado é amplo demais ao presente caso. Como se verificará adiante, a conduta envolveu 17 princípios ativos, quais sejam: 1. ACIDO FOLICO 2. AMBROXOL 3. BROMAZEPAM 4. BROMOPRIDA 5. CIMETIDINA 6. CLINDAMICINA 7. DOBUTAMINA 8. ESPIRONOLACTONA 9. FENTANILA 10. HEPARINA 11. LEVOBUPIVACAINA 12. LIDOCAINA 13. LÍTIO 14.

MEDAZOLAN 15. NALBUFINA 16. NOREPINEFRINA 17. PARACETAMOL 108. Deste modo, compreendo que o mercado afetado, para fins de delimitação do debate, deve estar restrito a estes princípios ativos analisados, tanto sob o aspecto da produção como da distribuição dos mesmos. 109. Além de delimitar o debate, cumpre avaliar as características do mercado. 110. A este respeito, no Brasil, a regulação atual foi disciplinada pela Lei 6.360/76. 111. O Brasil passou na década de 90 por uma fase de liberalização de preços, seguida da regulação de preços. A Portaria 37 de 11 de maio de 1992 atuou no sentido de liberalização do preço das matérias primas farmacêuticas, mas limitou a margem de lucro do varejo (criando assim um limite à precificação das empresas, chamado de preço máximo ao consumidor - PMC). 112. Assim, o valor do preço de fábrica e, por conseguinte, do PMC de cada medicamento passou a ser publicado (art.4º. da Portaria 37 de 1992 da Secretaria Executiva do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento). Frise-se também que, após, a regulação do setor evoluiu (vide Decreto n.793 de 1993, Lei 9.787/99, Decreto 3.181 de 1999, dentre outras normas). Em 1999, esta legislação, além de criar a Agência Reguladora do setor (ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária), também instituiu a política dos genéricos.

No que tange à política de preços, em dezembro de 2000, foi editada a Medida Provisória n° 2.063, posteriormente, substituída pela Medida Provisória n° 2.138-2, de 28 de dezembro de 2000, por sua vez, convertida na Lei Ordinária n° 10.213, de 27 de março de 2001. Essa lei teve prazo de vigência predeterminado e foi responsável pela criação da Câmara de Medicamentos (CAMED). 113. A partir da Lei 10.742/2003, a CAMED foi substituída pela CMED (Câmara de Medicamentos), regulada pelo Decreto nº 4.766/2003. De acordo com o art. 1º da Lei 10.742/2003, a regulação no setor farmacêutico tem “a finalidade de promover a assistência farmacêutica à população, por meio de mecanismos que estimulem a oferta de medicamentos e a competitividade do setor”. Definiram-se, assim, normas de regulação de preços para o setor farmacêutico, estabelecendo-se as competências da referida Câmara e metodologia para definição de qual seria o preço máximo admitido no setor .[35] 114. Em 2003, ao criar a metodologia de Variação Percentual de Preços (VPP) máxima de medicamento (ou preço-teto), a CMED implantou um procedimento de reajustes de preços anuais, com data-base em março, descrito pela soma de quatro componentes, mostrados abaixo: variação do índice de preços ao consumidor amplo (IPCA) do IBGE; variação de produtividade (X);

e um fator de ajuste de preços relativos entre setores (Y) e intrassetor (Z) VPP = IPCA− X +Y + Z · Conforme Resolução 1 de 23 de fevereiro de 2015, da CMED o preço-teto [ou seja, preço máximo autorizado pela regulação], é ajustado – anualmente – observando três fatores, a saber: i.Fator X – fator de produtividade ii.Fator Y – fator de ajuste de preços relativos entressetores iii.Fator Z – fator de ajuste de preços relativos intrassetores A ideia do fator Z é que – em setores onde há muita concorrência – há menor necessidade de forte regulação via preço-teto. Atualmente, há três tipos de preço teto que devem ser observados, a saber: o Preço Fábrica (PF) é o teto de preço pelo qual um laboratório ou distribuidor pode comercializar um medicamento no mercado brasileiro. São esses os preços máximos que devem ser observados, tanto pelos vendedores, como pelos compradores, nas aquisições de medicamentos destinados ao Sistema Único de Saúde – SUS (entes da Administração Pública direta e indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Os hospitais, também, podem solicitar dos planos de saúde, NO MÁXIMO, o preço fábrica, autorizado pela CMED o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) é o preço a ser praticado pelo comércio varejista de medicamentos, ou seja, farmácias e drogarias, tendo em vista que este contempla tanto a margem de lucro como os impostos inerentes a esses tipos de comércio.

o Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG ) é o preço teto aplicado a compras de fármacos por meio de entes da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 115. De outro lado, como bem ressaltado pela SG, o fato de haver preço-teto no setor não inviabiliza concorrência no mercado de licitações públicas para a aquisição de medicamentos. Pelo contrário, os preços da CMED são referenciais máximos e não correspondem ao preço efetivamente praticado em compras públicas. Mesmo em casos em que há medicamentos com patentes, ainda assim, é possível haver algum nível de concorrência entre medicamentos que tratem a mesma doença. 116. Segundo relatado, também, pela SG a modalidade Pregão na sua forma eletrônica é obrigatória sempre que há a utilização de recursos transferidos pelo Ministério da Saúde para custear a aquisição, nos termos do art. 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005. A utilização de outra modalidade só é permitida pela jurisprudência do TCU em casos de comprovada e justificada inviabilidade do uso da forma obrigatória. Informa-se, também, a Compromissária Novafarma informa em seu Histórico da Conduta teria relatado que: Tanto laboratórios (i.e. fabricantes de medicamentos) quanto revendedores podem participar de pregões reversos eletrônicos (o mesmo se aplica a outras modalidades de licitações) para o fornecimento de medicamentos para uso humano.

Fabricantes de medicamentos tendem a participar diretamente de licitações públicas que envolvam (i) volumes maiores de produtos; (ii) distâncias menores para o fornecimento e prazos maiores para a entrega; e, (iii) termos e condições de pagamento mais transparentes.( SEI n. 0239624) 117. A SG alega, igualmente, que, quanto a distribuidores ou revendedores de medicamentos, estes não estão, em geral, vinculados a qualquer cláusula de exclusividade. Também, refere-se que a Resolução de Diretoria Colegiada da ANVISA n. 10/2011 restringiu a possibilidade de importação de medicamentos por revendedores, na medida em que determinou que as importadoras deveriam ter laboratórios próprios para o controle de qualidade, que não mais poderia ser terceirizado. Todavia, a referida resolução começou a ter vigência na data de sua publicação, que se deu em 24/03/2011, e que o período ora investigado se estende, a princípio, até a data da realização das buscas e apreensões, que se deram em abril de 2011. 118. Ademais, a SG esclarece que “carta de credenciamento” seria um documento fornecido pelo fabricante que atesta uma determinada empresa como credenciada entre seus revendedores autorizados.

A carta de credenciamento é relevante para a presente análise na medida em que pode ser utilizada como barganha pelo fabricante para eleger quais distribuidores podem participar de um determinado certame ou ainda, como mecanismo de punição em relação a políticas de revenda ou até mesmo em relação a acordos anticompetitivos. 119. A SG explica que é ilegal a exigência de carta de credenciamento como critério para habilitação em licitações públicas para a aquisição de medicamentos, já que, segundo o TCU: “A jurisprudência deste Tribunal é assente quanto à ilegalidade em se exigir, como critério de habilitação das empresas distribuidoras, a Declaração de Credenciamento Junto às Empresas Detentoras do Registro dos Produtos (Acórdão 1.350/2010-TCU - Primeira Câmara, de Relatoria do Ministro Weder de Oliveira; Acórdão 140/2012- TCU-Plenário, de Relatoria do Ministro Walton Alencar; e Acórdão 718/2014-TCU Plenário, de Relatoria do Ministro José Jorge). Esse requisito estava disposto no art. 5º, § 3º, da Portaria GM/MS 2.814/1998, que foi revogado pela Portaria GM/MS 1.167/2012, após recomendação deste Tribunal ao Ministério da Saúde (Acórdão 140/2012-TCU-Plenário, Relator Ministro Walton Alencar). Apesar da ilegalidade em se exigir o cadastramento do distribuidor no fabricante como critério de habilitação, o art.

2º da Portaria GM/ MS 2.814/1998 estabelece que as empresas titulares de registro no Ministério da Saúde deverão elaborar e manter atualizado cadastro dos distribuidores, atacadistas e varejistas credenciados para a comercialização dos seus produtos, compreendendo o controle da movimentação de seus produtos no mercado.[36] 120. De outro lado, como o presente caso investiga práticas até 2011, a princípio, a Portaria GM/MS 2.814/1998 estava vigente. III.4. Descrição do cartel segundo SG 121. Segundo a SG, haveria um cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos Estados da Federação, pelo menos desde 2007 até abril de 2011, quando foi realizada diligência de busca de apreensão na sede de alguns Representados (SEI n.1002572, §298)[37]. 122. Sustenta a SG que a análise do comportamento dos agentes e dos documentos coligidos nos autos não deixam dúvidas de que os Representados fixaram e combinaram previamente preços – tanto preços praticados por fabricantes, quanto preços a serem praticados em licitações –, acordaram supressão de lances e apresentação de propostas de cobertura, dividiram mercado e alocaram clientes em concorrências públicas para a aquisição de medicamentos.

O cartel se articulava por meio de contatos telefônicos e mensagens eletrônicas, tanto entre concorrentes de forma direta, quanto de forma indireta, sendo a comunicação, em muitas ocasiões, intermediada por partes da relação vertical (fabricantes e distribuidores/revendedores). Tais meios de comunicação ainda eram usados para monitorar o cumprimento e eventuais desvios em relação aos termos acertados por parte dos integrantes do conluio. (SEI n.1002572, §299-300). 123. O voto do Conselheiro-Relator buscou apresentar as relações em questão com base no seguinte fluxograma: Figura 7 – Fluxograma de relações do cartel segundo o relator Fonte: Anexo Voto GAB5 (1294904, §31) 124. No fluxograma acima, estão apresentados em amarelo os fabricantes de medicamentos e em azul os distribuidores. De todo modo, há alguns atores que, aparentemente, não estão contemplados no gráfico, mas constam no pólo passivo, como, por exemplo, a Macromed. 125. De todo modo, a análise das provas, segundo a SG, teria revelado a existência de um cartel envolvendo três condutas interrelacionadas: · Acordo de preço de venda entre fabricantes: Haveria indícios de que os fabricantes de medicamentos realizaram um acordo para aumentar artificialmente os preços na etapa inicial da cadeia produtiva. Esse acordo era monitorado por meio de vendas a revendedores comuns, que tinham conhecimento da prática.

Além disso, uma revendedora específica, a Rioclarense, pode ter intermediado negociações entre alguns fabricantes (o que em alguma medida, igualmente, a colocaria em posição de hub, muito embora exista evidências de contatos diretos entre os agentes). · Acordo entre revendedores intermediado pelo fabricante (arranjo hub-and-spoke): Indícios apontam para uma divisão de mercado entre revendedores de medicamentos, que buscavam fraudar a concorrência intramarca. Essa prática incluía a realização de propostas de cobertura e a retirada de participação em licitações públicas, mediado por contatos indiretos entre fabricantes e revendedores, aproveitando a relação vertical entre eles. · Participação coordenada em licitações entre revendedor e fabricante: Segundo a SG, há indícios de que fabricantes e revendedores, apesar de competirem em licitações como proponentes independentes, coordenavam suas ações. Conforme já referido, neste voto, irei apresentar um contraponto a esta visão, considerando a impossibilidade de tratar uma relação vertical como se cartel fosse. 126. Para ajudar na análise do papel de cada um dos Representados, segue abaixo uma lista detalhada de atuação como fabricante e/ou revendedor de medicamentos de cada pessoa jurídica, bem como os cargos das pessoas físicas correspondentes sob investigação: Atuação Pessoas jurídicas Pessoas físicas Cargos Fabricantes Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda. N/A N/A Laboratório Teuto Brasileiro S.A.

N/A N/A Torrent do Brasil Ltda. N/A N/A Hipolabor Farmacêutica Ltda.[38] André Neves de Magalhães Diretor Administrativo e Sócio Gustavo Neves de Magalhães Diretor Comercial e Sócio Luiz Eustáquio Silva Gerente Comercial Renato Alves da Silva Presidente e Sócio Sanval Comércio e Indústria Ltda.[39] André Neves de Magalhães Diretor Administrativo e Sócio Gustavo Neves de Magalhães Diretor Comercial e Sócio Renato Alves da Silva Presidente e Sócio Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda. (TCC) Altisberto Martins Ferreira Diretor Comercial Carlos Eduardo Ramirez Representante Comercial Dilma Mendes Luz (TCC) Assistente Administrativo Lígia Balestra de Pina Assistente Administrativo Revendedores Dimaci Material Cirúrgico Ltda. N/A N/A Mafra Hospitalar Ltda. (atual CM Hospitalar S.A.) N/A N/A Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. N/A N/A Netfarma Comercial Ltda. – ME N/A N/A Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda. Apolônio Fernandes dos Santos Gerente Comercial e Administrativo Douglas Peres de Araújo Negociador de Compras Leonardo Teixeira Alves de Oliveira Gerente Comercial Fernando Luís Prochnow Presidente Paulo César Prochnow Diretor Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda. Akauan de Lucas Virtuoso Auxiliar de Escritório Douglas Peres de Araújo Gerente Comercial Prodiet Farmacêutica Ltda.

(atual Profarma Specialty S.A.) (TCC) Armando Pedro Tortelli Sócio-proprietário, Representante Legal Lúcio Mauro Santos Broseguini Representante Comercial Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar Eugênio José Gusmão da Fonte Filho Diretor Presidente Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda. Júlio Issao Miyaoka Gerente de Compras Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. Felipe de Melo Campos Chaves Assistente jurídico (02/06/2008- 30/04/2009) Coordenador jurídico (03/06/2009- 13/02/2011) Tabela 4 – Lista dos representados conforme atuação Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §302). III.4.1. Acordo de preço de venda entre fabricantes 127. Segundo a SG, ao examinar o conteúdo das conversas interceptadas, foi possível descobrir que, por meio dessas contas telefônicas, os representados trocaram dados comerciais sensíveis, como os custos de venda e a quantidade de medicamentos fabricados ou em estoque, além de determinarem os detalhes do contrato e seus clientes. Além disso, os representados concordaram com o custo a ser aplicado pelos fabricantes em relação a alguns medicamentos, resultando em um preço elevado em comparação com o preço normal no mercado desde o início da cadeia produtiva. 128. As provas anexadas aos autos mostram que a convenção entre os fabricantes teria ocorrido no final do período investigado.

Em agosto de 2010, uma série de conversas foi interceptada, sendo a primeira identificada no Auto Circunstanciado de Interceptação Telefônica do GCC da Polícia Militar de Minas Gerais (fls. 42 dos autos), cujo áudio pode ser encontrado na Mídia SEI no 0009233 (Apartado Restrito no 08700.011110/2014-25). Trata-se de uma conversa entre Renato Silva, presidente e sócio da Hipolabor e da Sanval, e Luiz Guilherme, sócio da Macromed, conforme transcrito a seguir. [ACESSO RESTRITO – CADE E REPRESENTADOS] .[40] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §307). Diálogo 1 129. Assim, após s questionado sobre os [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] “, o Representado Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) explica que combinou com o Representado Júlio Miyaoka (Gerente de Compras da Macromed) de baixar os preços para “não perder venda” diante dos preços da União Química. 130. Não obstante, quando o interlocutor esclarece que se refere a uma nota fiscal “a 44” (possivelmente centavos), Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) responde que de fato “eu vi uma nota da Novafarma a 44” (possivelmente centavos), ao que o interlocutor responde: [ACESSO RESTRITO- CADE E REPRESENTADOS] ”. 131. Deste modo, a SG concluiu que haveria um acordo acerca dos preços da Bromoprida a serem praticados por fabricantes, entre eles, pelo menos, Hipolabor e Novafarma.

Esta última, inclusive, estaria “furando” o acordo, ou seja, vendendo abaixo do preço combinado. 132. Segundo a SG, a interceptação telefônica realizada no mesmo dia, aproximadamente vinte minutos após o contato anterior, cujo áudio está disponível na Mídia SEI n. 0009233 (Apartado Restrito no 08700.011110/2014-25), também aborda o caso das notas fiscais da Novafarma. Trata-se de uma discussão ocorrida em 24/08/2010, às 19h28min, entre Renato Silva, presidente e sócio da Hipolabor e da Sanval (fabricante de medicamentos), e Paulo Augusto, diretor da Companhia de Tecnologia Avançada Farmácia e ex-diretor comercial da Macromed (distribuidora de medicamentos), conforme trechos transcritos: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] .[41] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §310). Diálogo 2 133. Segundo a SG, Renato Silva, sócio e presidente da Hipolabor e da Sanval (fabricante), relata a Paulo Augusto, diretor comercial da Next Farma e ex-diretor da Macromed (distribuidor), sobre uma conversa que teve com Altisberto Martins, diretor comercial da Novafarma (fabricante concorrente), na qual o confrontou com as notas fiscais da Novafarma que mostravam a venda de medicamentos baratos, principalmente a substância Bromoprida. Destaca-se que Novafarma e Hipolabor são fabricantes de medicamentos e, portanto, competidores no início da cadeia produtiva.

Assim, o conteúdo da discussão anterior demonstraria, segundo a SG, a existência de um acordo de preços a ser implementado pelos fabricantes, com o objetivo de aumentar o preço total dos produtos no mercado. 134. Segundo nota da SG Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval), no trecho acima, teria afirmado que viu notas fiscais da Novafarma que comprovariam a venda de medicamento abaixo do preço combinado para várias empresas distribuidoras (entre elas Rioclarense, Nextfarma, Macromed, Merriam e Drogafonte, todas Representadas no presente processo). No entanto, quando confrontado sobre essas notas fiscais, o Representado alegou que Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma) teria negado a sua existência destas notas fiscais com valor mais baixo, falando inclusive que eram falsificadas. 135. Assim, resta claro que o interlocutor estava se referindo a um acordo anticompetitivo. 136. A SG, posteriormente, faz menção ao envolvimento do Laboratório Gross S.A., sendo demonstrado, por outra interceptação telefônica realizada no dia seguinte, identificada com o número 4.2.5 na fl. 42 dos autos, com áudio disponível na Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25). 137. Em 25/08/2010, às 07h52min, Eros (funcionário não identificado do Laboratório Gross do Laboratório Gross) ligou para Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) e, também, indaga sobre o episódio das notas fiscais da Novafarma:

[ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] .[42] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §317). Diálogo 3 138. Frise-se que Eros (funcionário não identificado do Laboratório Gross), após questionar acerca do episódio das notas fiscais da Novafarma, indaga se iriam tentar marcar uma reunião. 139. Além disso, o conteúdo da conversa mostra como a Hipolabor e o Laboratório Gross estão trocando informações comerciais importantes sobre a fabricação de medicamentos. Isso significa que Eros, um funcionário não identificado do Laboratório Gross, solicita duas vezes a Renato Silva, sócio e presidente da Hipolabor e Sanval, o envio de uma "lista", que pode conter informações sobre produtos. Além disso, os interlocutores conversam abertamente sobre os produtos da Hipolabor e o desenvolvimento de uma solução oral de Bromazepam durante o discurso. A SG tentou identificar quem seria o funcionário chamado “Eros” mediante a Solicitação de Análise de Informações nº 36/2020 (SEI 0842717), mas não conseguiu. 140. Também, houve interceptação de ligação feita em 30/09/2010, por Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) a Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma), referenciado como “Martins”, às 20h27min[43], cujo áudio encontra-se disponível na Mídia SEI nº 0009303 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25), em retorno a uma ligação não atendida. Segue abaixo a transcrição de trecho da conversa com caráter anticompetitivo:

[ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §322).[44] Diálogo 4 141. Ao avaliar estes trechos, a SG compreende que Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma) relata a Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) negociação que teve com cliente em relação ao medicamento Bromoprida, com a intenção de “alertar” sobre pedido que este mesmo cliente teria feito à Hipolabor. Ressalta-se que os interlocutores trocavam constantemente informações comercialmente sensíveis, como a quantidade de produto vendida e os preços por eles praticados. 142. Outro trecho referido pela SG das interceptações telefônicas diz respeito ao seguinte: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §331) Diálogo 5 143. Ou seja, dois concorrentes estariam debatendo possibilidade de diminuição de oferta. Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) afirma a Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma) que teria retirado a Dobutamina dentre os medicamentos que a Hipolabor produz, levando em conta informações de vendas do concorrente Novafarma, que também fabrica a substância. Em seguida, diante da receptividade de Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma) para aumentar os preços do referido produto, Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) comenta que vai devolver para a tabela com o preço de R$2,00. 144.

Após analisar os casos de evidência de colusão direta entre fabricantes, a SG passa a demonstrar como alguns revendedores poderiam estar envolvidos na dinâmica colusiva. Assim, buscou avaliar a atuação de revendedores como intermediadores das negociações anticoncorrenciais entre fabricantes. 145. Em 06/10/2010, às 17h37min, foi interceptada conversa telefônica entre Apolônio dos Santos (Gerente Comercial e Administrativo da Rioclarense) e Renato Silva (Presidente Hipolabor e Sócio da Sanval), identificada com o número 4.2.18, na fl. 60 dos autos, cujo áudio encontra-se disponível na Mídia SEI nº 0009303 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014- 25), na qual os interlocutores conversam sobre negociar o preço de alguns medicamentos com a Mariol Industrial Ltda., fabricante de medicamentos concorrente da Hipolabor: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §338) Diálogo 6 146. Segundo a SG, os Representados Hipolabor e Renato Silva (Presidente Hipolabor e Sócio da Sanval) teriam alegado que a conversa acima refere-se a uma negociação comercial lícita para suprir a demanda da Rioclarense de um medicamento cujo fornecimento a Mariol não teria conseguido honrar. 147. Com a devida vênia, no entanto, na conversa acima referida resta claro que Apolônio, da RioClarense, está buscando auxiliar na atividade colusiva do mercado upstream. [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 148.

Ora, é justamente esta questão que se levanta ao debate os cartéis do tipo hub-and-spoke. 149. A SG menciona, ainda, outra interceptação, feita alguns meses depois,em que a revendedora Rioclarense teria atuado como intermediadora do acordo anticompetitivo entre fabricantes, dessa vez, em uma tentativa de trazer Cristália, outro fabricante de medicamentos, para o cartel. 150. Em 05/01/2011, às 16h12 min, foi interceptada outra conversa telefônica entre Apolônio dos Santos (Gerente Comercial e Administrativo da Rioclarense) e Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval), identificada com o número 4.1.1, nas fls. 63 dos autos, cujo áudio encontra-se disponível na Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25). Neste contato, os interlocutores combinam estratégia para trazer Cristália para o acordo, pressionando-a em licitações públicas com preços muito baixos durante um curto período de tempo, de forma similar à prática de preços predatórios: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §346) Diálogo 7 151. Ora, o diálogo deixa muito claro o propósito da estratégia entabulada. O revendedor sugere baixar os preços heparina. No entanto, não se trata de uma estratégia para aumentar a rivalidade do mercado e melhorar o bem-estar do consumidor.

O propósito da estratégia é esgotar a capacidade do concorrente para convidá-lo a uma conversa no qual um novo patamar, mais elevado de preço, venha a ser estabelecido no mercado. 152. Na mesma ligação, Apolônio e Renato conversam sobre acordo existente entre Hipolabor e a Novafarma (e como o Apolônio da RioClarense poderia auxiliar nesta negociação). [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §352) Diálogo 8 153. Dois dias depois, em 07/01/2011, às 16h37min, em ligação cujo áudio se encontra disponível em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25), Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense) confirma com Renato Silva (Presidente Hipolabor e Sócio da Sanval) a estratégia contra a Cristália: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §357) Diálogo 9 154. Como bem referido pela Superintendência-Geral do Cade, no trecho acima, Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense) foi informado por Apolônio dos Santos (Gerente Comercial e Administrativo da Rioclarense) da estratégia combinada com Renato Silva (Presidente Hipolabor e Sócio da Sanval) para pressionar a Cristália a se juntar ao acordo. Ainda, Fernando, por duas vezes fala que vai tentar falar mais uma vez com “Flores” (representante da Cristália não identificado). 155.

Mais adiante, na mesma ligação telefônica, Fernando reforça que vai marcar uma reunião com a Cristália e comenta sobre uma licitação em Marília: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §360) Diálogo 10 156. Considerando o disposto na conversa acima, verifica-se que os Representados buscavam utilizar a licitação de Marília para negociar um acordo com a Cristália, intermediado por Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense). 157. Caso a Cristália não aceitasse os termos, poderia entrar em uma “guerra muito ruim”. Dando sequência a esta mesma conversa, tem-se a seguinte transcrição: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §364) Diálogo 11 158. Conforme se vê do trecho transcrito acima, os Representados pretendiam fazer a divisão de mercado de alguns medicamentos entre os fabricantes, notadamente, Hipolabor, Sanval e Cristália. 159. Segue a transcrição abaixo, na qual presidente da fabricante Hipolabor fala com representante da Prodiet a fim de solicitar que esta aumente o preço de venda de Heparina oferecido à revendedora Rioclarense. Como se vê a seguir, em 26/08/2010, às 16h21min – áudio disponível na Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) – Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) liga a “Renatão” (Renato Garofani , Representante Comercial da Prodiet), para pedir o “favor”:

[ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §369) Diálogo 12 160. Verifica-se, assim, que a Prodiet, apesar de não produzir medicamentos, também integrou o acordo entre os fabricantes sobre o preço de revenda de produtos, concordando em aumentar o preço inicialmente ofertado para a Rioclarense de Heparina. III.4.2. Acordo entre revendedores intermediado pelo fabricante (arranjo hub-and-spoke) 161. Além do acordo anticompetitivo entre fabricantes, a SG sustenta haver um arranjo colusivo entre revendedores intermediado pelo fabricante de medicamentos com a finalidade de fraudar a concorrência intramarca em licitações públicas na modalidade hub-and-spoke. 162. Abaixo há a interceptação telefônica a seguir, de 30/08/2010, às 11h24min, entre Gustavo Magalhães (Diretor Comercial e Sócio da Hipolabor e Sanval) e Flávia Barbosa (funcionária da Rioclarense), identificada como 4.4.6, fl. 50, cujo áudio encontra-se disponível na Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §388) Diálogo 13 163. A SG compreende que esta seria uma evidência de cartel do tipo H&S. 164. Como já ressaltado anteriormente, a Portaria GM/MS 2.814/1998 à época dos fatos estava vigente, sendo possível exigir carta de credenciamento para representar um fabricante em uma licitação, como referido em seu art.5º.: Art. 5º.

Nas compras e licitações públicas de medicamentos, realizadas pelos serviços próprios e conveniados pelo SUS, devem ser observadas as seguintes exigências: I - Apresentação da Licença Sanitária Estadual ou Municipal; II - Comprovação da Autorização de Funcionamento da empresa participante da licitação; III - Certificado de Boas Práticas de Fabricação e Controle por linha de produção/produtos, emitido pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde; IV - Certificado de Registro de Produtos emitido pela Secretaria de Vigilância Sanitária, ou cópia da publicação no D.O.U. § 1º. No caso de produto importado é também necessária a apresentação do certificado de Boas Práticas de Fabricação e Controle, emitido pela autoridade sanitária do país de origem, ou laudo de inspeção emitido pela autoridade sanitária brasileira, bem como laudo de análise do(s) lote(s) a ser(em) fornecido(s), emitido(s) no Brasil. § 2º. No caso de produtos importados, que dependam de alta tecnologia e que porventura não exista tecnologia nacional para os testes de controle de qualidade necessários, poderão ser aceitos laudos analíticos do fabricante, desde que comprovada a certificação de origem dos produtos, certificação de Boas Práticas de Fabricação bem como as Boas Práticas de Laboratório, todos traduzidos para o idioma Português. § 3º.

Às Empresas distribuidoras, além dos documentos previstos no caput deste artigo, será exigida a apresentação de declaração do seu credenciamento como distribuidora junto à empresa detentora do registro dos produtos, bem como Termo de Responsabilidade emitido pela distribuidora, garantindo a entrega dos mesmos no(s) prazo(s) e quantidades estabelecidos na licitação. 165. Ora, trata-se de prerrogativa da empresa detentora do registro credenciar a empresa que entender adequada. No diálogo acima, há um concorrente que solicita carta de credenciamento exclusiva e Gustavo Magalhães (Diretor Comercial e Sócio da Hipolabor e Sanval) nega o pedido. De outro lado, mesmo que houvesse uma estrutura verticalizada, em que há distribuidores exclusivos para atuar em uma ou em outra parte do território não significa, necessariamente, que daí se possa pressupor um cartel ou arranjo anticompetitivo. A avaliação de distribuição exclusiva para parte do território refere-se a uma conduta de cunho unilateral, que, por vezes, pode ser justificada em razão de questões logísticas, sendo necessário avaliar caso-a-caso, pela regra da razão. 166. O simples fato de Gustavo Magalhães ter considerado a hipótese de se ter uma exclusividade de fornecimento para dar uma carta de credenciamento caso se tratasse de uma prefeitura pequena, igualmente, não classifica a conduta como parte de um cartel. 167.

Deste modo, com a devida vênia, compreende-se que esta evidência em particular não pode ser utilizada como prova de cartel do tipo H&S. 168. Além disto, outra evidência apontada pela SG diz respeito à interceptação verificada em 07/01/2011, às 16h37min, em ligação cujo áudio se encontra disponível em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25), em que Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense) e Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) conversam, entre outros assuntos, sobre a exclusividade que a Rioclarense teria a partir de 2011 na revenda para compras públicas de alguns medicamentos: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §395) Diálogo 14 169. Após o diálogo, a SG faz as seguintes considerações: uma das características comuns do mercado de licitações públicas para a aquisição de medicamentos para uso humano é a inexistência de exclusividade entre os laboratórios e os revendedores, os quais têm liberdade para escolher seu fornecedor conforme sua estratégia, estoque e condições de venda obtidas em negociações livres. Isto é comprovado, ainda, pela interceptação vista anteriormente neste tópico, na qual Gustavo Magalhães (Diretor Comercial e Sócio da Hipolabor e Sanval) não concorda com o pedido de Eugênio Neto (Gerente de Licitações da Drogafonte) de credenciar exclusivamente a Drogafonte para participar de uma licitação da Secretaria de Saúde de Recife.

Importa ressaltar que, a princípio, de forma geral, cláusulas ou contratos de exclusividade de fornecimento não são ilícitas concorrencialmente. No entanto, o contexto das interceptações telefônicas, bem como as outras evidências colacionadas aos autos, indica que os Representados não se referem a uma exclusividade legítima de alguns medicamentos negociadas entre a Hipolabor e a Rioclarense, mas sim a uma forma de alocação de mercado que teve início em 2011. Nesse sentido, as defesas apresentadas pelos Representados todas foram uníssonas ao informar que não havia qualquer exclusividade entre revendedores e fabricantes. Se a conversa acima se referisse a uma exclusividade legítima, era de se esperar que as defesas da Hipolabor e da Rioclarense informassem sobre a mudança de política em 2011, o que não ocorreu. Pelo contrário, as defesas da Hipolabor, do Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval), da Rioclarense e do Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense) afirmam a todo tempo que não havia exclusividade e não mencionam, em nenhum momento, qualquer tratativa para mudar esse cenário em 2011. Ademais, outras interceptações telefônicas dos dias seguintes indicam que a referida “exclusividade” seria uma forma de divisão de mercado, a fim de diminuir a concorrência intramarca e, por conseguinte, aumentar os preços nas licitações públicas. Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §396-399) 170.

Em relação a este argumento isolado, é importante ressaltar que exclusividade, eventualmente, pode gerar efeitos anticompetitivos. No entanto, o processo administrativo não versa sobre a análise anticompetitiva da exclusividade com efeitos exclusionários no mercado. 171. Para afirmar que a exclusividade está sendo utilizada para viabilizar um cartel no mercado downstream de revenda e distribuição de medicamentos, não cabe apenas dizer que as partes não alegaram esta questão em sua defesa. Lembre-se que há eficiências passíveis de serem derivadas de acordos de exclusividade. De todo modo, do diálogo acima, não é possível inferir alguma conduta ilícita necessariamente. 172. De outro lado, a SG menciona outra evidência que alega ser de cartel do tipo H&S. Com efeito, às 13h52min, do dia 13/01/2011, em interceptação cujo áudio está disponível em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25), André Magalhães (Diretor Administrativo e Sócio da Hipolabor e da Sanval) e Paulo César Prochnow (Diretor da Rioclarense) conversam sobre o produto Ácido Fólico, que seria licitado em instantes em pregão eletrônico em São Paulo, grifou-se: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §400) Diálogo 15 173. Novamente, não se consegue, a partir do referido áudio (quando descontextualizado) inferir que há prática de cartel.

No áudio, em si, há uma avaliação, por parte de um fabricante, que a pesquisa de mercado feita como base da licitação não está de acordo com o custo de oportunidade de venda do produto e refere que, a este preço, é melhor não participar da licitação. Para tanto, sugere uma estratégia específica para um revendedor específico que busca dar carta de credenciamento para lhe representar na licitação em questão. Recorde-se que a necessidade da carta é derivada de obrigação prevista em Portaria GM/MS 2.814/1998. Portanto, é natural que exista algum tipo de negociação a respeito do referido credenciamento. 174. Ademais, o simples fato de que outras empresas ligaram para Hipolabor para solicitar credenciamento não significa que haja um problema concorrencial, necessariamente. A SG, em seu parecer, refere que “a intenção dos Representados era aumentar o preço do produto por meio da supressão da concorrência intramarca”. Novamente, é importante recordar que a supressão da concorrência intramarca não é um ilícito por si só, podendo, em algumas situações, acirrar a concorrência intermarcas. 175. Como já ressaltado no item III.2 deste voto, entende-se não ser adequado tratar a relação entre fabricante e distribuidor como sendo um cartel, sendo lícita uma estratégia comercial dentro da mesma cadeia produtiva. 176.

Após, menciona-se que, às 14h34min do mesmo dia, em interceptação cujo áudio está disponível em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25), quando a sessão de lances já havia começado, André Magalhães (Diretor Administrativo e Sócio da Hipolabor e da Sanval) e Paulo César Prochnow (Diretor da Rioclarense) voltam a conversar para indagar um ao outro a identidade de quem também estaria dando lances: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, 403) Diálogo 16 177. A SG relata que da transcrição acima seria possível inferir “que Paulo César Prochnow (Diretor da Rioclarense) participou da licitação em nome da Rioclarense, enquanto André Magalhães (Diretor Administrativo e Sócio da Hipolabor e da Sanval) representou a Hipolabor”. 178. A SG relata que o conteúdo da conversa deixa claro que ambas as empresas estavam participando do certame ao mesmo tempo, inclusive tentando identificar quem estaria dando os lances mais baixos. 179. De outro lado, novamente, é importante ressaltar que tal fato por si só não configura cartel, mas, salvo melhor juízo, é uma estratégia lícita entre fabricantes e um distribuidor da mesma marca. 180.

Após, a SG faz menção a conversa entre Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval) e Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense), com áudio disponível em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25), na qual os interlocutores decidem dar lances menores: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §406) Diálogo 17 181. A SG sugere o seguinte: “A transcrição acima demonstra uma mudança na estratégia dos Representados, que decidem que a Rioclarense deve apresentar lances menores, autorizados pela fabricante, para não arriscar perder o item. Esta mudança teria sido motivada porque os outros distribuidores teriam sido avisados dessa divisão de mercado e da intenção de aumentar o preço [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] . Há, assim, evidência de que a Hipolabor (“hub”) teria enviado e-mail aos outros distribuidores concorrentes (“spokes”), sobre o aumento de preço de produto antes da licitação a fim de assegurar a divisão do mercado em favor da Rioclarense” Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §407) 182. Ocorre que da conversa acima, há apenas uma combinação entre fabricante e distribuidor, que, como já extensamente mencionado, entende-se como lícita. O diálogo menciona que Renato teria enviado e-mail para alguns caras, mas não se sabe que e-mail foi enviado, para quem e com que teor.

