Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57

[ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 1 de 53 Anexo – Nota Técnica nº 13/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE Este documento é parte integrante da Nota Técnica nº 13/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0442510). EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado onshore de câmbio, ocorrida no território brasileiro e envolvendo o Real Brasileiro (BRL). Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 2 de 53 I. RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 07/12/2016, que investiga supostas condutas anticompetitivas no mercado onshore de câmbio, ocorrida no território brasileiro e envolvendo o Real Brasileiro (BRL), condutas estas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, conforme Nota Técnica nº 27/2016 (0276994) e Despacho do Superintendente-Geral nº 33/2016 (0276996), devidamente publicado (0277465). 2.

A partir disso, foram expedidas notificações a todos os Representados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, para que estes apresentassem as respectivas defesas. 3. Após a instauração de Processo Administrativo, foram realizadas algumas retificações do polo passivo original, tendo em vista erro material, conforme abaixo apontado. Tabela 01 – Retificação de polo passivo Representado indicado na NT PA 27/2016 (Representado excluído) Representado incluído Nota Técnica e Despacho que analisou pedido de substituição Raul Lessa de Araujo Junior Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Junior NT nº 127/2016 e Despacho SG 1599/2016 Andre Kitahara André Ricardo Casale Kitahara NT nº 10/2017 e Despacho SG 139/2017 4. Assim, após as retificações de polo passivo elencadas acima, verifica-se que todos os Representados foram notificados, à exceção do Representado Fernando Alberto Schwartz Fernandes. Em relação a ele, foi expedida notificação (NOT nº 1027/2016 - 0278629 e NOT nº 31/2017 - 0308060) para que este apresentasse a respectiva defesa, com base nos endereços constantes dos autos. A primeira notificação restou infrutífera, tendo a SG/CADE procedido à localização de novo endereço. No entanto, em ambas as tentativas, a documentação retornou sem cumprimento, com a informação de "mudou-se" (0285133 e 0314433). 5. Além disso, em 06 de fevereiro de 2017, a SG/CADE oficiou o INSS (0298437), solicitando os dados dos Representados pendentes de notificação.

A resposta do INSS foi apresentada em 15 de fevereiro de 2017, conforme documento 0304351, que, a respeito do Representado Fernando Alberto Schwartz Fernandes, trouxe o endereço já utilizado na primeira notificação. 6. Também foram expedidos Ofícios (Ofício nº 651/2017 - 0299435 e Ofício nº 652/2017 - 0299444) aos respectivos empregadores, conforme consta dos autos, que responderam não MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 3 de 53 disporem de outro endereço além do constante dos autos (0303095/0304433 e 0304585). O endereço mencionado em ambos os ofícios foi o já utilizado na primeira notificação. 7. Em 04/10/2047, por meio da Nota Técnica 74 (0394292) e Despacho SG 1462 (0394292) foi determinada a citação por edital do Representado Fernando Alberto Schwartz Fernandes, com base no artigo 70, §2º, da Lei nº 12.529/11 e nos artigos 96, 98 e 189 do RICADE. Ademais, também foi determinado que os Representados fossem cientificados da notificação por edital de Fernando Alberto Schwartz Fernandes, bem como da abertura do prazo de defesa, a ser contado a partir do fim do prazo de validade do edital, de 20 (vinte) dias, sendo que esse último prazo é contado a partir da primeira publicação do edital de citação de Fernando Alberto Schwartz Fernandes em jornal de grande circulação no Estado de São Paulo, que ocorreu em 09/10/2017 (0396645). Tabela 02:

Notificações Representados Juntada do AR Cumprido (SEI) Procuração (SEI) Defesa (SEI) Banco ABN AMRO Real S.A. (“ABN”) 0283813 Não apresentada 428756 Banco BBM S.A. (“BBM”) 0288385 0281148, 0280324 e 0357527(renúncia) 428724 Banco BNP Paribas Brasil S.A. ("BNPP") Assinatura por Usuário Externo, em 15/12/2016 0290295, 0283711, 0280926 e 0400911 (renúncia) 428943 Banco BTG Pactual S.A (“BTG PACTUAL”) 0288208 0285095, 0283506, 0356411 (renúncia), 0379331 (renúncia) e 0316093 (renúncia) 428901 Banco Citibank S.A (“CITIBANK”) Assinatura por Usuário Externo, em 12/12/2016 0278397 e 0279594 428926 Banco Fibra S.A. (“BANCO FIBRA”) 0288387 283689, 0362385, 0430302 (renúncia) 428927 Banco Itaú BBA S.A. (“ITAÚ”) Assinatura por Usuário Externo, em 14/12/2016 284177, 0404933 (renúncia), 0434117 428834 Banco Santander (Brasil) S.A (“SANTANDER) 0288210 0283207 e 0281194 428756 Banco Société Générale Brasil S.A.

(“SOCIÉTÉ GÉNÉRALE”) 0283814 0283888, 0282080, 0399219 (renúncia), 0382305, 0382322 (renúncia) e 0387057 (renúncia) 428146 André Ricardo Casale Kitahara 0304512 422702 428756 Andre Terreri Rodrigues 0305504 339046 428929 Antonio Carlos Moreira Lima 0285995 0284860 e 0283978 428603 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 4 de 53 Bruno Marangoni Costa 0288388 0288010 e 0286986 428230 Cassio de Camargo Mello 0285996 428594 428594 Conrado Bueno de Moraes Pereira Lima 0284790 e 0284788 425418 428675 Daniel Mussi Franca 0301203 426055 428724 Fernando Alberto Schwartz Fernandes Edital (0394265) 425442 428638 Guilherme Menin Gaertner 0306034 e 0285999 373659 0428106/ 0429670 Marcio Alexandre Georgetti 0286000 289087 428895 Marcio Goldenzon de Albuquerque 0288391 285318 427859 Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Junior 0286005 422702 428756 Renan Souza Pinto de Brito 0286002 426055 428724 Rodrigo Berloffe Pagnani 0286003 291969 428885 Rodrigo Reisen de Pinho 0286004 422702 428756 Rodrigo Santoro de Castro 0304759 339042 428935 Sergio Cruz de Almeida Junior 0288211 421728 428924 8. Observa-se que não foi apresentada a procuração do Representado ABN, sugerindo-se a notificação do Representado para a juntada do documento. II. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES 9.

De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise do mérito será realizada no momento oportuno.

Tabela 03 – Preliminares Preliminares Representados DA RECONHECIDA IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DAS SUPOSTAS CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS [ACESSO RESTRITO] MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 5 de 53 DA COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL PARA INVESTIGAR CONDUTAS PRATICADAS NO ÂMBITO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL E DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM [ACESSO RESTRITO] DAS IRREGULARIDADES NA COMPOSIÇÃO DO POLO PASSIVO - Indicação errônea da autoria das mensagens enviadas pelo terminal bloomberg - Da comprovação de culpa ou dolo [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO IRREGULARIDADES NA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - Da inadequação da instauração de Procedimento Administrativo - Do conjunto probatório utilizado para formulação da Nota Técnica de Instauração - Do conjunto probatório utilizado para formulação da Nota Técnica de Instauração - Da ausência de motivação e da acusação genérica da Nota Técnica de Instauração [ACESSO RESTRITO] DA NULIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL [ACESSO RESTRITO] DA AUSÊNCIA OU INCORRETA ANÁLISE DO MERCADO RELEVANTE E DO PODER DE MERCADO [ACESSO RESTRITO] PRESCRIÇÃO [ACESSO RESTRITO] MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 6 de 53 III.

DA COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL PARA INVESTIGAR CONDUTAS PRATICADAS NO ÂMBITO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL E DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM 10. Os Representados [ACESSO RESTRITO], em sede de defesa, de maneira similar, alegam que o CADE não possui competência para investigar supostas condutas anticompetitivas ocorridas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, sendo a competência para regular condições de concorrência, bem como fiscalizar e punir abusos cometidos por instituições financeiras, atribuída exclusivamente ao Banco Central do Brasil (“Bacen”), conforme o disposto nos artigos 10, inciso IX e 18, §2º da Lei nº 4.595/64. 11. De acordo com os Representados, a Lei nº 4.595/64 prevaleceria em relação à Lei Antitruste em razão da aplicação dos critérios de especialidade (sendo a Lei nº 4.595/64 específica para questões do Sistema Financeiro), superioridade hierárquica (por tratar-se de lei recepcionada pela Constituição como Lei Complementar) e anterioridade (Lei nº 4.595/64 seria anterior à Lei nº 12.529/11), conforme recepção da referida Lei pela Constituição Federal de 1988. 12.

Nesse sentido, afirmam que a suposta competência exclusiva do Bacen e a prevalência da Lei nº 4.595/64 são reforçadas pelo Parecer nº GM-020 da Advocacia-Geral da União (“AGU”), que, conforme seu entendimento, determina competência exclusiva do Bacen para apurar infrações anticompetitivas ocorridas no sistema financeiro, defendendo que o parecer seria vinculante ao CADE, vez que foi aprovado pelo então Presidente da República e, assim, vincula todos os órgãos da Administração Federal, dentre os quais esta autarquia se inclui. 13. Por fim, reforçam a existência de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) no mesmo sentido, determinando que não poderia o Sistema Financeiro Nacional estar submetido a duas agências reguladoras distintas de maneira simultânea. 14. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega, ademais, a violação ao princípio do ne bis in idem, na medida que ele já estaria sendo processado pelo Bacen pela prática de idênticas condutas que lhe foram imputadas pelo CADE. 15. Em síntese, os Representados alegam: (a) competência exclusiva do Banco Central para fiscalizar, processar, julgar e aplicar penalidades a infrações anticompetitivas que tenham ocorrido no âmbito do Sistema Financeiro Nacional; (b) caráter vinculante do Parecer nº GM- 020 da AGU, que afirmaria competência exclusiva do Bacen para apurar infrações anticompetitivas ocorridas no sistema financeiro; (c) a violação ao princípio do ne bis in idem. 16.

Quanto à questão (a), de que a investigação e eventual punição da conduta ora investigada seria de competência exclusiva do Bacen, conclui-se que esta não merece guarida, conforme os esclarecimentos que se seguem. 17. Primeiramente, no que diz respeito à suposta superioridade hierárquica da Lei nº 4.595/64, ressalta-se que apenas as normas atinentes especificamente às matérias relacionadas MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 7 de 53 ao art. 192 da Constituição Federal é que foram recepcionadas enquanto lei complementar e tais matérias restringem-se à estruturação e regulação do sistema financeiro. Tal entendimento é reforçado pela ADI nº 2.591 julgada pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”)1: ART 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro 18. Ademais, a Constituição em seu art.