Novamente, não é possível aferir algum conteúdo ilícito sem ter certeza do que ocorreu. A inferência feita pela SG, portanto, extrapola o conteúdo probatória. 183. Após, há algumas conversas em sequência que merecem uma avaliação pormenorizada. 184. Às 15h05min, Paulo César Prochnow (Diretor da Rioclarense) liga para André Magalhães (Diretor Administrativo e Sócio da Hipolabor e da Sanval) e para informá-lo da nova estratégia combinada entre Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval) e Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense), áudio disponível em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §409) Diálogo 18 185. Dois minutos depois da chamada acima, em outra ligação iniciada às 15h07min, continua a conversa entre Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval) e Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense), identificada com o 4.1.12, à fl. 66, com áudio disponível em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25), trecho transcrito abaixo: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §410) Diálogo 19 186.

Segundo SG, os Representados conversaram com a sessão de lances ainda em andamento, com Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense) relatando quais estariam sendo os preços ofertados e a Hipolabor garantindo que não iria dar carta de credenciamento para a distribuidora que estivesse baixando o preço. A SG considera que Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) teria compartilhado informação concorrencialmente sensível sobre o preço de aquisição de outras distribuidoras concorrentes da Rioclarense: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] . 187. Após, Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense) afirma que quem estaria dando lances mais baixos seria a Prodiet ou a Dimaci. Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) responde expressamente que ligou pra a Prodiet. 188. Ainda, em seguida, às 15h12, Paulo César Prochnow (Diretor da Rioclarense) liga para André Magalhães (Diretor Administrativo e Sócio da Hipolabor e da Sanval), áudio disponível em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25), para confirmar que o assunto teria sido resolvido com Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §413) Diálogo 20 189.

Às 15h32 do mesmo dia, após a sessão de lances, verifica-se conversa entre Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval) e Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense), referida como número 4.1.13, nas fls. 67, com áudio disponível em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25), em relação à descoberta de que era Costa Camargo Comércio de Produtos Hospitalares Ltda. quem estava concorrendo com a Rioclarense na licitação, apresentando os lances mais baixos: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §415) Diálogo 21 190. Em que pese, realmente, houvesse monitoramento da Hipolabor a respeito do que estaria ocorrendo na licitação, igualmente, a licitação exigia “carta de credenciamento” específica da referida empresa, possivelmente derivada da obrigação prevista em Portaria GM/MS 2.814/1998. Como já mencionado, neste tipo de cenário, é natural que exista algum tipo de negociação a respeito dos termos que é feito o credenciamento. Não havia obrigação da Hipolabor credenciar outros laboratórios. 191. Assim, ainda que de fato tenha tido monitoramento da conduta dos distribuidores, nesta situação, é difícil categorizar a conduta da Hipolabor como simples “Hub” de um cartel de distribuidores, na qual a sua anuência para a perfectibilização do contrato final envolvendo seus próprios produtos seria um requisito necessário. 192. A SG juntou os lances da licitação abaixo: Fonte:

Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §425) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 193. Em que pese sejam feitos estes comentários, juntou-se interceptação telefônica identificada como 4.2.16, fl. 58, cujo áudio encontra-se disponível na Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25), na qual Renato Silva (Presidente e sócio da Hipolabor e da Sanval) conversa com Felipe Chaves (Coordenador Jurídico da Rhamis) sobre dois lotes do Pregão Eletrônico nº 186/2010, realizado em 09/10/2010 pela Secretaria de Saúde de Belo Horizonte/MG, que já estariam “acertados” com a Rioclarense para a Rhamis ganhar: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §430) Diálogo 22 194. Em tese, o diálogo mostra como a Hipolabor estaria coordenando a atividade de empresas no mercado downstream, com uma estrutura de cartel no estilo H&S, em que o fabricante determina que o distribuidor 1, mesmo participando de uma licitação de maneira independente, deve reservar o resultado da licitação para o distribuidor 2. 195. Ocorre que a Rhamis é uma empresa criada pelos mesmos sócios da Hipolabor e da Sanval para ser uma distribuidora com foco em importações de medicamentos (SEI n. 0129880), tendo sido vendida em 2007 para Fernando Luís Prochnow (80%) (Presidente da Rioclarense) e Leandro Rodrigues Carmo (20%).

Posteriormente, em 08/10/2008, as cotas foram redistribuídas entrou na sociedade Camila de Melo Campos Chaves Alves. 196. Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) seria esposo da sócia em questão. 197. Outra transcrição referida pela SG diz respeito à interceptação de ligação feita em 11/04/2011, entre Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor) e o senhor Apolônio dos Santos (Gerente Comercial e Administrativo da Rioclarense), referida como “3187387979_20110411105031_1_3979417”, e disponível na Mídia SEI nº 0009492 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §440) Diálogo 23 198. Segundo a SG, na transcrição acima, Apolônio dos Santos (Gerente Comercial e Administrativo da Rioclarense) liga para Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor) para agradecer o êxito da estratégia de divisão de mercado empreendida pelos Representados, ao referir [ACESSO RESTRITO CADE E REPRESENTADOS] “ . 199. Apolônio dos Santos, o gerente comercial e administrativo da Rioclarense, informou apenas que havia um problema com os "primos" da Nacional, provavelmente a Nacional Comercial Hospitalar S.A., e que ele teria ligado para que os lances fossem cancelados, ameaçando que a Hipolabor não forneceria medicamentos à empresa. 200.

Nesse sentido, segue abaixo uma anotação na agenda do Representado Luiz Eustáquio Silva (Gerente Comercial da Hipolabor), na página do dia 14/09/2007, acostada à fl. 1.478 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011111/2014-70), apreendida na sede da Hipolabor, grifos adicionados: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §446) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 201. Em sua defesa, o Representado Luiz Eustáquio Silva (Gerente Comercial da Hipolabor) refere o seguinte: O trecho, diferentemente do que sugere a SG, refere-se ao telefonema de representante da IMEX à Hipolabor, relatando que participava de um certame e queria renegociar os preços de aquisição dos medicamentos do fornecedor a fim de se tornar mais competitivo. Entretanto, não conseguiu praticar preços melhores e perdeu. A expressão “saí para ela ganhar” diz respeito ao fato de a IMEX ter perdido e alguma outra empresa, provavelmente também distribuidora da Hipolabor, ter ganhado, de forma que a IMEX se sentira injustiçada como se a Hipolabor tivesse feito preço mais baixo para a outra distribuidora, em comparação com os valores praticados com a IMEX, e ligou para reclamar 202. Posteriormente, em seu depoimento pessoal, Luiz Eustáquio Silva (Gerente Comercial da Hipolabor) identificou que o termo “ela” na anotação refere-se à Rioclarense, embora não tenha se recordado qual era o certame público em questão. 203.

De todo modo, concorda-se com a SG que é comprometedor este tipo de anotação, sendo que a explicação não torna a prática concorrencialmente aceitável. Se a Hipolabor está disputando uma licitação, não deve agir de tal modo a facilitar a vitória de outro agente: ao agir assim, o propósito concorrencial da licitação acaba sendo frustrado e manipulado. 204. Outra anotação da mesma agenda, do dia 09/10/2007, colacionada à fl. 1.483 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011111/2014-70), indica divisão de mercado entre os Representados, conforme referido abaixo: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §451) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 205. Em suas defesas, o Representado Luiz Eustáquio Silva (Gerente Comercial da Hipolabor), autor da anotação, bem como a Hipolabor e a Sanval, teria mencionado que o trecho refere-se ao telefonema realizado pelo Sr. Mauro ao Sr. Luiz Eustáquio, informando de uma compra realizada pela Prodiet e, também, reclamando que a Rioclarense estaria vendendo ao Sistema Integrado de Saúde do Norte do Paraná (“Sisnor”), praticando preço melhor que a Prodiet - e, assim, levando a crer na intenção de renegociar seus preços com a Hipolabor, para se tornar mais competitiva. 206.

Já em seu depoimento pessoal, Luiz Eustáquio Silva (Gerente Comercial da Hipolabor) identificou que a pessoa mencionada acima seria Mauro César Silva, Representante Comercial Autônomo da Hipolabor e Sanval no Paraná e que o trecho grifado acima seria um contexto de desabafo e não um pedido. 207. Como ressaltado pela SG, o trecho “Reclamou RC – vendendo Dist. Norte PR” sugere uma possível violação das regras de segmentação de mercado por parte da Rioclarense ao realizar vendas para o Sistema Integrado de Saúde do Norte do Paraná. Ademais, o fato de a reclamação ter sido direcionada ao fabricante fornecedor indica que este, na posição de "hub", pode ter interferido na dinâmica competitiva entre os distribuidores de medicamentos. 208. Adicionalmente, certas anotações na agenda de 2008 de Luiz Eustáquio Silva, Gerente Comercial da Hipolabor, corroboram essa perspectiva. Em anotação datada de 04 de março de 2008, à fl. 1.353, verso (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011111/2014-70), consta a reclamação da distribuidora Mafra de que, entre outros pontos, a Rioclarense estaria praticando preços de licitação pública, ou seja, preços mais baixos, no mercado privado: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §455) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 209. O Representado Luiz Eustáquio Silva (Gerente Comercial da Hipolabor), autor da anotação, bem como a Hipolabor e a Sanval, explicaram que:

Além disso, o trecho "Restrição Midazolam" significa que não comprarão o medicamento Midazolam; o trecho "Diazepan - UQ - Genérico - 0,32" refere-se à barganha de preço utilizando-se ameaça de compra da União Química; o trecho "todo mundo negocia para aumentar preços depois não consegue" significa que o fornecedor tenta negociar com seu distribuidor para vender mais caro a ele, mas, posteriormente na distribuição (venda de medicamentos a terceiros), o distribuidor não consegue vencer a concorrência e pede renegociação ao fornecedor. [...] Ainda, o trecho "RC vendendo privado preço público" significa uma reclamação de que a Rioclarense estava praticando preços equivalentes à venda pública para a venda privada (ou seja, ofertando preços mais baixos) e, portanto, a Mafra estava com dificuldade de concorrer com a Rioclarense, de forma a buscar renegociação dos preços em que adquire os medicamentos da Hipolabor para se tornar mais competitiva frente à Rioclarense. 210. Conforme explicado pelos próprios Representados, a expressão "todo mundo negocia para aumentar preços depois não consegue" refere-se à tentativa do fornecedor de negociar com seu distribuidor para vender o produto a um preço mais alto, sem sucesso devido à concorrência no mercado de distribuição de medicamentos.

Embora seja comum que empresas busquem aumentar suas margens de lucro de forma lícita, a interpretação do trecho em questão, considerado em seu contexto, revela indícios de práticas destinadas a fraudar a competição entre distribuidores, resultando na imposição de um preço supracompetitivo. 211. Esse entendimento é corroborado pelo trecho subsequente: "Nora – Dobu – Dopa – (só Hipolabor)". As abreviações referem-se aos medicamentos Norepinefrina (ou Noradrenalina), Dobutamina e Dopamina, e a expressão "só Hipolabor" sugere que esta empresa predominaria na fabricação desses medicamentos. Frise-se que o trecho apresenta similaridade com as interceptações telefônicas analisadas no tópico anterior, que revelam um acordo de preços entre fabricantes, especialmente em relação aos produtos em que a Hipolabor atuaria sem concorrência no mercado. Observa-se, ainda, que há uma listagem de vários medicamentos com os respectivos fabricantes, preços e quantidades de vendas mensais, além da frase "alinhar preços em 90 dias". Essa anotação, portanto, evidencia uma prática anticompetitiva semelhante à descrita anteriormente, mas, desta vez, voltada para fraudar a concorrência entre distribuidores, o que seria essencial para o aumento dos preços: "todo mundo negocia para aumentar preços depois não consegue". 212.

A intenção colusiva torna-se ainda mais evidente com a expressão "RC vendendo privado preço público", que indica a existência de um acordo de preços que estaria sendo descumprido pela Rioclarense. 213. Ademais, a SG aponta para o fato de tal reclamação ter sido direcionada ao fornecedor, uma vez que os Representados afirmam não haver qualquer ingerência dos fabricantes sobre os preços finais praticados pelos revendedores. Pelo contrário, a expressão sugere a existência de controle e troca de informações mediadas pelo laboratório, que atuaria como um "hub" de coordenação. Além disso, alguns dias depois, em anotação do dia 18/03/2008, colacionada à fl. 1.356 verso (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011111/2014-70), verifica-se nova reclamação, dessa vez de outro distribuidor, sobre os preços que a Rioclarense estava praticando: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §460) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 214. Durante a realização das diligências para coleta de depoimentos pessoais, Gustavo Magalhães, Diretor Comercial e Sócio da Hipolabor e da Sanval, identificou "Tito", mencionado em diversos documentos apreendidos e interceptações telefônicas, como um dos representantes da Dimaci, embora não tenha sido capaz de recordar seu nome completo. 215. A defesa do autor da anotação, bem como das empresas Hipolabor e Sanval, argumenta que o trecho em questão reflete um contato lícito entre fabricante e cliente.

No entanto, a expressão "definir preço mercado" sugere, ao contrário, uma tentativa de estabelecer um preço para o mercado como um todo, e não apenas uma negociação isolada. Expressões como "RC detonando" e "com isso vocês estão deteriorando preços" indicam, mais uma vez, uma pressão por parte do fornecedor, agindo como um "hub", para que o preço no mercado fosse uniformemente definido. 216. Há ainda evidências de que ocorreu uma reunião presencial entre distribuidores concorrentes e as fabricantes Hipolabor e Sanval. Na mesma agenda de Luiz Eustáquio Silva, Gerente Comercial da Hipolabor, consta, no dia 03 de setembro de 2008, à fl. 1.393 (Apartado Restrito nº 08700.011111/2014-70), a marcação de uma reunião, possivelmente na sede da Sanval, entre Armando Pedro Tortelli (Sócio-proprietário da Prodiet), Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense), Julian (identificado como Gerente Comercial da Mafra) e “Mafra”. Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §463) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 217. A última linha acima sugere, ainda, a participação também de Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval) no encontro. Ainda, verifica-se que alguns dias antes da reunião acima, foi publicado, em 22/08/2008, o Edital de Abertura do Pregão Presencial n° 56/2008, realizado pela Secretaria de Saúde do Estado de Minas Gerais, cuja fase de abertura de propostas ocorreu no dia 24/11/2008 e a fase de lances no dia 11/12/2008.

Com exceção da Mafra, as demais empresas mencionadas na anotação participaram do referido certame. 218. Segundo o autor da anotação, bem como as Representadas Hipolabor e Sanval, alegam em suas defesas que a referida reunião teria como objeto a tentativa de organizar a rede de distribuição de medicamentos, mas que sequer teria chegado a ocorrer: Apenas no espírito de contribuir com a autoridade, este Representado informa que a proposta de reunião tinha como objetivo o início de conversas relativas à tentativa de regionalização da rede de distribuição da Hipolabor e da Sanval. Entretanto, esta não era uma pauta que interessava - e não continua interessando - os distribuidores e, portanto, tal reunião não ocorrera. 219. Nos depoimentos colhidos, foram identificadas discrepâncias significativas nas declarações dos envolvidos acerca de uma reunião mencionada em documentos. Luiz Eustáquio Silva, Gerente Comercial da Hipolabor, inicialmente declarou que a reunião seria realizada de forma separada com cada distribuidor, com o intuito de negociar a venda de itens específicos. No entanto, Armando Pedro Tortelli, sócio-proprietário da Prodiet, e Fernando Prochnow, presidente da Rioclarense, confirmaram a realização de uma reunião conjunta, que contou com a presença de distribuidores concorrentes, bem como de representantes da Hipolabor e Sanval. 220.

Embora não haja provas diretas de que a reunião tenha tratado do Pregão Presencial n° 56/2008, realizado pela Secretaria de Saúde do Estado de Minas Gerais, segundo a SG, as divergências nas explicações fornecidas pelos depoentes indicam que o encontro possivelmente se insere no contexto anticompetitivo atualmente em investigação. 221. Todavia, entende-se que não é possível tecer maiores comentários a respeito do teor da referida reunião. 222. Nesse sentido, também se destaca a anotação em outro documento apreendido na sede da Hipolabor, acostado à fl. 1.598 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011111/2014-70), grifos adicionados: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §471) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 223. O documento interno da Hipolabor contém informações sobre o Pregão Eletrônico nº 275/2009 do Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., uma empresa pública sob controle acionário da União. O documento foi emitido em 04/12/2009, antes da data de abertura do pregão, em 17/12/2009, o que, aliado à anotação manuscrita indicando comunicação prévia com os distribuidores Rioclarense e Dimaci, sugere que houve troca de informações antes do certame. A anotação indica que a Hipolabor "avisaria" esses distribuidores, sugerindo uma possível divisão de mercado e troca de informações.

A SG/Cade não conseguiu localizar a ata de lances do pregão devido ao tempo decorrido, mas após a emissão de ofícios, obteve a ata do pregão, confirmando a participação de Hipolabor, Rioclarense e Dimaci no item 19 (Heparina 5.000 UI/0,25ml SOL INJ), com propostas iniciais destacadas. (SEI n. 0786510): Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §475) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 224. Frise-se, ainda, que as propostas iniciais da Hipolabor e da Rioclarense são idênticas e que a da Dimaci corresponde, exatamente, a 180% do valor dessas. Aberta a sessão de lances do pregão, as empresas apresentaram os seguintes preços, grifos adicionados (SEI n. 0786510): Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §476) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 225. Segundo a SG, no quadro acima, a Dimaci apresenta valor claramente não competitivo de R$ 1.700 mil, às 9:11, sabendo que as 9:06 já havia lance da Cristália de R$ 1.458 mil. De todo modo, a Rioclarense, por sua vez, concorre com as demais empresas e se sagra vencedora do item 19. 226. Após analisar tais materiais, pode-se compreender que há evidências de troca indireta de informações sensíveis entre os envolvidos, conforme evidenciado pela anotação que menciona a comunicação da Hipolabor com a Dimaci e a Rioclarense antes da realização do pregão. 227.

O conjunto probatório apresentado ao longo deste tópico demonstra que os Representados implementaram uma divisão de mercado entre os revendedores de medicamentos. Essa prática envolveu a apresentação de propostas de cobertura e a supressão de participação em licitações públicas, intermediada por contatos indiretos entre o fabricante e os revendedores, configurando um arranjo na forma de hub-and-spoke. III.4.3. Participação coordenada de fabricante e revendedor em licitações 228. Conforme já foi referido anteriormente, entendo lícita a participação coordenada entre fabricante e revendedor em licitações, conforme precedentes do Cade. Ainda assim, passo a relatar tais fatos. III.4.3.1. Participação coordenada de fabricante e revendedor em pregões eletrônicos 229. Segundo algumas interceptações telefônicas, havia situações em que o distribuidor ligava ao fabricante e solicitava que este último não disputasse com ele em um determinado item de uma licitação. 230. Nesse sentido, segue a interceptação de n. 4.2.6, fl. 54 do Apartado n. 08700.012439/2014-03, realizada no dia 29/09/2010, entre Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval) e “Renatão”, isto é, Renato Garofani, (Representante Comercial da Prodiet), sobre o pedido de Armando Pedro Tortelli (Sócio-proprietário da Prodiet) para “ganhar o PARACETAMOL da Secretaria de Minas”: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §502) Diálogo 24[ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 231.

Como já ressaltado, nada há de ilícito em combinar estratégias dentro de uma estrutura verticalizada. A ligação buscou “combinar isso”: o que pode significar verificar como viabilizar do ponto de vista logístico a produção adicional de fármaco para esta demanda. 232. Uma semana depois, no dia 05/10/2010, às 14h45, foi interceptada outra ligação entre os mesmos interlocutores, disponível na Mídia SEI nº 0009303, feita durante a própria licitação do medicamento mencionado anteriormente: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §503) Diálogo 25 233. “Renatão” (Renato Garofani, Representante Comercial da Prodiet) ligou para Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval) para identificar se a Hipolabor estava participando diretamente da licitação e, assim, se seria a empresa com a qual a Prodiet estava disputando nos lances. O propósito do contato foi solicitar que a Hipolabor "se retirasse" da licitação, ou seja, interrompesse sua concorrência com a Prodiet, permitindo que esta última obtivesse a vitória com um preço superior, comprometendo assim a integridade do processo competitivo. Observa-se, ademais, que durante o referido contato, Renato Silva, Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval, divulgou o menor preço que a Hipolabor estaria disposta a praticar para o item. Na conversa, Renato Silva informou que a Hipolabor não estava mais competindo diretamente com a Prodiet.

Ao final, Renato Garofani, Representante Comercial da Prodiet, mencionou que iria vencer o item. 234. Após instrução da SG (SEI nº 0692226), verificou-se que, em 05/10/2010, mesmo dia da ligação transcrita, foi realizado o Pregão Eletrônico nº 92/2010 para a aquisição de Paracetamol em gotas. Constatou-se, ainda, que a vencedora do item foi a Prodiet, com o preço de R$ 291,35 por milheiro, ou seja, R$ 0,29135 por unidade (SEI nº 0712321). A empresa que estava concorrendo com a Prodiet era possivelmente a fabricante Farmace Indústria Químico-Farmacêutica Cearense Ltda., classificada em segundo lugar no referido item (SEI nº 0712321). 235. Ora, em tal hipótese, se a Prodiet estava apenas revendedo o produto Hipolabor, a disputa entre ambas canibalizaria o lucro de ambas, o que não é exigido pelo Direito Concorrencial em diversas outras hipóteses (como em contratos de franquia), quando há concorrência intermarcas. Ademais, no caso em concreto, havia concorrência intermarcas com a Farmace, como identificado. 236. Deste modo, ainda que tenham sido apreendidos documentos internos na sede da fabricante Hipolabor, destinados à orientação dos representantes da empresa em licitações públicas, com ordens expressas para não concorrer com determinada revendedora, esta orientação é própria da tentativa de não canibalização da marca. 237. Nesse sentido, o documento acostado à fl.

2.147 dos autos, referente a alguns lotes do Pregão Eletrônico nº 69/2008, realizado em 30/03/2009 pelo Hospital de Cardiologia de Laranjeiras, destaca as seguintes anotações manuscritas: "44 => lance a partir de 1,65 (ficar em 2º)", "11 => ficar em 2º" e "50 => (idem)".nte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §508) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 238. Na análise da ata do pregão mencionado, constatou-se que, durante a sessão de lances do lote 44, a Hipolabor não competiu efetivamente pelo item até que o valor chegasse a R$ 1,65, conforme a anotação prévia. Inicialmente, a Hipolabor ofereceu lances apenas um centavo acima do lance anterior. Durante esse período, a Rioclarense, distribuidora concorrente utilizando a marca Hipolabor, competia com a Novafarma, fabricante rival. Contudo, quando a Rioclarense ofereceu um lance de R$ 1,65 e a Novafarma o reduziu para R$ 1,64, a Hipolabor passou a competir de fato, apresentando lances menores até vencer o lote por R$ 1,59 (SEI 0937321): Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §509) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 239. Tal fato, ao invés de ser uma evidência de cartel, é a prova de que havia concorrência entre fabricantes. 240. Outra situação semelhante ocorreu no lote 11, onde a menor proposta inicial foi da Rioclarense (R$ 0,70), seguida pela Hipolabor com uma proposta exatamente quinze centavos mais alta (R$ 0,85).

Durante a fase de lances, apenas duas outras empresas, que também estavam cotando o medicamento da marca Hipolabor, fizeram ofertas, ambas superiores à menor proposta. A única empresa, Confarma Distribuidora de Medicamentos Ltda., que oferecia um medicamento de um fabricante concorrente (Laboratório Teuto), não apresentou nenhum lance. No final, as propostas iniciais prevaleceram, com a Rioclarense em primeiro lugar e a Hipolabor em segundo. Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §513) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 241. Segundo a SG, caso o fabricante não saiba qual será o último lance do revendedor e participa apenas tentando manter uma posição secundária, há o risco de perder o lote para um distribuidor que esteja ofertando medicamentos de outro fabricante ou para um concorrente direto. No caso do item 50 do Pregão Eletrônico nº 69/2008, a Hipolabor, seguindo a orientação de "manter em 2º lugar" sem indicação de um valor específico para competir, deu apenas um lance com esse propósito e acabou perdendo o lote para o laboratório Ariston, uma vez que não conseguiu identificar o momento em que a Rioclarense, que estava cotando sua marca, deixou de competir. Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §515) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 242. Segundo a SG, outra forma que os participantes tinham de garantir o sucesso da referida conduta, era a comunicação durante o certame. Na fl.

2.144 dos autos consta documento interno da Hipolabor também em referência ao Pregão Eletrônico n. 69/2008, realizado em 30/03/2009 pelo Hospital de Cardiologia de Laranjeiras, mas em relação aos itens 79 e 93, nos quais constam as anotações à mão: “79 -> lance à partir de 0,40 (2o lugar)” e “93 -> lance à partir 1,18”, bem como uma seta saindo deste item com os dizeres “ligar na hora dos lances”. Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §516) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 243. Ao analisar a ata, observa-se que o primeiro lance da Rioclarense foi de R$ 0,40. Quando a Hypofarma, fabricante concorrente da Hipolabor, ofertou R$ 0,39, a Hipolabor ofereceu R$ 0,38. A partir desse ponto, a disputa ficou essencialmente entre Hypofarma e Hipolabor, com a primeira saindo vencedora. 244. No caso do item 93, inicialmente, a Rioclarense competiu com a Hypofarma, enquanto a Hipolabor apresentou um único lance de R$ 1,21, mantendo-se em segundo lugar. Somente após o último lance da Rioclarense, de R$ 1,18, a Hipolabor começou a competir efetivamente pelo item, especialmente contra as fabricantes Hypofarma e Novafarma, vencendo o certame: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §518) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 245.

A Superintedência-Geral mencionou que a Hipolabor, assim, tinha conhecimento prévio sobre quando deveria ou não participar de uma concorrência por um item, tanto pelo valor previamente acordado com a distribuidora Rioclarense, como também, possivelmente, por meio de contato telefônico durante a sessão de lances, conforme sugere o trecho anotado na página 2.144: "ligar na hora dos lances". 246. Além disso, a SG observou que expressões de teor semelhante foram encontradas em outros documentos apreendidos na sede da Hipolabor, como, por exemplo, aquele colacionado na página 735, referente ao Pregão Eletrônico nº 12/2010 do Consórcio de Intergestores Paraná Saúde, no qual consta a instrução para “não dar lance” no lote 20 e “me ligue se precisar”. [ACESSO RESTRITO] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §520) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 247. As anotações mencionadas sugerem que o representante da Hipolabor deveria contatar o diretor do setor para obter orientações internas adicionais durante os processos de licitação. 248. Segundo a SG, de outro lado, haveria evidências de que altos funcionários da Hipolabor e da Rioclarense se comunicavam entre si tanto antes quanto durante as licitações, sugerindo uma coordenação para evitar a competição direta entre a Hipolabor e sua revendedora, mas permitindo que a Hipolabor competisse com outros fabricantes concorrentes.

Um exemplo disso é a instrução encontrada em um documento interno da Hipolabor, que orientava o representante a não participar da sessão de lances do Pregão Eletrônico nº 119/2009 até que o valor chegasse a R$ 0,95 (vide verso da fl. 872 do Apartado n. 08700.011111/2014-70): Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §524) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 249. Conforme pode ser observado na ata da sessão de lances, colacionada noverso da fl. 876, o lote foi licitado pelo seu valor global, e não pelo valor unitário. 250. No referido caso, aliás, a fabricante Hipolabor apresentou proposta concorrente à da revendedora Rioclarense, mesmo que esta estivesse participando com medicamento de sua própria marca (fl. 827, verso). 251. A SG especulou que tal fato ocorreu possivelmente porque ambas empresas não tinham conhecimento de que estavam competindo entre si. A SG ainda concluiu que, conforme evidenciado na ata a seguir, a competição entre as duas resultou na obtenção do menor preço para a Administração Pública,tendo a Hipolabor sido declarada vencedora do item: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §525) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 252. Todavia, ao invés deste fato ser utilizado como indício de ausência de cartel, a SG entendeu que esta seria uma maneira correta de aferir o efeito da conduta em si. 253.

De outro lado, este tipo de conclusão se dá de maneira divorciada de um estudo mais amplo sobre o mercado afetado, sobre o nível de rivalidade e de market share dos agentes envolvidos, ou mesmo dos impactos dinâmicos, em termos de qualidade, que eventual canibalização da própria rede de distribuição pode gerar. 254. Em que pese tais comentários, segundo a SG, a Hipolabor venceu com um valor total de R$ 143.000,00, o que corresponde a um preço unitário de R$ 0,9496 por ampola. O último lance da Rioclarense foi de R$ 143.057,65, equivalente a R$ 0,95 por ampola, exatamente o valor anotado anteriormente. 255. A SG ainda menciona o Pregão Eletrônico nº 472/2008, realizado em 17/02/2009 pela Prefeitura Municipal de São Paulo - SMS Gabinete do Secretário, onde um documento interno da Hipolabor orientava a não dar lance no lote 6 até que o preço chegasse a R$ 0,456. Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §527) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 256. Em consulta à ata de realização do referido pregão, disponível no site ComprasNet (SEI 0937321), verificou-se que, no lote 6, apresentaram propostas iniciais a Hipolabor, seis revendedoras também com medicamento desta marca e outras duas empresas com produtos de outra fabricante.

Como o valor dos lances não chegou ao montante delimitado acima, isto é, R$ 0,456, a Hipolabor não deu nenhum lance, porém, revendedoras que participavam com sua marca, em especial Rioclarense e Prodiet, competem normalmente, tendo sido esta última a vencedora do lote: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §528) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 257. Ressalta-se, mais uma vez, que, por se tratar de pregão eletrônico, os participantes não conseguiriam se identificar durante a sessão de lances, de modo a assegurar a maior competitividade entre eles. Contudo, conforme referido pela SG, a Hipolabor sabia quando deveria ou não concorrer apenas pelo preço dos lances, previamente acordados com sua revendedora e, como no caso acima os lances não chegaram ao patamar indicado na anotação, sequer competiu na sessão. 258. Em sentido similar, segue a anotação colacionada na fl. 2.291,185 em referência ao item 6 do Pregão Eletrônico n. 323/2010, realizada em 18/11/2010 pela Prefeitura de São Paulo, instruindo o representante da Hipolabor a “manter 2o lugar até 0,072”: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §531) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 259. De fato, em consulta à ata de realização do pregão, disponível no sítio eletrônicoComprasNet (SEI 0937321), verificou-se que, até os lances chegarem ao valor de R$ 0,072, a Hipolabor manteve-se em segundo lugar, dando lances sempre alguns centavos acima do menor lance anterior.

Porém, após a Rioclarense ter dado o lance no valor exato de R$ 0,072 (destacado em vermelho abaixo), a postura da Hipolabor mudou e ela começou a de fato concorrer, chegando inclusive a inicialmente disputar com a própria Rioclarense, revendedora que estava participando da licitação com produto da sua marca: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §532) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 260. A Hipolabor, assim, apenas começou a disputar de fato, quando os lances chegaram a um valor inferior ao previamente estipulado no documento acima. Após, continuou competindo pelo lance com a Portal Ltda., uma revendedora que estava cotando produto de marca TKS, e com o Laboratório Teuto Brasileiro S.A., um fabricante concorrente, até se consagrar vencedora com o preço de R$ 0,0628. 261. Ou seja, é possível atestar a existência de concorrência intermarcas no caso concreto, assim como, sem uma estratégia capaz de evitar canibalização de distribuidores, talvez estas estratégias competitivas sequer fossem viáveis, caso fosse necessário gastar recursos para criar um sistema de distribuição próprio e mais capilarizado. À medida em que a concorrência intermarcas se mantém a ponto de impedir a vitória da própria Hipolabor, caberia questionar em que medida este tipo de conduta gerou qualquer tipo de restrição ou impacto no mercado. 262. Também, na fl. 1.913, consta anotação referente ao Pregão Eletrônico n.

16/2009, realizado em 16/04/2009 pela Prefeitura Municipal de São Paulo, na qual se orienta orepresentante da Hipolabor a “manter 2o lugar nos dois itens” e, no item 4, “só dar lance quando baixar para 4,4999”: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §534) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 263. Em consulta à ata do pregão, disponível no sítio eletrônico ComprasNet (SEI 0937321), verificou-se que, no item 2, a Hipolabor se mantém em segundo lugar, dando lances sempre acima do menor lance no momento, até que a Rioclarense não esteja mais competindo (último lance no valor de R$ 1,2700), quando dá seu primeiro lance realmente competitivo no valor de R$ 1,100, destacado abaixo: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §535) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 264. Novamente, tal fato demonstra de forma cristalina a concorrência intermarcas no caso concreto. 265. No que diz respeito ao item 4 do mesmo certame, participaram, além da própria Hipolabor, apenas três revendedoras, todas com medicamentos desta fabricante. Seguindo a orientação da anotação, a Hipolabor apenas se mantém em segundo lugar e suas revendedoras concorrem normalmente. Como a sessão é encerrada com um lance superior ao que a Hipolabor deveria começar a competir de fato (“item 4 só dar lance quando baixar para 4,4999”), a fabricante não dá nenhum lance competitivo.

Porém, o item foi cancelado pelo pregoeiro na aceitação porque “todas as propostas apresentadas são superiores e incompatíveis com o preço de referência constante do processo que é de R$ 2,9737”. 266. De forma similar, na fl. 238 do Apartado n. 08700.011111/2014-70, consta anotação sobre o Pregão Eletrônico n. 52/2009, realizado em 12/05/2009 pela Secretaria de Estado da Administração e da Previdência - SEAP - Governo do Paraná, instruindo o representante da Hipolabor a “manter o 2o lugar” nos itens 3 e 27: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §537) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 267. O Governo do Paraná enviou cópia integral dos autos do referido certame (SEI n. 0706314). Em relação ao lote 3, verificou-se que a Hipolabor apresentou proposta inicial superior a suas revendedoras (fl. 214, SEI n. 0706314) e, ao final da sessão de lances, consagrou-se vencedora do lote. Os documentos recebidos, todavia, não detalham todos os lances apresentados na sessão, impossibilitando a verificação se a Hipolabor tentou manter-se em segundo lugar, conforme recomendação anterior. No entanto, é possível que a presença da concorrente União Química Farmacêutica Nacional S.A., que ficou em segundo lugar, tenha forçado a Hipolabor a competir pelo item. A Hipolabor, contudo, foi desclassificada após a sessão por estar com seu Certificado de Boas Práticas de Fabricação (CBPF) vencido. (fl. 270, SEI n. 0706314). 268.