173, no qual está contido a previsão de repressão ao abuso de poder econômico que “vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”, não faz qualquer ressalva ao sistema financeiro e atribui competência de regulação à lei e não à lei complementar. 19. Já quanto à alegação de prevalência da Lei nº 4.595/64 em razão do critério da especialidade, também não pode esta prosperar. Conforme já explicitado pela ProCADE quando da interposição do RE 664189/DF (interposto contra acórdão proferido pela 1ª seção do STJ) se há alguma lei que pode ser considerada específica neste caso é precisamente a Lei Antitruste (Lei nº 12.529/11, que substituiu a antiga Lei nº 8.884). In verbis: (...) o CADE sustenta, em defesa de sua tese, que, em matéria de concorrência, específica é a Lei Antitruste (Lei nº 8.884/94) que foi editada para atender a comando constitucional especialíssimo, constante do art, 173 §4º da CF/88. (...) caso houvesse verdadeira antinomia entre a Lei do Sistema Financeiro Nacional e a Lei Antitruste (...) a Lei nº 8.884/94 deveria prevalecer sobre a Lei nº 4.595/64, porque, além de ser posterior, é mais especial no que tange à matéria ‘repressão ao abuso de poder econômico’.

Não obstante, sequer é relevante o status ou a especialidade da mencionada Lei, vez que não há, em realidade, qualquer antinomia entre as Leis nº 4.595/1964 e 12.529/2011 (correspondente à antiga Lei 8.884/1994), vez que elas tutelam, cada uma, bens jurídicos distintos e possuem regimes de análise diversos. Da mesma forma, o CADE e o Bacen possuem cada qual um propósito diferente, havendo, no entanto, matérias que podem ser processadas de maneira distinta por ambos os órgãos, vez que o escopo dos procedimentos não será coincidente. 20. De fato, a SG/CADE não investiga fatos sob a ótica da Lei nº 4.595/64, tampouco visa se sobrepor à competência do Bacen, e sim investigar e punir os fatos que constituam infração 1 ADI 2.591 STF. Relator para o acórdão Ministro Eros Grau. Julgado em 07/06/2006. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266855 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 8 de 53 à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica de Instauração (0276994), resta claro que os fatos suscitados se enquadrariam supostamente nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, IV, V e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e incisos III, IV e VIII da Lei nº 12.529/11. 21.

Destaca-se nesse sentido, que da Lei nº 4.595/64 não decorre competência do Bacen para processar e julgar condutas anticompetitivas, as quais, conforme exposto, encontram-se na Lei nº 12.529/11, não estando sequer tipificadas na Lei nº 4.595/64. Não é possível, portanto, deduzir que esta última, ao falar em proteção das condições de concorrência, esteja atribuindo ao Bacen a competência de processar e julgar ilícitos anticoncorrenciais, tanto que estes sequer são parte desta lei, estando, ao contrário, na Lei de Defesa da Concorrência. 22. Assim, enquanto a Lei nº 4.595/64 atribui ao Bacen competências que devem ser exercidas com vistas à necessidade de manter a integridade do Sistema Financeiro e protegê- lo contra o chamado “risco sistêmico”, a aplicação da Lei nº 12.529/11 tem por precípua finalidade obstar possível atividade anticompetitiva, como eventual conluio entre empresas, que possa causar impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. 23.

Com efeito, a partir da distinção do bem jurídico tutelado por cada dispositivo normativo e por cada instituição, já é possível sustentar a existência de diferentes searas de atuação estatal (fixação de competências paralelas próprias) destinadas à sua proteção (“microssistemas”), circunstância que autoriza a persecução e repressão de atos ilícitos por órgãos diversos, desde que dessa prática resulte a ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema, como é o caso do objeto do presente Processo Administrativo, devendo cada órgão respeitar a esfera legal de atuação do outro, tendo em consideração que o ordenamento jurídico é um todo uno e articulado. 24. Disso resulta a indiscutível aplicação da Lei nº 12.529/11 à situação ora sob investigação, tornando-se manifesta, por via de consequência, a competência do CADE para tutelar a higidez do ambiente concorrencial no caso em apreço. Tais dispositivos legais, portanto, tornam transparente a competência do CADE para a investigação – e eventual punição – de eventuais atividades colusivas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional. 25. Ademais, a fiscalização e aplicação de penalidades pelo Bacen das instituições financeiras, conforme art. 10 inciso IX Lei nº 4.595/64 e a regulação das condições de concorrência e coibição de abusos, conforme art.

18 §2º do mesmo diploma legal, é complementar e não modifica as competências institucionais atribuídas pela Lei de Defesa da Concorrência ao CADE para processamento e punição de cartéis e outras condutas anticompetitivas praticadas por instituições financeiras, devendo os atos de cada agente serem apurados no âmbito das competências de cada diploma legal. 26. Evidente que tais previsões se referem às penalidades previstas naquela própria lei para as violações nela contidas, não impedindo a aplicação de outras penalidades, contidas em outras leis por outros órgãos públicos. Do contrário conferir-se-ia ao setor financeiro uma MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 9 de 53 isenção antitruste, bem como isenção a diversas outras penalidades administrativas. Portanto, havendo indícios de que agentes econômicos tenham incorrido em supostas condutas anticompetitivas, há necessidade que se investigue se houve infração concorrencial no âmbito da Lei Antitruste, que deve ser processada e julgada pela autoridade concorrencial. 27. Este CADE já se manifestou no sentido acima exposto, em casos similares, nos quais foi questionada a competência da autoridade concorrencial para atuar sobre questões envolvendo o Sistema Financeiro Nacional.

Exemplo disso é o voto do então Conselheiro Celso Campilongo no Ato de Concentração nº 08012.006762/2000-09, reproduzido abaixo, o qual foi acolhido pelo Conselho. Em que pese o voto do Conselheiro tratar especificamente de atos de concentração, o raciocínio aplicado é perfeitamente válido para eventuais condutas anticompetitivas. In verbis2: a competência do BACEN para autorização das instituições financeiras “a fim de que possam ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas” (artigo 10, inciso X, letra “c”, da Lei nº 4.595/64), não pode ser confundida com a competência do CADE de apreciar tais atos, com fundamento no artigo 54 da Lei 8.884/94, posteriormente à aprovação pelo BACEN, sendo que a primeira forma de controle (exercida pelo BACEN) se dá com base em aspectos específicos do setor financeiro, e a segunda forma de controle (exercida pelo CADE) se dá sob o prisma da defesa da concorrência." (grifos nossos) 28. Por fim, quanto a este ponto, ressalta-se que em 9 de dezembro de 2008, o CADE e o Bacen propuseram de forma conjunta, um modelo que conciliasse as competências de ambas as autarquias, no pedido de revisão administrativa do Parecer nº GM-20 da AGU, no qual consta que:

“ Compete ao CADE aplicar as sanções previstas na Lei nº 8.884/94 [atualmente Lei nº 12.529/11] por práticas que configurem infração contra a ordem econômica, inclusive no âmbito do sistema financeiro nacional” (grifos nossos), reafirmando, portanto, a competência da autarquia para processar e julgar possíveis infrações anticoncorrenciais cometidas por instituições financeiras. 29. Quanto à questão (ii), relativa ao Parecer nº GM-020 da AGU e seu suposto caráter vinculante, importante ressaltar que já se reconheceu que não há submissão automática do CADE ao seu teor decisório. A autoridade concorrencial já se manifestou reiteradamente nesse sentido, a exemplo dos votos do então conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Ato de Concentração nº 08012.004996/2011-66 e no Procedimento Administrativo nº 08700.003070/2010-14: 8. (...) registro, em primeiro lugar, que o Plenário deste Conselho tem entendido, de longa data, que o supramencionado Parecer da AGU não é vinculante em relação a si, apesar, é bem verdade, de ter sido aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, o que por força de lei o tomaria vinculante, em princípio, para toda a administração pública federal sujeita a 2 Voto do Conselheiro Celso Campilongo no Ato de Concentração nº 08012.006762/2000-09. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 10 de 53 seu poder de direção, conforme determina o art.

40, par. l, da Lei Complementar n. 73/93. 9. Tal ocorre, em primeiro lugar, porque referido poder de direção, previsto aliás no art. 84, inciso II, da Constituição Federal, não é irrestrito. Ao contrário, mostra-se, em princípio, mais intenso em relação à Administração Direta que em relação à Administração Indireta, e deve de toda forma conviver com os espaços de independência e autonomia que forem, para esta última, eventualmente criados por lei, até porque tal descentralização é albergada pela própria Constituição, como se pode extrair, por exemplo, do texto de seu art. 37, caput e par. 8°, sem falar, naturalmente, no teor do art. 6°, inciso III, do Decreto-Lei n. 200/67. (...) 11. Tal dispositivo da Lei n. 8.884/94 veicula uma evidente restrição ao poder irrestrito de mando da Presidência da República sobre a Administração Pública como um todo, mas justifica-se plenamente em virtude da necessária independência que o CADE deve ter para cumprir seu papel institucional, que não é de natureza eminentemente administrativa, mas sim judicante (ou se se preferir quase-judicante, como referem alguns), já que se resume em aplicar a legislação da concorrência aos casos que lhe são submetidos. 12.

Nesse sentido, a mesma independência que impede a demissão ad nutum do Conselheiro também deve impedir, por força de necessária coerência lógica, que o entendimento dos Conselheiros do CADE quanto a tema judicante que lhes é submetido possa ser controlado ou subordinado por ato interpretativo chancelado ou oriundo da Presidência da República, ainda que praticado nos termos do já citado art. 40 da Lei Complementar n. 73/93. 13. A conclusão necessária é, pois, que o Plenário do CADE, em sua atividade judicante, não pode estar vinculado por interpretações do direito produzidas alhures na Administração Federal, ainda que amparadas no já referido art. 40 da Lei Complementar n. 73/93. Tal artigo, ao revés, deve ser objeto de interpretação necessariamente restritiva nesse ponto, pois o contrário implicaria sacrificar a independência de julgamento que sustenta a própria razão de ser do Conselho, e que ampara a garantia de mandato outorgada a seus integrantes.3 (grifos nossos) “Naturalmente, o CADE, em todas as suas atividades meio e em toda a sua atividade de gestão administrativa (incluindo suas contratações administrativas, regime de pessoal, etc.), não apenas pode como deve vincular-se pelo poder diretivo da Presidência da República e de suas instruções relativas à administração direta e indireta, mas o mesmo não ocorre em relação à sua atividade fim, de caráter judicante. Entender o contrário seria estender muito além do que é permitido a interpretação do art.

40 da Lei Complementar n. 73/93 e violentar, por via de consequência, o 3 Voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Ato de Concentração nº 08012.004996/2011-66 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 11 de 53 princípio de autonomia decisória que foi conferido ao órgão pela Lei nº 8.884/94, ao amparo da Constituição Federal4 (grifos nossos) 30. Ainda sobre o referido parecer da AGU, importante destacar que ele foi originalmente elaborado com o único objetivo de dirimir conflito positivo de competências administrativas entre CADE e Bacen em caso envolvendo o controle de estruturas5, ou seja, atos de concentração envolvendo instituições financeiras, não tendo por objeto tratar de condutas anticompetitivas. Apenas após uma revisão do referido parecer é que se incluiu menção ao controle de condutas, o qual tanto este CADE como o Bacen consideram completamente inadequado. 31. Por fim, também a alegação (c), referente à violação ao princípio do ne bis in idem, não merece prosperar, em razão da clara distinção de bens jurídicos tutelados pela autoridade reguladora do Sistema Financeiro Nacional e pela autoridade de Defesa da Concorrência:

enquanto o Bacen e a Lei nº 4.595/64 têm por objetivo manter o bom funcionamento do Sistema Financeiro Nacional e protegê-lo do risco sistêmico, o CADE e a Lei nº 12.529/11 tutelam o bem jurídico da concorrência e, portanto, atuam sobre possíveis atividades anticompetitivas. 32. Assim, a investigação dos mesmos fatos por ambas autoridades é possível, tendo em vista o respaldo legal dado pelo ordenamento jurídico para o exercício da competência pelos distintos órgãos em suas esferas de atribuições investigatórias. A inexistência de bis in idem resulta do exercício da competência legal por cada titular de subsistema de repressão, fulcrada na base constitucional e legal de cada seara jurídica tutelada, circunstância que torna possível o processamento e condenação concomitantes, a partir da análise do mesmo contexto fático, tanto pela Lei nº 12.529/11, quanto pela Legislação que regula o Sistema Financeiro Nacional. 33. Ante o exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. IV. DA RECONHECIDA IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DAS SUPOSTAS CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS 34. Os Representados [ACESSO RESTRITO] argumentam em suas defesas, de forma similar, pela impossibilidade de caracterização das infrações antitrustes constantes da Nota Técnica de Instauração, tendo em vista não apenas a inexistência de efeitos potenciais das condutas imputadas, como também a própria impossibilidade de ocorrência desses efeitos, [ACESSO RESTRITO].

Nesse sentido, afirmam tratar-se de hipótese similar à figura do crime impossível do Código Penal, cujo art. 17 estabelece não ser a tentativa punível “quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar- se o crime”. 4 Voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Procedimento Administrativo nº 08700.003070/2010-14. 5 O item 45 do parecer GM 020 da AGU registrava que esse era o único ponto levantado na comunicação da Presidência do Banco Central que deu origem à controvérsia e o item 48, por sua vez, deixou claro que o exame da questão colocada deveria restringir-se ao objeto da consulta MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 12 de 53 35. O Representado [ACESSO RESTRITO] afirma, ademais, que a magnitude do mercado e a insignificância das operações tratadas no presente processo também acarretariam a impossibilidade de produção de efeitos das condutas a ele imputadas. 36. Segundo os Representados, a configuração do cartel depende tanto da existência de acordo entre seus participantes quanto ao preço ou à forma de atuação em um determinado mercado, quanto da ocorrência de efeitos anticompetitivos sobre o mercado.

Afirmam que nenhum efeito líquido negativo no mercado foi produzido e que nem mesmo em teoria as referidas condutas estariam aptas a gerar prejuízos para os agentes econômicos ou para a concorrência, tendo em vista a extensa regulação do Bacen. Isto é, argumentam os Representados que a regulação do mercado exercida pela autoridade monetária teria impedido de maneira absoluta a produção de efeitos no mercado brasileiro por qualquer tipo de prática irregular. 37. [ACESSO RESTRITO] 38. [ACESSO RESTRITO] 39. Em suma, os Representados sustentam que as práticas denunciadas não têm o condão de gerar efeitos anticompetitivos, o que tornaria impossível a configuração de ilícito antitruste, seja em razão do ambiente fortemente regulado e supervisionado em que teria ocorrido, seja pelo fato de as operações investigadas representarem volume ínfimo em um mercado de enorme magnitude. 40. Primeiramente, importa ressaltar que, em casos de cartéis, a conduta é ilícita pelo seu próprio objeto, sendo desnecessário o exame dos efeitos, já que se considera que a lesividade à ordem econômica decorre diretamente das provas da materialidade do conluio. Dessa forma, a violação à ordem econômica nesses casos de cartel, quando comprovada, se dá pelo próprio objeto, e não pelos seus efeitos, conforme jurisprudência já assentada pelo Tribunal do CADE.6 41.

Nesse sentido, restaram apontados na Nota Técnica de instauração (0276994) inúmeros indícios de realização de conluio pelos Representados, [ACESSO RESTRITO]. 6 “Em suma, conforme a Lei nº 8.884/94 e precedentes do CADE, nos casos em que houver a atuação de um cartel clássico, será exigida apenas a prova da existência da conduta para a configuração da infração, presumindo-se a potencialidade de que sejam produzidos efeitos prejudiciais à concorrência.” (Processo Administrativo Nº 08012.004702/2004-77, Rel. Cons. Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, j. 09.05.2012.) e “(...) em processos em que restar comprovado que concorrentes realizaram um conluio organizado com o único objetivo de elevar preços em detrimento do consumidor, é desnecessária a análise de elementos como o mercado relevante afetado, a participação de mercado detida pelos agentes investigados e a existência ou não de barreiras à entrada, já que a potencialidade lesiva da conduta sobre a ordem concorrencial – que constitui o critério central no direito brasileiro para a configuração da infração à ordem econômica – decorre diretamente das provas da materialidade do conluio organizado de preços.” (Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12. Rel. Cons. Ana Frazão, j. 06.03.2013.) 368 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 13 de 53 42.

Não obstante, ainda que irrelevante para a caracterização da conduta sob a ótica da defesa da concorrência, para o adequado entendimento da conduta ora investigada, a Nota Técnica de Instauração realizou extensa análise acerca dos potenciais efeitos decorrentes das condutas anticompetitivas objeto deste Processo, [ACESSO RESTRITO]. 43. [ACESSO RESTRITO] 44. Quanto à alegação dos Representados, [ACESSO RESTRITO], de que a atividade de supervisão do órgão regulador teria impedido a implementação de efeitos das condutas investigadas e que, portanto, seria um crime impossível, é fundamental ressaltar as distintas esferas de atuação do Bacen e do CADE, bem como as diferentes perspectivas para analisar os efeitos das condutas objeto do presente Processo Administrativo. Afinal, a autoridade financeira tem como foco os efeitos sistêmicos no mercado de câmbio, que não se confundem com efeitos danosos à ordem econômica, cuja análise é de competência do CADE. Assim, a configuração do ilícito antitruste se dá a partir de pressupostos teóricos e legais próprios do microssistema de Defesa da Concorrência. Nesse contexto, compreende-se a qualificação de determinados ilícitos antitrustes como ilícito por objeto e não por seu efeito, como é o caso do cartel.

Da mesma forma, também a racionalidade econômica dos agentes do mercado deve ser levada em conta, quando se tem indícios claros[ACESSO RESTRITO] acerca da sua atuação coordenada das instituições financeiras para o alcance de determinados fins, como restou expresso na Nota Técnica de instauração. Assim, se as instituições financeiras com expertise na atuação no mercado de câmbio supostamente realizaram tais acordos e compartilharam informações sensíveis “é razoável presumir que tais agentes econômicos racionais tinham uma razoável expectativa de que tais contatos anticompetitivos resultassem na obtenção de vantagens, ou seja, de que tais ajustes poderiam ter de fato efeitos no mercado”. 45. Dessa forma, pelos fundamentos acima expostos, não se sustenta o argumento dos Representados de que estariam presentes no Processo Administrativo em epígrafe características do crime impossível previsto no Código Penal, quais sejam a ineficácia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto. 46. Também o argumento relativo à impossibilidade de êxito na manipulação do mercado, em razão da alegada insignificância das operações de um dos Representados frente ao enorme volume transacionado no mercado de câmbio não merece prosperar. Em primeiro lugar, porque, como já exaustivamente mencionado, a caracterização do cartel não se dá pelos seus efeitos, mas pela materialidade dos indícios do conluio.

Em segundo lugar, porque qualquer análise nesse sentido teria que observar não o volume ou participação de mercado de uma determinada empresa – conforme argumenta o Representado –, mas o poder de mercado coordenado considerando-se todas as empresas envolvidas, tendo em vista o próprio conceito de cartel como um acordo explícito ou implícito entre concorrentes, que visa eliminar a concorrência por meio da atuação coordenada de seus participantes. Isto é, em um cartel as empresas ampliam o seu poder de mercado por meio da ação coordenada com os concorrentes, sendo que qualquer análise acerca da potencialidade dos efeitos da conduta deve partir não da empresa individualmente analisada, mas da coordenação entre elas. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 14 de 53 47. Assim, ao contrário do alegado pelos Representados, os ilícitos investigados sustentam-se pelos indícios concretos da ocorrência de acordos para fixação de preços e condições comerciais, implementados por meio da tentativa de coordenação de operações cambiais e da coordenação de posições de risco cambial; de definição de preços e/ou níveis de preços para spreads cambiais e diferenciais (como FRP e casado) e de influência do índice de referência Ptax do Bacen, assim como o compartilhamento de informações comercialmente sensíveis 48.

Ante o exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. V. DAS IRREGULARIDADES NA COMPOSIÇÃO DO POLO PASSIVO 49. Em síntese, os Representados alegaram a ilegitimidade passiva7 em razão de (i) indicação errônea da autoria das mensagens enviadas pelo terminal bloomberg; (ii) legitimidade dos chats bilaterais; e (iii) ausência de comprovação de dolo e culpa. (i) Indicação errônea da autoria das mensagens enviadas pelo terminal bloomberg a) [ACESSO RESTRITO] 50. [ACESSO RESTRITO] 51. [ACESSO RESTRITO] 52. [ACESSO RESTRITO] 53. [ACESSO RESTRITO] 54. [ACESSO RESTRITO]. 55. [ACESSO RESTRITO] 56. [ACESSO RESTRITO] 57. [ACESSO RESTRITO] a. [ACESSO RESTRITO] b. [ACESSO RESTRITO] 58. [ACESSO RESTRITO] 7 As alegações de ilegitimidade passivas dos representados [ACESSO RESTRITO] serão abordadas nos capítulos “VI. IRREGULARIDADES NA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO” e “IX. DA AUSÊNCIA OU INCORRETA ANÁLISE DO MERCADO RELEVANTE E DO PODER DE MERCADO”. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 15 de 53 b) [ACESSO RESTRITO] 59. [ACESSO RESTRITO] 60. [ACESSO RESTRITO] 61. [ACESSO RESTRITO] 62. [ACESSO RESTRITO] 63. [ACESSO RESTRITO] 64. [ACESSO RESTRITO] 65. [ACESSO RESTRITO] 66. [ACESSO RESTRITO] 67. [ACESSO RESTRITO] 68. [ACESSO RESTRITO] a. [ACESSO RESTRITO] b. [ACESSO RESTRITO]  [ACESSO RESTRITO] (ii) Da comprovação de culpa ou dolo 69.