Quanto ao item 27, a revendedora Dimaci foi a vencedora da sessão de lances, ficando a fabricante Hipolabor em 4o lugar (fl. 238, SEI n. 0706314). Entretanto, o item foi adjudicado para a União Química, que ficou em 2olugar, devido à desclassificação da Dimaci por ter participado com medicamento da Hipolabor,cujo Certificado de Boas Práticas de Fabricação (CBPF) estava vencido (fl. 272, SEI n. 0706314), o que, novamente, coloca em xeque a alegação de que este tipo de conduta seja capaz de gerar algum efeito no mercado (em especial considerando a existência de outros players, com marcas rivais, capazes de imprimir maior nível de rivalidade no mercado). 269. Também se destaca a anotação feita na mesma agenda, na página do dia 23/10/2007,188 acostada ao verso da fl. 1.486, (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011111/2014-70), apreendida na sede da Hipolabor: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §540) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 270. Como se depreende do recorte acima, a anotação se refere a uma reclamação feita por Apolônio dos Santos (Gerente Comercial e Administrativo da Rioclarense) a Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) sobre o Pregão Eletrônico n. 75/2007 do Hospital dos Servidores do Rio de Janeiro, que ocorreu em 13/09/2007. Em sua defesa, o Representado Luiz Eustáquio Silva (Gerente Comercial da Hipolabor), autor da anotação, alega que:

O trecho, diferentemente do que sugere a SG, refere-se ao telefonema do Sr. Apolônio dos Santos ao Sr. Luiz Eustáquio, com vistas a passar recado ao Sr. Renato Alves reclamando que a Hipolabor teria participado do certame. [...] Portanto, não há qualquer indício de prática de conluio. Muito pelo contrário, o trecho indica que a Hipolabor agia conforme sua própria estratégia comercial, preferindo, em alguns casos, participar diretamente de determinados certames, se as condições lhe fossem favoráveis. 271. Todavia, em consulta à Ata de Realização de Pregão Eletrônico n. 75/2007, disponível no sítio eletrônico Comprasnet (SEI 0937321), identificou-se que a anotação se refere ao item n. 73, Heparina Sódica, dosagem 5.000 Ui/0,25 ml, quantidade de 72.000 ampolas. Segue abaixo o histórico de lances para o referido item – nomes das empresas em vermelho adicionados: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §542) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 272. No pregão, a maioria dos participantes apresentou inicialmente o valor estimado de R$ 0,58. A Hipolabor entrou na disputa mais tarde, posicionando-se em segundo lugar após a concorrente Cristália. A SG afirma, portanto, que a alegação de que a revendedora reclamou da participação da Hipolabor não se sustenta, pois a Hipolabor não competiu diretamente com a Rioclarense. 273.

Para a SG, a licitação sugere uma estratégia coordenada entre fabricante e revendedora, com a Hipolabor tentando manter-se em segundo lugar para favorecer a vitória da distribuidora. Segundo tese da SG, a reclamação da Rioclarense parece estar relacionada ao fracasso dessa estratégia devido à vitória da Cristália, que apresentou lances mais baixos. 274. Ora, se mesmo com tal estratégia, a Cristália, que tinha outra cadeia logística e vendia outra marca, foi mais competitiva, significa que, sim, havia rivalidade intermarcas. Classificar como “cartel”, composto por agentes verticalmente integrados, que não queriam se canibalizar, mas, ao final, perderam a licitação, significa (1) desconsiderar, por completo, tanto a necessidade de estimação de efeitos, derivados da observância da regra da razão, como, (2) igualmente, ignorar a punição advinda do próprio mercado, em que as empresas investigadas em questão não foram eficientes o suficiente sequer para vencer o certame analisado. 275. Seria uma espécie de cartel vertical fracassado, sem qualquer espécie de efeito prático ou mesmo potencial, o que distancia e muito a análise da autarquia da jurisprudência sobre o tema. III.4.3.2. Participação coordenada de fabricante e revendedor em pregões presenciais 276. Segundo a SG, em pregões presenciais, os licitantes conhecem a identidade dos concorrentes, tornando menos relevante saber o valor do último lance da revendedora para decidir se deve competir.

Embora não haja obrigação de concorrência entre fabricantes e revendedores, para a SG, todos devem atuar como proponentes independentes em uma licitação pública. A SG menciona que a decisão de não concorrer geralmente dependia de certames específicos, e não era uma orientação geral da Hipolabor. Na visão da SG, evidências indicariam que a Hipolabor e a Rioclarense coordenavam suas participações, com orientações internas para "não disputar com a Rioclarense" e estratégias de bloqueio de pregão. A análise das provas, incluindo uma interceptação telefônica, será apresentada a seguir. Nesse sentido, a interceptação telefônica de n. 4.2.17, de 06/10/2010 cuja transcrição encontra-se na fl. 59 do Apartado n. 08700.012439/2014-03, de conversa entre Apolônio dos Santos (Gerente Comercial e Administrativo da Rioclarense) e Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §552) Diálogo 26 277. Como se vê do diálogo acima, Apolônio dos Santos (Gerente Comercial e Administrativo da Rioclarense) menciona que “cobriu” dois itens em um pregão em Vitória da Conquista/BA e que estaria com um estoque de um medicamento, pedindo a Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval) que “desse um toque” em André Magalhães (Diretor Administrativo da Hipolabor e da Sanval), ou seja, que a Hipolabor não concorresse com a Rioclarense no certame em questão. 278.

Chama a atenção, também, o trecho em que Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval) pergunta para Apolônio dos Santos (Gerente Comercial e Administrativo da Rioclarense) se ele não teria ninguém com quem tivesse entrosamento bom para que a Hipolabor pudesse ganhar a licitação. Ao que Apolônio dos Santos (Gerente Comercial e Administrativo da Rioclarense) responde que iria “arrumar” para Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval). 279. No dia seguinte, dia 07/10/2010, às 9h29, Apolônio dos Santos (Gerente Comercial e Administrativo da Rioclarense) liga diretamente para André Magalhães (Diretor Administrativo da Hipolabor e da Sanval), solicitando que a Hipolabor não competisse com a Rioclarense no pregão em questão: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §555) Diálogo 27 280. Algumas horas depois, às 14h46 do mesmo dia, Apolônio dos Santos (Gerente Comercial e Administrativo da Rioclarense) liga para Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval) para comentar o resultado do certame. Reclama que não teria classificado para a sessão de lances do medicamento Midazolam porque outra revendedora, a Costa Camargo, que também estava participando com a marca Hipolabor, entrou com um preço muito baixo. Ademais, queixa-se que, por culpa de André Magalhães (Diretor Administrativo da Hipolabor e da Sanval), ganhou Heparina a R$ 3,48, mesmo estando só a Hipolabor e a Rioclarense no pregão:

[ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §556) Diálogo 28 281. A SG oficiou a Secretaria de Saúde da Prefeitura Municipal de Vitória da Conquista/BA, solicitando dados para que se pudesse identificar o pregão mencionado, bem como o envio da sua ata de realização (SEI n. 692232). Todavia, considerando resposta (SEI n. 0715540), não foi possível identificar a licitação específica. Todavia, segundo a SG, resta claro o conteúdo ilícito da referida ligação telefônica, que se deu tanto antes quanto após o próprio pregão, a fim de solicitar que a fabricante Hipolabor não competisse com a revendedora Rioclarense: . [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 282. Além disso, o próprio interlocutor no áudio mencionado confirma que a Rioclarense venceu o lote de Heparina, apesar da disputa com a Hipolabor, que ocorreu devido a uma falha de comunicação. 283. Os Representados apresentam a seguinte explicação quanto à interceptação telefônica de n. 4.2.17, de 06/10/2010 cuja transcrição encontra-se na fl. 59 do Apartado n. 08700.012439/2014-03: O Sr. Apolônio dos Santos (Rioclarense) afirma que "cobriu lá" e pede para 'dar um toque no André". O termo "cobriu lá" significa que reduziu o preço dos referidos medicamentos e venceu a licitação. Pede para "dar um toque no André", pois, apesar de já tei o estoque de Medazolan - assim como o Sr. Renato Alves se certifica -, ainda precisava do:

fornecimento da Eparina para atender à licitação. Assim, tal trecho tem o condão dê pedir que a Hipolabor (Sr. Renato Alves e Sr. André Magalhães) não vendesse todo o seu estoque do medicamento Eparina, mas que guardasse uma parte para a sua aquisição pelo Sr. Apolônio dos Santos, de forma a evitar qualquer atraso na compra dos medicamentos pela Rioclarense e, como consequência, atraso no fornecimento ao licitante. Desta forma, revela-se que a Hipolabor não participou diretamente do processo licitatório em questão, mas apenas forneceu seu produto ao seu distribuidor. A Rioclarense foi quem vencera o certame. Assim, a conversa é normal, legítima e lícita. 284. A SG compreendeu, ao contrário do que alegaram os Representados, que se trata de participação coordenada na licitação entre a Hipolabor e a Rioclarense, visto que foi o representante da Rioclarense ligou para André Magalhães (Diretor Administrativo da Hipolabor e da Sanval) solicitando que a empresa não disputasse com a Rioclarense. 285. Em que pese esta conclusão da SG, com a devida vênia, considero que não há um significado uníssono a respeito do que significa “dar um toque” ou mesmo que distribuidor e fabricante estejam proibidos de debater política de estoque e de produto disponível.

Seja como for, ainda que o significado dos termos seja exatamente aquele que proposto pela SG, pelos motivos que já foram extensamente referidos no âmbito deste voto, compreendo que não basta avaliar, no caso em questão, o nível de rivalidade intramarca. Para se ter uma noção a respeito do que tal conduta significa, é imprescindível que houvesse o mínimo de avaliação da concorrência intermarcas. No entanto, sequer estão disponíveis os documentos mínimos da licitação em questão, em um caso em que Hipolabor competiu com o próprio revendedor: o que apenas contraria a própria denúncia em si. 286. A SG apresentou outro caso para substanciar sua denúncia. Abaixo, segue a conversa de 08/09/2010, identificada como 4.2.23, na fl. 46 do Apartado n. 08700.012439/2014-03, na qual Eugênio Neto (Gerente de Licitações da Drogafonte) verificou com Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) a “possibilidade de deixar a gente levar esse item”, demonstrando, mais uma vez, que não fazia parte da política geral da fabricante não concorrer com seus revendedores: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §561) Diálogo 29 287. Em defesa conjunta, os Representados Drogafonte e Eugênio José Gusmão da Fonte Filho identificaram que a conversa acima se refere ao Pregão Presencial n.

63/2010 promovido pela SESAB/FESBA/SAFTEC e alegaram que seu conteúdo diz respeito a uma solicitação de desconto legítima da relação entre fabricante e distribuidor. Mais uma vez, o diálogo foi tomado fora do contexto da relação de fabricante-distribuidor existente entre Hipolabor e Drogafonte. Ao ler novamente o diálogo, compreende-se que o Sr. Eugênio da Fonte estava solicitando de seu distribuidor um desconto que lhe possibilitasse baixar sua proposta no âmbito de um processo licitatório. O pedido de Eugênio para que "deixe a gente levar esse item" significa que a Drogafonte precisa de um desconto de seu fornecedor para que possa reduzir o preço de sua proposta final no certame, e vencer o contrato. 288. A SG considerou que a alegação dos Representados não se sustenta. Mencionou não ter tido qualquer explicação sobre o trecho [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS], que indicaria que a Drogafonte teve acesso à proposta inicial da Hipolabor, entregue em envelope fechado, antes mesmo da realização da sessão de lances no pregão presencial. O próprio interlocutor da conversa confirma que ainda não teve lance e que a sessão seria apenas no dia 10/09/2010, ou seja, dois dias após a conversa. 289. Dessa forma, a SG entende que o pedido feito em seguida [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] nada teria relação com possível desconto a ser dado pela fabricante. Pelo contrário, trata-se de um pedido de supressão de proposta para que a Hipolabor não concorresse com a Drogafonte.

290. Ademais, a publicação da ata de resultado do referido pregão (Documento Anexo 6, da defesa dos Representados, SEI n. 0128434) comprovaria que tanto a Drogafonte quanto a Hipolabor se classificaram no certame, além de outras doze empresas. No entanto, não foi apresentada a ata de realização do pregão com as sessões de lances de cada item. Uma vez que não foi possível localizá-la em pesquisas na internet, a SG enviou o Ofício n. 7993/2019 (SEI n. 692221) ao órgão licitante, solicitando informações sobre a licitação. No entanto, apesar de a SESAB ter recebido do ofício (SEI n. 701862), até o momento não houve qualquer resposta. 291. Novamente, não há qualquer informação a respeito do nível de rivalidade intermarcas na própria licitação (o que se dirá no mercado em questão). 292. Além disso, durante a realização de diligência de depoimento pessoal, questionado sobre a ligação transcrita acima, o Representado Eugênio José Gusmão da Fonte Filho afirmou que o número telefônico que a realizou não seria de sua propriedade. Em consulta ao seu próprio telefone, o depoente constatou que o número em questão era na verdade de seu filho, Eugênio José Gusmão da Fonte Neto, Gerente de Licitações da Drogafonte. Ademais, após ouvir o áudio referente à transcrição, confirmou que a voz do interlocutor identificado como “Eugênio” é a voz de seu filho, Eugênio Neto (Gerente de Licitações da Drogafonte). Cabe pontuar que esta pessoa física não é investigada no presente processo administrativo.

293. Segundo a SG, a transcrição revela que a revendedora Drogafonte participou de um certame de forma coordenada com a fabricante Hipolabor, pedindo que esta deixasse o item para que ela vencesse. Além disso, Eugênio Neto, Gerente de Licitações da Drogafonte, sabia o preço da proposta inicial da Hipolabor antes do pregão presencial, indicando comunicação prévia com um representante da Hipolabor. Documentos internos apreendidos na sede da Hipolabor também confirmam essa prática, orientando a não disputar com a Rioclarense. 294. Por exemplo, apresenta-se abaixo documento relacionado aos Pregões Presenciais n. 54/2008 e 55/2008, do Hospital Governador Israel Pinheiro – IPSEMG, colacionados, respectivamente à fl. 2.349 e 2.350. Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §569) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 295. Como pode se ver nas imagens acima, em vários lotes do pregão há uma marcação “x” ao lado, com a seguinte legenda ao final da página: “x= Ñ disputar c/ RC se eles estiverem cotando Hipolabor”. Isto é, nos itens indicados, o representante da Hipolabor não deveria concorrer com a Rioclarense se eles estivessem participando com medicamentos do laboratório em questão. De outro lado, como informado pelo Hospital Governador Israel Pinheiro –IPSEMG em resposta a ofício expedido pela, ambos os referidos pregões foram revogados e não chegaram a acontecer (SEI n. 0699654). 296.

Ou seja, nem mesmo em teoria é possível haver qualquer tipo de dano derivado deste leilão, mormente, derivado de uma relação entre fabricante e distribuidor, em um contexto vertical, no qual, caso o distribuidor ganhasse a licitação, o fabricante igualmente iria se beneficiar, em razão de uma lógica mercadológica simples. Não é praxe do Cade e de outras Autoridades de Defesa da Concorrência no mundo condenar este tipo de conduta. 297. Ainda assim, a SG verificou que, segundo a anotação de fl. 2.161, em relação ao Pregão Presencial n. 18/2009, realizado em 30/03/2009 pelo Fundo Estadual de Saúde do Estado da Bahia, no item 5 refere-se o seguinte: “Retirar proposta a pedido do André” (que a SG relacionou como sendo provavelmente André Magalhães (Diretor Administrativo e Sócio da Hipolabor e da Sanval): Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §571) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 298. Também no verso da fl. 2.636 consta anotação com os dizeres “* Ñ disputar c/ RC [riscado] marca Hipolabor” em relação ao Pregão Presencial 213/2009, realizado em 23/04/2009 pelo Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §573) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 299.

Conforme informado pelo referido órgão licitatório, o pregão teve por objeto registro de preço de item único e participaram apenas dois fornecedores, PH Distribuidora de Produtos Hospitalares Ltda., fornecendo medicamento do Laboratório Greenfarma, e a Representada Rioclarense, com medicamento da marca Hipolabor. O certame resultou fracassado em razão do preço inaceitável, sem registros de intercorrências ou recursos (SEI n. 0701038). 300. Neste caso, a Hipolabora não participou do leilão em questão. 301. Ora, condenar-se-ia o fabricante que não apresenta proposta de participação em uma licitação para não se canibalizar? Não parece correto considerar este tipo de conduta como cartel, em especial em um certame que foi anulado: o que levaria o Cade, igualmente, a classificar a conduta como um cartel vertical fracassado, sendo um tanto heterodoxa tal classificação. a) Relação entre fabricante e distribuidor no debate sobre bloqueio de pregão 302. Segundo a SG, em pregões presenciais, a prática analisada também servia como uma estratégia de bloqueio de pregão, onde o fabricante apresentava uma proposta inicial apenas para se classificar para a sessão de lances, sem intenção real de competir com os revendedores. Isso impedia que outras empresas, que realmente queriam competir, tivessem acesso ao pregão. 303.

Em que pese tal aspecto, considero que este aspecto diz respeito muito mais em relação ao desenho de como licitações são feitas e menos com uma relação propriamente de um nexo causal direto com diminuição do nível de concorrência do setor. Obviamente que há formas melhores para se desenhar uma licitação. Aliás, no documento intitulado “Medidas para estimular o ambiente concorrencial dos processos licitatórios: Contribuições do Cade”[45] , refere-se expressamente que não deve haver “desclassificação de empresas de futuras competições ou não removêlas imediatamente de uma lista de pré-qualificação por motivos que não sejam estritamente necessários”. 304. À medida em que o Poder Público adota um desenho regulatório que retira uma parte dos concorrentes da fase de lances, corre-se o risco de diminuir a concorrência nesta segunda fase, já que se espera que, agindo assim, aumente-se a competição em uma primeira etapa. De outro lado, ao agir assim e, igualmente, permitir que fabricante e distribuidor do próprio produto participem da licitação, o Estado acaba incorrendo em um risco ainda superior de diminuição da quantidade de players disponíveis capazes de concorrer de forma independente, direta e indiretamente nos certames. Tal fato é derivado do desenho da licitação em si. 305.

De todo modo, uma vez explicitada tal questão, a SG menciona que o processo analisado teve início com uma representação do Ministério Público de Minas Gerais, que apontou casos em que os preços apresentados pelos distribuidores eram menores que os dos próprios fabricantes, como observado nos pregões n. 26/2007 e 56/2008. Fabricantes como Hipolabor e Sanval apresentavam propostas iniciais superiores ou idênticas às de seus distribuidores e, na fase de lances, ofereciam lances de cobertura ou desistiam do item. 306. Confira-se, nesse sentido, o Lote 28 do Pregão Presencial para Registro de Preços n.56/2008, no qual Hipolabor e Rhamis apresentam proposta inicial com valor idêntico: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §577) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 307. Segundo a SG, a proposta inicial é entregue em um envelope fechado, sem que os demais licitantes tenham conhecimento até sua abertura, o que torna improvável que o valor exatamente idêntico apresentado pela fabricante e distribuidora seja mero acaso. 308. Além disto, a SG informa que a Rhamis foi criada pelos próprios sócios da Hipolabor que posteriormente a venderam. Na época do certame em questão, o quadro societário da empresa era composto por: Fernando Luís Prochnow (Presidente da Rioclarense) (40%), Leandro Rodrigues Carmo (20%) e Camila de Melo Campos Chaves Alves (40%) (SEI n. 0848588).

Esta última é irmã do Representado Felipe de Melo Campos Chaves (Assessor Jurídico da Rhamis) e esposa do Representado Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) (SEI n. 0848602). 309. Segundo a SG, um total de vinte licitantes apresentaram propostas iniciais para o referido lote, porém, como se trata de um pregão presencial, apenas as três empresas acima, que apresentaram os menores valores, foram classificadas para fase de lances, na qual a Rhamis restou vencedora, tendo a Hipolabor também manifestado interesse de registrar o mesmo preço de R$ 0,70. Dessa forma, a SG relata haver indícios de que a ora analisada participação coordenada de fabricante e revendedor em licitações também constitua uma conduta conhecida como bloqueio de pregão, isto é, uma estratégia utilizada para impedir que licitantes não alinhados com o conluio se classifiquem para a fase de lances em pregões presenciais. 310. Com a devida vênia, entende-se que esta estratégia diz respeito à dinâmica derivada do uso das regras do leilão pelos agentes do mercado verticalmente integrados. O referido bloqueio seria facilmente contornável se o Estado usasse outra regra ou norma de contratação. 311. Basta uma análise econômica básica no sentido de que fabricante irá ganhar de qualquer modo, com o sucesso do respectivo distribuidor de seu próprio produto.

A desistência da concorrência se dá por uma estratégia racional de não canibalização, sendo que eventuais estratégias prévia à licitação podem ser igualmente derivadas de uma necessária coordenação de agentes que integram a mesma cadeia vertical. Acreditar que um distribuidor é totalmente independente do seu respectivo fabricante significa ignorar que ambos os agentes ofertam um único produto e lucram em conjunto dentro de uma mesma cadeia logística. 312. Enfim, outros exemplos, igualmente, incorrem neste mesmo tipo de avaliação. 313. Com efeito, de forma semelhante, analisou o Lote 36 do mesmo certame. Novamente, a fabricante Hipolabor apresenta exatamente a mesma proposta inicial que seu revendedor, dessa vez a Rioclarense, sendo ambas classificadas para a fase de lances: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §581) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 314. Na fase de lances, apenas a Hipolabor apresenta um lance (R$ 2,4700), consagrando-se a vencedora ante à desistência das demais empresas classificadas. A SG considerou que tal fato evidenciaria que, em algumas situações, as revendedoras também poderiam oferecer propostas iniciais ou lances de cobertura em favor de sua fabricante. 315. Outra hipótese, no entanto, não aventada pela SG, seria de que não houvesse o referido ajuste. 316.

Também, no Lote 96, verifica-se a identidade de propostas iniciais entre a fabricante Sanval e a distribuidora Rioclarense, embora ambas não tenham se classificado para a fase de lances do item em questão: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §583) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 317. Ou seja, novamente, haveria a hipótese apenas, baseada em evidências indiretas, de um cartel vertical (se é que este termo seria viável), mas que não foi bem sucedido, justamente porque no mercado há a então importante concorrência intermarcas, referida apenas de maneira marginal no parecer: não explorada com profundidade necessária para se avaliar o mérito de debates de cunho vertical. 318. Por fim, no Lote 107, a fabricante Hipolabor e a distribuidora Rioclarense apresentaram proposta inicial com variação de exatamente R$ 10,00. Como apenas três empresas apresentaram proposta inicial para o referido lote, todas foram classificadas para a sessão de lances, porém, todas desistiram e a Rioclarense ganhou o registro com o preço inicialmente proposto: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §584) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 319. A mesma conduta foi identificada no Pregão n. 26/2007, também realizado pela Secretaria de Estado de Saúde de Minas Gerais.

Conforme pontua o Relatório do Laboratório de Tecnologia contra Lavagem de Dinheiro do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, observou-se que o preço praticado pelo distribuidor é menor que o preço do fabricante de seu produto nos lotes 18, 24, 25, 32, 40, 42, 44, 51, 78, 86, 90 e 92 (fl. 11). 320. Também, no Pregão n. 26/2007, se verifica a mesma estratégia dempreendida pela Hipolabor, Rioclarense e Rhamis, que apresentam propostas iniciais com valores próximos e variações constantes, e, muitas vezes, conseguiram se classificar para a sessão de lances juntas, conforme se verifica nos lotes destacados abaixo: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §586) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 321. Além disso, também os documentos internos apreendidos na sede da Hipolabor demonstram como a conduta sob análise foi utilizada em pregões presenciais. Nesse sentido, segue documento apreendido na sede da Hipolabor, colacionado na fl. 2.711, no qual consta anotação em relação ao Pregão Presencial n. 97/2010, realizado em 19/02/2010 pelo Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, segundo a qual o Representado André Magalhães (Diretor Administrativo da Hipolabor e da Sanval) teria solicitado que a Hipolabor entrasse no item 2 com o preço de R$ 4,50, bem como que não disputasse com a Rioclarense: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §587) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 322.

O órgão licitante enviou ao Cade a ata de realização do pregão presencial, na qual se verificou que a Hipolabor de fato apresentou proposta inicial no item no valor de R$ 4,50, ao passo que a Rioclarense apresentou proposta no valor de R$ 4,40, exatamente dez centavos a menos (SEI n. 0699354): Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §588) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 323. O órgão licitante confirmou que a Rioclarense, a Dimaci e a Hipolabor participaram do certame, cotando medicamentos da marca Hipolabor, enquanto Dupatri e Cristália participaram com produtos da marca Cristália(SEI n. 0701038).. As propostas iniciais da Hipolabor, Rioclarense e Dimaci tinham valores muito próximos, sugerindo uma possível estratégia de bloqueio de pregão. No entanto, outras duas empresas, incluindo a concorrente Cristália, também foram selecionadas. O preço final foi considerado inaceitável, e o item foi declarado fracassado. 324. Em outro pregão, documentos mostram orientações da Hipolabor para não disputar com a Rioclarense, com anotações indicando que o resultado foi favorável à Hipolabor.A este respeito, a fl. 2.090 contém anotações com orientações para o representante da Hipolabor atuar no Pregão Presencial n. 13/2009, realizado em 04/03/2009 pela Fundação Municipal de Saúde da Prefeitura Municipal de Teresina/PI.

Destacam-se que vários itens possuem uma marcação “x” ao lado, com a legenda ao final de “(x) ñ disputar c/ RC”, ou seja, não disputar com a Rioclarense, bem como algumas anotações ao final da página que parecem ter sido feitas após a sessão de lances, como a expressão “ganhamos”: [ACESSO RESTRITO] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §590) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 325. O órgão licitante encaminhou a ata para a sessão de lances e a ata de registro de preços em relação ao pregão presencial em questão, que, no entanto, contém apenas o primeiro classificado para cada item, sem maiores detalhamentos sobre todos os lances apresentados durante a sessão (SEI n. 0699413). Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §591) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 326. Ainda, quanto ao item 238, verificou-se que a Farmacon Ltda. realmente foi a vencedora pelo preço de R$ 3,762, cotando medicamento da marca Hipolabor. Ademais, apesar de não ter sido possível verificar quais empresas foram classificadas para a sessão de lances no lote em questão, devido à ausência de tal informação nos documentos enviados pelo órgão licitante (SEI n. 0699413), a anotação indica que a Hipolabor teria se classificado junto a duas de suas revendedoras, Rioclarense e Farmacon, e que não teria dado lances, conforme a expressão “sem lance. 327. Nesse mesmo sentido, também segue anotação referente ao mesmo certame colacionada à fl.

2.092, na qual constam os dizeres · “238 -> RC 3,90 -> Vencedor” e, logo abaixo · “Farmacon 3,762 -> cotaram errado”. 328. Destaca-se, ainda, anotação em relação ao item 252, do qual teriam participado da sessão de lance Rioclarense, Farmace e a própria Hipolabor, a qual não teria apresentado lances, de acordo com a expressão “sem lance”: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §593) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 329. De fato, a Farmace, cotando medicamento de marca própria, consagrou-se vencedora do item 252, pelo preço de R$ 0,48 (SEI n. 0699413). 330. Também na fl. 2091 consta documento referente ao mesmo pregão presencial com a marcação “x”, indicando que a Hipolabor não deveria competir com a Rioclarense, ao lado dos itens n. 168, 174, 201 e 202. Em relação a este último item, verificou-se que a Rioclarense se consagrou vencedora, cotando medicamento da marca Hipolabor, embora não tenha sido possível verificar que empresas apresentaram lances (SEI n. 0699413). 331. Nesse sentido, também segue anotação semelhante no verso da fl. 552,210 instruindo que a Hipolabor não disputasse com a Rioclarense nos itens 2, 5 e 8 do Pregão Presencial n. 41/2009, realizado em 07/05/2009 pela Secretaria de Estado de Saúde de São Paulo: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §596) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 332.

O órgão licitante em questão enviou a ata de realização do pregão, na qual se verifica que, no item 2, Rioclarense e a Hipolabor foram selecionadas para a fase de lances, com propostas, respectivamente de R$ 1,15 e R$ 1,10 (cinco centavos de diferença). Também foram selecionadas outras três empresas. Na sessão de lances, as empresas vão declinando, tendo a Rioclarense desistido na 3a rodada, até que só competem as fabricantes Novafarma e Hipolabor, a qual vence na 33a rodada com o preço de R$ 0,755 (SEI n. 0709241). 333. No item 5, a Hipolabor apresentou uma proposta inicial de R$ 1,60 e a Rioclarense de R$ 1,95, mas a Rioclarense não foi selecionada para a fase de lances devido à variação maior entre os valores iniciais. A SG considerou que neste caso a estratégia de bloqueio de pregão não foi utilizada ou houve falha de comunicação. A Hipolabor competiu com outras empresas, vencendo com R$ 1,3790. (SEI n. 0709241). No item 8, a Hipolabor e a Rioclarense apresentaram propostas iniciais muito próximas (de R$ 0,56 e R$ 0,57 respectivamente), , mas a Cristália, com preço mais competitivo, também foi selecionada, frustrando a estratégia. Anotações em documentos relativos ao Pregão Presencial n. 67/2009 também indicam essa prática. 334. Ora, novamente, indica-se que mesmo com a prática em questão, a concorrência intermarcas foi tal que o efeito deste tipo de comportamento estratégico foi nulo ou próximo de nulo. 335.

Outra anotação que também denota a referida prática em pregões presenciais é a colacionada no verso da fl. 579,211 em relação ao Pregão Presencial n. 67/2009, realizado em 02/06/2009 pela Secretaria de Estado de Saúde de São Paulo, relação aos itens 2 e 7: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §600) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 336. O órgão licitante em questão enviou a ata de realização do pregão, na qual se verificou que, no item 2, a Rioclarense e a Hipolabor apresentaram propostas iniciais com diferença de apenas um centavo, respectivamente, nos valores de R$ 0,39 e R$ 0,38. Segundo a SG, tais como as demais situações semelhantes vistas acima, a proximidade das propostas iniciais denotaria, segundo a SG, uma possível estratégia de bloqueio de pregão que, contudo, restou frustrada, visto que ambas as empresas não foram selecionadas para a sessão de lances (SEI n. 0709241). 337. Ou seja, as empresas assumiram o risco de realizar uma estratégia em conjunto para se valer das regras do certame, mas desconsideraram que, no mercado em questão, havia forte concorrência intermarcas. Ao não revelarem o seu preço mais competitivo na primeira fase, não foram sequer classificadas para a segunda etapa. Assim, dificilmente, este seria um caso de cartelização, mas de uso estratégico equivocado das normas de um leilão por parte de agentes verticalmente integrados. 338.

Quanto ao item 7, verificou-se que Rioclarense e Hipolabor apresentaram propostas iniciais com valores idênticos de R$ 0,81, tendo sido ambas selecionadas para a fase de lances junto a outras duas empresas. Na primeira rodada de lances, a Rioclarense e a Produtos Roche Químicos Farmacêuticos declinam. A Hipolabor continua competindo com a União Química -Farmacêutica Nacional SA até a 11a rodada, ganhando com o valor de R$ 0,519 (SEI n. 0709241): o que novamente indica rivalidade intermarcas. 339. Nesse mesmo âmbito, segue a anotação no verso da fl. 593, que instrui o representante da Hipolabor a não competir com a Rioclarense nos itens 3, 7 e 9 do Pregão Presencial n. 66/2009, realizado em 28/05/2009 pela Secretaria de Estado de Saúde de São Paulo: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §603) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 340. O órgão licitante em questão enviou a ata de realização do pregão, na qual se verificou que, no item 3, a Hipolabor não apresentou proposta inicial. Foram selecionadas para a sessão de lances, Rioclarense, Vidafarma Distribuidora de Medicamentos e Laboratório Teuto Brasileiro S.A. Iniciada a sessão de lances, Vidafarma declinou na primeira rodada e Teuto e Rioclarense concorreram entre si até esta última declinar na 11a rodada (SEI n. 0709241):

demonstrando que mesmo com eventual tentativa de uso estratégico de regras do leilão a favor da RioClarense e Hipolabor tais empresas não foram eficientes o suficiente para fazer frente à rivalidade intermarcas. 341. Já no item 7, Hipolabor e Rioclarense apresentam propostas iniciais nos valores de, respectivamente, R$ 0,43 e R$ 0,45, com dois centavos de diferença, tendo sido ambas selecionadas para a sessão de lances junto com a União Química. A Rioclarense declina na 3a rodada de lances, enquanto que a Hipolabor e a União Química competiram até que esta última vencesse na 9a rodada (SEI n. 0709241). Igualmente, a rivalidade intermarcas foi mais forte e impediu que ambas empresas pudessem se sagrar vencedoras do certame. 342. Por fim, no item 9, Hipolabor apresentou proposta inicial no valor de R$ 0,023, apenas dois milésimos de reais acima da Rioclarense, que propôs R$ 0,025. Não obstante, nenhuma das duas foi selecionada para a sessão de lances do item que, ao final, foi fracassado devido ao preço obtido ser inaceitável (SEI n. 0709241). 343. Tais evidências utilizadas pela SG apenas reforçam o quão frágil é este tipo de teoria que estaria punindo as empresas verticalmente integradas, em uma série de licitações, nas quais as mesmas sequer foram vencedoras, para empresas que não integraram qualquer acordo.

Gize-se, também, que não se está aqui a falar de um acordo entre competidores com produtos concorrentes, mas de agentes que integram a mesma linha de comercialização de produtos. Ou seja, neste tipo de hipótese, dificilmente eventual estratégia de uso das regras da licitação deveria ser considerada uma ilícito concorrencial, à medida em que, a combinação entre pessoas que são parêntes entre si e que possuem empresas com vínculos verticais, sequer foram eficientes o suficiente para se classificarem para a segunda etapa da licitação. b) Relação entre fabricante e revendedor em licitações considerando documentos dos TCCs 344. Segundo a SG, há evidências, ainda, de que a referida prática era adotada também por outros fabricantes, bem como outros revendedores que participavam de licitações públicas com seus medicamentos, tanto em pregões eletrônicos, quanto presenciais, constituindo uma prática comum entre os Representados. 345. Nesse sentido, seguem os documentos apresentados pelas Compromissárias de TCC. Em especial, o Documento n. 2 do TCC da Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda. (SEI n. 0247845) corresponde a uma cadeia de e-mails, na qual Akauan de Lucas Virtuoso (Auxiliar de Escritório da Dupatri) envia para Carlos Eduardo Ramirez (Representante Comercial da Novafarma) os : [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §608) 346.

Em seguida, Carlos Eduardo Ramirez (Representante Comercial da Novafarma) encaminha o referido e-mail para Lígia Balestra de Pina (Assistente Administrativa da Novafarma), informando que os preços máximo e mínimo que a Dupatri iria praticar no pregão eletrônico eram importantes para que a fabricante Novafarma pudesse identificar, no momento do pregão, com quem estava competindo: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §609) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 347. Conforme consta na ata do certame em questão, o Pregão Eletrônico n. 344/2010 realizado pela Secretaria Municipal da Saúde da Prefeitura de São Paulo, a Dupatri apresenta proposta inicial no valor exato que informou que entraria para a Novafarma: R$ 1,50. Ademais, seu único lance durante a sessão foi no valor de R$ 1,20, apenas um centavo abaixo do que informou que seria seu preço mínimo para a fabricante (R$ 1,21). Já a Novafarma deu apenas um lance, quando os lances já estavam abaixo do valor informado pela Dupatri. Porém, consagrou-se como vencedora do lote o laboratório Aurobindo Pharma Indústria Farmacêutica Ltda. com um medicamento de marca própria: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §610) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 348. Novamente, um caso de estratégia vertical, que a SG entendeu ser anticompetiva, por tentar bloquear, de forma não-bem sucedida, a vitória de rivais. Tal fato reforça a existência de rivalidade intermarcas no setor. 349.