O Representado [ACESSO RESTRITO] alega que a responsabilidade por ilícitos concorrenciais é objetiva em relação às pessoas jurídicas e subjetiva no que toca às pessoas físicas. Assim, seria necessário a prova de dolo ou culpa por parte do agente para a inclusão do Representado no polo passivo. Ademais, o Representado também se alega que ele era um funcionário sem poder de representação da instituição. 70. Ressalta-se que a Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo aponta indícios robustos da participação de cada um dos Representados em supostas condutas anticompetitivas, sendo isso o que deve ser apontado pela SG/CADE, nos termos da Lei nº 12.529/2011. 71. Quanto à alegada necessidade de comprovação de dolo ou culpa, ressalta-se que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Aliás, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução probatória é que ensejaria descumprimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Assim, a comprovação do dolo ou da culpa do agente, caso aplicável, somente pode ser MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 16 de 53 empreendida após a conclusão da fase probatória, ocasião na qual todos os elementos de prova de eventual prática de infração poderão ser avaliados pelo CADE. 72. Ademais, quanto à impossibilidade de responsabilização de [ACESSO RESTRITO] por ele ser apenas um funcionário do [ACESSO RESTRITO], sem poder de representação da instituição, cabe ressaltar, inicialmente, que nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. 73.

A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/CADE fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. 74. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. VI. [ACESSO RESTRITO] i) [ACESSO RESTRITO] 75. [ACESSO RESTRITO] 76. [ACESSO RESTRITO] 77. [ACESSO RESTRITO] 78. [ACESSO RESTRITO] 79. [ACESSO RESTRITO] 80. [ACESSO RESTRITO] 81. [ACESSO RESTRITO] 82. [ACESSO RESTRITO] MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 17 de 53 83. [ACESSO RESTRITO] 84. [ACESSO RESTRITO] 85. [ACESSO RESTRITO] 86. [ACESSO RESTRITO] 87. [ACESSO RESTRITO] 88. [ACESSO RESTRITO] 89. [ACESSO RESTRITO] 90. [ACESSO RESTRITO] 91. [ACESSO RESTRITO] 92. [ACESSO RESTRITO] 93. [ACESSO RESTRITO] 94. [ACESSO RESTRITO] ii) [ACESSO RESTRITO] 95. [ACESSO RESTRITO] 96. [ACESSO RESTRITO] 97. [ACESSO RESTRITO] 98. [ACESSO RESTRITO] 99. [ACESSO RESTRITO] 100. [ACESSO RESTRITO] 101. [ACESSO RESTRITO] iii) [ACESSO RESTRITO] 102. [ACESSO RESTRITO] 103. [ACESSO RESTRITO] 104.

[ACESSO RESTRITO] MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 18 de 53 VII. [ACESSO RESTRITO] i) [ACESSO RESTRITO] 105. [ACESSO RESTRITO] 106. [ACESSO RESTRITO] 107. [ACESSO RESTRITO] 108. [ACESSO RESTRITO] 109. [ACESSO RESTRITO 110. [ACESSO RESTRITO] 111. [ACESSO RESTRITO] 112. [ACESSO RESTRITO] 113. [ACESSO RESTRITO] 114. [ACESSO RESTRITO] 115. [ACESSO RESTRITO] 116. [ACESSO RESTRITO] 117. [ACESSO RESTRITO] 118. [ACESSO RESTRITO] 119. [ACESSO RESTRITO] ii) [ACESSO RESTRITO] 120. [ACESSO RESTRITO] 121. [ACESSO RESTRITO] 122. [ACESSO RESTRITO] 123. [ACESSO RESTRITO] 124. [ACESSO RESTRITO] 125. [ACESSO RESTRITO] MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 19 de 53 126. [ACESSO RESTRITO] 127. [ACESSO RESTRITO] VIII. IRREGULARIDADES NA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO i) Da inadequação da instauração de Procedimento Administrativo 128. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega que a instauração do “Procedimento Administrativo” constitui grave ofensa ao princípio do devido processo legal. De acordo com o disposto no artigo 48 da Lei n.º 12.529/2011, é certo que não existe o “Procedimento Administrativo” como utilizado pela SG/CADE e esta deveria, [ACESSO RESTRITO], ter instaurado um Inquérito Administrativo. 129.

Ademais, o Representando acrescenta que não há que se igualar o ilegal Procedimento Administrativo instaurado com o chamado “Procedimento Preparatório” previsto na Lei n° 12.529/2011, com o objetivo de sanear o presente Processo. O §2° do artigo 66 da Lei n° 12.529/2011 define escopo específico para o “Procedimento Preparatório”, e a SG/CADE deve instaurá-lo para apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos desta Lei. 130. Assim, de acordo com o Representado, a instauração de procedimento não previsto na legislação infringe os princípios da legalidade, da ampla defesa e do contraditório. Portanto, há nulidade no feito, o que implica na necessidade de arquivamento do presente Processo Administrativo. 131. Primeiramente, cumpre ressaltar que, apesar de constar referência no cabeçalho da Nota Técnica nº 27/2016/CHEFIA GAB-SG/CGAA8/SG/CADE (0276049) ao “Procedimento Administrativo”, o seu teor e o Despacho SG 33 (0277443) indicam que a utilização do termo Procedimento se trata de erro material, sem prejuízo à instrução do referido processo ou ao direito à ampla defesa e do contraditório dos Representados. 132. Indo além, vale lembrar que a jurisprudência do STF consagrou que, para que se possa declarar a nulidade de um ato processual, é estritamente necessária a comprovação de efetivo e concreto prejuízo ao réu, o que não ocorreu no presente caso:

(...) VI – Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, pois “(...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie) (Habeas Corpus 112.212, STF, Ministro-Relator Ricardo Lewandowski, julgado em 18/09/2012). 133. Diante do exposto, tendo em vista que se trata de erro material, sem prejuízo aos Representados, sugere-se o indeferimento da preliminar. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 20 de 53 ii) Da ausência de indícios suficientes de infração à ordem econômica para instauração de Processo Administrativo 134. O Representado [ACESSO RESTRITO] protestou pela inépcia e nulidade da Nota Técnica em razão da ausência de indícios robustos e suficientes de infração à ordem econômica contra o Representado, configurando ofensa à ampla defesa e ao contraditório. Argumentou ainda que há, na Nota Técnica de instauração, ausência de elementos que evidenciem a autoria e a materialidade do delito concorrencial, não havendo afirmação clara, direta e precisa de quais infrações são imputadas aos Representados.

Nesse mesmo sentido, também o Representado[ACESSO RESTRITO] alegou que os indícios eram insuficientes e que não se cogitou, em momento processual adequado, o descarte dos elementos em razão de explicações lícitas para as condutas reportadas nos trechos elencados, violando o princípio da inocência. [ACESSO RESTRITO] 135. O Representado[ACESSO RESTRITO] alegou que conversas bilaterais legítimas no contexto de uma negociação, fora dos Grupos, não poderiam representar evidências de coordenação e, portanto, não há razão para manter o [ACESSO RESTRITO] no polo passivo do presente Processo Administrativo. Ademais, o Representado alega que, ainda que as conversas envolvendo o [ACESSO RESTRITO] pudessem ter algum caráter de troca sensível de informações, seria impossível que pudessem, de qualquer forma, influenciar o mercado de forma efetiva. 136. O Representado[ACESSO RESTRITO] também alegou que as evidências juntadas ao presente processo são indícios insuficientes para a caracterização de um cartel, seja ele hardcore ou difuso, sendo ônus do CADE comprovar as alegações contra os Representados. O Representado complementou alegando que não há na Nota Técnica de instauração demonstração precisa de que tenha participado de um acordo, expresso ou implícito. Por fim, o Representado solicitou que o processo fosse arquivado por falta de provas, [ACESSO RESTRITO] 137.

Ademais, também alegaram a ausência de indícios para instauração de Processo Administrativo os Representados [ACESSO RESTRITO] No caso das alegações dos Representados [ACESSO RESTRITO], também foi solicitada a exclusão do polo passivo. 138. No que se refere à ausência de indícios suficientes, primeiramente cabe destacar que, havendo motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é seu dever sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. 139. Na Nota Técnica de Instauração foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticompetitivo dos Representados, dentre os quais dos Representados acima indicados, e foram apontados os MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 21 de 53 possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. 140.

Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de Processo Administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. 141. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas. 142. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares suscitadas. iii) Do conjunto probatório utilizado para formulação da Nota Técnica de Instauração 143. Os Representados [ACESSO RESTRITO].

Ademais, os Representados acrescentam que8 não compete ao Representado demonstrar a licitude de documentos ou atos atribuídos a ela, de modo que o ônus da prova é da autoridade, que deve apresentar em sua acusação todas as informações, indícios e supostas evidências que demonstrem a existência de prática anticompetitiva e suposto envolvimento do acusado. 144. [ACESSO RESTRITO] 145. [ACESSO RESTRITO] 146. [ACESSO RESTRITO] 147. Ademais, os Representados consideram que não há qualquer informação ou registro sobre as interações prévias entre a SG/CADE e o BACEN, mencionadas por este na sua manifestação nos autos. Os Representados entendem que as tratativas entre SG/CADE e BACEN influenciaram ou poderiam ter influenciado o convencimento e a atuação da SG/CADE. Assim, estas deveriam ter sido descritas e/ou disponibilizadas aos Representados, para que estes pudessem exercer de forma plena o direito à ampla defesa e ao contraditório. 8 [ACESSO RESTRITO] MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 22 de 53 148.

De acordo com os Representados, nesse contexto o Processo Administrativo deve ser arquivado ou, alternativamente, o ato de instauração do feito deve ser anulado, a SG/CADE deve reexaminar os fatos controversos, cotejando-os com as informações fornecidas pelo BACEN e, se for o caso, instaurar novo Processo Administrativo que contenha os elementos mínimos para o exercício ao direito de defesa e contraditório. 149. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega que não houve cuidado na formulação da acusação contra os Representados e que as infrações imputadas ao Representado não possuem respaldo nos elementos dos autos. O Representado sustenta, ainda, que partes das conversas tratavam de assuntos que não possuíam qualquer relação com o mercado de câmbio. Além disso, ele considera que os diálogos juntados ao processo carecem de linearidade temporal [ACESSO RESTRITO] 150. [ACESSO RESTRITO] 151. Os Representados [ACESSO RESTRITO] solicitaram que a análise dos efeitos fosse realizada sob a regra da razão devido à falta de elementos para configurar um cartel hardcore e, portanto, um ilícito per se. Os Representados complementam que as características de um cartel clássico não estão presentes neste caso, pois as práticas estão baseadas em chats independentes, sem qualquer institucionalização, comunicação ou monitoramento, não se enquadrando este caso na definição de um cartel clássico.

De acordo com os Representados, o próprio conteúdo do chat também não demonstra alinhamento de acordo ou conluio, não tendo nenhuma condição de gerar qualquer efeito no mercado e não tipifica a conduta descrita na lei. Desse modo, este processo carece de provas diretas da materialidade da conduta. 152. Por fim, o Representado [ACESSO RESTRITO] assevera que o CADE, como ente da Administração Pública, tem o dever de buscar a verdade substancial, como único elemento capaz de justificar a aplicação de uma sanção. Nesse sentido, como não há nos autos qualquer prova, qualquer evidência de formação de cartel com a participação do Representado, nem tampouco prova da efetiva concretização das operações negociadas por meio dos chats, não é possível exigir do mesmo que ele prove “a inexistência do fato”. Como não há prova de conduta ilícita por parte do Representado, as garantias constitucionais impõem o arquivamento do feito com relação a [ACESSO RESTRITO] 153. [ACESSO RESTRITO] 154. [ACESSO RESTRITO] 155. Adicionalmente, esclarece-se que, para fins de instauração de Processo Administrativo (art. 69 e seguintes da Lei n.º 12.529/2011), a lei não exige que a autoridade antitruste prove a existência da conduta anticompetitiva, mas tão somente que identifique claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo.

Não é essa outra a razão de que o acusado tem direito a ampla defesa e contraditório, justamente para se defender das condutas que lhe foram imputadas. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 23 de 53 156. Ora, enfatiza-se de forma reiterada que a essência do Processo Administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria negar a própria essência do instituto e trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças. 157. [ACESSO RESTRITO] Ademais, cumpre ressaltar que todo o conjunto probatório utilizado para embasar o juízo desta SG/CADE foi e será juntado aos autos e submetido ao contraditório para manifestação dos Representados no curso da instrução. 158. Pelas razões acima expostas recomenda-se o não acolhimento das preliminares apresentados pelos Representados. iv) Da ausência de motivação e da acusação da Nota Técnica de Instauração 159. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega que a acusação é genérica e não foi adequadamente motivada.

Ressalta que a Nota Técnica de instauração apenas afirma, sem motivar, que teria havido condutas anticompetitivas pelo simples fato de que seus ex- funcionários participaram de chats instantâneos da Bloomberg [ACESSO RESTRITO. Assim, de acordo com o Representado, a Nota Técnica não apresenta fatos, tampouco fundamentos para a participação do [ACESSO RESTRITO] na suposta colusão entre concorrentes. 160. O Representado observa, ainda, que não figura como participante de nenhum chat room apontado na Nota Técnica como principal ambiente de colusão. A participação do [ACESSO RESTRITO] nos chats instantâneos consistiu apenas em conversas esporádicas[ACESSO RESTRITO], nas quais não foram discutidas informações sensíveis, tampouco foi realizado qualquer acordo colusivo. Desse modo, deveria haver a exclusão da participação do [ACESSO RESTRITO] na suposta conduta, pois a mera participação em grupo de chats Bloomberg, sem identificação e explicação dos fatores que levaram o Banco a ser incluído no polo passivo do Processo Administrativo, não é fundamentação suficiente para o pleno exercício do seu direito de defesa. 161. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega que o princípio da motivação não foi observado pela SG/CADE na elaboração da Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo. O Representado entende que a SG/CADE não cumpriu com o seu dever de detalhar de forma minuciosa e precisa a motivação que levou à instauração do Processo Administrativo.

[ACESSO RESTRITO] 162. Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam que a SG/CADE violou o princípio da motivação, pois, além de não estabelecer uma correlação entre a documentação juntada aos autos e as condutas previstas nos arts. 20 e 21 da Lei n° 8.884/1994 ou no art. 36 da Lei n° 12.529/2011, em nenhum momento, fundamentou como as referidas condutas poderiam ensejar efeitos anticompetitivos. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 24 de 53 163. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega que não houve cuidado na formulação da acusação e que a Nota Técnica de instauração não teve a necessária cautela na formulação da acusação, uma vez que foram imputadas infrações aos Representados que não tem procedência, como, por exemplo, a acusação: "dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários;" e "a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos". Além disso, o Representado alega que os requisitos para que exista um cartel e o compartilhamento de informações não estão presentes nos autos. 164.

Por fim, o Representado[ACESSO RESTRITO] alega a inexistência de justo motivo a autorizar a prática do ato administrativo consubstanciado na instauração do Processo Administrativo, na medida em que a SG/CADE não foi incapaz de subsumir qualquer fato narrado às hipóteses tidas como típicas descritas na Lei da Concorrência. 165. Quanto às preliminares suscitas, ressalte-se que Lei nº 9.784/99, em seu art. 50, estabelece, de fato, que os atos administrativos devem ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50, I e II, e § 1º, da Lei 9.784/99). 166. Nesse sentido, cabe diferenciar os conceitos de motivo e motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no ato administrativo. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve apresentar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. 167.

Como se verifica da leitura do Despacho nº 33/2016 (0276996), que determinou a instauração do presente Processo Administrativo, foi acolhida a Nota Técnica de Instauração (0276994), que especifica os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a instauração do feito. 168. Portanto, constata-se que a Nota Técnica exarada pela SG/CADE apontou todos os elementos necessários para possibilitar o pleno exercício de defesa dos Representados, em especial a identificação das empresas envolvidas, o objeto da denúncia, as práticas a serem apuradas e os indícios de infração à ordem econômica que devem ser examinados. Dessa forma, a Nota Técnica de instauração discorre sobre os fatos que ensejaram a conclusão pela existência suficiente de indícios de infração à ordem econômica em face dos Representados, bem como sobre os dispositivos legais que preveem tais infrações. 169. Cabe observar que não existem dúvidas acerca de quais são os fatos a serem apurados, o que garante o exercício do contraditório, que a leitura das defesas apresentadas pelos Representado demonstra evidentemente que a suposta infração investigada restou claramente descrita, pois os Representados puderam apreciar e se defender de todos os pontos levantados MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 25 de 53 pela Nota Técnica de instauração.

Isso, por si só, é suficiente para sanar qualquer eventual nulidade aventada pelos Representados. 170. Também é importante consignar que a Nota Técnica de instauração não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/CADE chegar a uma conclusão. De fato, um dos objetivos do Processo Administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/CADE – ocasião em que os Representados poderão apontar os conceitos técnicos entendidos como pertinentes –, a corroborar que a decisão acerca da existência ou ausência de provas suficientes da conduta ou dos seus efeitos é uma questão de mérito, que depende da instrução processual e que será feita no momento oportuno. 171. [ACESSO RESTRITO] Em relação as alegações de acusação genérica, necessário destacar que este órgão já se manifestou sobre a insubsistência do argumento de acusação genérica, quando a nota técnica é expressa em descrever suficientemente as supostas condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados. 172.

Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta9. 173. É importante que a Nota apresente narrativa clara e congruente dos fatos verificados até o momento da instauração, de forma suficiente a possibilitar o exercício da ampla defesa pelos Representados, o que, aliás, foi devidamente atendido pela SG/CADE pela Nota Técnica de Instauração (0276994) e pelo Despacho nº 33/2016 (0276996), que determinou a 9 PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2.

"Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014) MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 26 de 53 instauração do presente Processo Administrativo, não havendo que se falar em acusação genérica ou sem embasamento concreto. 174. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares suscitadas. v) Da ausência de individualização das condutas investigadas 175. Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegaram que a Nota Técnica deveria ser considerada inepta e nula em razão da ausência de individualização das condutas investigadas, configurando ofensa à ampla defesa e ao contraditório.

De acordo com os Representados, não há indicação clara, direta e precisa de quais infrações são imputadas aos Representados e quais trechos das provas acostadas aos autos configuram o ilícito, fato que compromete o exercício do direito à ampla defesa e contraditório. 176. Ademais, os Representados [ACESSO RESTRITO] argumentam ser de responsabilidade do CADE o ônus de comprovar os fatos imputados e que a ausência de individualização da conduta acarreta na inversão do ônus da prova. 177. Por fim, os Representados [ACESSO RESTRITO] argumentam que, mesmo que os Representados não tenham praticado a conduta investigada no chat bochecha, “todos foram colocados no mesmo pote”. 178. Quanto aos argumentos suscitados relativos à ausência de individualização das condutas investigadas, a referida argumentação não prospera. 179. O inciso II do artigo 187 do RICADE estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. 180. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. 181.

Convém ressaltar novamente que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do Processo Administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. 182. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/CADE chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do Processo Administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do Processo Administrativo. De fato, um dos objetivos MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 27 de 53 do Processo Administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/CADE. 183. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual.

HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.10 PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.11 PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...]12 184. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares suscitadas. 10 STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10- 2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408.

11 STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. 12 TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 28 de 53 IX. DA NULIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL 185. O Representado [ACESSO RESTRITO] pediu a reconsideração do Despacho SG nº 1462/2017, que determinou o início da contagem do prazo de defesa, em razão da nulidade das citações por descumprimento do artigo 70, § 2, da Lei nº 12.529/2011, além da comprovação de que todos os Representados tiveram conhecimento do ofício de notificação. Alega que o referido artigo prevê que a notificação inicial dos Representados seja feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado, contando-se o prazo da juntada do aviso de recebimento. Considerando-se que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos disponibiliza como serviços adicionais a previsão de AR com entrega em mão própria, o procedimento de notificação por carta registrada com AR não atende aos requisitos legais, haja vista o legislador prever a necessidade de AR em nome próprio.

Enfatiza ainda que não se pode presumir a citação quando, dirigida à pessoa física, for deixada em seu endereço ou com qualquer outra pessoa que não efetivamente o citando. Além disso, de acordo com o Representado, o ônus da prova para a demonstração da validade da citação é da autoridade, cabendo a esta demonstrar que, em não sendo do acusado a assinatura no AR, este teve conhecimento da acusação. 186. Tal preliminar, porém, não procede, valendo transcrever inicialmente o previsto no art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/2011: Art. 70. Na decisão que instaurar o Processo Administrativo, será determinada a notificação do Representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. § 2o A notificação inicial do Representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. 187.