A SG compreende haver indícios, ainda, de comunicações durante a própria sessão de lances, conforme se verifica do Documento 3 do TCC da Novafarma (SEI n. 0247845), no qual Douglas Peres de Araújo (Gerente de Compras da Dupatri) envia e-mail a Carlos Eduardo Ramirez (Representante Comercial da Novafarma) solicitando que este conversasse com Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma) para que ficassem : [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §611) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 350. Em sequência, Carlos Eduardo Ramirez (Representante Comercial da Novafarma) encaminha o e-mail acima para Lígia Balestra de Pina (Assistente Administrativa da Novafarma), indagando se poderiam “entrar em parceira” com a Dupatri naquele pregão eletrônico e, se positivo, que pediria [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §612) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 351. O certame ao qual se referem os e-mails acima é o Pregão Eletrônico n. 18/2011, realizado pelo Fundo Municipal de Saúde de São Vicente em 18/03/2011, mais especificamente, lotes 43 e 90. 352. O órgão licitante enviou a ata de realização do pregão (SEI n. 0708185), na qual se verifica que tanto Dupatri quanto Novafarma participaram dos dois itens, e que esta última inclusive ganhou o lote 90, embora não haja um detalhamento maior da sessão de lances: Fonte:

Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §613) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 353. Vê-se, novamente, que a estratégia não logrou sucesso, porque havia concorrência intermarcas! Por mais que arranjos verticais entre fabricantes e distribuidores buscassem coordenar estratégias entre si, se este tipo de arranjo vertical for ineficiente e houver concorrência intermarcas, as empresas apenas irão se autoprejudicar. 354. Mesmo assim, a SG preferiu tratar tais questões como se cartel fossem, afastando-se de como tais condutas são comumente tratadas na jurisprudência. 355. Em sentido similar, o Documento 4 do TCC da Novafarma SEI n. 0247845), demosntra que Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma), em resposta a pedido de cotação de Douglas Peres de Araújo (dessa vez como Representante de Compras da Rioclarense) para os lotes 4 e 5 do Pregão Eletrônico nº 252/2011, realizado pela Secretaria de Saúde do Estado do Ceará em 13.7.2011, informou que a Novafarma entraria [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §615) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 356. Segundo ressaltado pela SG, em pregões eletrônicos, os participantes não conhecem as identidades uns dos outros, o que visa promover a concorrência e dificultar conluios.

Mesmo que um fabricante e um revendedor do mesmo medicamento estejam competindo, eles não saberiam que estão concorrendo entre si, garantindo assim o menor preço para a Administração Pública. A única maneira de saber se apenas essas duas empresas permanecem na disputa seria através de comunicação durante o pregão ou um acordo prévio para se identificarem, o que frauda o processo licitatório. Embora haja indícios de intenção de comunicação entre as empresas, a ata do lote 5 do Pregão Eletrônico n. 252/201(SEI n. 0700070) mostra que Novafarma e Rioclarense competiram entre si, mesmo usando medicamentos da mesma marca. Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §617) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 357. Segundo a SG, a explicação mais provável para o comportamento acima é, precisamente, que, por algum motivo, as empresas não se comunicaram durante o pregão e não sabiam que estavam concorrendo uma com a outra. 358. Uma hipótese alternativa à da SG é que talvez sequer houvesse o mencionado acordo. 359. De todo modo, como já extensamente debatido, eventual discussão entre distribuidor e fabricante de um mesmo produto pode ser justificado por uma série de motivos, devendo-se ter uma análise mercadológica ampla a este respeito, ponderando-se eficiências, market shares e os eventuais prejuízos derivados da prática com eventual enfraquecimento da concorrência intermarcas.

No entanto, no caso acima, sequer houve enfraquecimento da concorrência intramarcas, motivo pelo qual não se pode usar como evidência de qualquer tipo de conduta. 360. Além disto, segundo a SG, no Documento n. 8 do TCC da Novafarma (SEI n. 0247845) consta cadeia de emails no qual Apolônio Fernandes (Gerente Comercial da Rioclarense) envia e-mail a Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma), com cópia para o endereço eletrônico da Diretoria da Rioclarense e para Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense) e Paulo Prochnow (Diretor da Rioclarense), solicitando cotação de medicamento para participação no item 4 do Pregão Presencial nº 051/2011, realizado no dia 21.10.2011 pela Secretaria da Saúde do Estado da Bahia/SESAB – Hospital Couto Maia. Em resposta, Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma) afirma que [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §619) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 361. O órgão licitante enviou a ata de realização do referido pregão presencial (SEI n. 0712331), na qual se verifica que tanto a Novafarma quanto a Rioclarense apresentaram proposta inicial, respectivamente, nos valores de 24,05 e 26,70, bem como outras nove empresas. De toda forma, a Rioclarense não se classificou para a fase de lances do certame e a Novafarma consagrou-se vencedora após competir com outras quatro empresas: Fonte:

Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §620) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 362. Já no Documento n. 12 do do TCC da Novafarma (SEI n. 0247845), Leonardo Oliveira (Gerente de Vendas da Rioclarense) envia e-mail para Juliano Rubio (Gerente comercial da Rioclarense), solicitando para verificar com a Novafarma se poderiam “tentar” vencer da Dupatri no item 1 do Pregão Eletrônico nº 154/2012, realizado em 07/05/2012 pelo Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual - IAMSPE: Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §621) [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 363. Conforme referido pela SG, chama a atenção o fato de a expressão “tentar” estar entre aspas no e-mail, indicando um possível tom de ironia. De toda forma, mais à frente na cadeia de e-mails Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma) apenas responde com os preços solicitados para 12 meses em anexo. No entanto, conforme verifica-se na ata do referido pregão (SEI n. 0704178), enviada pelo órgão licitante em resposta a ofício expedido por esta SG, a Rioclarense optou por participar do certame com medicamento da marca Tazpen, fabricado por outro laboratório, Agila Especialidade Farmacêuticas Ltda. Fabricante este que, ao final da sessão de lances, consagrou-se o vencedor do lote. 364. Ou seja, novamente, a evidência trazida sequer se enquadra na tese levantada pela SG. 365.

Deste modo, considerando os comentários que apresentei neste item III.3.3, considero que não houve uma análise apropriada desta relação entre fabricante e distribuidor. 366. Feitos estes comentários mais gerais, passo a avaliar a individualização das condutas. IV. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS IV.1. Dilma Mendes Luz 367. Deixo de fazer a individualização da conduta de Dilma Mendes Luz, visto que é compromissária de Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (TCC) com a SG/Cade (SEI 0556869). IV.2. Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda. 368. Deixo de fazer a individualização de conduta de Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda., visto que é compromissária de Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (TCC) com este Tribunal (SEI 0245020). IV.3. Prodiet Farmacêutica Ltda. (sucedida por Profarma Specialty S.A, atual CM PFS Hospitalar S.A.) 369. Deixo de fazer a individualização de conduta de Prodiet Farmacêutica Ltda. (sucedida por Profarma Specialty S.A, atual CM PFS Hospitalar S.A.), visto que é compromissária de Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (TCC) com este Tribunal (SEI 1163387). IV.4. Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda. 370. Em relação à participação da fabricante de medicamentos Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos, foram encontrados os seguintes indícios, conforme a tabela abaixo: Fonte: Nota Técnica nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE 371.

Durante a instrução processual, verificou-se que a Representada foi mencionada em diálogos entre os integrantes do cartel. As interceptações telefônicas exploradas durante a apresentação da PROVA 29 (Mídia SEI nº 0009371, item 4.1.1, fls. 2 e SEI 0009337 Mídia de Áudio Digital 3187387979_20110105161233_1_3910424, do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011110/2014-25) mostram Apolônio Santos (Gerente Comercial da Rioclarense) e Renato Silva (Presidente e Sócio do Grupo Hipolabor/Sanval) ajustando estratégias para forçar a adesão da Representada ao cartel. 372. Além disso, a Representada é mencionada em uma anotação feita por Luiz Eustáquio da Silva (Gerente Comercial do Grupo Hipolabor/Sanval) (SEI 0008947, fl. 1.392 verso, Apartado nº 08700.011111/2014-70), indicando “Torrent – Cristália – Teuto – acordo”. O documento, contudo, não forneceu outros detalhes sobre este suposto acordo, e não foram apresentadas provas suficientes da adesão das empresas mencionadas na anotação. [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 373. Com base nesses elementos, conclui-se que os indícios coletados contra a Representada Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda. são insuficientes para uma condenação. Portanto, em consonância com as recomendações da SG/Cade, PFE e MPF e com o voto do Conselheiro-Relator e da Conselheira Lenisa Prado, voto pelo arquivamento do processo administrativo por falta de provas conclusivas sobre a culpabilidade da Representada. IV.5.

Laboratório Teuto Brasileiro S.A. 374. O Laboratório Teuto Brasileiro S.A. é uma fabricante de medicamentos, e nos autos há os seguintes indícios de que teria participado do acordo de preço de venda de medicamentos entre fabricantes: 375. Os elementos coletados em desfavor da Representada têm origem em diligências de busca e apreensão realizadas no âmbito da “Operação Panaceia”. Tais elementos foram anexados às fls. 1.353 e 1.392 do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011111/2014-70. Trata-se de anotações feitas em letra cursiva na agenda de Luiz Eustáquio da Silva (Gerente Comercial do Grupo Hipolabor/Sanval). 376. Na primeira anotação, às fls. 1.353, são indicados preços de medicamentos vendidos por diversos laboratórios farmacêuticos, inclusive os praticados pelo Teuto Brasileiro. Apesar de figurar no documento acima, não há prova nos autos que confirme que a informação sobre os preços praticados pelo Laboratório Teuto Brasileiro foi fornecida como resultado de compartilhamento ilícito de informações concorrencialmente sensíveis ou se foi obtida de forma lícita em pesquisa de mercado promovida pelo Grupo Hipolabor/Sanval. 377. A prova contida na fl. 1.392, já mencionada anteriormente, contém uma anotação indicando: “Torrent – Cristália – Teuto – acordo”. Em seu depoimento, Luiz Eustáquio Silva explicou que essa anotação se referia a um pedido do cliente Maués Lobato Comércio e Representações Ltda. para que a Hipolabor recebesse de volta mercadorias não vendidas.

Segundo Luiz Eustáquio Silva, tal prática costuma ser feita para “dividir prejuízos”, ou seja, para que o fabricante compartilhe a perda financeira com o revendedor, evitando que este último sofra um prejuízo total pela mercadoria que não conseguiu vender. Além disso, afirmou que os outros laboratórios mencionados na anotação (Torrent, Cristália e Teuto) fariam acordos similares com seus revendedores. Em outras palavras, essas empresas também estariam dispostas a aceitar o retorno de produtos não vendidos e a dividir os prejuízos com os revendedores, adotando a mesma prática que a Hipolabor.[46] 378. Embora o argumento pareça pouco relacionado ao conteúdo da anotação, não há nos autos elementos que indiquem a existência de um acordo da Hipolabor com a Teuto ou que esclareçam os termos em que este suposto acordo teria ocorrido, nem que elucidem a participação das empresas Torrent e Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda. no ilícito. 379. Dessa forma, em consonância com as recomendações da SG/Cade, PFE e MPF, e com o voto do Conselheiro-Relator e da Conselheira Lenisa Prado, ante a ausência de provas suficientes para a demonstração efetiva do envolvimento da Representada no ilícito, voto pelo arquivamento do feito em favor da Representada Laboratório Teuto Brasileiro S.A. IV.6. Mafra Hospitalar Ltda. (atual CM Hospitalar S.A.) 380.

As provas apresentadas no processo, especialmente as obtidas durante a busca e apreensão na sede da Hipolabor, contêm as seguintes referências à Representada Mafra Hospitalar Ltda. (atual CM Hospitalar S.A.), conforme mostrado na tabela abaixo: 381. Em anotação do dia 04/03/2008 (fl. 1.353), consta reclamação da distribuidora Mafra de que a Rioclarense estava praticando preços de licitação pública, que são mais baixos, no mercado privado, dificultando a concorrência: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 382. O Representado Luiz Eustáquio Silva (Gerente Comercial da Hipolabor), autor da anotação, bem como a Hipolabor e a Sanval, explicaram em suas defesas que as anotações refletem discussões comuns de mercado sobre preços e estratégias de negociação entre fornecedores e distribuidores. O termo “Restrição Midazolam” indicaria que a distribuidora Mafra decidiu não comprar o medicamento Midazolam, por exemplo. “RC vendendo privado preço público” seria uma reclamação da Mafra de que a Rioclarense estaria vendendo no mercado privado a preços equivalentes aos preços praticados nas licitações públicas, que geralmente são mais baixos. A Mafra, então, buscava renegociar os preços de aquisição dos medicamentos com a Hipolabor para se tornar mais competitiva frente à Rioclarense. 383. Além desta, há a anotação na fl.

1.393, que sugere uma suposta reunião entre concorrentes, um dos Representados, Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense), afirmou em seu depoimento pessoal que se lembrou de uma reunião com Julian (Gerente Comercial da Mafra), Armando Pedro Tortelli (Sócio-proprietário da Prodiet), e alguém representando a Hipolabor e Sanval, não conseguindo precisar se foi Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval). No entanto, não soube detalhar o assunto discutido, mas tinha certeza de que não se referia a nenhum certame.[47] Sobre a mesma anotação, outros Representados forneceram versões divergentes quanto aos participantes, ao tema e à natureza da reunião. [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 384. Portanto, considerando que os indícios relacionados à Representada se limitam a menções unilaterais em anotações em uma agenda de um funcionário da Hipolabor e que durante a instrução não foi possível obter uma confirmação inequívoca de sua participação na reunião ou nas condutas investigadas, seguindo as recomendações da SG/Cade, PFE e MPF, e em consonância com o voto do Conselheiro-Relator e da Conselheira Lenisa Prado, voto pelo arquivamento do processo administrativo em relação à Representada Mafra Hospitalar Ltda. (atual CM Hospitalar S.A.) por falta de provas. IV.7. Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. 385. A Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. atuava como revendedora de medicamentos.

Ela foi mencionada em diálogo interceptado entre Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) e Paulo Augusto (Diretor Next Farma e antigo Diretor Comercial da Macromed) em 24 de agosto de 2010: 386. Segue abaixo a transcrição do trecho da interceptação telefônica em que a Merriam é mencionada pelo interlocutor Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval). Na ocasião, Renato Silva relatou a Paulo Augusto que conversou com Altisberto Martins da Novafarma sobre as notas fiscais de que teve conhecimento, as quais comprovavam o descumprimento de um acordo de fixação de preços por tal empresa. Durante o relato, Renato Silva mencionou que disse a Altisberto Martins que Júlio (Gerente de Compras da Macromed) lhe forneceu notas fiscais da : [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] .[48] [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §310). 387. Como se verifica, a Representada é mencionada como uma das revendedoras que teria comprado medicamentos da Novafarma abaixo do preço de venda combinado no acordo entre fabricantes. Não obstante, apesar de se afirmar na conversa que os Representados teriam tido acesso à nota fiscal que comprovaria o preço da referida venda, o conteúdo da interceptação telefônica não é suficiente para, por si só, demonstrar que a Merriam tinha conhecimento do acordo e que teria participado do monitoramento do acordo entre fabricantes. 388.

Trata-se, aparentemente, de conduta unilateral praticada por pessoa não vinculada à empresa, neste caso, Júlio Issao Miyaoka (Gerente de Compras da Macromed). Assim, não é possível afirmar com grau suficiente de certeza que a empresa tenha se filiado ao cartel. 389. Ausentes elementos suficientes para comprovar, acima de qualquer dúvida razoável, o envolvimento da empresa Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. no ilícito sob escrutínio, voto pelo arquivamento do feito em favor da empresa Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda, em consonância com as conclusões da SG/Cade, PFE e MPF e do voto do Conselheiro-Relator e da Conselheira Lenisa Prado. IV.8. Torrent do Brasil Ltda. 390. A Torrent do Brasil Ltda. é um laboratório fabricante de medicamentos mencionado em um documento apreendido na sede da empresa Hipolabor. Este documento foi identificado como parte do Apartado Restrito nº 08700.011111/2014-70, fl. 1.392 verso: 391. Como já mencionado, em relação à anotação na fl. 1.392, que contém o trecho: “Torrent – Cristália – Teuto – acordo”, o Representado Luiz Eustáquio Silva (Gerente Comercial da Hipolabor), autor da anotação, explicou em seu depoimento pessoal que essa anotação se referia a um pedido do cliente Maués Lobato Comércio e Representações Ltda. para que a Hipolabor recebesse de volta a mercadoria não vendida, visando “dividir prejuízos”.

Ele afirmou que os demais laboratórios mencionados (Torrent, Cristália e Teuto) também fariam acordos similares com seus revendedores quanto aos produtos remanescentes. 392. Não foram identificadas outras provas que comprovassem a existência do suposto acordo anticoncorrencial envolvendo a Torrent do Brasil Ltda. Dessa forma, verifica-se a insuficiência de provas para demonstrar de forma inequívoca a participação da representada na conduta investigada. 393. Consequentemente, em consonância com as recomendações da SG/Cade, PFE e MPF, e em concordância com votos anteriores, voto pelo arquivamento do feito em relação à Representada Torrent do Brasil Ltda. IV.9. Eugênio José Gusmão da Fonte Filho 394. Eugênio José Gusmão da Fonte Filho, Diretor Presidente da Drogafonte, foi inicialmente indicado como participante em um suposto diálogo conforme consta da interceptação de número 4.2.23, na fl. 46 do Apartado n. 08700.012439/2014-03. No entanto, o Representado afirmou que o número telefônico responsável pela ligação não era de sua propriedade, constatando que o número em questão pertencia, na verdade, a seu filho, Eugênio José Gusmão da Fonte Neto, Gerente de Licitações da Drogafonte.[49] 395. Assim, os seguintes indícios dizem respeito à participação do Representado nas condutas investigadas: 396.

Segue abaixo a transcrição da interceptação telefônica de conversa entre Gustavo Magalhães (Diretor Comercial e Sócio da Hipolabor e Sanval) e Flávia Barbosa (funcionária da Rioclarense), (4.4.6, fl. 50, áudio disponível na Mídia SEI 0009233 – Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §388) Diálogo 13 397. Gustavo Magalhães refere-se a Eugênio como “Eugênio Neto”, confirmando que se referia a Eugênio José Gusmão da Fonte Neto (Gerente de Licitações da Drogafonte), e não ao representado Eugênio José Gusmão da Fonte Filho. 398. De todo modo, como já ressaltado, no diálogo acima, há um concorrente que solicita carta de credenciamento exclusiva e Gustavo Magalhães (Diretor Comercial e Sócio da Hipolabor e Sanval) nega o pedido. Tal fato não representa ilícito por si só. De outro lado, mesmo que houvesse uma estrutura verticalizada, em que há distribuidores exclusivos para atuar em uma ou em outra parte do território tal não significa, necessariamente, que daí se possa pressupor um cartel ou arranjo anticompetitivo. Ou seja, não é possível usar esta evidência como prova de cartel. 399. Outra interceptação eletrônica onde o Representado foi mencionado ocorreu em 24 de agosto de 2010. Trata-se de um diálogo entre Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) e Paulo Augusto (Diretor Next Farma e antigo Diretor Comercial da Macromed) (SEI 0009233, item 4.2.3 na fl.

42 dos autos e SEI 0009230 Arquivo de Mídia digital 3187387979_20100824192814_1_3633614 do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011110/2014-25). 400. Durante a conversa, Paulo Augusto perguntou a Renato Silva sobre notas fiscais emitidas por Altisberto Martins. Renato respondeu que havia falado com Martins, que mencionou que essas notas seriam “história de vendedor”. No entanto, Renato relatou que Júlio lhe mostrou três notas fiscais da Novafarma. 401. Renato continuou explicando que falou para Alberto Martins que Júlio havia mostrado as notas e disse que Martins era “bobo” porque “as notas da Nextfarma tudo vão parar na Macromed, da Macromed vão parar na Nextfarma”. Renato então mencionou que certificou Altisberto Martins de que Eugênio, da Drogafonte, era seu amigo e lhe havia mostrado uma nota fiscal. Além de Eugênio, Renato também mencionou outras empresas ligadas ao cartel, como Apolônio da Rioclarense e um representante da Nextfarma não identificado expressamente. Apesar das empresas negarem, Renato viu as notas fiscais e disse que Eugênio lhe mostrou uma dessas notas, confirmando as transações entre as empresas. 402. Entendo que em tal diálogo Eugênio, tanto Neto como Filho, não participaram do diálogo, sendo apenas provas indiretas: que não permitem compreender o contexto em que um fabricante conversou com o seu respectivo distribuidor. Assim, este tipo de evidência é frágil contra Eugênio (Neto e Filho). 403. Outro indício referido foi a interceptação 4.2.23, fl.

46 do Apartado n. 08700.012439/2014-03, onde Eugênio José Gusmão da Fonte Neto solicita à Hipolabor que deixe um item para que a Drogafonte possa vencer no Pregão Presencial nº 63/2010, realizado pela Secretaria de Saúde do Estado da Bahia: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §561) Diálogo 29 404. Como já ressaltei ao longo do voto, entendo que não há problema haver uma estratégia verticalizada entre distribuidor e fabricante em uma licitação. Para tecer qualquer consideração a respeito desta conduta entre elos verticais seria necessário avaliar, minimamente, o nível de rivalidade intermarcas, além de uma série outras questões. Reputa-se lícita a tentativa de não-canibilização da própria cadeia logística, em especial considerando os vários indícios de rivalidade intermarcas e a jurisprudência sobre este tipo de relacionamento entre diferentes elos. 405. Desse modo, devido à insuficiência de provas a demonstrar de forma inequívoca a participação do Representado Eugênio José Gusmão da Fonte Filho na conduta investigada, voto pelo arquivamento do feito em favor do Representado, em consonância com a interpretação da SG/Cade, PFE e MPF. 406. Pelo que expus, também, entendo não ser razoável sugerir abertura de processo contra Eugênio José Gusmão da Fonte Neto (Gerente de Licitações da Drogafonte). IV.10. Lúcio Mauro Santos Broseguini 407.

Lúcio Mauro Santos Broseguini era Representante Comercial da revendedora Prodiet Farmacêutica Ltda. (atual Profarma Specialty S.A.) e é mencionado em um documento apreendido na sede da Hipolabor relacionado ao acordo entre revendedores: 408. A anotação apreendida na sede da Hipolabor na agenda de Luiz Eustáquio da Silva (Gerente Comercial do Grupo Hipolabor/Sanval) é iniciada com a indicação: “Mauro – Tabela PMC”. Abaixo da anotação é indicado um endereço de correio eletrônico: “mcsilva@terra.com.br”. [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 409. Em sua defesa, Lúcio Mauro Santos Broseguini asseverou que não é titular do endereço eletrônico “mcsilva@terra.com.br”. Alegou que não manteve relação empregatícia com a Prodiet e que o contrato de prestação de serviços de Representação Comercial com a empresa se iniciou apenas um ano depois da data do referido documento – em 9 de outubro de 2008 – e encerrado em 21 de outubro de 2013. 410. De fato, em seu depoimento pessoal, Luiz Eustáquio Silva (Gerente Comercial da Hipolabor), autor da referida anotação, identificou que a pessoa mencionada nela seria Mauro César Silva, Representante Comercial Autônomo da Hipolabor e Sanval no Paraná.[50] 411.

O contexto fático probatório é insuficiente para a prolação de decisão condenatória, razão pela qual voto pelo arquivamento do processo administrativo em favor de Lúcio Mauro Santos Broseguini, em consonância com as conclusões da SG/Cade, PFE e MPF e dos Conselheiros Sérgio Ravagnani e Lenisa Prado. IV.11. Leonardo Teixeira Alves de Oliveira 412. Leonardo Teixeira Alves de Oliveira era Gerente Comercial da Rioclarense, e a evidência que sugere sua possível participação na conduta investigada está contida no Documento 12 – SEI 0247845. Esse documento refere-se a mensagens eletrônicas em que Leonardo foi destinatário e remetente, indicando uma possível coordenação entre fabricante e revendedor em licitações públicas: 413. No documento mencionado, Leonardo Teixeira Alves de Oliveira envia um e-mail a Juliano Rubio (Gerente Comercial da Rioclarense), pedindo que verificasse com a Novafarma a possibilidade de “tentar” (entre aspas) vencer a Dupatri no item 1 do Pregão Eletrônico nº 154/2012, realizado em 07/05/2012 pelo Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual - IAMSPE: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 414. Em seguida, Julio Rubio envia a Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma) o seguinte e-mail: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 415. A resposta de Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma) apenas fornece em anexo os preços solicitados para um período de 12 meses.

Durante a investigação, verificou-se que a Rioclarense optou por participar da licitação com o medicamento da marca Tazpen, fabricado por outro laboratório, Agila Especialidade Farmacêuticas Ltda., que acabou ganhando o lote ao final da sessão de lances (SEI 0704178). 416. Como já me manifestei, entendo que a relação, da maneira como foi exposta, entre fabricante e distribuidor não constitui cartel. 417. Assim, em consonância com as considerações da SG/Cade, PFE e MPF, bem como os votos anteriores de Sérgio Ravagnani e de Lenisa Prado, considerando que os indícios contra o Representado Leonardo Teixeira Alves de Oliveira não são suficientes para provar de forma conclusiva sua participação nas práticas investigadas, voto pelo arquivamento do feito em relação ao Representado por falta de provas conclusivas. IV.12. Netfarma Comercial Ltda. – ME 418. A empresa Netfarma Comércio On Line S.A. foi incluída no polo passivo do processo administrativo devido à menção do nome "NET FARMA" nos resumos de áudios dos Autos Circunstanciados de Interceptação Telefônica. No entanto, a Netfarma Comércio On Line S.A. argumentou que não poderia ser responsabilizada, pois foi constituída em 2012, após os fatos investigados, que ocorreram entre 2007 e 2011. A Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) então corrigiu o polo passivo, excluindo a Netfarma Comércio On Line S.A. e incluindo a Netfarma Comercial Ltda. - ME.

Esta última foi declarada revel por não se manifestar no processo, mesmo após ser notificada. Durante a investigação, foi identificado que "Paulo Augusto", mencionado em um áudio interceptado, era o antigo Diretor Comercial da Macromed e posteriormente adquiriu a "Netfarma". A SG também buscou identificar os titulares de números telefônicos relacionados ao caso, confirmando que um dos números pertencia à Next Farma Comércio Ltda. 419. Deste modo, a SG concluiu que ocorreu um erro material na inclusão da Netfarma Comercial Ltda – ME no polo passivo do processo administrativo, devido à semelhança de seu nome com o mencionado nos áudios das interceptações telefônicas, sendo a pessoa jurídica correta a Next Farma Comércio Ltda, CNPJ 05317471000141. 420. Por isto, sugeriu que a Representada Netfarma Comercial Ltda – ME seja excluída do polo passivo do presente processo administrativo diante do erro material identificado. Em consonância com as considerações da SG/Cade, PFE e MPF, bem como os votos anteriores de Sérgio Ravagnani e de Lenisa Prado, voto pela exclusão da Netfarma do pólo passivo. IV.13. Hipolabor Farmacêutica Ltda. 421. Do ponto de vista probatório, pode-se indicar: Acordo de preço de venda de medicamentos entre fabricantes Interceptações telefônicas · 4.2.2, fls. 42 dos autos, áudio Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 4.2.3, fl. 42 dos autos, áudio Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25). · 4.2.5, fl.

42 dos autos, áudio Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 4.2.9, fls. 56 dos autos, áudio Mídia SEI nº 0009303 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 4.2.18, fl. 60 dos autos, áudio Mídia SEI nº 0009303 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 4.1.1, fls. 63 dos autos, áudio Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25). · 3187387979_20110107163748_1_3913960, Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº08700.011110/2014-25) · 3187387979_20100826162145_1_3640452, Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 8700.011110/2014-25) · 4.4.6, fl. 50, áudio em Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 3187387979_20110107163748_1_3913960, Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 8700.011110/2014-25) · 3184917802_20110113135103_1_3922239, Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 8700.011110/2014-25) · 3184917802_20110113143432_1_3922314, Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 8700.011110/2014-25) · 4.1.11, à fl. 65, áudio em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 3184917802_20110113150544_1_3922387, Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº08700.011110/2014-25) · 4.1.12, à fl. 66, áudio em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 3184917802_20110113151231_1_3922406, Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº08700.011110/2014-25) · 4.1.13, nas fls. 67, áudio em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 4.2.16, fl.

58, áudio na Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 3187387979_20110411105031_1_3979417, disponível na Mídia SEI nº 0009492 (Apartado Restrito nº · 08700.011110/2014-25) Documentos físicos -busca e apreensão (Apartado Restrito nº 08700.011111/2014-70) · fl. 1.478 · fl. 1.483 · fl. 1.353, verso · fl. 1.356 verso · fl. 1.393 · fl. 1.598 422. Muito embora a SG tenha indicado as provas abaixo referidas para condenação, não irei usar estes documentos como fundamento da condenação, por compreender que a relação entre fabricante e revendedor é lícita, mesmo nas condições apontadas: Participação coordenada de fabricante e revendedor em licitações Interceptações telefônicas · 4.2.6, fl. 54 do Apartado n. 08700.012439/2014-03 3187387979_20101005144505_1_3788804, Mídia SEI nº 0009303 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 4.2.17, fl. 59 do Apartado n. 08700.012439/2014-03 3184917802_20101007092905_1_3791366, Mídia SEI nº · 0009303 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) 3187387979_20101007144635_1_3791991, Mídia SEI nº · 0009303 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 4.2.23, fl. 46 do Apartado n. 08700.012439/2014-03 Documentos físicos -busca e apreensão (Apartado Restrito nº 08700.011111/2014-70) · fl. 2.147 · fl. 2.144 · fl. 735 · fl. 872 · fl. 825 · fl. 2.291 e 2.292 · fl. 1.913 · fl. 238 · fl. 1.486 · fl. 2.349 e 2.350 · fl. 2.161 · fl.

2.636 Bloqueio de pregão -Participação coordenada de fabricante e revendedor em licitações Relatório MP/MG, LAB-LD fls. 03-25 (Apartado Restrito n. 08700.012439/2014-03) Documentos físicos -busca e apreensão (Apartado Restrito nº08700.011111/2014-70) · fl. 2.711 · fl. 2.090 · fl. 2.092 e 2.091 · fl. 552, verso · fl. 579, verso · fl. 593 frente e verso 423. Assim, em que pese exista alguma discordância, a conclusão principal se mantém: há um extenso acervo probatório em relação à Hipolabor, em que grande parte das evidências já foi analisada anteriormente. 424. Segundo a SG, “o alto escalão da pessoa jurídica em questão estava envolvido no centro de todas as condutas descritas acima, atuando sempre em benefício da Hipolabor e em prejuízo da Administração Pública”. O Conselheiro-Relator referiu que “a Hipolabor foi a grande organizadora do cartel”. 425. Portanto, tendo em vista as considerações da SG/Cade, PFE e MPF, bem como os votos anteriores de Sérgio Ravagnani e de Lenisa Prado, reitero todas as provas citadas, já comentadas anteriormente, e que caracterizam ações anticompetitivas. Neste sentido, voto pela condenação da representada Hipolabor, nos termos do artigo 20, incisos I, II, III e IV, combinado com o artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. IV.14. André Neves de Magalhães 426.

André Neves de Magalhães ocupava o cargo de Diretor Administrativo e era Sócio das empresas Hipolabor e Sanval, ambas fabricantes de medicamentos e líderes do cartel. Segundo a SG, há as seguintes provas nos autos de seu envolvimento em ilícitos: 427. Como já ressaltei, entendo que a relação entre fabricante e revendedor é lícita, mesmo nas condições apontadas 428. Cabe avaliar o teor dos diálogos que foram trazidos, se os mesmos representam ou não evidência de conduta colusiva. 429. Inicio a análise pelos telefonemas que André teve com Paulo César Prochnow (Diretor da Rioclarense) em 13 de janeiro de 2011. Às 13h52min (Mídia SEI 0009331 – 3184917802_20110113135103_1_3922239 – Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25), ambos conversaram sobre o Pregão Eletrônico realizado pelo Município de São Paulo para a compra de ácido fólico. 430. Paulo César Prochnow (Diretor da Rioclarense) informou a André Neves de Magalhães que todos os participantes da licitação se cadastraram para vender produtos Hipolabor. Em resposta, André garantiu que forneceria credenciamento exclusivo à Rioclarense. Com essa garantia, Paulo César Prochnow ficou satisfeito e informou que faria um lance de R$ 1,49 (um real e quarenta e nove centavos). Sabendo que os concorrentes não tinham credenciamento, ele não reduziria o valor, garantindo a venda pelo preço estabelecido pelo cartel (diálogo 15): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte:

Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §400) Diálogo 15 431. Como já extensamente me manifestei, entendo lícita a estratégia de não-canibalização da mesma rede, não podendo tal manifestação ser tida como evidência de cartel. 432. Após, André Neves de Magalhães e Paulo César Prochnow tiveram uma segunda conversa telefônica às 14h34min (Mídia SEI 0009331 – 3184917802_20110113143432_1_3922314 – Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25). 433. Paulo César Prochnow ligou para informar que, por não ter acesso à identidade dos participantes do pregão, não sabia quem estava apresentando lances abaixo do valor esperado. Naquele momento, o lance da Rioclarense era de R$ 1,399. 434. André Neves de Magalhães aconselhou Paulo César Prochnow a não oferecer lances abaixo desse valor, afirmando que a Hipolabor não forneceria credenciamento a nenhuma empresa que ofertasse preços inferiores a esse patamar: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, 403) 435. Paulo César Prochnow fez um novo contato telefônico às 15h05min (Mídia SEI 0009371 – 3184917802_20110113150544_1_3922387 – Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25). Durante esta ligação, Paulo informou a André que a Rioclarense havia acertado com Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor/Sanval) a oferta do produto por R$ 0,80 (oitenta centavos): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte:

Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §409) 436. O fato de ter alguém diminuindo preços significa evidência de concorrência. 437. Os telefonemas daquele dia foram concluídos com uma última ligação às 15h07min (Mídia SEI 0009371 – 3184917802_20110113151231_1_3922406 – Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25). Nesta ligação, Paulo César Prochnow informou a André Neves de Magalhães que a Rioclarense havia feito seu último lance pelo preço de R$ 0,9388 (noventa e três centavos e oitenta e oito centésimos): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §413) 438. Cito também telefonema em que André Neves de Magalhães pede a Juliana (funcionária da Hipolabor, sem cargo especificado) que informe a Marcos Guzzo (Representante da Hipolabor) para não competir com a Rioclarense e permitir que esta última ganhe (Mídia SEI 0009264 – 3184917802_20101007093026_1_3791368 – Apartado de Acesso Restrito 08700.011110/2014-25): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §689) 439. Tal evidência denota apenas uma estratégia de cunho vertical em que o fabricante e o seu respectivo distribuidor pretendiam ter uma estratégia integrada, não canibalizando suas margens. 440. Além disso, observa-se que havia um documento apreendido na sede da Hipolabor (SEI 1002570, fl.

2.711), que contém uma anotação relacionada ao Pregão Presencial nº 97/2010, realizado em 19/02/2010 pelo Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo. Segundo essa anotação, o Representado teria solicitado que a Hipolabor participasse do item 2 com o preço de R$ 4,50 e não competisse com a Rioclarense: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 441. Novamente, compreendo que é lícito ao fabricante, em um mercado com elevada concorrência intermarcas, abster-se de concorrer com sua própria rede de distribuição, para focar na produção de fármacos ao invés de focar sua atenção em questões logísticas, sabendo-se de antemão, que não se tratam de dois agentes totalmente independentes. À medida em que a RioClarense ganhasse a licitação e revendesse produtos farmacêuticos ao poder público, estaria apenas distribuindo os produtos da própria Hipolabor. Compreender que uma estratégia comercial nesta relação e neste contexto é capaz de significar cartel é uma atitude que pode comprometer questões logísticas relevantes e incentivar a canibalização da cadeia logística, mesmo na presença de rivalidade intermarcas. 442. Deste modo, peço vênia às opiniões contrárias e voto pelo arquivamento do processo em relação ao Representado André Neves de Magalhães, pelos motivos expostos anteriormente. IV.15. Gustavo Neves de Magalhães 443.

Gustavo Neves de Magalhães ocupava o cargo de Diretor Comercial e era Sócio da Hipolabor Farmacêutica Ltda e Sanval Comércio e Indústria Ltda., fabricantes de medicamentos. A SG apontou as seguintes provas em relação ao representado: 444. O representado aparece no diálogo 13, no trecho da interceptação identificada como 4.4.6, fl. 50, cujo áudio encontra-se disponível na Mídia SEI 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §388) Diálogo 13 445. Como já referi ao longo do texto, considerando o texto do artigo 5º. Da Portaria GM/MS 2.814/1998 , tratava-se de prerrogativa da empresa detentora do registro credenciar a empresa que entender adequada. No diálogo acima, há um concorrente que solicita carta de credenciamento exclusiva e Gustavo Magalhães (Diretor Comercial e Sócio da Hipolabor e Sanval) nega o pedido. De outro lado, mesmo que houvesse uma estrutura verticalizada, em que há distribuidores exclusivos para atuar em uma ou em outra parte do território não significa, necessariamente, que daí se possa pressupor um cartel ou arranjo anticompetitivo. A avaliação de distribuição exclusiva para parte do território refere-se a uma conduta de cunho unilateral, que, por vezes, pode ser justificada em razão de questões logísticas, sendo necessário avaliar caso-a-caso, pela regra da razão. 446.

Ocorre que há um diálogo entre Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval) e Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense), em que Gustavo teria ligado para a revendedora Costa Camargo para dissuadi-la de manter sua posição, após ela ter vencido a licitação: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §415) Diálogo 21 447. Como essa é a única prova específica contra Gustavo Neves de Magalhães, entendo que a mesma não é forte o suficiente para garantir uma condenação. Com efeito, Gustavo não aparece como interlocutor, havendo menção indireta feita por outra pessoa de que Gustavo estaria tentando dissuadir Costa Camargo a continuar na licitação. 448. Seria importante ter a gravação direta da referida conversa para atestar: (i) O envolvimento de Gustavo na prática ilícita; (ii) O contexto do diálogo que Gustavo teve com Costa Camargo (iii) Qual o conteúdo da conversa de Gustavo com Costa Camargo. 449. Sem avaliar o conteúdo específico da conversa que Gustavo Neves de Magalhães teve com os representantes da empresa Costa Camargo não é possível afirmar, com segurança e ausente dúvida razoável, de que atuou de maneira a coordenar as condutas de agente do setor. 450. Neste sentido, com as devidas vênias às opiniões contrárias, voto pelo arquivamento do processo em relação ao representado Gustavo Neves de Magalhães. IV.16. Luiz Eustáquio Silva 451.

Luiz Eustáquio Silva era Gerente Comercial da Hipolabor e proprietário de agendas apreendidas na sede da fabricante, sendo autor das anotações nela constantes. A SG/Cade, PFE, MPF e o voto-relator divergem em suas recomendações sobre a condenação ou arquivamento do processo contra o Representado. As evidências colacionadas a seu respeito neste processo administrativo estão elencadas no quadro abaixo: 452. Como já relatado ao longo do voto, não utilizarei as evidências de colusão acima mencionadas de coordenação entre fabricante e revendedor como motivo para condenação do representado. 453. A SG/Cade observa que, apesar de Luiz Eustáquio Silva ter oferecido diversas explicações em suas defesas administrativas (SEIs 0129272, 0522404, 0562191), essas alegações não se sustentariam diante do contexto de colusão evidenciado pelo conjunto de provas. O MPF, de mesmo modo, recomendou a condenação do Representado. Para ambos, haveria provas que indicariam que a prática anticompetitiva ocorria desde 2007, com anotações na agenda de Luiz Eustáquio Silva, como a de 14/09/2007, sugerindo um arranjo entre revendedores (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011111/2014-70 – fl. 1478): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 454. Em seu depoimento pessoal, Luiz Eustáquio alegou que, no registro “sair para ela ganhar”, o pronome “ela” se referiria à empresa Rioclarense.

Ele afirmou que este trecho se refere à insatisfação da empresa IMEX com o resultado de uma das licitações de que participou, pois perdeu para a Representada Rioclarense (SEIs 0522404 e 0522375). 455. No entanto, segundo o entendimento da SG/Cade e do MPF, o relato não encontra amparo nos autos. A anotação, ao ser analisada, indicaria que a empresa IMEX agiu com a finalidade específica de assegurar que a Representada Rioclarense fosse declarada vencedora de um certame. A insatisfação da IMEX com a estratégia adotada pelos líderes do cartel confirmaria que a IMEX cumpriu as recomendações que lhe foram passadas. Isso mostraria que Luiz Eustáquio era responsável pelo monitoramento dos níveis de satisfação das empresas associadas à conduta e por repassá-las à consideração superior. 456. A respeito desta evidência, entendo que lhe falta contexto e não se pode tecer muitas conclusões a respeito do que a mesma se refere. 457. Outra anotação destacada como monitoramento do mercado teria sido realizada em 09/10/2007, em que há o registro de reclamação de “Mauro”, representante da Prodiet (atual Profarma), em face da Representada Rioclarense (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011111/2014-70 – fl. 1483): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 458. Em sua defesa (SEIs 0522404 e 0522375), Luiz Eustáquio Silva alegou que a anotação se referia a um telefonema de Mauro César Silva, um representante comercial autônomo da Hipolabor/Sanval no Paraná.

Segundo Luiz Eustáquio, Mauro informou sobre uma compra realizada pela Prodiet e reclamou que a Rioclarense havia superado a Prodiet em uma licitação para o Sistema Integrado de Saúde do Norte do Paraná (Sisnor). Mauro teria solicitado que a Hipolabor oferecesse preços que permitissem à Prodiet competir em igualdade com a Rioclarense. No entanto, conforme indicado pelo MPF, o Representado mudou sua versão dos fatos durante sua oitiva perante a SG/Cade, alegando que a anotação estava relacionada a um desabafo de Mauro César Silva, Representante Comercial Autônomo da Hipolabor/Sanval no Paraná (SEI 0711223), e não a uma solicitação específica sobre preços. 459. A SG/Cade interpretou o trecho “Reclamou RC – vendendo Dist. Norte PR” como uma evidência de uma possível divisão de mercado. A reclamação feita ao fabricante sugere que este poderia ter influência sobre a competição entre os distribuidores, agindo como um “hub” que intermediava e controlava a competição entre os “spokes”. 460. Para o MPF, a declaração pessoal de Luiz Eustáquio contrariaria a própria racionalidade do mercado. O grupo Hipolabor/Sanval, como fabricante, teria acesso aos preços de venda praticados para cada um dos seus distribuidores e poderia oferecer preços inferiores ou equivalentes aos de seus revendedores autorizados.

Em outras palavras, a Hipolabor/Sanval teria a capacidade de ajustar seus preços de venda conforme necessário para competir no mercado, sem precisar que um distribuidor, como a Prodiet, solicitasse especificamente preços mais baixos para competir com outro distribuidor, como a Rioclarense. 461. A proximidade das anotações na agenda sugere que realmente se tratava de uma reclamação de um representante da Prodiet, corroborando os relatos iniciais apresentados na defesa de Luiz Eustáquio Silva. Isso certificaria a atuação do Representado no monitoramento do mercado, indicando que ele estava envolvido na coleta e disseminação de informações sensíveis entre distribuidores. 462. Com a devida vênia à opinião da SG e do MPF, entendo que é plausível que um distribuidor venha a reclamar para o seu fabricante a respeito de preços mais vantajosos para si, sendo esta conduta salutar e desejável. 463. Outra reclamação foi encontrada na página do dia 23/10/2007 na agenda de Luis Eustáquio Silva. Trata-se de reclamação feita por Apolônio dos Santos (Gerente Comercial e Administrativo da Rioclarense) a Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) sobre o Pregão Eletrônico n. 75/2007 do Hospital dos Servidores do Rio de Janeiro, ocorrido em 13/09/2007 (PA nº 08700.011111/2014-70 – fl. 1.486): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 464.

Luiz Eustáquio Silva alegou que a anotação se referia a um telefonema de Apolônio dos Santos a ele com o objetivo de passar uma mensagem a Renato Silva, reclamando que a Hipolabor havia participado do certame. Argumentou que não há indícios de prática de conluio, sugerindo que a Hipolabor agia conforme sua própria estratégia comercial e, em alguns casos, participava diretamente de certames se as condições fossem favoráveis. 465. Analisando a ata do Pregão Eletrônico nº 75/2007, a SG/Cade entendeu que a ata mostrou que a anotação se referia ao item nº 73, Heparina Sódica, dosagem 5.000 Ui/0,25 ml, quantidade de 72.000 ampolas. Observou-se que, com exceção de três participantes, todos os demais apresentaram o valor estimado pelo certame de R$ 0,58 como proposta inicial. A Hipolabor fez seu primeiro lance às 16h01, após a concorrente Cristália, e manteve-se em segundo lugar, com um valor exatamente um centavo acima do menor lance. Dessa forma, a SG/Cade concluiu que a defesa de Luiz Eustáquio Silva não se sustenta, pois a Hipolabor não competiu diretamente com a Rioclarense em seus lances prévios. A participação da Hipolabor foi interpretada como coordenada, mantendo-se em segundo lugar para permitir que a Rioclarense vencesse, com a reclamação de Apolônio dos Santos sendo possivelmente relacionada ao insucesso dessa prática devido à participação da Cristália, que apresentou lances mais baixos. 466.

De outro lado, a participação da Cristália na licitação demonstra, de forma nítida, a existência de rivalidade intermarcas (e que qualquer conduta intramarca teria efeito muito limitado no mercado). 467. Além disto, algumas anotações da agenda de 2008 de Luiz Eustáquio Silva também foram alvo de debates dos órgãos pareceristas. 468. Segundo a SG/Cade e o MPF, em anotação do dia 04/03/2008, à fl. 1.353, verso (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011111/2014-70), constaria reclamação da distribuidora Mafra de que a Rioclarense estaria praticando preços de licitação pública, que são mais baixos, no mercado privado, dificultando a concorrência: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 469. Os Representados defendem que as anotações refletem discussões comuns de mercado sobre preços e estratégias de negociação entre fornecedores e distribuidores. Em relação ao termo “Restrição Midazolam”, defendem que a anotação indicaria que a distribuidora Mafra decidiu não comprar o medicamento Midazolam. Quanto a “Diazepan - UQ - Genérico - 0,32”, tratar-se-ia de uma tentativa de barganhar o preço do Diazepan genérico, utilizando a ameaça de compra de medicamentos da União Química (UQ) a um preço de 0,32, provavelmente em referência a um valor unitário. 470. A referência a “todo mundo negocia para aumentar preços depois não consegue” é apresentada como uma observação sobre as dificuldades enfrentadas pelos distribuidores em aumentar os preços devido à intensa concorrência.

O fornecedor (Hipolabor) tentaria negociar com os distribuidores para vender o produto a um preço mais alto. No entanto, os distribuidores não conseguem repassar esse aumento de preço no mercado devido à concorrência intensa e, portanto, acabariam pedindo uma renegociação de preços ao fornecedor. Este cenário é apresentado como uma situação comum de mercado onde as margens de lucro são difíceis de manter devido à competição. 471. Já o termo “RC vendendo privado preço público”, como já mencionado, é justificado como uma reclamação da distribuidora Mafra de que a Rioclarense (RC) estaria vendendo no mercado privado a preços equivalentes aos preços praticados nas licitações públicas, que geralmente são mais baixos. A Mafra, então, buscava renegociar os preços de aquisição dos medicamentos com a Hipolabor para se tornar mais competitiva frente à Rioclarense. 472. A SG/Cade entende, no entanto, que as anotações sugerem práticas anticompetitivas para manipular preços e fraudar a concorrência. O trecho “todo mundo negocia para aumentar preços depois não consegue” evidenciaria tentativas de aumentar preços que falham devido à concorrência. O trecho “Nora – Dobu – Dopa – (só Hipolabor)” sugeriria que a Hipolabor tinha predominância na fabricação desses medicamentos, similar às práticas de controle de preços entre fabricantes. A expressão “alinhar preços em 90 dias” reforçaria a prática anticompetitiva, indicando uma tentativa de alinhar preços entre distribuidores.

A reclamação de que a Rioclarense estava vendendo a preços de mercado público no privado sugere controle e troca de informações, com a Hipolabor atuando como intermediária. A Hipolabor atuaria como um “hub” que facilitaria e controlaria a colusão entre distribuidores. 473. O MPF ressalta que as informações prestadas pela defesa de Luiz Eustáquio Silva mostram que ele não só estava ciente, mas também participava ativamente na troca de informações concorrencialmente sensíveis com o objetivo de fixar patamares de preço em licitações públicas e em vendas no mercado privado. 474. Todavia, em que pese tais afirmações, tanto MPF com SG não conseguem refutar a hipótese de existência de intensa rivalidade intermarcas: o que é essencial neste tipo de avaliação a respeito de arranjos verticais. Pelo contrário, as provas juntadas aos autos dão conta de que, efetivamente, havia dificuldade de repasse de aumento de preços dos produtos, em razão da intensa rivalidade verificada. 475. Enfim, alguns dias depois, em anotação do dia 18/03/2008, colacionada à fl. 1.356 verso (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011111/2014-70), verifica-se nova reclamação, dessa vez de outro distribuidor, sobre os preços que a Rioclarense estava praticando: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 476. A anotação registra uma reclamação de um distribuidor sobre os preços praticados pela Rioclarense.

Gustavo Neves de Magalhães (Diretor Comercial e Sócio da Hipolabor/Sanval) identifica “Tito” como representante da Dimaci Material Cirúrgico Ltda. Os Representados se defendem indicando que a anotação reflete um contato lícito entre fabricante (Hipolabor) e cliente (distribuidor). O distribuidor estaria solicitando negociação sobre o valor de aquisição dos produtos. As menções à Rioclarense serviriam para pressionar o laboratório a oferecer preços melhores, destacando a competitividade do mercado. O trecho “o q vcs podem me oferecer” sugeriria uma solicitação direta do distribuidor sobre os preços que a Hipolabor poderia oferecer. Já “definir preço mercado” se referiria à definição de preços para o cliente específico. Os termos “guerra de preços, RC detonando” e “com isso vcs estão deteriorando preços” indicariam insatisfação do distribuidor com a política de preços da Rioclarense, que estaria baixando os preços de forma agressiva, afetando negativamente os preços de mercado. 477. A SG/Cade argumenta que a literalidade do trecho “definir preço mercado” sugere a definição de preços para o mercado inteiro, não apenas para um cliente específico. Se fosse para um cliente específico, a anotação deveria mencionar diretamente “Dimaci” ou “Tito”. A SG/Cade interpreta as reclamações sobre a Rioclarense (“guerra de preços, RC detonando” e “com isso vcs estão deteriorando preços”) como evidência de que o fornecedor (Hipolabor) estava sendo pressionado para alinhar os preços no mercado.

Segundo a SG, esses trechos indicariam uma cobrança para que o laboratório, agindo como “hub”, definisse os preços do mercado para evitar a deterioração causada pela política de preços agressiva da Rioclarense. A SG/Cade conclui que as anotações, quando interpretadas em conjunto, evidenciam práticas anticompetitivas para manipular preços. 478. No entanto, a SG não conseguiu refutar a hipótese alternativa: de que, realmente, houvesse intensa rivalidade no mercado. Ou seja, não basta levantar uma hipótese possível da interpretação do acervo probatório para que exista condenação por cartel. Há que se ter certeza, acima de uma dúvida razoável, de que a conduta é ilícita e, portanto, punível. Tais provas, no entanto, não retiram as dúvidas de que possam ter sido feitas em um ambiente de licitude, em uma salutar relação distribuidor-fornecedor. 479. Outra anotação na agenda de Luiz Eustáquio Silva, datada de 01/09/2008 (fl. 1.392/v), mencionando “Torrent – Cristália – Teuto – acordo”, sugere um possível acordo entre esses fabricantes de medicamentos. Há menção à intenção de “não arranhar relacionamento”, indicando uma possível coordenação para manter relações comerciais harmoniosas enquanto praticavam colusão de preços: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 480. Em seu depoimento, o Representado explicou que a anotação se referia a um pedido do cliente Maués Lobato Comércio e Representações Ltda.

para que a Hipolabor recebesse de volta mercadorias não vendidas, dividindo os prejuízos, e que os laboratórios mencionados fariam acordos similares. Ou seja, argumentou que a palavra “acordo” na anotação se referia a uma condição de compra livremente negociada, e não a um contexto anticompetitivo. 481. A PFE revisou as conclusões da SG/Cade sobre o trecho “Torrent – Cristália – Teuto – acordo” encontrado na anotação de Luiz Eustáquio Silva, além das defesas apresentadas pelo Representado. Ela observa que a SG/Cade não conseguiu identificar outras provas que confirmassem um acordo anticompetitivo específico entre Torrent, Cristália e Teuto, e que a explicação do representado sobre a natureza do “acordo” sendo uma negociação de devolução de mercadorias não vendidas para dividir prejuízos é plausível e consistente com práticas comerciais legítimas. A falta de provas adicionais enfraqueceria a tese de que a anotação se refereria a um contexto colusivo. Assim, a PFE recomenda que, enquanto não surgirem novas evidências mais robustas que indiquem práticas anticompetitivas específicas envolvendo os laboratórios mencionados, a anotação deva ser considerada no contexto das práticas comerciais legítimas explicadas pelo Representado. 482. Na mesma agenda pertencente a Luiz Eustáquio Silva, no dia 03/09/2008, fl.

1.393 (Apartado Restrito nº 08700.011111/2014-70), é registrada uma reunião marcada entre Armando Pedro Tortelli (Sócio-proprietário da Prodiet), Fernando Luís Prochnow (Presidente da Rioclarense), Julian (Gerente Comercial da Mafra), e Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 483. A reunião teria ocorrido alguns dias após a publicação do Edital de Abertura do Pregão Presencial n° 56/2008, realizado pela Secretaria de Saúde do Estado de Minas Gerais. Todos os participantes da reunião, exceto a Mafra, participaram do referido certame. 484. Em sua defesa, Luiz Eustáquio Silva alegou que a reunião visava discutir a regionalização da rede de distribuição da Hipolabor e Sanval. Ele afirmou que a reunião seria realizada separadamente com cada distribuidor para negociar a venda de alguns itens. Ademais, declarou que a reunião com a Prodiet não ocorreu, a reunião com a Rioclarense seria tratada apenas por Renato Silva, e a reunião com a Mafra ocorreu em Ribeirão Preto para negociar vendas para o mercado privado. O Representado enfatizou que as reuniões não mencionaram licitações públicas, já que ele tratava apenas de vendas diretas aos distribuidores. 485. Armando Pedro Tortelli (Sócio-proprietário da Prodiet), a seu turno, confirmou que a reunião ocorreu para discutir a política da Hipolabor para o próximo ano e confirmou a presença de um representante da Rioclarense na reunião.

Já Fernando Luís Prochnow (Presidente da Rioclarense) lembrou-se de uma reunião com Julian, Armando Pedro Tortelli, e um representante da Hipolabor e Sanval (possivelmente Renato Silva) – não soube dizer qual foi o assunto tratado, mas afirmou que não se referia a nenhum certame. 486. A SG/Cade destacou as discrepâncias entre as alegações dos representados. Luiz Eustáquio Silva afirmou que as reuniões foram realizadas de forma separada com cada distribuidor, enquanto Armando Pedro Tortelli e Fernando Luís Prochnow confirmaram a realização de uma reunião simultânea com distribuidores concorrentes. A SG/Cade não encontrou outros indícios de que a reunião discutiu especificamente o Pregão Presencial nº 56/2008. No entanto, devido às discrepâncias e ao fato de que encontros desse tipo não eram usuais, inferiu que a reunião se insere no contexto anticompetitivo investigado. As explicações dos Representados sobre a reunião e seu objetivo foram consideradas incompatíveis entre si. As provas analisadas ao longo da investigação reforçariam a interpretação de que os encontros tinham como objetivo facilitar acordos anticompetitivos entre distribuidores, com a Hipolabor e a Sanval atuando como intermediárias. 487. Além das anotações, há documento interno da Hipolabor contendo informações sobre o Pregão Eletrônico nº 275/2009 do Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A.

indicando que Luiz Eustáquio Silva “avisaria”, ou seja, passaria alguma informação aos seus revendedores Rioclarense e Dimaci, que possivelmente também participariam da licitação: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 488. A data de emissão do documento é 04/12/09, anterior à data de abertura do certame, que ocorreu em 17/12/09. Isso, juntamente com o conteúdo escrito à mão, isto é, uma seta do item 19, “Parinex (Heparina Sódica) 5.000 UI/0,25ml SOL INJ”, para a frase “pedir Eustáquio p/ avisar Dimaci e avisar Rioclarense”, permite inferir que a anotação foi feita antes do pregão. O contexto da anotação e o fato de que essas duas empresas concorreram entre si constituiu um indício de divisão de mercado e troca de informações entre os distribuidores através do fabricante. 489. Segundo o MPF, estas provas deveriam ser analisadas em conjunto com a dinâmica do cartel e não de forma isolada nos autos. Desse modo, não havendo explicação racional para as anotações acima, conclui que ela integrou parte das estratégias de fixação de preços e divisão de mercado implementadas pelo cartel. 490.

Portanto, para a SG/Cade e o MPF, o suporte fático probatório seria suficiente à conclusão de que, no exercício da função de Gerente Comercial da Hipolabor, Luiz Eustáquio Silva se responsabilizava pelo monitoramento do mercado e por organizar as condutas de cada uma das suas distribuidoras, com base na fixação de preços e na divisão de mercado previamente ajustada entre distribuidoras em uma dinâmica clássica de cartel “hub and spoke”. 491. A PFE discorda dessa interpretação. Seu posicionamento é de que, por mais que as anotações possam se inserir no contexto de todo o conjunto probatório reunido nos autos, simples anotações em agenda pessoal e a oposição da frase “pedir Eustáquio p/ avisar Dimaci e avisar Rioclarense” em um formulário de cotação de preço não compreenderiam indícios mínimos de participação na conduta anticoncorrencial. Ao contrário do que é necessário para a instauração do processo administrativo, para a condenação seria necessário que não houvesse alguma dúvida razoável acerca da participação do Representado na conduta. O Conselheiro-Relator Sérgio Costa Ravagnani, em seu voto, alinhou-se ao entendimento da PFE, adicionando à sua razão de decidir pelo arquivamento o fato de Luiz Eustáquio Silva ser uma pessoa física não administradora. 492. O fato de Luiz Eustáquio Silva ser o autor das anotações em si não é uma prova conclusiva de sua participação em práticas anticompetitivas, mas é um indício significativo.

Considerando as evidências contra outros Representados da Hipolabor, há um contexto que sugere que ele talvez estivesse envolvido nas atividades da empresa. No entanto, a ausência de provas adicionais diretas específicas contra Luiz Eustáquio Silva torna sua responsabilização delicada. 493. Dessa forma, dada a insuficiência de provas a demonstrar de forma inequívoca a participação do Representado Luiz Eustáquio Silva na conduta investigada, voto pelo arquivamento do processo administrativo em seu favor. IV.17. Renato Alves da Silva 494. Renato Alves da Silva é Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval, havendo nos autos contundentes provas de sua participação em todas as condutas ora investigadas: 495. Como já relatado ao longo do voto, não utilizarei as evidências de colusão acima mencionadas de coordenação entre fabricante e revendedor como motivo para condenação do representado. 496. Inobstante este aspecto, o Representado é interlocutor de diversos áudios com conteúdo colusivo expresso em relação a todas as condutas investigadas, além de possuir o cargo de mais alto escalão tanto da Hipolabor, quanto da Sanval. Cita-se, por exemplo, interceptação de conversa com fabricante concorrente, Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma), sobre o preço de medicamentos: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §322).[51] 497.

Ao longo do voto foram citados diversos outros diálogos, sujeitos a interceptação telefônica. 498. Portanto, tendo em vista as considerações da SG/Cade, PFE e MPF, bem como os votos anteriores de Sérgio Ravagnani e de Lenisa Prado, reitero todas as provas citadas, já comentadas anteriormente. Neste sentido, voto pela condenação de Renato Alves da Silva, nos termos do artigo 20, incisos I, II, III e IV, combinado com o artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. IV.18. Sanval Comércio e Indústria Ltda. 499. A Representada Sanval Comércio e Indústria Ltda. pertence ao mesmo grupo econômico da Hipolabor Farmacêutica Ltda. Conforme indicado em defesa conjunta, ambas as empresas foram constituídas com o mesmo quadro societário e o mesmo corpo de administradores (SEIs 0129280, 0522375, 0562191). Embora muitas vezes não seja possível identificar qual das duas empresas a pessoa física está representando, há indícios que mencionam expressamente a Sanval. 500. Foram encontrados os seguintes indícios que mencionam expressamente a Representada: 501. Como já relatado ao longo do voto, não utilizarei as evidências de colusão acima mencionadas de coordenação entre fabricante e revendedor como motivo para condenação do representado, o que inclui o debate sobre “bloqueio de leilão”. 502.

Uma das provas consiste em uma interceptação telefônica ocorrida em 05/01/2011, às 16h12min, entre Apolônio Fernandes dos Santos (Gerente Comercial e Administrativo da Rioclarense) e Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval). Esta conversa está registrada sob o número 4.1.1, nas fls. 63 dos autos, com o áudio disponível na Mídia SEI 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25). Durante a ligação, os interlocutores discutem uma estratégia para pressionar a Cristália a entrar no acordo, utilizando preços muito baixos em licitações públicas por um curto período, mencionando explicitamente a Sanval (diálogo 7): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §346) Diálogo 7 503. O padrão de condutas observado ao longo dos autos demonstra que, ao discutir as estratégias para fixação de preços e divisão do mercado por meio da troca de informações concorrencialmente sensíveis e do uso do método ilícito de bloqueio de pregões, os gestores do grupo Hipolabor/Sanval mostraram que ambas as empresas estavam envolvidas nos ajustes e lideraram o acordo colusivo. 504. A instrução processual também revelou que a sede da Representada Sanval foi potencialmente utilizada como local para discussões dos acordos relacionados ao cartel.

Esta conclusão foi extraída de uma anotação encontrada na agenda de Luiz Eustáquio da Silva (Gerente Comercial do Grupo Hipolabor/Sanval), que registrou uma reunião da empresa Sanval com a presença de “Armando (Prodiet), Fernando (RC), Julian e Mafra (Mafra)”: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 505. O contexto revela que as discussões sobre práticas colusivas investigadas eram conduzidas pelo corpo diretivo das Representadas Hipolabor e Sanval de maneira indiscriminada, consolidando a percepção de que, devido aos objetivos estabelecidos por seus gestores, as empresas compartilhavam a mesma política comercial e, assim, estavam engajadas nas mesmas práticas ilícitas. 506. Portanto, voto pela condenação da Representada Sanval Comércio e Indústria Ltda., em consonância com as recomendações da SG/Cade, PFE e MPF. Por meio da troca de informações sensíveis do ponto de vista concorrencial e do ajuste de condutas com concorrentes, a empresa visou fixar preços e dividir o mercado. Tais ações configuram infrações descritas no artigo 20, incisos I, II, III e IV, em combinação com o artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondendo ao artigo 36, caput, incisos I a IV, e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. IV.19. Altisberto Martins Ferreira 507. Altisberto Martins Ferreira ocupava o cargo de Diretor Comercial na empresa de medicamentos Novafarma, sendo mencionado nas escutas telefônicas pelo apelido “Martins”.

No processo, foram encontradas as seguintes evidências de participação do Representado nas condutas: 508. Como já relatado ao longo do voto, não utilizarei as evidências de colusão acima mencionadas de coordenação entre fabricante e revendedor como motivo para condenação do representado. 509. De todo modo, Altisberto Martins é interlocutor em uma conversa com Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) interceptada no âmbito da investigação conduzida neste processo administrativo. Esta interceptação é identificada no Diálogo 4, com o número 4.2.9, fls. 56, e o áudio correspondente está disponível na Mídia SEI 0009303 – Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §322).[52] Diálogo 4 510. Outro trecho referido pela SG das interceptações telefônicas diz respeito ao Diálogo 5: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §331) Diálogo 5 511. Tal interceptação telefônica entre Altisberto Martins e Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor/Sanval) forneceria uma visão clara das práticas de troca de informações sensíveis e da coordenação de preços entre empresas concorrentes. 512. Como já ressaltado anteriormente, dois concorrentes estariam debatendo possibilidade de diminuição de oferta.

Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) afirma a Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma) que teria retirado a Dobutamina dentre os medicamentos que a Hipolabor produz, levando em conta informações de vendas do concorrente Novafarma, que também fabrica a substância. Em seguida, diante da receptividade de Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma) para aumentar os preços do referido produto, Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) comenta que vai devolver para a tabela, mas com preço superior de R$2,00 : o que é bem visto e incentivado pelo seu suposto rival. 513. Em relação ao debate sobre conduta de participação coordenada entre fabricante e revendedor em licitações públicas, foram juntadas as seguintes provas contra Altisberto: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 514. O fato de haver um e-mail enviado por Altisberto Martins Ferreira para Douglas Peres de Araújo (Negociador de Compras da RioClarense) no dia 29 de junho de 2011, em que Altisberto sugere a Douglas que ambos entrem diretamente na disputa por uma licitação específica e que, caso isso aconteça, a disputa será de Douglas, significa estratégia comercial para não canibalizar margem dentro da cadeia. 515. Tal conduta não é ilícita, mormente se houver concorrência intermarcas, fato este que não foi mensurado no caso concreto. 516.

Durante sua oitiva pessoal realizada em 17 de dezembro de 2019, Altisberto Martins Ferreira forneceu justificativas para os diálogos interceptados, alegando que suas declarações foram mal interpretadas. O Representado alegou que seus comentários durante a conversa interceptada com Renato Silva foram, na verdade, um desabafo. Ele explicou que a crise de 2009 causou uma escassez de matéria-prima no mercado, resultando na elevação dos preços. O Representado também declarou que, ao conversar com Renato Silva, ele mentiu sobre os preços praticados pela Novafarma. Segundo ele, as informações fornecidas durante a conversa não refletiam os preços reais. 517. O Conselheiro-Relator Sérgio Costa Ravagnani votou pelo arquivamento do processo em relação ao Representado Altisberto Martins Ferreira, fundamentando-se na tese de que pessoa física não ocupante de cargo de administração não deve ser sujeita a sanções pecuniárias. Para o Conselheiro-Relator, a posição de Altisberto Martins como Gerente Comercial na Novafarma, subordinado diretamente à Diretoria Administrativa e Financeira, limitaria sua responsabilidade na fixação de preços dos medicamentos. 518. Respeitosamente, não compartilho do entendimento do Conselheiro Relator. 519. Conforme já exposto em outras ocasiões, divirjo da tese da impossibilidade de responsabilização de pessoas físicas não administradoras.

Este entendimento, que considero amplamente aceito neste Conselho, também está embasado em voto que proferi no Processo Administrativo n° 08700.010323/2012-78) (“PA Denso”). A seguir, reproduzo um trecho desse voto que fundamenta essa perspectiva: De antemão, irei divergir do Conselheiro-Relator, quanto ao arquivamento do processo em relação ao Representado, argumentando que, por ele não exercer um cargo de administração, não caberia a aplicação de multa individualizada. Contudo, no meu entendimento, as pessoas físicas que ocupam cargos de administração devem ser responsabilizadas por eventuais infrações à ordem econômica: (...) a possibilidade de se imputarem sanções a pessoas físicas não administradoras configura entendimento cediço e amplamente consolidado na jurisprudência do Cade, de modo que excluir a responsabilização dessas pessoas com base apenas no cargo que deixam de ocupar não me parece razoável. Destaco, ainda, que não vislumbro qualquer possibilidade de interpretação dos artigos 31, 32 e 37, da Lei 12.529/2011 capaz de conduzir à uma conclusão assertiva no sentido de que as pessoas físicas não administradoras não devam ser responsabilizadas pela prática de ilícitos concorrenciais. Pelo contrário, se observarmos a literalidade do art. 31 da Lei de Defesa da Concorrência, deparamo-nos com a clara menção de que a referida Lei aplica-se “às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado...”.

A diferenciação da pessoa física administradora para a não administradora se dá em primeiro lugar pela responsabilidade solidária e em segundo lugar pela dosimetria em face de uma maior culpabilidade, a depender do caso concreto. Trata-se, portanto, de pontos de discussão distintos entre si. Note-se que uma situação é a da dosimetria da pena, por meio da qual devem ser considerados o poder de decisão e a ingerência que a pessoa física administradora exerce em razão do cargo que ocupa. Outra situação completamente distinta é aquela relacionada à responsabilização da pessoa física pela prática da infração concorrencial. Aqui, a referida Lei também é expressa (art. 31), no sentido de determinar que se aplique a norma “às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado”. Note-se que, no que tange à aplicação legal, a Lei de Defesa da Concorrência, em nenhum momento, exclui a responsabilização das pessoas físicas não administradoras pelo fato de não ocuparem cargo de direção, gerência ou afins aquando da prática do ilícito concorrencial. Assim, a diferenciação acerca da sanção aplicada às pessoas físicas não administradoras diz respeito apenas em relação à dosimetria da pena, e não da possibilidade de sua responsabilização pecuniária pela prática de uma infração concorrencial. Nesse mesmo sentido foi uma das manifestações deste Tribunal, em discussão semelhante, no processo 08700.000066/2016-9014:

"Todavia, há que se ressaltar que a dosimetria da pena não deve ser confundida com a possibilidade de responsabilização pecuniária das pessoas físicas pela prática de condutas anticompetitivas, tendo o CADE amplamente condenado tanto administradores quanto funcionários de menor nível hierárquico de forma individualizada."  520. Assim, em que pese discorde do uso de evidências para condenação sobre a relação distribuidor-fornecedor neste caso, compreendo haver provas da colusão entre fornecedores, como explicitado anteriormente. 521. Assim, em vista das evidências apresentadas – e em consonância com as recomendações da SG/Cade, PFE e MPF – voto pela condenação do Representado Altisberto Martins Ferreira em razão da troca de informações concorrencialmente sensíveis e ajuste de condutas com concorrentes, com o objetivo de fixação de preços e divisão do mercado, incidindo, assim, nas infrações descritas no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c o artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. IV.20. Carlos Eduardo Ramirez 522. Carlos Eduardo Ramirez era Representante Comercial da Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda. Há nos autos indícios de seu envolvimento na conduta de participação coordenada entre fabricante e revendedor em licitações públicas, conforme evidenciado nos Docs. 2 e 3 do TCC Novafarma: 523.

Em relação ao Carlos Eduardo Ramirez, há apenas evidências de “coordenação entre fabricante e revendedor”, que, como já me pronunciei, não se apresentam como suficientes para condenação. 524. No caso de Carlos Eduardo Ramirez há poucas provas. Há um documento no qual Carlos encaminha para Lígia Balestra de Pina (Assistente Administrativa da Novafarma) informações sobre os preços máximo e mínimo que a Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda. iria praticar no Pregão Eletrônico nº 344/2010, realizado pela Secretaria Municipal da Saúde da Prefeitura de São Paulo, para que a Novafarma pudesse identificar os concorrentes: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 525. A evidência contida no Doc. 3 do TCC trata de e-mail enviado por Carlos Eduardo Ramirez a Lígia Balestra de Pina (Assistente Administrativa da Novafarma) para que a destinatária verificasse se “podemos estar em parceria com eles neste P. Eletrônico”: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 526. A SG alega que, segundo a Ata de Registro de Preços do pregão , a Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda. apresentou proposta inicial no valor exato que informou à Novafarma, R$ 1,50. Ademais, seu único lance durante a sessão foi no valor de R$ 1,20, apenas um centavo abaixo do informado que seria seu preço mínimo para a fabricante (R$ 1,21), e quando o preço no pregão já estava abaixo deste valor.