Essa determinação foi integralmente cumprida, sendo que na Notificação e no respectivo Aviso de Recebimento constaram devidamente o nome do Representado, o seu endereço e a assinatura do recebedor, não havendo necessidade, porém, de que tal documento fosse assinado pelo próprio Representado. 188. O objetivo da notificação consiste em dar ao Representado a ciência de que em face dele foi instaurado um Processo Administrativo. Dessa forma, o fato de a notificação ter sido, eventualmente, recebida por terceiros não implica a sua nulidade, sendo importante salientar que esse entendimento é amplamente aplicado no âmbito do sistema tributário, em relação à citação nas ações de execução fiscal. Se a citação é considerada válida em tais hipóteses, com maior razão deve ser no Processo Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, uma vez que, no sistema tributário, a interferência na esfera jurídica pessoal se dá MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 29 de 53 em grau maior, sendo o tributo modalidade legal de restrição da esfera de propriedade da pessoa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. CITAÇÃO. DOMICÍLIO DO CONTRIBUINTE. TERCEIRA PESSOA. VALIDADE. 1. Constato que não se configurou a ofensa ao art.

535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. A parte recorrente deixou de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF. 2. No processo de Execução Fiscal é válida a citação postal entregue no domicílio correto do devedor, apesar de ser recebida por terceiros. Precedentes: (AgRg no AREsp 189.958/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, DJe 13/03/2013); (AgRg no Ag 1318384/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 10/11/2010) e (AgRg no REsp 1178129/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 20/08/2010). 3. Recurso Especial provido13. (grifos nossos) “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. CITAÇÃO POSTAL. ENTREGA NO DOMICÍLIO DO EXECUTADO. RECEBIMENTO POR PESSOA DIVERSA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. VALIDADE. PRECEDENTES. 1. Trata-se a controvérsia à possibilidade de interrupção da prescrição por meio de citação via postal recebida por terceiros. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal é no sentido de que a Lei de Execução Fiscal traz regra específica sobre a questão no art.

8º, II, que não exige seja a correspondência entregue ao seu destinatário, bastando que o seja no respectivo endereço do devedor, mesmo que recebida por pessoa diversa, pois, presume-se que o destinatário será comunicado. 3. Agravo regimental não provido.14 (grifos nossos) “AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - CITAÇÃO POSTAL - ASSINADA POR TERCEIRA PESSOA - VALIDADE - RECURSO PROVIDO Não há qualquer exigência legal de entrega pessoal do AR ao executado, sendo a citação recebida no endereço do executado, ainda que a assinatura do recebimento tenha sido firmada por terceira pessoa, há a presunção de que foi regularmente realizada, produzindo seus efeitos legais.15 13 STJ - REsp: 1494315 RS 2014/0282179-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/02/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2015, sem grifos no original 14 STJ - AgRg no REsp: 1178129 MG 2010/0016694-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 10/08/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2010, sem grifos no original 15 TJ/MG - AI: 10297110019587001 MG , Relator: Hilda Teixeira da Costa, Data de Julgamento: 13/08/2013, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/08/2013 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 30 de 53 189.

Observa-se, no presente caso, que o objetivo de informar foi devidamente alcançado em relação ao Representado [ACESSO RESTRITO]. Com efeito, verifica-se que ele apresentou procuração nos autos (0290295 e 0283711), e defesa tempestiva (0423021). 190. Por fim, nesses termos e com fundamento no art. 214, § 1º, do Código de Processo Civil, que prevê que o comparecimento voluntário do réu supre qualquer vício na sua citação, vale ressaltar que, ainda que houvesse qualquer vício no ato de citação – o que não ocorreu no caso ora em análise –, tais vícios estariam sanados, tendo em vista a ausência de qualquer prejuízo à defesa do réu. 191. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. X. DA AUSÊNCIA OU INCORRETA ANÁLISE DO MERCADO RELEVANTE E DO PODER DE MERCADO 192. Os Representados [ACESSO RESTRITO] solicitaram o arquivamento do presente Processo Administrativo em razão da incorreta análise do mercado relevante e do poder de mercado dos Representados. De acordo com os Representados, a Nota Técnica não apresentou de maneira adequada as características do mercado relevante, não utilizou as explicações fornecidas pelo Bacen a respeito da lícita, complexa e constante interação entre seus players, e não examinou a ausência de poder de mercado das instituições financeiras acusadas de práticas anticompetitivas. Se o tivesse feito, teria constatado que as supostas condutas investigadas não tinham aptidão para a produção de efeitos anticompetitivos. 193.

Já o Representado [ACESSO RESTRITO] alega que a existência de poder de mercado é pré-requisito para a existência de capacidade infratora e que, no caso em questão, não foram analisadas as seguintes características do mercado: (i) inexistência de barreiras significativas à entrada na BM&F, (ii) a elevada rivalidade, (iii) a pulverização e a dinâmica competitiva do mercado em todo o mundo, (iv) a forte regulação do setor no Brasil e (v) a existência de diversos outros players no mercado, incluindo diversos players de destaque, [ACESSO RESTRITO]. 194. Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. 195. Nessa linha já se manifestou o Tribunal do CADE, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12:

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 31 de 53 Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. (grifos nossos) 196. Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo, tendo a SG/CADE, aliás, ao contrário do alegado, considerado as características e peculiaridades do mercado ora investigado, conforme apontado nos itens 24 a 80 da Nota Técnica de instauração (0276994). 197.

Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo paradigma que: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta.

Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 32 de 53 Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (grifos nossos) 198.

Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto à aferição do poder de mercado, são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. 199. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. 200. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. XI. DA PRESCRIÇÃO 201. Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam que, no caso ora analisado, deve ser reconhecida a incidência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. De acordo com os Representados a incidência do prazo prescricional de 12 (doze) anos previstos no artigo 4º da Lei 8.137/90 não é aplicável, pois, somente pessoas físicas podem ser criminalmente penalizadas, não se enquadrando a formação de cartel nessa hipótese.

Também alegam que tampouco seria possível a aplicação da prescrição penal às pessoas físicas, visto que inexiste procedimento criminal instaurado contra eles. 202. Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam que o prazo prescricional a ser aplicado é de 5 (cinco) anos (art. 46, §4º, Lei nº 12.529/2011) e, uma vez que a conduta a ser analisada no caso em questão é a troca de informações sensíveis, o crime ora investigado estaria prescrito, pois não se trata de crime continuado. Já o Representado [ACESSO RESTRITO] alega que, uma vez que a suposta conduta anticompetitiva praticada pelo [ACESSO RESTRITO], contra ele consumou-se a prescrição da pretensão punitiva do CADE. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 33 de 53 203. Nesse mesmo sentido, os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam que a troca de informações sensíveis não constitui crime e não seria possível aplicar o prazo prescricional penal de 12 (doze) anos. Ademais, mesmo considerando a prescrição prevista no artigo 46 da Lei 12.529/2011, a pretensão punitiva do CADE estaria prescrita, uma vez que a última evidência contra os Representados possui data que extrapola o prazo de 5 (cinco) anos que a autoridade teria para instaurar o caso. 204.

O Representado [ACESSO RESTRITO] também alega a impossibilidade de aplicação do prazo prescricional penal, pois, de acordo com o Representado, não é possível tipificar as condutas dos Representados como cartelização e, ainda que se considerasse a conduta troca de informações comercialmente sensíveis, esta não é uma conduta passível de enquadramento como crime pelo direito penal. 205. Os Representados [ACESSO RESTRITO] também defendem a não aplicabilidade de prescrição penal, uma vez que não existe ação penal instaurada em face dos Representados relacionada aos fatos investigados no Processo Administrativo. O Representado [ACESSO RESTRITO] complementa que inexiste qualquer sinal que o Representado tenha incorrido em condutas relacionadas ao crime de cartel. 206. Os Representados [ACESSO RESTRITO] argumentam a prescrição da pretensão punitiva aplicada nos termos do artigo 1º da Lei nº 9.873/99, uma vez que o termo inicial de contagem do prazo prescricional seria a última evidência contra os Representados que ultrapassa o prazo de 5 (cinco) anos quando contado da instauração do processo. Os Representados [ACESSO RESTRITO] também argumentam que a efetiva apuração da suposta infração se iniciou após o término do prazo quinquenal previsto no artigo 46, da Lei nº 12.529/2011, quando considerada a última evidência contra os Representados que consta nos autos. 207.

O Representado [ACESSO RESTRITO] complementa que, uma vez que a conduta atribuída ao Representado seria incapaz de produzir qualquer efeito anticoncorrencial, seria provável se admitir que qualquer condenação penal se restringisse à pena mínima então aplicável, conforme a redação então em vigor do artigo 40 da Lei n° 8.137/9042. Nesse caso, seria cabível a suspensão condicional do processo criminal (art. 89 da Lei n° 9.099/95) e a pena estaria prescrita em 2 anos - se concretizada em decisão transitada em julgado e houvesse transcorrido tal lapso temporal sem causa interruptiva, para fatos ocorridos até 05/05/2010 - quando entrou em vigência a Lei n° 12.234/2010. Os Representados [ACESSO RESTRITO] argumentam que uma vez que lhes foi imputada a conduta de tentativa de influenciar os índices Ptax, não foi configurado o crime cartel e a prática não poderia ser enquadrada na Lei nº 8.137/1990. 208. Por fim, os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam que, uma vez que o período investigado não foi delimitado em relação aos Representados, eles se reservam no direito de apresentar sua análise a respeito da ocorrência de prescrição punitiva posteriormente. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 34 de 53 209.

Quanto a esses argumentos, tem-se que o artigo 46 da Lei nº 12.529/11 e o artigo 1º da Lei 9.873/1999 realmente preveem o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito, contudo, como se verá adiante este dispositivo não é aplicável ao caso em tela. 210. Em primeiro lugar, destaca-se que, considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, a conduta envolvendo o mercado onshore de câmbio foi definida e durou, pelo menos, até dezembro de 2012, o que por si só já demonstraria que, mesmo se aplicada a regra da prescrição quinquenal – o que como será visto abaixo não é possível no caso concreto – não haveria que se falar em prescrição no presente caso, já que o Processo Administrativo instaurado em dezembro de 2016, portanto menos de cinco anos após a cessação da conduta. 211. De qualquer forma, entende-se relevante explicar a correta forma de contagem de prazo prescricional em casos de cartéis. 212.

Com efeito, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. 213. Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária - , é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorreria doze anos após a cessação da prática sob investigação. 214. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo do CADE tem decidido de forma reiterada:

O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 35 de 53 de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art.