Porém, consagrou-se como vencedora do lote o laboratório Aurobindo Pharma Indústria Farmacêutica Ltda. com um medicamento de marca própria (o que demonstra rivalidade intermarcas e a falha da estratégia adotada): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 527. No Voto-Relator, admite-se que “ele compartilhou e-mails com caráter anticompetitivo”, conforme provas obtidas por meio do TCC Novafarma. No entanto, o Conselheiro-Relator Sérgio Costa Ravagnani arquivou o processo em relação ao Representado em razão de ser pessoa física não administradora. Conforme seu entendimento, pessoas físicas não ocupantes de cargos administrativos em empresas não estariam sujeitas a sanções pecuniárias sob o artigo 37, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. 528. Respeitosamente, não compartilho do entendimento do Conselheiro Relator de que pessoas físicas não administradoras não possam ser responsabilizadas. Todavia, também discordo que exista evidências de compartilhamento de e-mails de caráter anticompetitivo, já que punir coordenação vertical em um pregão que a parte não foi sequer vitoriosa representaria uma mudança muito drástica em como a jurisprudência concorrencial analisa este tipo de relação. 529. Por este motivo, pedindo vênias às opiniões contrárias, voto pelo arquivamento do processo em relação ao Representado Carlos Eduardo Ramirez. IV.21. Lígia Balestra de Pina 530.

Lígia Balestra de Pina atuava como Assistente Administrativa na fabricante de medicamentos Novafarma, e os autos apresentam os seguintes indícios de seu envolvimento na conduta de participação coordenada entre fabricante e revendedor em licitações públicas: 531. Novamente, trata-se de um caso em que há apenas evidências de coordenação entre fabricante e distribuidor/revendedor: que já me posicionei não ser o caso de condenação como conduta per se ilícita. 532. A Representada foi destinatária de uma mensagem na qual Carlos Eduardo Ramirez (Representante Comercial da Novafarma) questiona sobre a possibilidade de “deixarmos o item para eles [Dupatri] ganharem”. Ela respondeu à mensagem notificando ao remetente que verificaria “com a Direção a possibilidade de darmos preferência a eles” e que daria um retorno em breve (Doc. 2 – TCC Novafarma – SEI 0247845): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 533. Lígia Balestra de Pina também foi destinatária de uma mensagem eletrônica de Carlos Eduardo Ramirez (Representante Comercial da Novafarma) no dia 15 de março de 2011. Nesse e-mail, Carlos Eduardo Ramirez pediu a Lígia que verificasse a possibilidade de uma parceria com a Dupatri no Pregão Eletrônico nº 18/2011 do Fundo Municipal de Saúde de São Vicente. Ele mencionou a possibilidade de que Lígia recebesse os “lances da Dupatri” no dia do pregão para garantir o alinhamento entre as duas empresas (Doc. 3 – TCC Novafarma – SEI 0247845): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 534.

O MPF entendeu que “404. [..] as ações adotadas por Lígia Balestra não se limitaram à mera intermediação de informações. Como visto, posicionava-se, também, como ponto central de monitoramento do mercado, já que detinha competência para, fosse necessário, receber valores de empresas como a Dupatri com a finalidade específica de ajustar as condutas entre os participantes do cartel. Desta maneira, inseriu-se na conduta conhecida como Bloqueio de Pregão e, de modo mais amplo, como agente fundamental para o sucesso do cartel.” 535. Em seu voto, o Conselheiro-Relator Sérgio Costa Ravagnani admite que: “183. [...] A investigação sobre a representada, obtida por meio de provas advindas de Termo de Compromisso de Cessação (TCC), indica que participou de condutas ligadas ao cartel, especialmente aquelas relacionadas à troca de informações concorrencialmente sensíveis e de bloqueio de pregão, com a finalidade de fixar preços e dividir o mercado de medicamentos humanos fornecidos a licitações promovidas pela Administração Pública (SEI 0457036).” 536. No entanto, entende que, por cumprir ordens diretas de seus superiores – como assistente administrativa –, não possuía qualquer participação decisória ou conhecimento técnico sobre as questões discutidas nas mensagens. Portanto, as provas seriam insuficientes para confirmar sua participação ativa, visto que meramente encaminhava mensagens e auxiliava seus superiores em questões administrativas. 537.

Respeitosamente, não compartilho do entendimento do Conselheiro Relator em relação à impossibilidade de punição de pessoas não-administradoras, assim como divirjo em relação à análise do mérito da prova em si. 538. O fato de Lígia ter contatado um distribuidor específico e ter mencionado que daria preferência a ele versa sobre uma discussão de exclusividade, rotineiramente aceita e chancelada na jurisprudência do Cade. Desde que a referida exclusividade não afete o ambiente concorrencial como um todo, a mesma não é um ilícito por si só. Não basta alegar que há tal relacionamento vertical: seria imprescindível que se analisassem as características do mercado em questão e o nível de rivalidade intermarcas, havendo, nestes autos, diversas evidências de que há elevado nível de rivalidade. 539. Portanto, peço vênia às opiniões contrárias, mas voto por arquivar o processo em relação à Representada Lígia Balestra de Pina. IV.22. Dimaci Material Cirúrgico Ltda. 540. Dimaci Material Cirúrgico Ltda. é uma revendedora de medicamentos. Segundo a SG, há as seguintes evidências de que a Representada participou do cartel investigado: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 541. Conforme já referido anteriormente, não serão consideradas provas para condenação aquelas que digam respeito à coordenação entre fabricante e distribuidor/revendedor, por falta de análise apropriada do mercado. 542.

A Representada é citada nas interceptações telefônicas entre representantes da Hipolabor e da Rioclarense como tendo sido informada pela fabricante de medicamentos para não fazer lances no Pregão Eletrônico nº 384/2010, realizado pela Secretaria da Saúde em São Paulo. O lote em questão já havia sido destinado pelo conluio para outra revendedora, a Rioclarense. A seguir, reproduz-se o trecho da conversa entre Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval) e Fernando Luís Prochnow (Presidente da Rioclarense), identificado como número 4.1.13, nas fls. 67, com áudio disponível na Mídia SEI 0009371 – Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §415) 543. Para esclarecer se a Dimaci Material Cirúrgico Ltda. realmente se absteve da referida licitação, a SG/Cade solicitou a Ata do Pregão à Secretaria de Saúde de São Paulo, tendo sido constatada a abstenção da Representada. 544. De outro lado, representantes da Dimaci não participaram do diálogo acima mencionado. Além disto, entendo que a abstenção do lance no certame, não representa evidência suficiente de condenação. 545. Destaco também a anotação em um documento apreendido na sede da Hipolabor, anexado à fl. 1.598 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011111/2014-70). Trata-se de um documento interno da Hipolabor contendo informações sobre o Pregão Eletrônico nº 275/2009 do Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A.

A anotação no documento indica que um funcionário da Hipolabor “avisaria”, ou seja, passaria alguma informação aos seus revendedores Rioclarense e Dimaci, que possivelmente também participariam da licitação: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 546. No entanto, conforme já me posicionei quando analisei o caso de Luis Eustáquio Silva, ao ser confrontada com esta prova, a PFE considerou que, por mais que as anotações possam se inserir no contexto de todo o conjunto probatório reunido nos autos, simples anotações em agenda pessoal e a oposição da frase “pedir Eustáquio p/ avisar Dimaci e avisar Rioclarense” em um formulário de cotação de preço não compreenderiam indícios mínimos de participação na conduta anticoncorrencial. 547. Não há, aqui, sequer uma evidência direta de que Dimaci teria concordado com qualquer tipo de acordo ilícito, versando a evidência de um documento produzido e encontrado na sede do fabricante Hipolabor, que pode se referir a uma ordem que sequer foi cumprida . 548. Há, também, uma anotação encontrada na agenda de Luiz Eustáquio Silva (Gerente Comercial da Hipolabor) que descreve “Ligar Tito”. Conforme o depoimento de Gustavo Neves de Magalhães (Diretor Comercial e Sócio da Hipolabor/Sanval), Tito era a pessoa responsável por representar a empresa Dimaci nas negociações com a Hipolabor (SEI 0711218).

Após essa anotação, segue-se a indicação “definir preço mercado guerra de preços, RC detonando, o que vocês podem me oferecer, com que vocês vão trabalhar (...) com isso vocês estão deteriorando preços p/ semana que vem posso ir Hipolabor alinhar: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 549. Como ressaltado, também, quando da análise da responsabilidade de Luis Eustáquio Silva, anteriormente, os Representados se defendem indicando que a anotação reflete um contato lícito entre fabricante (Hipolabor) e cliente (distribuidor). O distribuidor estaria solicitando negociação sobre o valor de aquisição dos produtos. As menções à Rioclarense serviriam para pressionar o laboratório a oferecer preços melhores, destacando a competitividade do mercado. 550. Tal hipótese não foi refutada pela acusação. 551. Neste sentido, voto pelo arquivamento do processo em relação à Representada Dimaci Material Cirúrgico Ltda. IV.23. Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda. 552. Em relação à Comercial Cirúrgica RioClarense são citadas as seguintes evidências contra a empresa: Conhecimento e monitoramento do acordo entre os fabricantes Interceptação telefônica · 4.2.3 na fl. 42 dos autos, cujo áudio encontra-se disponível na Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25). Atuação como intermediadora de negociações entre fabricantes Interceptações telefônicas · 4.2.18, fl. 60, áudio em Mídia SEI nº 0009303 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 4.1.1, fls.

63, áudio em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 3187387979_20110107163748_1_3913960, áudio em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) Acordo entre revendedores intermediado pelo fabricante – arranjo hub-and-spoke Interceptações telefônicas · 4.4.6, fl. 50, áudio em Mídia SEI nº 0009233 (ApartadoRestrito nº 08700.011110/2014-25); · 3187387979_20110107163748_1_3913960, áudio em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº · 08700.011110/2014-25) · 3184917802_20110113135103_1_3922239, Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014- · 25) · 3184917802_20110113143432_1_3922314, Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014- · 25) · 4.1.11, à fl. 65, áudio em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 3184917802_20110113150544_1_3922387, Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014- · 25) · 4.1.12, à fl. 66, áudio em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 3184917802_20110113151231_1_3922406, Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014- · 25) · 4.1.13, nas fls. 67, áudio em Mídia SEI nº 0009371 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 4.2.16, fl.

58, áudio em Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 3187387979_20110411105031_1_3979417, Mídia SEI nº 0009492 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014- · 25) Documentos físicos -busca e apreensão(Apartado Restrito nº 08700.011111/2014-70) · fl. 1.483 · fl. 1.353, verso · fl. 1.356 verso · fl. 1.393 · fl. 1.598 Participação coordenada de fabricante e revendedor em licitações Interceptações telefônicas · 4.2.17, fl. 59, Apartado Restrito n. 08700.012439/2014-03 · 3184917802_20101007092905_1_3791366, Mídia SEI nº 0009303 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 3184917802_20101007093026_1_3791368, Mídia SEI nº 0009303 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) · 3187387979_20101007144635_1_3791991, Mídia SEI nº 0009303 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) Documentos físicos -busca e apreensão(Apartado Restrito nº 08700.011111/2014-70) · fl. 2.147 · fl. 2.144 · fl. 1.486 · fl. 2.349 e 2.350 · fl. 2.636 Documentos TCC(SEI n. 0247845) · Doc. 4 · Doc. 8 · Doc. 12 Bloqueio de pregão -Participação coordenada de fabricante e revendedor em licitações Relatório MP/MG, LAB-LD · fls. 03-25 (Apartado Restrito n. 08700.012439/2014-03) Documentos físicos - busca e apreensão (Apartado Restrito nº 08700.011111/2014-70) · fl. 2.711 · fl. 2.090 · fl. 2.092 · fl. 2091 · fl. 552, verso · fl. 579, verso · fl. 593, verso 553.

Conforme já referido anteriormente, não serão consideradas provas para condenação aquelas que digam respeito à coordenação entre fabricante e distribuidor/revendedor, por falta de análise apropriada do mercado. 554. De todo modo, os demais documentos foram extensamente debatidos ao longo do voto. Como ressaltado, a Rioclarense não apenas conhecia e monitorava o acordo entre fabricantes, mas também intermediava as negociações entre eles e participava do acordo entre revendedores, sendo uma das beneficiadas. As provas coletadas ao longo da investigação mostram a participação ampla e coordenada da Rioclarense nas condutas investigadas. 555. Portanto, tendo em vista as considerações da SG/Cade, PFE e MPF, bem como os votos anteriores de Sérgio Ravagnani e de Lenisa Prado, reitero todas as provas citadas, já comentadas anteriormente, e que caracterizam ações anticompetitivas. Neste sentido, voto pela condenação da representada Hipolabor, nos termos do artigo 20, incisos I, II, III e IV, combinado com o artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. IV.24. Apolônio Fernandes dos Santos 556. Apolônio Fernando dos Santos, frequentemente referido nas interceptações telefônicas como “Apolo”, atuava como Gerente Comercial e Administrativo da empresa Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda.

As seguintes provas relacionadas ao Representado foram encontradas na investigação: 557. Conforme já referido anteriormente, não serão consideradas provas para condenação aquelas que digam respeito à coordenação entre fabricante e distribuidor/revendedor, por falta de análise apropriada do mercado. 558. Em sua defesa, o Representado sustenta não ter participado ou ajudado na formação de um cartel e apenas seguido ordens. No entanto, essa argumentação é contraditada pelas evidências das interceptações telefônicas. Estas interceptações indicam que ele tinha ampla autonomia negocial e atuava de maneira decisiva em nome da Rioclarense. 559. Apolônio foi interlocutor do Diálogo 6, 7, 8 e 23 que contemplam evidências de condutas anticompetitivas. De outro lado, os diálogos 26, 27 e 28 em que Apolônio participa como interlocutor, a meu ver e pelos motivos já referidos no item III.4.3.2 do voto, não representam indícios para condenação. 560. A título de exemplo, segue transcrição de interceptação telefônica (diálogo 7) que demonstra a disposição do Representado em assumir o comando das negociações, revelando uma participação ativa que vai além de meramente seguir ordens (4.1.1, nas fls. 63): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §346) Diálogo 7 561.

A interceptação telefônica de 11 de abril de 2011 fornece provas adicionais de que Apolônio Fernandes dos Santos não só tinha autonomia negocial, mas também participou ativamente de práticas anticompetitivas em nome da Rioclarense. Sua coordenação com Renato Silva para manipular o processo de cotação de Heparina demonstra uma colaboração clara e intencional para controlar o mercado (Mídia SEI 0009492 – 3187387979_20110411105031_1_3979417 – Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §440) Diálogo 23 562. No dia 06/10/2010, às 17h37, foi interceptada uma conversa telefônica entre Apolônio Fernandes dos Santos e Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor/Sanval) (4.2.18, fls. 60, Mídia SEI 0009303 – Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25). Na gravação, os interlocutores discutem sobre a negociação do preço de alguns medicamentos com a Mariol Industrial Ltda., uma fabricante concorrente da Hipolabor: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §338) Diálogo 6 563. Na conversa, Apolônio Fernandes dos Santos menciona que Francisco, possivelmente um representante da Mariol Industrial Ltda., estaria presente no dia seguinte, coincidindo com o que Renato havia mencionado anteriormente sobre Mariol.

Eles discutem sobre marcar uma reunião com Francisco para negociar o preço de medicamentos como Ambroxol, Paracetamol e Dipirona. Renato delega a Apolônio a responsabilidade de conduzir a negociação, indicando que, embora estivesse em São Paulo, daria carta branca para que Apolônio resolvesse a questão e depois assinaria embaixo. Durante o diálogo, discutem estratégias de preços e a necessidade de controlar a quantidade de produtos como Ambroxol no mercado para evitar desordem, sugerindo que mantivessem o preço do Ambroxol pelo menos a setenta e cinco centavos. Apolônio se compromete a conversar com Francisco no dia seguinte para definir os detalhes. 564. Em outra interceptação telefônica do dia 06/10/2010 entre Apolônio dos Santos e Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor/Sanval), Apolônio menciona que “cobriu” dois itens em um pregão em Vitória da Conquista/BA e informa que possui um estoque de um medicamento. Ele pede a Renato que “dê um toque” em André Magalhães, Diretor Administrativo da Hipolabor e da Sanval, para que a Hipolabor (fabricante) atue de maneira coordenada com a Rioclarense (seu distribuidor) nesse certame. De outro lado, aparentemente, havia outro distribuidor que, igualmente, buscava competir com produtos da própria Hipolabor, conforme se verá nos áudios seguintes.

Neste áudio abaixo, no entanto, destaca-se um trecho em que Renato Silva pergunta a Apolônio se ele não teria alguém com quem tivesse um bom relacionamento para que a Hipolabor pudesse ganhar a licitação. Apolônio responde que iria “arrumar” isso para Renato (4.2.17, fl. 59 – Apartado de Acesso Restrito nº 08700.012439/2014-03): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §552) Diálogo 26 565. No dia seguinte, 07/10/2010, às 9h29, Apolônio Fernandes dos Santos liga diretamente para André Magalhães (Diretor Administrativo da Hipolabor/Sanva) solicitando que a Hipolabor não competisse com a Rioclarense no pregão em questão (Mídia SEI 0009303 – 3184917802_20101007092905_1_3791366 – Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §555) Diálogo 27 566. Algumas horas depois, às 14h46 do mesmo dia, Apolônio Fernandes dos Santos, entra em contato com Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor/Sanval) para discutir o resultado do pregão. Ele expressa sua insatisfação por não ter conseguido se qualificar para a sessão de lances do medicamento Midazolam, pois a revendedora Costa Camargo, que também representava a marca Hipolabor, ofereceu um preço muito baixo.

Além disso, Apolônio se queixa que, devido a André Magalhães (Diretor Administrativo da Hipolabor/Sanval), a Rioclarense venceu a licitação da Heparina a R$ 3,48, mesmo sendo as únicas competidoras no pregão: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §556) Diálogo 28 567. Como já me pronunciei anteriormente, entendo lícito haver algum nível de coordenação entre distribuidor e fabricante. Assim, eventual crítica de que o fabricante diminui o lucro da cadeia inteira não deveria ser um ilícito em si. De todo modo, como referido no início da análise, há provas de que Apolônio atuou em um conluio mais amplo entre fabricantes (como Mariol Industrial Ltda. no diálogo 6). Tais provas são suficientes para demonstrar seu envolvimento em condutas ilícitas e anticompetitivas. 568. O Conselheiro-Relator Sérgio Costa Ravagnani votou pelo arquivamento do processo em relação ao Representado Apolônio Fernandes dos Santos, fundamentando-se na tese de que pessoa física não ocupante de cargo de administração não deve ser sujeita a sanções pecuniárias. Para o Conselheiro-Relator, embora haja provas de que o Representado participou na operacionalização do cartel, ele não era administrador e agia sob ordens de Fernando Luís Prochnow (Presidente da Rioclarense). 569. Respeitosamente, não compartilho do entendimento do Conselheiro Relator. 570.

Em vista das evidências apresentadas – e em consonância com as recomendações da SG/Cade, PFE e MPF – voto pela condenação do Representado Apolônio Fernandes dos Santos em razão da troca de informações concorrencialmente sensíveis e ajuste de condutas com concorrentes, com o objetivo de fixação de preços e divisão do mercado, incidindo, assim, nas infrações descritas no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c o artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. IV.25. Fernando Luís Prochnow 571. Fernando Luíz Prochnow é Presidente da Rioclarense e há provas de sua participação em todas as condutas ora investigadas, conforme elencado na tabela abaixo: 572. Conforme já referido anteriormente, não serão consideradas provas para condenação aquelas que digam respeito à coordenação entre fabricante e distribuidor/revendedor, por falta de análise apropriada do mercado. 573. Como salientado anteriormente, o Representado é interlocutor de diversas interceptações telefônicas com conteúdo colusivo expresso. Por exemplo, trechos de interceptação que demonstram a atuação do Representado como intermediador da negociação entre fabricantes na tentativa de trazer também a Cristália para o acordo: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §357) 574.

Mais adiante, na mesma ligação telefônica, Fernando reforça que vai marcar uma reunião com a Cristália e comenta sobre uma licitação em Marília: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §360) 575. Há uma série de outras evidências e diálogos referidos ao longo do presente voto. 576. Assim, diante do exposto, não restam dúvidas quanto ao envolvimento de Fernando Luís Prochnow na troca de informações concorrencialmente sensíveis e ajuste de condutas com concorrentes. Portanto, voto pela condenação do Representado Paulo César Prochnow, em consonância com as recomendações da SG/Cade, PFE e MPF. Suas ações, visando à fixação de preços e à divisão do mercado, configuram infrações descritas no artigo 20, incisos I, II, III e IV, c/c o artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondendo ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. IV.26. Paulo César Prochnow 577. Paulo César Prochnow era Diretor e Sócio da Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda. Nas investigações, as seguintes provas de sua participação no conluio foram apuradas: 578. Conforme já referido anteriormente, não serão consideradas provas para condenação aquelas que digam respeito à coordenação entre fabricante e distribuidor/revendedor, por falta de análise apropriada do mercado. 579. Após esta ressalva, passa-se a analisar as provas disponíveis. 580.

Às 13h52 do dia 13 de janeiro de 2011, durante uma interceptação cuja gravação está disponível na Mídia SEI 0009371 – 3184917802_20110113135103_1_3922239 – Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25, André Magalhães (Diretor Administrativo e Sócio da Hipolabor e da Sanval) e Paulo César Prochnow (Diretor da Rioclarense) discutem sobre o produto ácido fólico, que seria licitado em breve em um pregão eletrônico em São Paulo (diálogo 15): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §400) 581. Novamente, não se consegue, a partir do referido áudio (quando descontextualizado) inferir que há prática de cartel. No áudio, em si, há uma avaliação, por parte de um fabricante, que a pesquisa de mercado feita como base da licitação não está de acordo com o custo de oportunidade de venda do produto e refere que, a este preço, é melhor não participar da licitação. Para tanto, um fabricante sugere uma estratégia específica para um distribuidor específico que busca dar carta de credenciamento para lhe representar na licitação em questão. Recorde-se que a necessidade da carta é derivada de obrigação prevista em Portaria GM/MS 2.814/1998. Portanto, é natural que exista algum tipo de negociação a respeito do referido credenciamento. 582. Não há ilícito no referido diálogo. 583. Paulo aparece como interlocutor dos diálogos 15, 16, 18 e 20.

Todos já foram comentados, relacionados ao debate de uma estratégia conjunta que empresas tiveram em relação à licitação de Ácido Folínico. No entanto, como já explicitado, considero haver atipicidade da conduta nos mencionados diálogos. 584. Conforme ressaltado na análise da conduta de André Neves de Magalhães, os diálogos que se seguem a respeito deste episódio apenas demonstram uma estratégia de cunho vertical em que o fabricante e o seu respectivo distribuidor pretendiam ter uma estratégia integrada, não canibalizando suas margens. 585. Diante do exposto, voto pelo arquivamento do processo em relação ao Representado Paulo César Prochnow. IV.27. Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda. 586. Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda. atuava como revendedora de medicamentos. Foram encontrados os seguintes indícios relacionados à empresa: 587. Conforme já referido anteriormente, não serão consideradas provas para condenação aquelas que digam respeito à coordenação entre fabricante e distribuidor/revendedor, por falta de análise apropriada do mercado. Entendo que tal conduta é atípica, sendo a única conduta imputada contra a Dupatri. 588. Com efeito, abaixo estão as evidências usadas contra a empresa. No Doc.

2 do TCC da Novafarma (SEI 0247845), Akauan de Lucas Virtuoso (Auxiliar de Escritório da Dupatri) envia para Carlos Eduardo Ramirez (Representante Comercial da Novafarma) os “preços a que entraremos e os mínimos que poderemos chegar em pregões eletrônicos, para que assim possamos obter um melhor resultado dessa parceria”: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 589. A Representada, em suas alegações finais (SEI 0994947), afirma que o e-mail acima (i) deveria ser interpretado no contexto de uma relação entre fornecedor e distribuidor, (ii) que a “parceria” seria a preferência de termos comerciais, e (iii) que a Dupatri não teria ciência da participação direta ou não por parte da Novafarma nesse ou em qualquer outro certame licitatório. 590. No Doc. 3 do TCC Novafarma, seu funcionário Douglas Peres de Araújo envia e-mail a Carlos Eduardo Ramirez (Representante Comercial da Novafarma), solicitando que Carlos Eduardo conversasse com “o Martins” – referência a Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma) – para que ficassem “alinhados” em determinado pregão: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 591.

Em sua defesa (SEI 0994947), a Dupatri e os Representados que nela trabalharam alegaram a impossibilidade de condenação baseada unicamente em provas unilaterais e informações apresentadas em acordos de colaboração. Tal alegação sustenta que as evidências provenientes dessas fontes não seriam suficientes para fundamentar uma decisão condenatória. 592. O Conselheiro-Relator Sérgio Costa Ravagnani, em seu voto, afirma que embora existam provas superficiais ligando a Dupatri à realização de acordos anticompetitivos, não seria possível afirmar, sem dúvida razoável, a participação da empresa no cartel. Além disso, indica que os e-mails apresentados no âmbito do TCC, por si só, não seriam suficientes para uma condenação; que uma eventual participação da Dupatri não constaria nos históricos de conduta dos TCCs; e que não haveria menção à empresa em interceptações telefônicas. 593. Com isso, o Conselheiro-Relator acolhe o argumento do Representado de que os e-mails presentes nos autos poderiam indicar uma relação comercial legítima entre fornecedor (Novafarma) e revendedor (Dupatri), e que a prova contida no Doc. 2 do TCC da Novafarma poderia se tratar de uma negociação entre fornecedor e distribuidor, na qual o representante da Dupatri estaria apresentando quais seriam as margens de negociação que a empresa poderia praticar. Para confirmar essa dúvida, destaca o seguinte trecho do depoimento de Douglas Peres de Araujo: Douglas: (sobre pregões online) fecham aleatoriamente.

Então, assim é no sentido que está no online, tá participando, tá com a tua marca, é, e se for o caso, numa negociação, olha eu tô numa licitação x de tantas unidades e a margem já tá estourada. Vocês têm interesse em diminuir o preço de custo meu? Não, não tem. Então, tudo bem. Eu tenho, vou melhorar o teu preço de custo para a gente chama de um, uma renegociação vai, tem um outro nome que eu não me recordo agora. É renegocia a cotação que ele fez aí e aí teoricamente, até seria eu que teria que fazer para deixar registrado tudo por e-mail pra gente poder guardar e poder comprar durante 12 meses com aquele preço, porque não quer dizer que ele me fez a 1 real a Oxelina nesse que ele vai fazer em todos. O dólar sobe, tem aumento do governo todo ano, tem uma série de fatores que podem implicar, por isso que gera isso aqui. Por isso que gera essa garantia, que a gente chama de imprensa, sabe? É como se fala, a gente perde essa prioridade de cotação. Por isso que gera esse tipo de e-mail. Se fosse acerto, é acerto de preço. Poderia fazer de por telefone, é uma coisa, outro tipo. A gente fazia por e-mail para deixar registrado, para poder garantir esse preço durante 12 meses (00:24:30) 594. O Conselheiro-Relator entende que o trecho do depoimento de Douglas confirmaria a dúvida razoável de que as interações entre Dupatri e Novafarma poderiam ser consideradas negociações comerciais normais. 595.

Ratifico as conclusões do Conselheiro-Relator e ainda ressalto a atipicidade da conduta em si, pelos motivos já mencionados. 596. Pelo exposto, voto pelo arquivamento do processo em relação à Representada Dupatri Hospitalar, Comercial Importação e Exportação Ltda.. IV.28. Akauan de Lucas Virtuoso 597. Akauan de Lucas Virtuoso era Auxiliar de Escritório na Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda. Há nos autos indícios de seu envolvimento na conduta de participação coordenada entre fabricante e revendedor em licitações públicas, conforme evidenciado no Doc. 2 do TCC Novafarma (SEI 0247845). 598. Akauan de Lucas Virtuoso enviou um e-mail para Carlos Eduardo Ramirez (Representante Comercial da Novafarma) com informações expressas sobre os preços máximos e mínimos que a Dupatri praticaria em pregões eletrônicos. O objetivo declarado era “obter um melhor resultado dessa parceria”, o que evidencia a coordenação anticompetitiva entre as empresas: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 599. Em seu Voto, o Conselheiro Relator Sérgio Costa Ravagnani arquivou o processo em relação ao Representado, baseando-se na tese de que pessoas físicas não ocupantes de cargos administrativos não devem ser sujeitas a sanções pecuniárias, apesar de reconhecer que há evidências de que Akauan de Lucas Virtuoso compartilhou e-mails com caráter anticompetitivo. 600. Respeitosamente, não compartilho do entendimento do Conselheiro Relator. 601.

De outro lado, ainda que a SG/Cade, a PFE e o MPF, tenham recomendado a condenação do Representado Akauan de Lucas Virtuoso em razão da troca de informações concorrencialmente sensíveis e ajuste de condutas com concorrentes, por todos os motivos que apresentei neste voto, entendo que a coordenação de estratégias entre fabricante e distribuidor não representa um ilícito concorrencial. Neste sentido, voto pelo arquivamento do processo em relação ao Representado Akauan de Lucas Virtuoso. IV.29. Douglas Peres de Araújo 602. Douglas Peres de Araújo exerceu os cargos de Assistente de Compras (junho de 2009 a abril de 2011) e Coordenador de Compras (abril de 2011 a maio de 2011) na Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda. Em maio de 2011, desligou-se da Dupatri e foi contratado pela Rioclarense na função de Negociador em Compras. 603. Há nos autos indícios de sua participação na coordenação entre fabricante e revendedor em licitações públicas, conforme evidenciado nos Docs. 3 e 4 do TCC Novafarma (SEI 0247845). 604. Os Docs. 3 e 4 do TCC Novafarma indicam a participação de Douglas Peres de Araújo em nome das revendedoras Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda. e Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda.

Um e-mail enviado pelo Representado a Carlos Eduardo Ramirez (Representante Comercial da Novafarma) solicita que Carlos Eduardo conversasse com “o Martins” – referência a Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma) – para que ficassem “alinhados” em determinado pregão (sublinhado em vermelho): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 605. No que concerne a atuação do Representado Douglas Peres de Araújo como Representante de Compras da Rioclarense, o Doc. 4 do TCC Novafarma contém e-mail em que Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma) informa o Representado de que iriam “entrar direto”, mas que acaso ficassem apenas os dois na disputa, o Pregão seria de Douglas: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 606. Em seu Voto, o Conselheiro Relator Sérgio Costa Ravagnani arquivou o processo em favor do Representado, baseando-se na tese de que pessoas físicas não ocupantes de cargos administrativos não devem ser sujeitas a sanções pecuniárias, apesar de reconhecer que há evidências de que Douglas Peres de Araújo compartilhou e-mails com caráter anticompetitivo. 607. Respeitosamente, não compartilho do entendimento do Conselheiro Relator, já que entendo que pessoas físicas não-administradoras podem ser responsabilizadas. 608.

Todavia, em que pese as recomendações da SG/Cade, da PFE e do MPF , entendo, pelo motivos já extensamente debatidos neste voto, que a coordenação entre distribuidor e fabricante, neste caso, seria uma conduta atípica. Deste modo, voto pelo arquivamento do processo em relação a Douglas Peres de Araújo. IV.30. Armando Pedro Tortelli 609. Armando Pedro Tortelli é sócio-proprietário e representante legal da Prodiet, uma revendedora de medicamentos, desde a sua fundação. Os seguintes indícios de sua participação foram encontrados na investigação: 610. Para a SG/Cade embora o representado seja apenas mencionado nos indícios acima e não seja interlocutor das ligações telefônicas ou autor das anotações, o contexto probatório e sua posição no mais alto cargo da empresa evidenciariam sua participação nas condutas investigadas. 611. Na interceptação telefônica nº 4.2.6, fl. 54 do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.012439/2014-03, realizada no dia 29/09/2010, Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor/Sanval) e “Renatão” (Renato Garofani, representante comercial da Prodiet) falam a respeito do pedido de Armando Pedro Tortelli para “ganhar o PARACETAMOL da Secretaria de Minas” (diálogo 24): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 612.

Uma semana depois, no dia 05/10/2010, às 14h45, foi interceptada outra ligação entre os mesmos interlocutores durante a licitação do medicamento mencionado anteriormente (Mídia SEI 0009303 – 3187387979_20101005144505_1_3788804 – Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) (diálogo 25): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §503) 613. Para a SG/Cade, mesmo que Armando Pedro Tortelli não tenha sido o interlocutor das conversas mencionadas, teria ficado comprovado tanto seu conhecimento, quanto sua influência sobre as práticas em benefício da Prodiet, da qual ele é Sócio-Proprietário e Representante Legal. 614. Além disso, o Representado teria participado de uma reunião com outros distribuidores de medicamentos. Conforme a agenda de Luiz Eustáquio Silva (Gerente Comercial da Hipolabor), no dia 03/09/2008 (p. 1.393 do Apartado Restrito nº 08700.011111/2014-70), está registrada a marcação de uma reunião, possivelmente na sede da Sanval entre Armando Pedro Tortelli, Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense), Julian (identificado como o Gerente Comercial da Mafra) e “Mafra”: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 615.

Ainda que não tenham sido observados outros indícios que permitam inferir que a reunião tratou sobre o Pregão Presencial nº 56/2008, realizado pela Secretaria de Saúde do Estado de Minas Gerais, a SG/Cade e o MPF inferem, pela divergência de explicações dos representados em suas defesas e depoimentos pessoais, que o encontro se insere neste contexto. Armando Pedro Tortelli confirmou em seu depoimento que a reunião ocorreu, alegando que o tema foi a “estratégia da Hipolabor” para o próximo ano. Em contrapartida, Luiz Eustáquio Silva (Gerente Comercial da Hipolabor) afirmou que a reunião não aconteceu. Já Fernando Luís Prochnow (Presidente da Rioclarense) corroborou a versão de Armando, listando os participantes, incluindo Julian (Gerente Comercial da Mafra), Armando Pedro Tortelli e representantes da Hipolabor. 616. O MPF argumenta que, devido às características do mercado e à falta de racionalidade econômica para que uma fornecedora dispute licitações com sua própria distribuidora, a única explicação viável para esse comportamento seria a coordenação anticompetitiva. Isso significa que o comportamento descrito só seria compreensível porque os gestores de ambas as empresas, representados por Armando Pedro Tortelli (Prodiet) e Luiz Eustáqio Silva (Hipolabor), decidiram se reunir e trocar informações sensíveis. 617.

O MPF, portanto, segue a intepretação da SG/Cade, entendendo que a análise dos documentos apresentados no processo revela que, apesar de Armando Pedro Tortelli não ter participado diretamente das interceptações telefônicas, haveria elementos suficientes para demonstrar sua consciência e adesão ao acordo colusivo. 618. De modo a corroborar seu posicionamento, o MPF destaca uma conversa interceptada em 13 de janeiro de 2011, as 15h32, entre Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor/Sanval), e Fernando Prochnow (Presidente da Rioclarense). Durante essa conversa, os representados descobriram que a empresa Costa Camargo Comércio de Produtos Hospitalares Ltda. estava apresentando lances abaixo do esperado no Pregão Eletrônico nº 384/2010. Renato Silva inicialmente temia que a responsável pelos lances baixos fosse a Prodiet. No entanto, ao descobrir que era a Costa Camargo, ele expressou alívio. Renato comentou que, se Fernando tivesse confirmado que era a Prodiet, ele nem saberia como reagir e provavelmente “começava a chorar”. Renato ainda mencionou que havia “ligado pro cara” da Prodiet e que a confirmação de que a Prodiet e a Dimaci haviam cumprido o acordo foi motivo de comemoração, pois indicava que as empresas estavam respeitando o ajuste acordado: Parte do diálogo 21 [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §415) 619.