109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.”16 (grifos nossos) “Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso.”17 (grifos nossos) 215. Destaca-se também que não há necessidade de um procedimento criminal em curso para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, tal como sustentam os Representados.

Isso porque as instâncias administrativa e penal são independentes e vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir nessa independência, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Ademais, não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, vez que tal disposição retiraria do Processo Administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, pois a qualquer momento o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. 16 Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. 17 Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 36 de 53 216. Nesse sentido, convém mencionar o entendimento do Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal18:

[...] Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. [...] Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime. Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado. (grifos nossos) 217.

Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente, o que se verifica no presente caso. 218. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso por tratar-se pessoa jurídica, a qual não pode ser autora de crimes em geral. Com efeito, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. 219. A esse respeito vale transcrever o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189- 15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a 18 JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010.

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 37 de 53 necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (grifos nossos) 220. E, apenas para concluir, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, ferindo os princípios da isonomia e igualdade.

[...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal.19 (grifos nossos) 221. Verifica-se que também não procedem as alegações de que não haveria que se falar em infração permanente ou continuada, porque a participação teria tido lapsos temporais. Fato é que a SG/CADE tem indícios de que os Representados integrariam o suposto cartel que teria durado até 2012 e o caráter da conduta, como já restou demonstrado, caracteriza conduta continuada. Como consequência não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva em relação a eles. 222.

Uma vez apresentados os argumentos que rechaçam a prescrição quinquenal da pretensão punitiva em processos administrativos do CADE que punam a infração à ordem econômica que também constituam crime, bem como qualquer hipótese de ocorrência de prescrição no caso concreto - vez que sequer se passaram cinco anos do momento em que cessou a conduta -, resta concluir que a preliminar arguida não merece guarida. 223. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares suscitadas. 19 Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 38 de 53 XII. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS 224. A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/11, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas a serem produzidas, indicando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. 225.

A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados SANTANDER, ABN, BNPP, BTG PACTUAL, CITIBANK, ITAÚ, Rodrigo Reisen de Pinho, Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Junior, André Ricardo Casale Kitahara, Antônio Carlos Moreira Lima, Bruno Marangoni Costa, Antônio Carlos Moreira Lima, Cássio de Camargo Mello, Conrado Bueno de Moraes Pereira Lima e Fernando Alberto Schwartz Fernandes especificaram parcialmente seus pedidos de prova. Os demais Representados, por sua vez, fizeram pedido genérico de produção de provas, ou não se manifestaram quanto à produção de provas. 226. Inicialmente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 195 do RI-CADE, cabe a esta SG/CADE analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 195. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo Representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. 227.

Conclui-se que cabe a esta SG/CADE analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. 228. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial, tendo em vista que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir em suas respectivas defesas.

No tocante ao pedido genérico MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 39 de 53 de prova pericial, pode ser tal prova produzida pelos Representados, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução 229. Também se ressalta que, quanto às provas testemunhais eventualmente deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. 230. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente Processo Administrativo. Nesta hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 5 (cinco) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. XII.1. Dos Representados SANTANDER, ABN, RODRIGO REISEN DE PINHO, RAUL SÉRGIO CRUZ THEMUDO LESSA JÚNIOR e ANDRÉ RICARDO CASALE KITAHARA 231.

Os Representados Santander, ABN, Rodrigo Reisen de Pinho, Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Júnior e André Ricardo Casale Kitahara protestaram, em defesa conjunta, pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial: pareceres econômicos, com vistas a evidenciar a insubsistência da acusação de existência, particularmente a incapacidade da conduta aventada de produção de efeitos danosos ao mercado, ainda que apenas potencialmente; pareceres técnicos, com vistas a evidenciar as justificativas de natureza técnica feitas, particularizando a natureza dos serviços prestados, a celeridade das transações realizadas, a natureza das transações feitas e da informação compartilhada entre os operadores no mercado de câmbio; perícia documental, dos chats cujo conteúdo é utilizado pela acusação como evidência e particularmente daqueles em que apenas trechos foram juntados aos autos; [ACESSO RESTRITO] e oitiva das seguintes testemunhas:

REPRESENTA- DO TESTEMUNHA QUALIFICAÇÃO JUSTIFICATIVA Santander Milton Kiosuke Kamia [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Roberto de Oliveira Campos Neto [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 40 de 53 Felipe Pires Guerra de Carvalho [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Rodrigo Reisen Carla Regina de Souza Carreira [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Átila Moratelli Vaz [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Davison Santana [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Raul Lessa Fernando Cruz Rabello [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Marco Antonio Soares [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Antonio Agiz Filho [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] André Kitahara Guilherme Sá [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 41 de 53 Rodrigo Betti Marques [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Santiago Lerner [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] 232. Por fim, os Representados requerem a dispensa neste momento da apresentação de informações sobre faturamento do Santander e das empresas do seu grupo econômico e qualificação dos seus administradores, atuais e à época dos fatos.

Todos os Representados pessoas jurídicas foram intimados a fornecer essa informação ao CADE quando da Notificação inicial do processo. 233. Primeiramente, reitera-se a necessidade de apresentação de Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2015 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo em epígrafe) nas formas abaixo descritas: a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2015 (ano anterior à instauração) (mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2015, detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; 234. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental e de pareceres econômicos e técnicos, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. 235. Especificamente quanto ao pedido de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, tendo em vista a ausência de justificativa do pedido, sem prejuízo de ser tal prova produzida pelos Representados, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. 236. [ACESSO RESTRITO] 237. Em relação à prova testemunhal requerida, sugere-se o deferimento.

Destaca-se, desde já, que a oitiva de testemunhas será oportunamente agendada e realizada na sede do CADE, nos termos do art. 195, §2°, do RI-CADE, art. 217 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 42 de 53 XII.2. Dos Representados BBM, Daniel Mussi Franca e Renan Souza Pinto de Brito 238. Os Representados BBM, Daniel Mussi Franca e Renan Souza Pinto de Brito protestam pelo direito de produzir qualquer prova adicional disponível para sua defesa durante a fase de instrução, incluindo, mas não se limitando a apresentação de novos documentos, pareceres e estudos, caso necessário. 239. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. 240. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. XII.3 Do Representado BNPP 241.

O Representado BNPP protesta pelo direito de produzir qualquer prova adicional disponível para sua defesa durante a fase de instrução, incluindo, mas não se limitando a apresentação de novos documentos, pareceres e estudos, caso necessário, especificando o pedido de prova documental para que [ACESSO RESTRITO]. O Representado solicitou ainda a produção de prova testemunhal, indicando a realização de oitivas de seus antigos funcionários e operadores de câmbio à época da suposta conduta, Rodrigo Berloffe Pagnani e Marcio Alexandre Georgetti, para explicação de sua versão dos fatos. 242. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. 243. [ACESSO RESTRITO] 244. Quanto ao requerimento de depoimento pessoal dos Representados Rodrigo Berloffe Pagnani e Marcio Alexandre Georgetti, entende-se prejudicado o pedido, já que a SG/CADE produzirá tal prova. 245. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir.

Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 43 de 53 XII.4 Do Representado BTG PACTUAL 246. O Representado BTG PACTUAL protestou pela produção de provas por todos os meios em direito admitidos, em especial a juntada de documentos e a realização de perícias, bem como o depoimento pessoal [ACESSO RESTRITO] a. [ACESSO RESTRITO] b. [ACESSO RESTRITO] 247. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. 248. [ACESSO RESTRITO] 249. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. XII.5 Do Representado CITIBANK 250.

O Representado CITIBANK protesta pela comprovação de suas alegações por todos os meios legais admitidos e permitidos, em particular no que se refere à produção de evidências documentais (incluindo, mas não se limitando, a pareceres técnicos/econômicos e oitiva dos eventuais subscritores dos pareceres com o fim de elucidar questões complexas), [ACESSO RESTRITO] 251. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental e de pareceres técnicos e econômicos, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. 252. Em relação à prova testemunhal dos eventuais subscritores dos pareceres, nos termos do art. 195 do RI-CADE, sugere-se o indeferimento por se tratar de pedido que não é passível de enfrentamento no momento da elaboração desta Nota Técnica. Ressalta-se que, uma vez que se trata de pedido condicionado à prova a ser produzida depois do momento no qual é necessário arrolar as testemunhas – qual seja a apresentação da defesa –, esta SG/CADE não pode apreciar a pertinência e necessidade da testemunha arrolada.

Ademais, os Representados não lograram êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa, até porque terão a oportunidade de fazê-lo nos eventuais pareceres. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 44 de 53 253. [ACESSO RESTRITO] 254. [ACESSO RESTRITO] XII.6 Do Representado FIBRA 255. O Representado FIBRA protestou pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente testemunhal, pericial, documental complementar e outros. Em particular, protestou pela apresentação de estudo técnico sobre o mercado de câmbio por especialista no setor, visando elucidar a inviabilidade de efeitos negativos decorrentes da atuação do FIBRA. 256. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental e de estudo técnico, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. 257. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir.

Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas periciais, testemunhais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. XII.7 Do Representado ITAÚ 258. O Representado ITAÚ protestou pela oportunidade de apresentar todas as provas adicionais admitidas por lei para sustentar os fatos descritos e os argumentos aqui apresentados, tais como a oitiva de todos os [ACESSO RESTRITO] Representados pessoas físicas, a juntada de documentos e pareceres técnicos e oitiva dos respectivos pareceristas, dentre outras a serem especificadas em um momento oportuno. 259. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental e de pareceres técnicos, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. 260. [ACESSO RESTRITO] 261. Em relação à prova testemunhal dos demais Representados pessoas físicas, entende-se que os Representados não especificaram, nos termos do art. 147, IV, do RI-Cade, quais Representados deveriam ser ouvidos para esclarecer os pontos controvertidos em relação ao solicitante e que contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa.

Assim, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, especificar os Representados que podem auxiliar no esclarecimento dos fatos investigados, bem como os pontos controvertidos em relação ao solicitante e que contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 45 de 53 262. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontarem a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Destaca-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do CADE, nos termos do art. 195, §2°, do RI-CADE, art. 217 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. 263. Em relação à prova testemunhal dos eventuais subscritores dos pareceres, nos termos do art. 195 do RI-CADE, sugere-se o indeferimento por se tratar de pedido que não é passível de enfrentamento no momento da elaboração desta Nota Técnica.

Ressalta-se que, uma vez que se trata de pedido condicionado a prova a ser produzida depois do momento no qual é necessário arrolar as testemunhas – qual seja a apresentação da defesa –, esta SG/CADE não pode apreciar a pertinência e necessidade da testemunha arrolada. Ademais, os Representados não lograram êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa, até porque terão a oportunidade de fazê-lo nos eventuais pareceres. 264. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. XII.8 Do Representado André Terreri Rodrigues 265. O Representado André Terreri Rodrigues requereu que se admita todos os documentos e provas necessários à sua defesa, em respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório, e ressalva a possibilidade de posterior apresentação de quaisquer documentos adicionais que possam ser necessários para esclarecer os fatos acima discutidos, caso seja dado prosseguimento a este Processo Administrativo. 266.

Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. 267. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 46 de 53 XII.9 Do Representado Antônio Carlos Moreira Lima 268. O Representado Antônio Carlos Moreira Lima protestou pela posterior produção de quaisquer outros meios de prova admitidos em direito, inclusive a oitiva de testemunhas [ACESSO RESTRITO] 269. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. 270. [ACESSO RESTRITO] 271. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir.

Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. XII.10 Do Representado Bruno Marangoni Costa 272. O Representado Bruno Marangoni Costa protesta provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos, inclusive pela juntada de novos documentos e a oitiva de testemunhas, sem prejuízo de quaisquer outras que se mostrem necessárias ao longo da instrução processual, indicando testemunha, que poderá confirmar o exposto nesta defesa no que diz respeito às atribuições do Sr. Bruno Marangoni Costa na qualidade de operador de câmbio exclusivo da mesa proprietária do BTG PACTUAL: a. Vinícius de Carvalho Ramos Alves, [ACESSO RESTRITO] 273. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. 274. Em relação à prova testemunhal requerida, nos termos do art. 195 do RI-CADE, sugere-se o deferimento. Destaca-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do CADE, nos termos do art. 195, §2°, do RI-CADE, art. 217 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. 275. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir.

Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 47 de 53 XII.11 Do Representado Cássio de Camargo Mello 276. O Representado Cássio de Camargo Mello protestou pela posterior produção de quaisquer meios de prova admitidos em direito, inclusive a apresentação de pareceres econômicos e/ou laudos periciais, e a oitiva da seguinte testemunha: a. Moacir Marcos Junior, [ACESSO RESTRITO] 277. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental e apresentação de pareceres, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. 278. Em relação à prova testemunhal requerida, nos termos do art. 195 do RI-CADE, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva da pessoa arrolada como testemunha. Nota-se que o Representado não logrou êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. 279.

Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessa oitiva para esclarecimento dos fatos investigados, bem como a qualificação completa da testemunha. Destaca-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do CADE, nos termos do art. 195, §2°, do RI-CADE, art. 217 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. 280. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. XII.12 Do Representado Conrado Bueno de Moraes Pereira Lima 281. O Representado Conrado Bueno de Moraes Pereira Lima protestou pela posterior produção de quaisquer meios de prova admitidos em direito, inclusive a apresentação de pareceres econômicos e/ou laudos periciais e a oitiva das seguintes testemunhas: a. Roberto Galinari Júnior, [ACESSO RESTRITO] b. Fábio Antunes da Silva, [ACESSO RESTRITO] 282.

Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental e apresentação de pareceres, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 48 de 53 283. Em relação à prova testemunhal requerida, nos termos do art. 195 do RI-CADE, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas arroladas como testemunhas. Nota-se que o Representado não logrou êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. 284. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessa oitiva para esclarecimento dos fatos investigados, bem como a qualificação completa das testemunhas. Destaca-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do CADE, nos termos do art. 195, §2°, do RI-CADE, art. 217 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. 285.

No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. XII.13 Do Representado Fernando Alberto Schwartz Fernandes 286. O Representado Fernando Alberto Schwartz Fernandes protestou pela posterior produção de quaisquer meios de prova admitidos em direito, inclusive a apresentação de pareceres econômicos e/ou laudos periciais, e a oitiva das seguintes testemunhas: a. Rodrigo Cristiforo dei Barrio, [ACESSO RESTRITO] b. Ricardo Rocha Martins, [ACESSO RESTRITO] c. Marcos Archina Weigt, [ACESSO RESTRITO] 287. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental e apresentação de pareceres, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. 288. Em relação à prova testemunhal requerida, nos termos do art. 195 do RI-CADE, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva da pessoa arrolada como testemunha.

Nota-se que os Representados não lograram êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. 289. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontarem a pertinência e necessidade dessa oitiva para esclarecimento dos fatos investigados, bem como a qualificação completa das testemunhas. Destaca-se, desde já, MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 49 de 53 que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do CADE, nos termos do art. 195, §2°, do RI-CADE, art. 217 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. 290. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. XII.14 Do Representado Guilherme Menin Gaertner 291.

O Representado Guilherme Menin Gaertner pretende provar o quanto alegado por meio da juntada de novos documentos, na medida em que se façam necessários para provar os pontos alegados pelo Representado na presente defesa. 292. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. XII.15 Do Representado Márcio Alexandre Georgetti 293. O Representado Márcio Alexandre Georgetti protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, juntada ulterior de documentos e tudo mais que se fizer necessário para a perfeita resolução do presente processo, o que fica, desde logo, requerido, nos termos do art. 195, §50, do RICADE. 294. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. 295. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. XII.16 Do Representado Márcio Goldenzon de Albuquerque 296.

O Representado Márcio Goldenzon de Albuquerque protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito. 297. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 50 de 53 298. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. XII.17 Do Representado Rodrigo Berloffe Pagnani 299. O Representado Rodrigo Berloffe Pagnani protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, juntada ulterior de documentos e tudo mais que se fizer necessário para a perfeita resolução do presente processo, o que fica, desde logo, requerido, nos termos do art. 195, §50, do RICADE. 300. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

301. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. XII.18 Do Representado Rodrigo Santoro de Castro 302. O Representado Rodrigo Santoro de Castro requereu que se admita todos os documentos e provas necessários à sua defesa, em respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório a que está obrigado esse CADE. 303. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. 304. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. XII.19 Do Representado Sérgio Cruz de Almeida Júnior 305. O Representado Sérgio Cruz de Almeida Júnior requereu a produção de provas por todos os meios em direito admitidos, em especial a juntada de documentos e a realização de perícias.

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 51 de 53 306. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. 307. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. XII.20 Provas de interesse da SG/CADE 308. Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais, [ACESSO RESTRITO], em data a ser oportunamente agendada. XIII. CONCLUSÃO 309. Diante do exposto, sugere-se: a) O indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; b) Notificação dos Representados ABN, KIRTON BANK S.A. - BANCO MÚLTIPLO, SANTANDER, CITIBANK, Antônio Carlos Moreira Lima, Marco Antônio Mecchi e Luiz Eduardo Bevilacqua Ghizzi para que sejam apresentadas as informações requeridas no item V. desta Nota Técnica;

c) Aos Representados SANTANDER, ABN, BBM, BTG PACTUAL, reitera-se a necessidade de apresentação do faturamento bruto, nos termos apontados no item XII desta Nota Técnica; d) O deferimento do pedido de prova testemunhal requerida pelos Representados SANTANDER, ABN, Rodrigo Reisen de Pinho, Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Júnior, André Ricardo Casale Kitahara e Bruno Marangoni Costa; e) A intimação dos Representados ITAÚ, Antônio Carlos Moreira Lima, Cássio de Camargo Mello, Conrado Bueno de Moraes Pereira Lima e Fernando Alberto Schwartz Fernandes para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 102, IV, do RI-CADE, justifiquem a pertinência e necessidade da colheita dos depoimentos requisitados, bem como, nos termos do art. 187, IV, do RI-CADE, apresentem a qualificação completa das testemunhas arroladas, sob pena de indeferimento; f) O indeferimento do pedido genérico de prova testemunhal requerida pelos Representados BANCO FIBRA, Antonio Carlos Moreira Lima e Bruno Marangoni Costa;

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 52 de 53 g) O indeferimento do pedido de prova testemunhal de subscritores de pareceres a serem apresentados, requerida pelos Representados CITIBANK e ITAÚ, por não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas por eles arroladas como testemunha, além de se tratar de pedido genérico; h) O indeferimento, por perda de objeto, dos pedidos de prova testemunhal requeridos pelos representados SANTANDER, ABN, BNPP, BTG PACTUAL, CITIBANK, ITAÚ, Rodrigo Reisen de Pinho, Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Júnior, André Ricardo Casale Kitahara e Antonio Carlos Moreira Lima, já que esta prova será produzida pela SG/CADE;

i) O deferimento do pedido genérico de prova documental solicitada pelos Representados SANTANDER, ABN, BBM, BNPP, BTG PACTUAL, CITIBANK, BANCO FIBRA, ITAÚ, Rodrigo Reisen de Pinho, Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Júnior, André Ricardo Casale Kitahara, Daniel Mussi Franca, Renan Souza Pinto de Brito, Andre Terreri Rodrigues, Antonio Carlos Moreira Lima, Bruno Marangoni Costa, Antônio Carlos Moreira Lima, Cassio de Camargo Mello, Conrado Bueno de Moraes Pereira Lima, Fernando Alberto Schwartz Fernandes, Guilherme Menin Gaertner, Marcio Alexandre Georgetti, Marcio Goldenzon de Albuquerque, Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Júnior, Rodrigo Berloffe Pagnani, Rodrigo Santoro de Castro e Sergio Cruz de Almeida Junior, devendo as provas ser apresentadas até o encerramento da instrução; j) O indeferimento do pedido de prova documental requerida pelo Representado BNPP, visto que os documentos requeridos já foram juntados aos autos; k) O deferimento do pedido de prova pericial documental requerida pelo Representado CITIBANK, sugerindo-se que tal prova seja por eles produzida preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, devendo o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução;

l) O indeferimento dos pedidos genéricos de produção de provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, solicitados pelos representados BTG PACTUAL, BANCO FIBRA, BBM, SANTANDER, ITAÚ, ABN, BNPP, Antônio Carlos Moreira Lima, Bruno Marangoni Costa, Rodrigo Reisen de Pinho, Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Júnior, André Ricardo Casale Kitahara, Daniel Mussi Franca, Renan Souza Pinto de Brito, Andre Terreri Rodrigues, Cassio de Camargo Mello, Conrado Bueno de Moraes Pereira Lima, Fernando Alberto Schwartz Fernandes, Marcio Alexandre Georgetti, Marcio Goldenzon de Albuquerque, Rodrigo Berloffe Pagnani, Rodrigo Santoro de Castro e Sergio Cruz de Almeida Junior. No tocante ao pedido genérico de prova pericial, pode ela ser produzida pelo Representado, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 Página 53 de 53 Estas as conclusões. Encaminhe-se à Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 8. MÔNICA TIEMY FUJIMOTO Assistente da Superintendência-Geral De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral Substituto. FERNANDA GARCIA MACHADO Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 8 ]