Para o MPF, este diálogo demonstraria que, sob o comando de Armando Pedro Tortelli, a Prodiet mantinha contato com concorrentes para a troca de informações sensíveis do ponto de vista concorrencial, concluindo que, embora Armando não tenha participado diretamente desses diálogos, o contexto das provas, sua posição na empresa e o conteúdo dos diálogos de seu subordinado, Renatão, demonstrariam que ele estaria ciente da troca de informações sensíveis, especialmente preços, entre revendedores e fabricantes. 620. A PFE e o Conselheiro-Relator Sérgio Costa Ravagnani, no entanto, divergem deste posicionamento. Segundo a PFE (Parecer Jurídico nº 6/2022/CEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 1034039, p. 85): “por mais que os diálogos interceptados e a anotação possam se inserir no contexto de todo o conjunto probatório reunido nos autos – ressaltando-se que o representado foi apenas mencionado nas ligações telefônicas e que constou da anotação em agenda de terceiro –, essas não compreendem indícios mínimos de participação no conluio. Ao contrário do que é necessário para a instauração do processo administrativo, para a condenação é necessário que não haja alguma dúvida razoável acerca da participação na conduta e, nessa condição, inexiste demonstração de que o representado tenha atuado nas práticas investigadas, não se permitindo de simples referência a ele em diálogo entre outros representados extrair conclusão diversa, tampouco de anotação unilateral em agenda de compromissos.” 621.

O Conselheiro-Relator adota o entendimento da PFE de que as provas apresentadas não são suficientes para estabelecer a responsabilização subjetiva de Armando Pedro Tortelli, não demonstrando com segurança que ele participou do cartel ou que tinha conhecimento das práticas e nada fez para cessar o envolvimento de sua empresa. 622. Primeiramente, destaca que outros envolvidos afirmaram que Armando não teve qualquer envolvimento na conduta. Por exemplo, Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor/Sanval) descreveu Armando como “uma das pessoas mais certinhas que conhece”.[54] Em segundo lugar, as interceptações citadas na defesa do Representado demonstrariam que os pedidos feitos por ele estariam inseridos em um contexto de participação competitiva, sem provas de que ele ordenava condutas anticompetitivas: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 623. Dessa forma, o Conselheiro-Relator considera que não há como responsabilizar Armando Pedro Tortelli como agente ativo na conduta e recomenda o arquivamento do processo administrativo em relação a ele. 624. Além disto, como já ressaltei, entendo a conduta de coordenação entre distribuidor e fabricante como conduta atípica. 625. Assim, concorda-se com o Conselheiro-Relator. As razões apresentadas pela SG e pelo MPF podem levantar suspeitas de práticas anticompetitivas, mas não oferecem evidências diretas ou conclusivas, acima de uma dúvida razoável, sobre o envolvimento direto, consciente e ativo de Armando.

Por este motivo, voto pelo voto pelo arquivamento do processo administrativo em favor de Armando Pedro Tortelli, em consonância com as conclusões da PFE e dos votos dos Conselheiros Sérgio Ravagnani e Lenisa Prado. IV.31. Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar 626. A Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar Ltda. atuava como revendedora de medicamentos. Os seguintes indícios contra a empresa foram encontrados, frutos da investigação conduzida neste processo administrativo: 627. Conforme já referido anteriormente, não serão consideradas provas para condenação aquelas que digam respeito à coordenação entre fabricante e distribuidor/revendedor, por falta de análise apropriada do mercado. 628. Em relação à Drogafonte, há apenas o diálogo 2, em que Renato Silva, presidente e sócio da Hipolabor e da Sanval teria mencionado inspecionar notas fiscais na DrogaFonte. No entanto, não há evidências diretas de envolvimento da empresa no cartel de fabricantes. 629. Igualmente, como ressaltado acima, as gravações em que Eugênio José Gusmão da Fonte Neto, da DrogaFonte, conversa com representantes da Hipolabor se dá em um contexto lícito e atípico da relação entre distribuidor e fabricante. 630. A interceptação identificada 4.2.23, na fl.

46 do Apartado Restrito nº 08700.012439/2014-03 mostra Eugênio José Gusmão da Fonte Neto (Gerente de Licitações da Drogafonte) solicitando à Hipolabor que “deixe” um item para que a Drogafonte vença o Pregão Presencial nº 63/2010, realizado pela Secretaria de Saúde do Estado da Bahia, sendo Hipolabor o Fabricante e Drogafonte seu distribuidor específico (diálogo 29): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §561) 631. Adicionalmente, a interceptação telefônica realizada em 30/08/2010, às 11h24min, entre Gustavo Neves de Magalhães (Diretor Comercial e Sócio da Hipolabor e Sanval) e Flávia Barbosa (funcionária da Rioclarense), identificada como 4.4.6, fl. 50, na Mídia SEI 0009233, revela conversa em que há solicitação por parte da Drogafonte de exclusividade de representação dos produtos da Hipolabor em uma licitação, o que, como já ressaltado, não é passível de caracterização como cartel (Diálogo 13): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §388) Diálogo 13 632. Portanto, em que pese as recomendações da SG/Cade, da PFE e do MPF, voto pelo arquivamento do processo em relação à Representada Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar Ltda.. IV.32. Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda. 633. A Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda. é uma revendedora de medicamentos.

A acusação de que a empresa estaria ciente e ajudando a monitorar o acordo de preços entre fabricantes de medicamentos é baseada nas seguintes evidências: 634. No diálogo interceptado entre Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor) e um interlocutor identificado pela defesa da Macromed como Luiz Guilherme (Sócio da Macromed) (4.2.2, fls. 42 – Mídia SEI 0009233 – Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) (diálogo 1): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] [55] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §307). 635. Este diálogo sugere que havia um acordo entre empresas para manter os preços dos medicamentos em um determinado valor. A Novafarma, ao vender o medicamento por 44 reais, estava quebrando esse acordo, vendendo a um preço mais baixo do que o combinado. Guilherme e Renato estão discutindo essa quebra de acordo e expressando descontentamento com a atitude da Novafarma. 636. No entanto, há um questionamento a respeito da individualização da conduta quanto a esta prova em específico levantado pela SG/Cade e pela PFE. No início do processo, o interlocutor Luiz Guilherme não havia sido identificado. A defesa da Macromed apontou Luiz Guilherme como um sócio, mas havia dois sócios com esse nome: Luiz Guilherme Kuntgen (Sócio Administrador) e Luiz Guilherme Kuntgen Júnior (Sócio).

Júlio Issao Miyaoka (Gerente de Compras da Macromed) mencionou “Guilherme” como presidente da Macromed, o que levou a SG/Cade a suspeitar que Luiz Guilherme Kuntgen (Sócio Administrador) fosse o interlocutor. De modo a esclarecer a questão, a SG/Cade solicitou à TIM a identificação do proprietário do número de telefone. A empresa informou que o número estava registrado em nome da empresa Macromed, tornando impossível determinar com certeza se o interlocutor era Luiz Guilherme Kuntgen (Sócio Administrador) ou Luiz Guilherme Kuntgen Júnior (Sócio). 637. Diferentemente da SG/Cade e da PFE, o MPF entende que, independentemente de quem exatamente era o interlocutor, o diálogo interceptado envolvia uma pessoa com poder de decisão na Macromed, especialmente na política de preços. Mesmo com dúvidas sobre a participação exata de cada sócio, não restariam dúvidas sobre o envolvimento da empresa Macromed (pessoa jurídica) nas práticas anticompetitivas. A troca de informações específicas sobre preços entre Hipolabor e Macromed foi comprovada, demonstrando que a Macromed teria participado do cartel. Esse envolvimento levou a reclamações por parte do representante da Macromed quando a Novafarma não seguiu o acordo de preços, o que teria evidenciado a adesão da Macromed ao cartel. Assim, a empresa como um todo estaria implicada, mesmo que a identificação individual dos participantes na ligação seja incerta. 638. Na interceptação telefônica 4.2.3, fl.

42, Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor/Sanval) menciona a Paulo Augusto (Diretor da Next Farma e antigo Diretor Comercial da Macromed) que as notas fiscais da NextFarma acabam indo parar na Macromed e vice-versa, indicando uma possível troca ou compartilhamento de informações entre essas empresas. Renato comenta que mostrou para Altisberto Martins (Diretor Comercial da Novafarma) várias notas fiscais de diferentes empresas, incluindo a Macromed. Júlio é mencionado várias vezes por Renato como a pessoa que lhe mostrou notas fiscais, e que, quando questionado sobre as notas, Júlio negou tê-las mostrado, indicando uma possível tentativa de ocultar a troca de informações (diálogo 2): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] .[56] Fonte: Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §310). (diálogo 2) 639. A SG/Cade e a PFE indicam que a Macromed e Júlio Issao Miyaoka (Gerente de Compras da Macromed) não estavam diretamente envolvidos na conversa, sendo apenas mencionados por outros acusados, não sendo, por si só, suficiente para a condenação da empresa. 640. Em sua defesa, a Representada ainda argumenta que não poderia participar de licitações públicas desde 2007 devido a um processo de recuperação judicial. Este argumento, no entanto, é afastado pela SG/Cade, PFE e MPF. O processo administrativo investiga não apenas carteis em licitações, abrangendo várias condutas anticompetitivas conforme definido na legislação relevante. 641.

No caso desta Representada, a individualização da conduta é um ponto central de discussão. Como já mencionado, a Macromed tem dois sócios com nomes semelhantes, Luiz Guilherme Kuntgen (Sócio-Administrador) e Luiz Guilherme Kuntgen Júnior (Sócio). Essa semelhança dificulta a determinação de qual dos dois participou das conversas interceptadas. Embora haja dificuldades em individualizar a conduta dos sócios, as provas indicam claramente que a Macromed, como pessoa jurídica, estava envolvida nas práticas de troca de informações sensíveis e na fixação de preços. 642. Pelo exposto, voto pela condenação da Representada Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda. em razão da troca de informações concorrencialmente sensíveis e do ajuste de condutas com concorrentes, incidindo, assim, nas infrações descritas no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c o artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, Lei nº 12.529/2011. o que configura infrações à ordem econômica conforme as disposições das Leis nº 8.884/1994 e nº 12.529/2011. IV.33. Júlio Issao Miyaoka 643. Júlio Issao Miyaoka atuava como Gerente de Compras da Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda. Os indícios contra o acusado foram encontrados em interceptações eletrônicas em que seu nome é mencionado por outros interlocutores: 644.

Em seu depoimento pessoal, a SG/CADE inquiriu Júlio a respeito da ocorrência de fornecedores solicitando para que a Macromed não participasse de determinados pregões. Júlio responde que essa situação pode ocorrer, mas é rara. A SG/CADE busca mais detalhes, perguntando em quais ocasiões isso poderia acontecer. Júlio explica que um fornecedor pode pedir para não participar porque já sabe que outros concorrentes já estão participando. A SG/Cade então pergunta se Júlio se recorda de um caso recente em que isso aconteceu e ele responde negativamente: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 645. A linha de questionamento do SG/CADE parece focada em entender se há práticas de coordenação ou conluio entre fornecedores, onde um fornecedor poderia ser dissuadido de participar de uma licitação ou acordo devido à participação de outros concorrentes. Júlio, no entanto, não fornece informações concretas sobre a ocorrência dessas práticas, afirmando que não se lembra de casos específicos e que tais situações são raras em sua experiência. 646. A SG/Cade e a PFE reconhecem que, embora o Representado tenha confirmado a existência dessa prática no mercado, ele afirmou que nunca esteve envolvido em tal conduta, ou seja, ele não suprimiu propostas.

Portanto, considerando que todos os outros indícios contra o Representado são apenas menções unilaterais em conversas telefônicas nas quais ele não era o interlocutor, não haveria provas suficientes para comprovar de forma inequívoca a sua participação na conduta. Assim, a SG/Cade e a PFE recomendam o arquivamento do processo administrativo em relação ao Representado por falta de provas. 647. O MPF, a seu turno, apresenta divergência, considerando ser o depoimento de Júlio suficiente para concluir que a Macromed atuava de maneira similar à Hipolabor. Ou seja, que a empresa tinha um papel específico de monitoramento do mercado e de organização da cartelização e, quando necessário, solicitava a empresas posicionadas a jusante que não participassem de licitações para assegurar benefícios a um revendedor previamente escolhido pelos integrantes do cartel. 648. O MPF destaca que, embora Júlio não tenha admitido participação direta nas condutas colusivas, seu depoimento indica conhecimento das práticas e uma inação que permitiu a continuidade do cartel. Além disso, considera relevante o diálogo interceptado entre Luiz Guilherme (Sócio da Macromed) e Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor), que discute a combinação de preços e menciona que Júlio estava ciente e envolvido nas decisões estratégicas do cartel.

Luiz Guilherme afirma que Júlio havia informado sobre acordos de preços e a quebra de tais acordos, indicando que Júlio tinha acesso a informações sensíveis e participava ativamente das atividades do cartel. 649. Conclui, então, que o Representado, como Gerente de Compras da Macromed, tinha acesso a informações estratégicas e confidenciais da empresa e autonomia para negociar diretamente com outros membros do cartel, como Renato Silva. O MPF considera que o conjunto probatório, incluindo o depoimento de Júlio e os diálogos interceptados, demonstrariam sua participação ativa nas atividades de cartelização, justificando a recomendação de condenação. 650. Em análise dos autos, verifico que o depoimento pessoal do Representado sugere um conhecimento das práticas anticompetitivas, porém não implica necessariamente em uma ação direta de sua parte. As conversas telefônicas interceptadas, embora mencionem Júlio, fazem-no de forma indireta e não o envolvem diretamente como interlocutor principal. Além disso, embora Júlio, na posição de Gerente de Compras, tenha tido acesso a informações sensíveis da Macromed, não há prova concreta de que ele tenha compartilhado essas informações de maneira a facilitar a cartelização. 651. Diante da análise das provas apresentadas, concluo que estas não são suficientes para comprovar inequivocamente a participação ativa de Júlio Issao Miyaoka nas práticas colusivas. A ausência de provas diretas e conclusivas impede uma condenação fundamentada.

Portanto, com base na insuficiência de provas apresentadas, voto pelo arquivamento do processo em favor do Representado Júlio Issao Miyaoka. IV.34. Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. 652. A Representada Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. é uma revendedora de medicamentos. As provas anexadas aos autos indicam que a Representada fazia parte da cadeia de distribuidoras ligadas ao cartel hub-and-spoke. A SG alegou que a empresa se coordenou com empresas concorrentes com o objetivo de bloquear licitações promovidas pela Administração Pública: 653. Conforme já referido anteriormente, não serão consideradas provas para condenação aquelas que digam respeito à coordenação entre fabricante e distribuidor/revendedor, por falta de análise apropriada do mercado, o que inclui este debate sobre bloqueio de pregão. 654. O fato de se permitir algum nível de coordenação entre fabricante e seu próprio distribuidor, no entanto, não significa que exista uma permissão para acordos do tipo hub-and-spoke, em que diferentes distribuidores simulam apenas uma concorrência entre si. Sobre tais aspectos, encontram-se provas nos autos. 655. A interceptação telefônica realizada em 6 de outubro de 2010 entre Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) e Felipe Chaves (Coordenador Jurídico da Rhamis) é uma das evidências contra Representada (item 4.2.16, fl. 58, do Apartado de Acesso Restrito 08700.011110/2014-25) (diálogo 22): [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] Fonte:

Parecer SG nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n.1002572, §430) 656. A conversa tratou do Pregão Eletrônico nº 186/2010, realizado pela Secretaria de Saúde de Belo Horizonte em 9 de outubro de 2010. Renato Silva iniciou o diálogo perguntando a Felipe Chaves sobre a realização do pregão. Após a confirmação, Renato solicitou que Felipe entrasse em contato com Apolônio dos Santos (Gerente Comercial da Rioclarense), informando que já havia acertado “dois itens para a RHAMIS emplacar, Bonade Lithium (...) e Espironolactona”. Felipe perguntou se a intenção era pedir para Apolônio “não entrar”, ao que Renato respondeu que Apolônio já estava ciente, sendo apenas necessário “acertar” os detalhes. Felipe perguntou se Renato enviaria os preços, e Renato confirmou, assegurando que Felipe faria contato com Apolônio para “combinar”. 657. É importante que também se ressalte a influência exercida por Representados de outras pessoas jurídicas investigadas sobre a Rhamis, em particular Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e Sanval) e Fernando Luís Prochnow (Presidente da Rioclarense). Durante o período das práticas investigadas, o quadro societário da Representada incluía Fernando Luís Prochnow (Presidente da Rioclarense) com 40%, Leandro Rodrigues Carmo com 20%, e Camila de Melo Campos Chaves Alves com 40% (SEI 0848588).

Camila de Melo Campos Chaves Alves é irmã de Felipe de Melo Campos Chaves (Assessor Jurídico da Rhamis) e esposa de Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) (SEI 0848602). Embora a formação de empresas por membros do mesmo núcleo familiar não seja proibida, é sabido que relações de parentesco e afinidade entre proprietários ou representantes podem facilitar a formação de acordos colusivos. 658. Em sua defesa (SEI 0129880), a Representada afirmou que foi criada pelos sócios do Grupo Hipolabor/Sanval para atuar no mercado de importação de medicamentos e que, em 2007, foi vendida a Fernando Luís Prochnow (Presidente da Rioclarense) e Leandro Rodrigues Carmo. Posteriormente, as cotas societárias foram redistribuídas, e, em 8 de outubro de 2008, Camila de Melo Campos Chaves Alves ingressou na sociedade. Em 13 de março de 2012, a composição societária foi novamente alterada, com as participações de Camila de Melo Campos Chaves Alves e Leandro Rodrigues Carmo sendo totalmente transferidas para a Representada Rioclarense (SEI 0848588). A Representada reconhece em sua defesa que Camila de Melo Campos Chaves Alves é irmã de Felipe de Melo Campos Chaves (Assessor Jurídico da Rhamis) e esposa de Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor/Sanval) (SEI 0848602). 659. Em tese, se poderia tentar argumentar que RioClarense como acionista da Rhamis poderia ter uma estratégia de preços comum.

Igualmente, porder-se-ia pensar que o fato da esposa de Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor/Sanval) ser acionista da Rhamis daria o direito de Renato instruir o Coordenador Jurídico da Rhamis a respeito de como atuar mercadologicamente. E, realmente, há grande proximidade destas sociedades entre si (e eventualmente até uma confusão dos papéis societários). No entanto, em que pese seja inegável tal proximidade, tais empresas deveriam agir de forma independente, já que não integram o mesmo grupo econômico. 660. Deste modo, considero as provas anexadas aos autos suficientes para comprovar o alinhamento da Representada Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. ao cartel. Portanto, em consonância com as recomendações da SG/Cade, PFE e MPF, voto pela condenação da Representada Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. por sua participação no cartel, caracterizada pela troca de informações sensíveis do ponto de vista concorrencial e ajuste de condutas com concorrentes. Tais ações configuram infrações descritas no artigo 20, incisos I, II, III e IV, combinados com o artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondendo ao artigo 36, caput, incisos I a IV, e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. 661.

Em que pese entenda configurada e tipificada a conduta, compreendo, igualmente, que a existência da mencionada confluência societária e dúvida sobre independência operacional, deve ser levada em consideração pelo Cade quando da análise da dosimetria da penalidade. IV.35. Felipe de Melo Campos Chaves 662. Felipe de Melo Campos Chaves foi Assistente Jurídico da revendedora de medicamentos Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda no período de 02/06/2008 a 30/04/2009 e Coordenador Jurídico de 03/06/2009 até 13/02/2011. O Representado é irmão de Camila de Melo Campos Chaves Alves, sócia da Rhamis e esposa de Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval), sendo, portanto, cunhado deste último (SEI 0848588). 663. O indício encontrado na instrução deste processo foi um diálogo interceptado entre Renato Silva (Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval) e o Representado Felipe de Melo Campos Chaves sobre o Pregão Eletrônico nº 186/2010, realizado em 09/10/2010 pela Secretaria de Saúde de Belo Horizonte/MG: 664. Na conversa, Renato Silva orienta Felipe de Melo Campos Chaves a ligar para Apolônio Santos (Gerente Comercial da Rioclarense) para ajustar detalhes de uma licitação já “acertada” com a Rioclarense, a fim de garantir a vitória da Rhamis em dois itens específicos (Bonade Lithium e Espironolactona) [vide diálogo 22]: [ACESSO RESTRITO - CADE E REPRESENTADOS] 665.

Em seu Voto, o Conselheiro Relator Sérgio Costa Ravagnani admite que a interceptação telefônica revelou uma troca de informações sensíveis do ponto de vista concorrencial entre Renato Silva (sócio e presidente da Hipolabor/Sanval) e Felipe de Melo Campos Chaves. No entanto, considerou que Felipe estava apenas seguindo ordens de Renato Silva, como subordinado e não ocupante de cargo de administração, e, portanto, não deveria ser sujeito a sanção pecuniária. Por isso, votou pelo arquivamento do processo em relação ao Representado. 666. Em vista das evidências apresentadas e em consonância com as recomendações da SG/Cade, PFE e MPF, voto pela condenação do Representado Felipe de Melo Campos Chaves. A interceptação telefônica demonstrou claramente que Felipe de Melo Campos Chaves estava ativamente envolvido no ajuste de detalhes da licitação, contribuindo para a coordenação anticompetitiva entre as empresas envolvidas. O fato de seguir ordens não exime sua responsabilidade na conduta anticompetitiva, especialmente considerando seu papel de Coordenador Jurídico da Rhamis. 667. Portanto, respeitosamente, divirjo do entendimento do Conselheiro Relator. 668. O conjunto probatório é consistente e robusto para a condenação, incidindo nas infrações descritas no artigo 20, incisos I, II, III e IV, combinados com o artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011.

IV.36. Resumo 669. Considerando o exposto anteriormente, voto: · Pelo arquivamento do caso em relação à Netfarma Comercial Ltda. – ME por ilegitimidade passiva · Pelo arquivamento do caso em relação à Dilma Mendes Luz em razão do pagamento da obrigação prevista em TCC (0580897), bem como do cumprimento de suas obrigações processuais. · Pelo arquivamento do caso em relação à Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda em razão do pagamento da obrigação prevista em TCC (0279616), bem como do cumprimento de suas obrigações processuais. · Pelo arquivamento do caso em relação à Prodiet Farmacêutica Ltda. (sucedida por Profarma Specialty S.A, atual CM PFS Hospitalar S.A.) em razão do pagamento da obrigação prevista em TCC (1190857) , bem como do cumprimento de suas obrigações processuais. · Pelo arquivamento do processo em relação a : i. Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda. ii. Laboratório Teuto Brasileiro S.A. iii. CM Hospitalar S.A. iv. Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. v. Torrent do Brasil Ltda. vi. Eugênio José Gusmão da Fonte Filho vii. Lucio Mauro dos Santos Broseguini viii. Leonardo Teixeira Alves de Oliveira ix. Akauan de Lucas Virtuoso x. Douglas Peres de Araújo xi. Carlos Eduardo Ramirez xii. Lígia Balestra de Pina Medeiros xiii. André Neves de Magalhães xiv. Gustavo Neves de Magalhães xv. Paulo César Prochnow xvi. Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar Ltda. xvii. Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda. xviii.

Armando Pedro Tortelli xix. Luiz Eustáquio Silva xx. Júlio Issao Miyaoka xxi. Dimaci Material Cirúrgico Ltda. · Pela condenação em relação a: i. Altisberto Martins Ferreira ii. Apolônio Fernandes dos Santos iii. Felipe de Melo Campos Chaves iv. Renato Alves da Silva v. Fernando Luís Prochnow vi. Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda. vii. Hipolabor Farmacêutica Ltda. viii. Sanval Comércio e Indústria Ltda. ix. Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. x. Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda. V. DOSIMETRIA 670. De acordo com o Guia de Dosimetria de multas de cartel[57], o procedimento de definição das penalidades pode ser resumido em três etapas. · A primeira etapa foca na definição da base de cálculo e da alíquota de referência a incidir sobre o valor do faturamento bruto no último período anterior a instauração do Processo Administrativo. · Em seguida, são analisadas as circunstâncias específicas do caso e de cada Representado, considerando o tempo de duração da conduta, bem como a presença de situações agravantes e atenuantes na penalidade. · Por fim, na terceira etapa, verifica-se se o valor estipulado pela multa respeita os limites estabelecidos pela Lei nº 12.529/2011. Figura 8 – Passos ou etapas para definição da multa de condutas anticompetitivas[58] 671.

Em relação à primeira etapa, entendo que a base de cálculo a ser utilizada, portanto, é o faturamento bruto da empresa, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade da infração. 672. Dado que este processo administrativo foi instaurado em abril de 2015, será utilizado o faturamento bruto do ano de 2014. 673. Frise-se que a multa aplicada pelo CADE, seguindo os parâmetros expressos da Lei 12.529/2011 diz respeito ao faturamento da empresa “no ramo de atividade empresarial”: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação 674. Todavia, segundo o voto do Conselheiro-Relator (DOCSEI 1294901), as empresas Hipolabor e Sanval (SEI 1186882) forneceram dados de faturamento bruto e segmentados relativos a licitações públicas de medicamentos referentes ao exercício anterior à instauração do processo administrativo (2014).

No entanto, não foi considerada adequada, pelo Relator, a segmentação apresentada, uma vez que a infração envolveu o ramo de atividade de vendas de medicamentos em geral, abrangendo tanto o mercado público quanto o privado. Ademais, as provas indicam que o conluio extrapolou o contexto licitatório, com representantes da Hipolabor/Sanval monitorando ativamente o cumprimento dos acordos estabelecidos. 675. Assim, o relator decidiu que a base de cálculo para as multas deveria ser o faturamento bruto total no ramo de atividade "vendas de medicamentos", sem distinção entre vendas ao mercado público e ao privado, em conformidade com o ramo de atividade nº 47 do Anexo da Resolução Cade 03/2012. 676. Para os demais representados que não forneceram documentos comprobatórios que permitissem a verificação dos dados de faturamento no ramo de atividade, o Relator adotou como base de cálculo o faturamento bruto total de 2014, conforme informado pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda, por meio da Nota 228/2023 - RFB/Copes/Diaes, de 3 de fevereiro de 2023, (SEI 1188152), em resposta ao ofício Of. 407/2023/GAB5/CADE, de 20 de janeiro de 2023. 677. Ocorre que, como já ressaltado anteriormente, as evidências coletadas de cartel são restritas a 17 princípios ativos, identificados em alguns diálogos entre as partes.

Diálogo PRINCÍPIO ATIVO Diálogo 1 BROMOPRIDA Diálogo 2 BROMOPRIDA Diálogo 3 BROMAZEPAM Diálogo 4 BROMOPRIDA, NOREPINEFRINA Diálogo 5 DOBUTAMINA Diálogo 6 AMBROXOL Diálogo 7 HEPARINA Diálogo 8 CLINDAMICINA, NOREPINEFRINA E BROMOPRIDA Diálogo 9 HEPARINA Diálogo 10 FENTANILA, LIDOCAÍNA INJETÁVEL, LIDOCAÍNA GELEIA, LIDOCAÍNA SPRAY, HEPARINA, CIMEDITINA, NALBUFINA, LEVOBUPIVACAÍNA Diálogo 11 Diálogo 12 HEPARINA Diálogo 13 Diálogo 14 ÁCIDO FOLÍNICO Diálogo 15 ÁCIDO FOLÍNICO Diálogo 16 ÁCIDO FOLÍNICO Diálogo 17 ÁCIDO FOLÍNICO Diálogo 17 ÁCIDO FOLÍNICO Diálogo 19 ÁCIDO FOLÍNICO Diálogo 20 ÁCIDO FOLÍNICO Diálogo 21 ÁCIDO FOLÍNICO Diálogo 22 BONADE LITHIUM; ESPIRONOLACTONA Diálogo 23 HEPARINA Diálogo 24 PARACETAMOL Diálogo 25 Diálogo 26 MEDAZOLAN E HEPARINA Diálogo 27 MEDAZOLAN E HEPARINA Diálogo 28 Diálogo 29 NOREPINEFRINA Tabela 5 – Princípios ativos identificados nos diálogos 678. Verificou-se quanto destes princípios ativos representavam do faturamento das empresas no ano anterior à abertura do processo administrativo. A este respeito, tem-se a comercialização dos referidos princípios ativos representou: [ACESSO RESTRITO - CADE] 679. Ou seja, é muito desproporcional o uso do ramo de atividade para delimitar a base de cálculo da multa. Os valores acima demonstram que o mercado afetado pela conduta representa uma parte pequena do faturamento geral destas empresas.

Por este motivo, compreendo que é razoável limitar a base de cálculo ao mercado, efetivamente, afetado com a conduta, referente aos princípios ativos mencionados na tabela acima, tanto no mercado público, como no mercado privado. 680. De outro lado, no que tange à Macromed, a empresa não apresentou informações ao Cade a respeito de seu faturamento em 2014. Ao ser questionada pelo Gabinete da Presidência, referiu que: [ACESSO RESTRITO - CADE] 681. Segundo a Nota 228/2023 - RFB/Copes/Diaes, de 3 de fevereiro de 2023, (SEI 1188152), a Macromed teve faturamento de (restrito ao Cade e à Macromed) em 2014. Obviamente que este valor não inclui apenas venda de princípios ativos mencionados neste processo. Analisando a situação da RioClarense, Sanval e Hipolabor, verificou-se que estes princípios ativos, em média, representam (Restrito ao Cade) do faturamento. Aplicando este percentual ao faturamento da empresa, tem-se uma base de cálculo de (Restrito ao Cade e à Macromed). 682. Além disto, verifico que o faturamento da Sanval neste mercado foi muito baixo, o que resulta em um faturamento próximo de zero. 683. Igualmente, as atividades da Rhamis Acesso restrito. 684. A respeito destas duas empresas, entendo que o ideal seria utilizar a regra prevista no inciso II do art. 37, qual seja: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

(...) II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); 685. De outro lado, tal não significa que não exista uma metodologia adequada ou proporcional para se tentar estimar o quantum relacionado ao artigo 37,II, da Lei 12.529/2011. De regra, sempre se deve utilizar a prudência e análise da adequação no caso concreto. No entato, em outros precedentes do Conselho (tal como no Processo Administrativo nº 08700.004720/2016-34 SEI 1059954, § 81) entendeu-se possível utilizar uma proxy para guiar a estipulação desta hipótese. Na presente hipótese, sugere-se somar o faturamento das empresas Hipolabor, Rioclarense e Macromed, que são conhecidos, dividindo-os por 3 para se ter este parâmetro do art.37, II, o que acarretaria em um faturamento virtual de R$ Restrito ao Cade (após serão aplicados percentuais sobre este faturamento virtual), para que se chegue ao parâmetro final do art.37, II. 686. Neste sentido, é possível construir a presente tabela:

Representado Ano Faturamento dos princípios ativos investigados Faturamento Atualizado pela Selic Hipolabor 2014 Sanval 2014 Rioclarense 2014 Macromed 2014 Rhamis 2014 Tabela 6 – Base de cálculo utilizada Restrito ao Cade – CADA REPRESENTADO PODE TER ACESSO À SUA LINHA DA TABELA 687. Quanto à definição da alíquota, nota-se que o limite legal é entre 0,1% e 20% do faturamento, seguindo a jurisprudência do Cade de condenações em casos de cartel de 2012 a 2022, é comum que se parta de uma alíquota de referência, a qual é intrinsecamente ligada à natureza da infração perpetrada pela empresa. Nos casos de cartéis clássicos, a alíquota de referência usualmente empregada é de . RESTRITO AO CADE Todavia, em se tratando de cartel em licitação, conduta esta reputada como ainda mais lesiva à ordem econômica, a alíquota de referência adotada neste voto será de . RESTRITO AO CADE 688. Adoto, portanto, esta alíquota de referência, conforme precedente Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41. 689. Em uma segunda etapa, deve-se salientar que a alíquota final utilizada é individualizada para cada uma das empresas, sendo condicionada à duração da conduta e à presença de circunstâncias atenuantes ou agravantes. Pode, portanto, ser superior ou inferior à alíquota de referência. As circunstâncias atenuantes ou agravantes encontram previsão no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, in verbis: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração:

I - A gravidade da infração; II - A boa-fé do infrator; III - A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - A consumação ou não da infração; V - O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - Os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - A situação econômica do infrator; e VIII - A reincidência. 690. O Conselheiro-Relator se pronunciou do seguinte modo: “Valoro as condições previstas nos incisos I a VI e VIII do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, para definir as alíquotas das multas aos(à) empresários(a) e às empresas condenadas: a) Gravidade da infração: o cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais grave, gerando imensos prejuízos à coletividade. As provas demonstram tratar-se de cartel clássico, em razão de sua institucionalização, estabilidade e perenidade, e amplamente comprovado, com duração de pelo menos 4 anos. Considero agravante o fato de se tratar de cartel em licitações públicas para aquisição de medicamentos, setor de extrema importância social, e que teve efeitos em diversas unidades da federação, resultando em prejuízos a diversos erários e ensejando a má aplicação de recursos públicos. b) Boa-fé do infrator:

cartel pressupõe inegável má-fé por parte de seus membros, caracterizada pela concertação anticompetitiva entre concorrentes com o objetivo de aumentar artificialmente os preços dos produtos comercializados, não havendo qualquer contraprova ou circunstância a justificar a conduta. c) Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: os Representados se apropriaram indevidamente de excedentes dos seus consumidores, por meio do aumento artificial de preços decorrente da simulação de concorrência e divisão de mercados em licitações públicas para aquisição de medicamentos em diferentes estados da federação, por período de pelo menos 4 anos. No entanto não foi possível se fazer uma estimativa confiável desses valores. d) Consumação ou não da infração: a consumação da prática cartelista está amplamente documentada nos autos. Ademais, trata-se de conduta ilícita por seu objeto, bastando a comprovação da autoria e da materialidade da conduta, dispensável a análise pormenorizada da existência de poder de mercado dos investigados e) Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: o cartel era formado tanto por fabricantes de medicamentos, quanto distribuidores, e teve como objetivo fraudar diversas licitações públicas, bem como trocar informações sensíveis e aumentar preços além do contexto licitatório.

A conduta competitiva trouxe lesão gravíssima ao mercado e ao erário público, uma vez que a estratégia aplicada ia além de buscar um sobrepreço, também sendo objetivado também o fracasso de certas licitações, de forma a aumentar o preço de referência futuro. Diante disso, e da sensibilidade do mercado afetado pela conduta, entendo que a grau da lesão é extremo em especial aos consumidores e terceiros que deixaram de receber tratamento em razão da conduta anticompetitiva explicitada no presente processo. f) Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: o cartel era formado tanto por fabricantes de medicamentos, quanto distribuidores, e teve como objetivo fraudar diversas licitações públicas, bem como trocar informações sensíveis e aumentar preços além do contexto licitatório. Assim sendo, noto que os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado incluem o sobrepreço nas licitações, que não puderam desfrutar dos benefícios da livre-concorrência, que acarretaria melhor margem de preços, bem como nos concorrentes que não puderam participar de forma efetiva de diversas licitações, em virtude das estratégias aplicadas pelos Representados. g) Reincidência: não há 691. O Conselheiro-Relator não fez diferenciação de alíquota em relação ao líder do cartel e empresas que tenham participação ativa ou relação societária com o líder, para finalidade de diferenciação do percentual de multa.

Todavia, entendo que é necessário diferenciar as pessoas jurídicas não apenas em termos de sua situação financeira, mas, especialmente, em relação ao seu envolvimento com a infração verificada, fazendo tal ponderação no critério de gravidade da infração. 692. Entendo neste aspecto, que: · Hipolabor assumiu o papel de líder da conduta, tendo maior destaque, atuando não apenas como protagonista na troca de informações e na viabilização de acordo entre fabricantes, mas, também, como elo essencial na configuração H&S. Sanval, igualmente, pertence ao mesmo grupo. Assim, para ambas as empresas, portanto, adiciono na alíquota padrão. RESTRITO AO CADE E À HIPOLABOR E SANVAL · RioClarense por não ser líder, sua pena deve ser menor. Assim, para a RioClarense atribuo . RESTRITO AO CADE E À RIOCLARENSE · . RESTRITO AO CADE E À MACROMED Tabela 7 – Análise de de atenuantes e agravantes por Representadas – PJs RESTRITO AO CADE – CADA REPRESENTADO PODE TER ACESSO À SUA LINHA DA TABELA Tabela 8 – Comparação das alíquotas RESTRITO AO CADE – CADA REPRESENTADO PODE TER ACESSO À SUA LINHA DA TABELA 693. Aplicando-se as alíquotas às bases de cálculo, chegam-se a estes valores: Representado Ano Valor final Hipolabor 2014 15.741.025,02 Sanval virtual 12.191.091,60 Rioclarense 2014 11.952.437,72 Macromed 2014 1.858.404,53 Rhamis virtual 3.585.615,18 Tabela 9 – Multas aplicadas a Pessoas Jurídicas RESTRITO AO CADE A TABELA – CADA REPRESENTADO PODE TER ACESSO À SUA LINHA DA TABELA 694.

Para as pessoas físicas, de acordo com o art.37, II e III, da Lei 12.529/2011: II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); “III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.” 695. Mesmo para o caso de pessoas que não são administradores propriamente, para fins de proporcionalidade, será utilizado como proxy (parâmetro) parte da sistemática do art.37,III, da Lei 12.529/2011. Para fazer a avaliação do quantificação da multa, faço menção ao memorável Voto do Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima (SEI nº 1100178) no Processo Administrativo n.

08700.007278/2015-17, que analisou suposto cartel em licitações promovidas pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (“Infraero”) que tiveram por objeto a concessão de uso de áreas para exploração da atividade comercial de cafeteria em diversos aeroportos brasileiros. No referido caso, foi proposta metodologia composta de duas fases. Na primeira fase, avalia-se as circunstâncias da conduta, as quais serão consideradas para a fixação da alíquota aplicável. Na segunda fase, verificar-se-ia, à luz das informações disponíveis no Imposto de Renda da Pessoa Física, ou de outros elementos fáticos relevantes, se o representado possui capacidade econômica para o pagamento da multa e se a multa é financeiramente adequada à capacidade econômica do representado, verificando tanto a aplicabilidade da punição como o desejado efeito dissuasório. 696. Em relação à primeira fase da quantificação referida acima, como me pronunciei no Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41, irei me ater, para fixar a alíquota da multa pessoa física, na análise a respeito do quantum de comando e controle tal pessoa possui sobre a conduta a pessoa jurídica. Tal avaliação decorre do fato de que pessoas físicas que estão no topo da hierarquia da empresa e possuem maior liberdade para tomar decisões comerciais ou tenham maior dever de vigilância devem ser apenadas de forma mais severa do que pessoas mais distantes da cadeia de comando e com menor influência sobre os desígnios da empresa. 697.

Neste aspecto, tem-se que: · Para o presidente da empresa, RESTRITO, em razão de sua representação, estando no topo da hierarquia, bem como de seu poder de comando e dever de cuidado. · Para diretores e gerentes, a alíquota de RESTRITO é estabelecida em razão de sua grande influência dentro das empresas analisadas · Para os demais agentes abaixo referidos, foi aplicada alíquota de RESTRITO Pessoa física alíquota Cargo Renato Alves da Silva RESTRITO Presidente e Sócio da Hipolabor e da Sanval Fernando Luís Prochnow RESTRITO Presidente da Rioclarense Apolônio Fernandes dos Santos RESTRITO Gerente Comercial e Administrativo da empresa Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda Felipe de Melo Campos Chaves RESTRITO Assistente Jurídico da revendedora de medicamentos Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda Altisberto Martins Ferreira RESTRITO Diretor Comercial na empresa de medicamentos Novafarma Tabela 10 – Alíquotas aplicadas às pessoas físicas Pessoa física alíquota Multa aplicada à PJ Multa à PF Renato Alves da Silva RESTRITO Fernando Luís Prochnow RESTRITO Apolônio Fernandes dos Santos RESTRITO Felipe de Melo Campos Chaves RESTRITO Tabela 11 – Alíquotas aplicadas às pessoas físicas 698. Como se verifica da tabela acima, para Altisberto Martins Ferreira não foi feita atribuição de uma alíquota específica, visto que Novafarma assinou um TCC com o Cade, não havendo multa contra a empresa, mas apenas uma contribuição pecuniária.

Deste modo, tais pessoas seriam enquadradas, também, no artigo 37, II da Lei 12.529/2011 já referido. 699. De todo modo, é relevante referir que Altisberto Martins Ferreira não se valeu da cláusula de adesão do TCC. De todo modo, a contribuição pecuniária pode ser usada como proxy para base de cálculo da multa da pessoa física em questão. Sendo a contribuição de , RESTRITO CADE caso a mesma seja corrigida pela Selic, tem-se o valor de RESTRITO CADE . Utilizando a mesma lógica: · Considerando o cargo de Altisberto Martins Ferreira, entendo que deva se responsabilizar pela multa de RESTRITO CADE 700. Após, passa-se a avaliar a segunda etapa da análise proposta pelo Conselheiro Gustavo Augusto. Com efeito, no âmbito da decisão já referida (SEI nº 1100178) no Processo Administrativo n. 08700.007278/2015-17, o Conselheiro Gustavo Augusto sugeriu o seguinte no tocante às multas aplicadas às pessoas físicas: em regra, a multa a ser aplicada não deva ser superior a 30% (trinta por cento) da renda bruta anual do infrator, somados a 6% (seis por cento) do valor do seu patrimônio do infrator, considerados os dados e informações disponíveis. Explico, na sequência, o uso desses percentuais. Em relação aos 30%, esse é o percentual máximo que vem sendo admitido pelo STJ em face do superendividamento, já tendo o STJ afirmado que descontos na remuneração superiores a esse montante ferem o mínimo existencial[59].

Por outro lado, apenas considerar o percentual de 30% do rendimento anual do infrator seria estabelecer um limite mais favorável que o adotado pela Jurisprudência pátria. Isso porque os Tribunais, ao usarem o limite de 30%, não limitam esse valor a um único exercício financeiro. Trata-se tão somente de uma trava sobre o rendimento mensal, de forma a se salvaguardar um mínimo de existência digna, mas que se projeta ao longo do tempo, podendo abranger mais do que um exercício financeiro. Assim, para se melhor adequar o limite jurisprudencial à prática do CADE, como estamos adotando um padrão de limite da renda com base em um único exercício financeiro, a melhor forma de se equilibrar tal limite é adicionar um determinado percentual que se refira ao patrimônio do infrator e traduza economicamente o total da sua capacidade econômica. Com relação ao percentual de 6% do valor do patrimônio do infrator, tal proporção se refere aos juros legais da poupança (6% ao ano + TR), que o infrator teria obtido como renda passiva se tivesse deixado seu patrimônio na poupança ou aplicados em títulos públicos, sem risco financeiro significativo. Considerando um investidor racional, o fato de o infrator preferir colocar esse valor em patrimônio, no lugar de gerar uma renda passiva, revela que o seu patrimônio lhe garante um nível de utilidade econômica superior ao que obteria pelo referido investimento.

Por tal razão, pode-se inferir que o referido patrimônio equivale, no mínimo, a um rendimento anual desta monta (6% ao ano), razão pela qual se depreende a capacidade econômica de o mesmo arcar com uma penalidade desse patamar. Nos casos em que a multa resultante da Fase 1 seja superior ao limite de 30% do rendimento anual, acrescido de 6% do patrimônio apurado, entendo que deva caber a este Conselho, preferencialmente, limitá-la a este montante, sempre respeitado o mínimo legal, desde que não existam outros fatores que justifiquem a desconsideração do princípio do ability to pay.” 701. Portanto, nesta etapa, verifica-se que a multa estabelecida para pessoas físicas não deve ser superior a 30% (trinta por cento) da renda bruta anual do infrator, somados a 6% (seis por cento) do valor do seu patrimônio do infrator. Valor das multas às pessoas físicas após ajustes ALTISBERTO MARTINS FERREIRA 512.010,31 APOLONIO FERNANDES DOS SANTOS 25.138,33 FERNANDO LUIS PROCHNOW 2.390.487,54 RENATO ALVES DA SILVA 3.148.205,00 FELIPE DE MELO CAMPOS CHAVES 9.842,08 Tabela 12 – Multa ajustada pela capacidade de pagamento (Acesso restrito apenas ao Cade) 702.

É importante esclarecer, todavia, que além das multas aplicadas, o Conselheiro-Relator aplicou a penalidade de proibição de participar de licitações públicas e de contratar com a Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, e suas entidades da administração indireta, por 5 (cinco) anos, contados da publicação da decisão no Diário Oficial da União, e quem lhes suceder, de fato ou de direito, em relação aos representados: · Hipolabor Farmacêutica Ltda.; · Sanval Comércio e Indústria Ltda.; e · Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda. 703. Com a devida vênia, no entanto, discordo da aplicação da referida penalidade por alguns motivos. 704. Ao querer aplicar uma penalidade para agentes de mercado, proibindo-os de licitar, pode-se, eventualmente, gerar um prejuízo social superior ao próprio cartel em si, a depender do mercado em que este tipo de proibição se aplique. Muito embora a definição de mercado relevante não seja necessária para aplicação de multas de cartel, a aplicação deste tipo de penalidade pode ter consequências muito graves em uma série de mercados que não foram sequer mapeados. Não há estudo sobre o impacto deste tipo de proibição. 705. Eventualmente, em algum mercado geográfico ou de produto pode haver concentração relevante: assim, a sanção pode ter o efeito de diminuição da concorrência e um efeito social indesejado. 706. Deste modo, entendo que o ideal é não se valer deste tipo de sanção.

Todavia, caso o Conselho entenda necessário, há que se ter um estudo de impacto prévio derivado da proibição de participação em licitações públicas. Aliás, este tipo de sanção existe em outras legislações, que por vezes classificam uma empresa como inidônea, proibindo-a de participar de licitações públicas, mas sem a realização deste tipo de estudo, que serve como uma cautela desejável. 707. Em relação à penalidade prevista no art.38, I da Lei 12.529/2011, entende-se ser relevante aplicar, para dar publicidade à decisão do Cade. A este respeito, o dispositivo legal refere que: Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; 708. No entanto, para evitar maiores gastos com publicações em jornais, entende-se que a publicação nos websites das empresas já seria suficiente para cumprir este propósito. 709. Todavia, foi possível encontrar apenas os seguintes websites das representadas: · Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda - https://www.rioclarense.com.br/; · Hipolabor Farmacêutica Ltda. https://www.hipolabor.net/ 710. Neste sentido, entende-se relevante aplicar para estas representadas a obrigação de publicidade da decisão do Cade.

É importante que a decisão apareça na primeira página e em destaque, pelo período de 1 mês. VI. DISPOSITIVO 711. Considerando o exposto anteriormente, Tendo em vista os pareceres da SG, da PFE e do MPF e as considerações do Conselheiro-Relator e da Conselheira Lenisa Prado, voto pelo indeferimento das preliminares e prejudiciais de mérito Voto, também: pelo arquivamento do PA, por terem cumprido os termos de compromisso de cessação de prática firmados com o Cade, nos termos do art. 85, § 9º, da Lei nº 12.529/2011, em relação a: o Dilma Mendes Luz. o Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda. o Prodiet Farmacêutica Ltda. (sucedida por Profarma Specialty S.A, atual CM PFS Hospitalar S.A.) pelo conhecimento, de ofício, a ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo do PA, da Netfarma Comercial Ltda - Me ("Netfarma") Pelo arquivamento do processo em relação a: i. Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda. ii. Laboratório Teuto Brasileiro S.A. iii. CM Hospitalar S.A. iv. Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. v. Torrent do Brasil Ltda. vi. Eugênio José Gusmão da Fonte Filho vii. Lucio Mauro dos Santos Broseguini viii. Leonardo Teixeira Alves de Oliveira ix. Akauan de Lucas Virtuoso x. Douglas Peres de Araújo xi. Carlos Eduardo Ramirez xii. Lígia Balestra de Pina Medeiros xiii. André Neves de Magalhães xiv. Gustavo Neves de Magalhães xv. Paulo César Prochnow xvi. Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar Ltda. xvii.

Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda. xviii. Armando Pedro Tortelli xix. Luiz Eustáquio Silva xx. Júlio Issao Miyaoka xxi. Dimaci Material Cirúrgico Ltda. Considerando o cometimento de infração à ordem econômica conforme o artigo 20, incisos I, II, III e IV, combinado com o artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV, e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011, aplico, com base no artigo 37 da Lei nº 12.529/2011 as seguintes multas: i. Altisberto Martins Ferreira no valor de R$ 512.010,31 ii. Apolônio Fernandes dos Santos no valor de R$ 25.138,33 iii. Renato Alves da Silva no valor de R$ 3.148.205,00 iv. Fernando Luís Prochnow no valor de R$ 2.390.487,54 v. Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda. no valor de R$ 11.952.437,72 vi. Hipolabor Farmacêutica Ltda. no valor de R$ 15.741.025,02 vii. Sanval Comércio e Indústria Ltda. no valor de R$ 12.191.091,60 viii. Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda. no valor de R$ 1.858.404,53 ix. Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda no valor de R$ 3.585.615,18 x. Felipe de Melo Campos Chaves no valor de R$ 9.842,08 As multas devem ser pagas em até 10 dias após a publicação da ata da sessão de julgamento;

Em que pese a sugestão feita pelo MPF, entendo não haver ainda indícios suficientes para sugerir a instauração de novo processo administrativo em relação a Luiz Renato Garofani (conforme explicado no item III.4.3.1) e Eugênio Jose Gusmão da Fonte Neto (conforme explicado no item IV.9). De outro lado, cabe informar a SG para que avalie a possibilidade de abertura de processo em relação a Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós, Laboratório Gross S.A. e Next Farma Comércio Ltda. nas condutas apuradas. Pela expedição de ofício com cópia da decisão aos Ministérios Públicos Estadual e Federal em Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraná e São Paulo (artigo 9º, § 2º, da Lei n.º 12.529/2014), para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade (artigo 47 da Lei nº 12.529/2011, c/c o artigo 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985), bem como a adoção das providências cabíveis na seara penal (artigo 7º da Lei nº 8.137/1990). Deterimino, também, publicação de extrato da presente decisão nos sites das seguintes empresas na primeira página e em destaque, pelo período de 1 mês, devendo-se fazer a comprovação do cumprimento da obrigação em 10 dias da publicação desta decisão: · Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda - https://www.rioclarense.com.br/; · Hipolabor Farmacêutica Ltda. https://www.hipolabor.net/ 712. É o voto.

ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente do Cade (Assinado eletronicamente) [1] https://www.youtube.com/watch?v=Lqn9L8eVHuU&t=18097s 2 horas, 26 minutos [2] https://www.youtube.com/watch?v=Lqn9L8eVHuU&t=18097s 2 horas, 26 minutos [3][3]Ishihara, Júlia Namie M. P. (2020) Parâmetros de análise do cartel Hub-and-spoke no Direito Brasileiro. RDC, Vol. 8, nº 2. Dezembro. ISSN 2318-2253 [4] Rutten , Rodrigo Londoño van ; Buts, Caroline. (2019) Hub and Spoke Cartels: Incentives, Mechanisms and Stability European Competition and Regulatory Law Review (CoRe)" - Vol. 3, no. 1, p. 4-16 , em https://dial.uclouvain.be/pr/boreal/object/boreal:222945, Acesso 3 de Agosto de 2024. Falls, Craig G ; Saraiva, Celeste, ‘Analyzing Incentives and Liabilities in “Hub-and-Spoke” Conspiracies’ (2015) Cornerstone Research, disponível em https://www.dechert.com/knowledge/publication/2015/4/analyzing-incentives-and-liability-in-hub-and-spoke-conspiracies.html , Acesso 3 de Agosto de 2024. [5] Okeoghene Odudu, ‘Indirect information exchange: The constituent elements of hub and spoke collusion’ (2011) 7(2) European Competition Journal 205. Conforme https://www.academia.edu/14390910/Indirect_Information_Exchange_The_Constituent_Elements_of_Hub_and_Spoke_Collusion , Acesso 3 de Agosto de 2024.

Ver, também, Case CP/0871/01 Price-Fixing of Replica Football Kit [2003] 1 August and Case CP/0480–01 Agreements between Hasbro UK Ltd, Argos Ltd and Littlewoods Ltd Fixing the Price of Hasbro Toys and Games [2003] 21 November, conforme https://assets.publishing.service.gov.uk/media/555de4c5e5274a74ca00014b/replicakits.pdf , Acesso 3 de Agosto de 2024. [6] OCDE, Roundtable on Hub-and-Spoke Arrangements – Background Note by the Secretariat. 17/10/2019. Disponível em: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2019)14/en/pdf. Acesso em 4/8/2024. [7] MATTOS, Cesar. Fixação de Preços de Revenda (Resale-Price Maintenance – FPR): Elementos para um Roteiro de Investigação. Vol. 8, nº 4, 2001. PP. 27/66. [8] Interstate Circuit Inc, et al v United States; Paramount Pictures Distributing Co Inc, et al v Same [1939] US 306; Case 98-4107 Toys R Us v FTC [2000] US 7th Cir; Case CE/2596-03 Tobacco [2010] CA98/01/2010. [9] Case CP/0871/01 Price-Fixing of Replica Football Kit [2003] CA98/06/2003; Case CP/0480–01 Agreements between Hasbro UK Ltd, Argos Ltd and Littlewoods Ltd Fixing the Price of Hasbro Toys and Games [2003] CA/98/8/2003; Case CE/2464-03 Agreement between UOP Limited, UKae Limited, Thermoseal Supplies Ltd, Double Quick Supplyline Ltd and Double Glazing Supplies Ltd to fix and/or maintain prices for desiccant [2004] CA/98/08/2004; Case DOK-107/06 Polifarb Cieszyn Wrocław [2006] DOK-1-4000/7/05/MB/AS; Case DOK4/2010 Tikkurila [2010] DOK-1-410/2/06/AS;

Case DOK-12/2010 Akzo Nobel [2010] DOK-1-410/1/06/AS; Case CE/3094-03 Dairy retail price initiatives [2011] CA/98/03/2011; Case CONC-I/O-06/0038 Hausses coordonnées des prix de vente des produits de produits de parfumerie, d’hygiène et de droguerie [2015] ABC-2015-I/O-19- AUD [10] Cases 13-3741-cv, 13-3748-cv, 13-3783-cv, 13-3857-cv, 13-3864-cv, 13-3867-cv United States v Apple Inc. [2014] US 2d Cir. [11] SUNDFELD, Carlos Ari; MONTEIRO, Vera ; ROSILHO, Andréo. Controle concorrencial nas licitações: a tese do bloqueio em pregão presencial Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 21 n. 125 Out. 2019/Jan. 2020 p. 564-589 De acordo com o site https://revistajuridica.presidencia.gov.br/index.php/saj/article/view/1632/1318, verificado em 15 de outubro de 2024 [12] BRASIL. Ministério da Justiça. Secretária de Direito Econômico – SDE. Guia de Análise de Denúncias sobre Possíveis Infrações Concorrenciais em Licitações. Portaria SDE 51, de 3 jul. 2009. https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/normas-e-legislacao/portarias/Portaria%20SDE%20n%C2%BA%2051.pdf [13] BRASIL. Ministério da Justiça e Segurança Pública. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Guia de Combate a Cartéis em Licitação. Publicação Oficial, 2019. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf [14] BRASIL.Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

Averiguação Preliminar no08012.002742/2005-65–Caso das fitas reagentes, representante Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo, representadas CBS Médico Científica Com. e Representação Ltda., Dipromed Comércio e Importação Ltda. e Roche Diagnóstica Brasil Ltda., relator Vinícius Marques de Carvalho, de 29 mar. 2005 [15] BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Processo Administrativo no08012.003931/2005-55 –Caso das ambulâncias, representante Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo, representadas General Motors do Brasil; HMD Distribuidora de Veículos; Itororó Brás Veículos e Peças, relator Alessandro Octaviani Luis, de 09 mai. 2005 [16] BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Processo Administrativo no 08012.006199/2009-07 –Cartel das tintas, representante anônimo, representadas Auto Tintas Lages e outros, relator Márcio de Oliveira Júnior, de 24 ago. 2009 [17] BRASIL.Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Processo Administrativo 08012.008184/2011-90–Cartel dos radares, representante Câmara Municipal de Jaú/SP, representados Consladel Construtora e Laços Detetores e Eletrônica Ltda. e outros, relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, de 14 set. 2011 [18] BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

Processo Adminis-trativo no 08012.001273/2010-24 –Cartel dos aquecedores solares, representante Ministério Público do Estado de São Paulo (a partir de denúncia anônima), represen-tadas Astéria Incorporações e Construções Ltda. e outras, relator Márcio de Oliveira Júnior, de 09 fev. 2010 [19] BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Processo Administrativo no 08012.009645/2008-46 –Caso dos alimentos especiais, representante CMW Saúde e Tecnologia Importação e Exportação Ltda., representadas Support Produtos Nutricionais Ltda. e outras, de 23 jul. 2008 [20] cláusulas de exclusividade ou acordos de exclusividade de vendas ocorrem quando os compradores de determinado bem ou serviço se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado vendedor, ficando, assim, proibidos de comercializar os bens dos vendedores rivais. Ou vice-versa: os vendedores de determinado bem ou serviço se comprometem a vendê-lo com exclusividade para apenas um comprador.A cláusula de exclusividade também pode ser territorial, de forma que um agente econômico se compromete a estabelecer relações comerciais com exclusividade numa área definida. Desde precedentes internacionais como Standard Oil Company vs. United States (Standard Stations, julgado em 1949)[20] e Tampa Electric Co. vs Nashville Coal Co.

(julgado em 1961) [20] até casos nacionais como Caso Souza Cruz x Philip Morris[20], o Caso Rio Madeira[20] e tantos outros, vê-se uma preocupação em avaliar que compras ou vendas exclusivas por parte de alguns agentes podem representar estratégias lícitas, sendo ônus da Autoridade Concorrencial fazer uma avaliação dos efeitos, ainda que potenciais, no âmbito concorrencial, da referida estratégia, ao invés de julgá-la ilícita. Portanto, é imprescindível haver uma avaliação da relação de forças intermarcas, quando se está a tratar de estratégias comerciais complexas. Standard Oil Company vs. United States, 337 US 293, julgado em 1949.Tampa Electric Co. vs Nashville Coal Co., 365 US 320, julgado em 1961. Processo Administrativo nº 08012.003303/1998-25.Processo Administrativo nº 08012.008678/2007-98 [21] Sobre fixação de preços de revenda, por exemplo, nos Estados Unidos, a conduta de fixação de preços mínimos de revenda foi considerada um ilícito per se por quase cem anos, desde o caso Dr. Miles Medical Co versus Park D. Park em 1911. Em 2007, contudo, no caso Leegin Creative Leather Products v. PSKS Inc[21], a Suprema Corte norte-americana decidiu (por cinco votos a quatro) que a conduta deveria ser examinada com base na regra da razão. O relator da posição vencedora afirmou que a fixação dos preços de revenda pode ter resultados tanto pró quanto anticompetitivos, devendo a conduta, portanto, ser analisada caso a caso.

Ou seja, não se olhou apenas e tão somente para a concorrência intramarca, mas verificou-se que a conduta poderia, talvez, produzir efeitos no mercado como um todo, ou não, a depender das características do mercado e da concorrência intermarcas. No Brasil, em 2013, contudo, ocorreu a primeira condenação por fixação de preços de revenda pelo Tribunal do Cade, que, por maioria, aplicou uma multa à empresa SKF Brasil pela fixação de preços mínimos no mercado de autopeças.[21] No referido julgamento, sugeriu-se que deveria haver presunção de ilicitude para as restrições verticais de preço, especialmente aquelas que impõem preços mínimos de revenda, mas se admitiu que relações de caráter vertical são diferentes (e que é imprescindível haver consideração sobre o nível de rivalidade intermarcas). [22] Consulta nº 08700.004594/2018-80 julgada no dia 16.10.2018. Em 2018, a empresa Continental do Brasil Produtos Automotivos Ltda. fez uma consulta ao Cade em relação à licitude da Política de Preços Anunciados (PMA) elaborada pela empresa A PMA teria como objetivo impor aos revendedores de pneus de sua marca um preço mínimo de anúncio. Para analisar a legalidade da política da empresa, o Conselheiro-Relator usou como parâmetros os critérios de participação de mercado do caso SKF e concluiu que a Continental não possuiria posição dominante no mercado. Dessa forma, a política da empresa poderia ser mantida, desde que a consulente mantivesse os critérios de poder de mercado.

O Plenário, por unanimidade, conheceu da Consulta e, no mérito, por maioria, manifestou-se pela legalidade da conduta à luz do direito concorrencial brasileiro, nos limites dos fatos originalmente expostos pela Consulente, nos termos do voto do Conselheiro Relator. [23] Distribuição Seletiva, por exemplo, ocorre quando o fabricante restringe a venda de seus produtos a distribuidores ou revendedores que atendem a certos critérios de qualidade ou capacidade técnica. A distribuição seletiva é comum em mercados de produtos de luxo ou tecnologia de ponta, nos quais o fabricante busca garantir um padrão de serviço ou evitar a banalização de sua marca, sendo tal debate levantado no Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG v. Commission (1977), no âmbito da União Europeia, situação na qual se ressaltou a necessidade do uso de uma análise baseada na "regra da razão", uma vez que essa prática pode promover eficiências e aumentar a qualidade percebida do produto. [24] Por exemplo, no caso "Continental TV, Inc. v. GTE Sylvania Inc." (433 U.S.

36, 1977), a Suprema Corte dos Estados Unidos concluiu que restrições verticais impostas por fabricantes não devem ser consideradas per se ilícitas, mas sim analisadas sob a regra da razão, pois podem promover eficiências de mercado.No mencionado caso, verificou-se que, enfrentando uma queda nas vendas, a GTE-Sylvania buscou reduzir o número de revendedores concorrentes da marca Sylvania ao "limitar o número de franquias concedidas para uma determinada área do país e exigir que cada franqueado vendesse seus produtos Sylvania apenas no local ou locais onde foi franqueado". Quando a Continental foi negada uma dessas franquias, ela entrou com um processo alegando violação do Sherman Act.A Suprema Corte reverteu a decisão no precedente Schwinn e decidiu que tais práticas comerciais devem ser analisadas sob a "regra da razão". A Corte observou que "regras per se de ilegalidade são apropriadas apenas quando se referem a condutas manifestamente anticompetitivas". [25] Confira-se a Instrução Normativa nº 02 , de 16 de setembro de 2009. Disponível em http://www.comprasnet.gov.br/legislacao/legislacaoDetalhe.asp?ctdCod=265#:~:text=INSTRU%C3%87%C3%8 3O%20NORMATIVA%20N%C2%BA%2002%20%2C%20DE%2016%20DE%20SETEMBRO%20DE%2020 09.&text=Estabelece%20a%20obrigatoriedade%20de%20apresenta%C3%A7%C3%A3o,Sistema%20de%20Ser vi%C3%A7os%20Gerais%20%E2%80%93%20SISG.

Acesso em 14/12/2020 [26] https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/instrucoes-normativas/instrucao-normativa-seges-no-102-de-16-de-outubro-de-2020 [27] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/documentos-de-trabalho/2023/DT_002-Parametro-de-Conduta.pdf [28] BRESNAHAN, T. .‘The oligopoly solution concept is identified’, Economics Letters, 10, pp. 87– 92.1982. LAU, L. J. On identifying the degree of competitiveness from industry price and output data. Economics Letters, 10(1-2), 93–99. 1982. [29] PANZAR, John C;ROSSE, James N, Testing for "Monopoly" Equilibrium, Journal of Industrial Economics, 35, issue 4, p. 443-56. 1987. [30] CORTS, K. S. Conduct parameters and the measurement of market power. Journal of Econometrics, 88. 1999. SALVO Alberto. O Método de Bresnahan-Lau: uma nota cautelar sobre a sua aplicabilidade. Revista de Direito da Concorrência n° 18 09- 60, 2007. Disponível em https://revista.cade.gov.br/index.php/revistadedireitodaconcorrencia/article/view/857. Acesso em 3 de abril de 2023 [31] Esse teste é usualmente utilizado para auxiliar na definição do mercado relevante de atos de concentração, equiparando-o ao menor grupo de produtos/serviços e a menor área geográfica necessária para que um monopolista hipotético esteja em condições de impor um SSNIP (Small but Significant and Non-transitory Increase in Price).

O teste envolve a avaliação da reação do consumidor ao hipotético aumento não transitório de preços. A partir daí, verifica o grau de substitutibilidade entre bens/serviços para a definição do mercado relevante. No caso de operações que envolvem atos de concentração (fusões, aquisições, contratos associativos, consórcios, joint ventures etc.) considera-se, inicialmente, os bens produzidos e vendidos pelas empresas participantes da operação e toda a extensão territorial em que essas empresas atuam. Passa-se, então, para conjuntos sequencialmente mais amplos de produtos e mercados geográficos até o momento em que se defina um mercado no qual seria possível um SSNIP para um suposto monopolista destes bens nesta área. Esse conjunto que envolve o menor recorte de bens/serviços e respectiva área geográfica em que o SSNIP é viável para um monopolista hipotético, constitui, assim, o mercado relevante que se buscava definir. [32]ROUNDTABLE ON MARKET DEFINITION -- Note by the Delegation of the United States 07-Jun-2012 De acordo com https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2012/08/22/286279.pdf Acesso em 4 de Agosto de 2024. [33] KAPLOW, Louis. Why (ever) define markets? Harvard Law Review. v. 124, n. 2, pp. 437-517, dezembro de 2010. Vide https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1750302, verificado em 5 de agosto de 2021. [34] A Suprema Corte da Índia, analisou, em 7 de março de 2017, o caso Competition Commission of India v.

Co-Ordination Committee of Artists and Technicians of W. B. Film and Television, (2017)[9], em que um seriado de TV chamado “Mahabharata” foi produzido em hindi, por M / S BRTV Mumbai, que ainda confiou os direitos exclusivos do seriado aos seriados de TV Magnum (MTS), para dublar, em idioma bengali. O M / S Hart Video (HV), por sua vez, foi nomeado pelo MTS para fazer a mesma tarefa. Foi celebrado um acordo com os proprietários do “canal 10” e do canal CTVN + para a transmissão da versão dublada no estado de Bengala Ocidental. A associação de produtores “Eastern India Motion Picture Association” (EIMPA) e Artistas / Técnicos “Comitê de Artistas e Técnicos do Filme e Investidores de Bengala Ocidental” (Comitê de Coordenação), levantaram objeções à transmissão do mesmo por meio de cartas separadas , quase contendo as mesmas preocupações de que a entrada de programas originalmente feitos em outras línguas na indústria de Bengal Ocidental dificultaria a produção de programas e seriados locais na língua bengali e, assim, afetaria adversamente o trabalho de produtores e artistas locais. Os canais indicados receberam até mesmo a ameaças dessas associações de que, se a transmissão da série não fosse interrompida, os canais enfrentariam a falta de cooperação do lado das associações.

Houve uma discussão no referido caso se este tipo de prática representava ou não cartel e se o mercado relevante era amplo (o que favoreceria a tese dos representados de que os mesmos não teriam poder de mercado) como emissão de séries de televisão em geral ou se o mercado relevante seria restrito apenas à Indústria cinematográfica e televisiva de Bengala Ocidental, conforme apurado pela Autoridade de Defesa da Concorrência Indiana. A Suprema Corte concordou com a definição de mercado relevante no caso específico da Autoridade de Defesa da Concorrência Indiana, considerando que o acordo teria implicações anticompetitiva no mercado restrito de bengala ocidental. Vide https://indiankanoon.org/doc/118036852/. Após, houve um segundo julgamento em que a Suprema Corte esclareceu que o fato de ter se posicionado a favor da tese da Autoridade de Defesa da Concorrência da Índia sobre a definição de mercado relevante no caso específico não significa que há necessidade de realizar definições de mercado relevante em casos envolvendo análise de cartel. Pelo contrário, de acordo com este esclarecimento posterior ocorrido em 2018, a Suprema Corte foi muito clara no sentido de ser desnecessário definir mercado relevante neste tipo de caso, porque compreende haver presunção de que este tipo de prática (cartel) gera efeitos nocivos ao mercado, não sendo, assim, passível de justificativa por definições de mercado relevante. [35] MIZIARA, N. M. (2013). Regulação do mercado de medicamentos:

a CMED e a política de controle de preços. Dissertação (Mestrado em Direito Econômico e Financeiro) Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde-12022014-103446/>. Acesso em: 2015-02-23. São Paulo: Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo. NISHIJIMA, M. Análise econômica dos medicamentos genéricos no Brasil. 2003. Tese (Doutorado em Economia) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2003. NISCHIJIMA, Marislei. Uma Década de Medicamentos Genéricos no Brasil. Conforme site http://www.fipe.org.br/Publicacoes/downloads/bif/2010/8_17-22-nish.pdf, verificado em 12.09.2013. [36] TCU, Orientações para aquisições públicas de medicamentos, Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex), Secretaria de Controle Externo da Saúde (Secex Saúde), 2018 Vide https://portal.tcu.gov.br/data/files/8A/E0/D/C/81/A5A1F6107AD96FE6F18818A8/Orientacoes_aquisicoes_publicas_medicamentos.pdf Acesso em 4/8/2024 [37] Anexo Nota Técnica Confidencial nº 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE [38] As Representadas Hipolabor e Sanval, por pertencerem aos mesmos sócios, integram o mesmo grupo econômico (confira-se defesa conjunta Hipolabor e Sanval, SEI 0129280). [39] Idem. [40] Trecho de transcrição própria da SG, áudio disponível em Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25). [41] Trecho de transcrição própria da SG, áudio disponível em Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25).

[42] Trecho de transcrição própria da SG, áudio disponível em Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25). [43] identificado com o número 4.2.9 nas fls. 56 dos autos [44] Parte refere-se a trecho de transcrição própria da SG, grifos adicionados, áudio disponível em Mídia SEI nº 0009303 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) [45] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/contribuicoes-do-cade/medidas-estimular-ambiente-concorrencial-processos-licitatorios-cade.pdf [46] Áudio do depoimento pessoal de Luiz Eustáquio da Silva em SEI 0711223. [47] Áudio depoimento pessoal Fernando Prochnow, SEI n. 0711215. [48] Trecho de transcrição da SG/Cade, áudio disponível em Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25). [49] Áudio do depoimento pessoal de Eugênio Filho, SEI 0711212. [50] Áudio depoimento pessoal Luiz Eustáquio Silva, SEI 0711223. [51] Parte refere-se a trecho de transcrição própria da SG, grifos adicionados, áudio disponível em Mídia SEI nº 0009303 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) [52] Parte refere-se a trecho de transcrição própria da SG, grifos adicionados, áudio disponível em Mídia SEI nº 0009303 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25) [53] Novamente, há um erro material na transcrição na expressão “DIMAF”, que deve ser lida como DIMACI. [54] SEI 711225 Minuto 50:00.

[55] Trecho de transcrição própria da SG, áudio disponível em Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25). [56] Trecho de transcrição própria da SG, áudio disponível em Mídia SEI nº 0009233 (Apartado Restrito nº 08700.011110/2014-25). [57] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-dosimetria-de-multas-de-cartel.pdf [58] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-dosimetria-de-multas-de-cartel.pdf [59] REsp n. 1.584.501/SP, Relator Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, Julgado em 06/10/2016; REsp 1.586.910/SP, Relator Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, Julgado em 21/11/201