Outras Atividades de Serviços Financeiros Não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 1606532 - Nota Técnica Nota Técnica nº 37/2025/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.005722/2016-41) Representante: Cade ex officio Representados: Banco ABN AMRO Real S.A.; Banco BBM S.A. (atualmente Banco Bocom BBM S.A.); Banco BNP Paribas Brasil S.A.; Banco BTG Pactual S.A.; Banco Citibank S.A.; Banco Fibra S.A.; Banco Itaú BBA S.A.; Banco Santander (Brasil) S.A.; Banco Société Générale Brasil S.A.; HSBC Bank Brasil S.A. Banco Múltiplo (atualmente Kirton Bank S.A. - Banco Múltiplo); André Ricardo Casale Kitahara; Andre Terreri Rodrigues; Antonio Carlos Moreira Lima; Bruno Marangoni Costa; Cassio de Camargo Mello; Conrado Bueno de Moraes Pereira Lima; Daniel Mussi França; Fernando Alberto Schwartz Fernandes; Guilherme Menin Gaertner; Luiz Eduardo Bevilacqua Ghizzi; Marcio Alexandre Georgetti; Marcio Goldenzon de Albuquerque; Marco Antônio Mecchi; Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Junior; Renan Souza Pinto de Brito; Rodrigo Berloffe Pagnani; Rodrigo Reisen de Pinho; Rodrigo Santoro de Castro; Sergio Cruz de Almeida Junior. Advogados:

Caio Mario da Silva Pereira Neto, Shermann Chrystie Miranda e Silva, Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch, Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, José del Chiaro Ferreira da Rosa, Ademir Antonio Pereira Junior, Ernesto Tzirulnik, Barbara Rosenberg, Alvaro Felipe Rizzi Rodrigues, Marcos Exposto da Silva, Paola Regina Petrozziello Pugliese, Milena Fernandes Mundim, Marcel Medon Santos, João Paulo Salviano Almeida da Costa, Renata Vieira Lins Arcoverde, Ana Paula Martinez, Alexandre Ditzel Faraco, Paulo Eduardo de Campos Lilla, Bruno de Luca Drago, Patrícia Agra Araújo, Ricardo Medina SalIa, Ana Cláudia Beppu dos Santos Oliveira, Enrico Spini Romanielo, Fábio Floriano Melo Martins, Brenda Ferreira Almeida, André Marques Gilberto, Renato Guazzelli Mancini Ramos Vianna, Priscila Brolio Gonçalves, Renata Gonsalez de Souza, Vicente Bagnoli, Alexandre Augusto Reis Bastos, Carlos Augusto da Silveira Lobo, Pedro Paulo Salles Cristofaro, Eric Hadmann Jasper, Ivo Teixeira Gico Júnior, Bruno Oliveira Maggi e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado onshore de câmbio, ocorrida no território brasileiro e envolvendo o Real Brasileiro (BRL). Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise de pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo (PA) instaurado em 07/12/2016, para investigar supostas condutas anticompetitivas no mercado onshore de câmbio, ocorrida no território brasileiro e envolvendo o Real Brasileiro (BRL), condutas passíveis de enquadramento nos arts. 20, I a IV, e 21, I, III e X, da Lei nº 8.884/1994, bem como no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma dos arts. 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, conforme Nota Técnica nº 27/2016 (SEI 0276049, 0277255, 0276994 e 0277243 - "Nota Técnica de Instauração") e Despacho do SG nº 33/2016 (SEI 0276996), devidamente publicado no Diário Oficial da União - DOU (SEI 0277465). Após a instauração do PA, foram realizadas retificações do polo passivo, tendo em vista a ocorrência de erro material, conforme abaixo apontado: Tabela 1: Retificações do polo passivo Representado indicado na NT PA nº 27/2016 (Representado excluído) Representado incluído Nota Técnica e Despacho em que se analisou pedido de substituição Raul Lessa de Araujo Junior Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Junior NT nº 127/2016 (SEI 0279176 e 0279712) e Despacho SG 1599/2016 (SEI 0279715 e 0280252) Andre Kitahara André Ricardo Casale Kitahara NT nº 10/2017 (SEI 0296831 e 0298208) e Despacho SG 139/2017 (SEI 0297850 e 0300246). Fonte:

Elaboração da SG/Cade Considerando as retificações de polo passivo elencadas acima, os Representados foram notificados e apresentaram suas defesas, conforme abaixo especificado: Tabela 2: Notificações Representados Notificações (SEI) Cumprimento da notificação (SEI) Defesa (SEI) Banco ABN AMRO Real S.A. (“ABN”) 1009/2016 (0278495) 0283813 0428756 Banco BBM S.A. (atualmente Banco Bocom BBM S.A.) (“BBM”) 1010/2016 (0278506) 0288385 0428724 Banco BNP Paribas Brasil S.A. ("BNPP") 1011/2016 (0278512) Assinatura por Usuário Externo, em 15/12/2016 0428943 Banco BTG Pactual S.A (“BTG PACTUAL”) 1012/2016 (0278519) 0288208 0428901 e 0428919 Banco Citibank S.A (“CITIBANK”) 1013/2016 (0278525) Assinatura por Usuário Externo, em 12/12/2016 0428926 Banco Fibra S.A. (“BANCO FIBRA”) 1015/2016 (0278535) 0288387 0428927 Banco Itaú BBA S.A. (“ITAÚ”) 1016/2016 (0278541) Assinatura por Usuário Externo, em 14/12/2016 0428834 Banco Santander (Brasil) S.A (“SANTANDER") 1017/2016 (0278547) 0288210 0428756 Banco Société Générale Brasil S.A. (“SOCIÉTÉ GÉNÉRALE” ou "BSGB") 1018/2016 (0278559) 0283814 0428146 HSBC Bank Brasil S.A.

- Banco Múltiplo (atualmente Kirton Bank S.A.) ("KIRTON BANK") 1019/2016 (0278566) 0285990 0414482 André Ricardo Casale Kitahara 17/2017 (0300223) 0304512 0428756 Andre Terreri Rodrigues 1021/2016 (0278596) 12/2017 (0299316) 0305504 0428929 e 0429494 Antonio Carlos Moreira Lima 1022/2016 (0278600) 0285995 0428603 Bruno Marangoni Costa 1023/2016 (0278606) 0428230 e 0288388 0428230 Cassio de Camargo Mello 1024/2016 (0278611) 0285996 0428594 Conrado Bueno de Moraes Pereira Lima 1025/2016 (0278616) 1039/2016 (0278814) 0284790 e 0284788 0428675 Daniel Mussi França 1026/2016 (0278625) 0301203 0428724 Fernando Alberto Schwartz Fernandes 1027/2016 (0278629) 31/2017 (0308060) Edital (0394265) Edital (0394265) 0428638 Guilherme Menin Gaertner 1028/2016 (0278630) 13/2017 (0299317) 0306034 e 0285999 0428106 e 0429670 Luiz Eduardo Bevilacqua Ghizzi 1029/2016 (0278632) Assinatura por Usuário Externo, em 15/12/2016 0420250 Marcio Alexandre Georgetti 1030/2016 (0278637) 0286000 0428895 Marcio Goldenzon de Albuquerque 1031/2016 (0278645) 1045/2016 (0285311) 0288391 0427859 Marco Antônio Mecchi 1032/2016 (0278654) 0286001 0424336 Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Junior 1040/2016 (0280408) 0286005 0428756 Renan Souza Pinto de Brito 1034/2016 (0278670) 0286002 0428724 Rodrigo Berloffe Pagnani 1035/2016 (0278677) 0286003 0428885 Rodrigo Reisen de Pinho 1036/2016 (0278679) 0286004 0428756 Rodrigo Santoro de Castro 1037/2016 (0278707) 14/2017 (0299322) 0304759 0428935 e 0429495 Sergio Cruz de Almeida Junior 1038/2016 (0278710) 0288211 0428924 Fonte:

Elaboração da SG/Cade Por meio da Nota Técnica nº 13/2018 (SEI 0442510, 0442652, 0442468 e 0442651), acolhida pelo Despacho SG nº 202/2018 (SEI 0442558 e 0443420), a Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) procedeu à análise das questões preliminares e dos pedidos de provas apresentados pelos Representados em suas defesas. Na oportunidade, a SG/Cade decidiu: pelo indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos da Nota Técnica; por dar por notificados os Representados ABN, KIRTON BANK S.A. - BANCO MÚLTIPLO, SANTANDER, CITIBANK, Antônio Carlos Moreira Lima, Marco Antônio Mecchi e Luiz Eduardo Bevilacqua Ghizzi, para que fossem apresentadas as informações requeridas no item V. da Nota Técnica; quanto aos Representados SANTANDER, ABN, BBM, BTG PACTUAL, por reiterar a necessidade de apresentação do faturamento bruto, nos termos apontados no item XII da Nota Técnica; pelo deferimento do pedido de prova testemunhal requerida pelos Representados SANTANDER, ABN, Rodrigo Reisen de Pinho, Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Júnior, André Ricardo Casale Kitahara e Bruno Marangoni Costa; pela intimação dos Representados ITAÚ, Antônio Carlos Moreira Lima, Cássio de Camargo Mello, Conrado Bueno de Moraes Pereira Lima e Fernando Alberto Schwartz Fernandes para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art.

102, IV, do RI-CADE (conforme redação vigente na oportunidade), justificassem a pertinência e necessidade da colheita dos depoimentos requisitados, bem como, nos termos do art. 187, IV, do RI-CADE (conforme redação vigente na oportunidade), apresentassem a qualificação completa das testemunhas arroladas, sob pena de indeferimento; pelo indeferimento do pedido genérico de prova testemunhal requerida pelos Representados BANCO FIBRA, Antonio Carlos Moreira Lima e Bruno Marangoni Costa; pelo indeferimento do pedido de prova testemunhal de subscritores de pareceres a serem apresentados, requerida pelos Representados CITIBANK e ITAÚ, por não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas por eles arroladas como testemunha, além de se tratar de pedido genérico; pelo indeferimento, por perda de objeto, dos pedidos de prova testemunhal requeridos pelos representados SANTANDER, ABN, BNPP, BTG PACTUAL, CITIBANK, ITAÚ, Rodrigo Reisen de Pinho, Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Júnior, André Ricardo Casale Kitahara e Antonio Carlos Moreira Lima, já que esta prova será produzida pela SG/Cade;

pelo deferimento do pedido genérico de prova documental solicitada pelos Representados SANTANDER, ABN, BBM, BNPP, BTG PACTUAL, CITIBANK, BANCO FIBRA, ITAÚ, Rodrigo Reisen de Pinho, Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Júnior, André Ricardo Casale Kitahara, Daniel Mussi França, Renan Souza Pinto de Brito, Andre Terreri Rodrigues, Antonio Carlos Moreira Lima, Bruno Marangoni Costa, Antônio Carlos Moreira Lima, Cassio de Camargo Mello, Conrado Bueno de Moraes Pereira Lima, Fernando Alberto Schwartz Fernandes, Guilherme Menin Gaertner, Marcio Alexandre Georgetti, Marcio Goldenzon de Albuquerque, Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Júnior, Rodrigo Berloffe Pagnani, Rodrigo Santoro de Castro e Sergio Cruz de Almeida Junior, devendo as provas ser apresentadas até o encerramento da instrução; pelo indeferimento do pedido de prova documental requerida pelo Representado BNPP, visto que os documentos requeridos já tinham sido juntados aos autos; pelo deferimento do pedido de prova pericial documental requerida pelo Representado CITIBANK, sugerindo-se que tal prova fosse por ele produzida preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, devendo o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução;

pelo indeferimento dos pedidos genéricos de produção de provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, solicitados pelos representados BTG PACTUAL, BANCO FIBRA, BBM, SANTANDER, ITAÚ, ABN, BNPP, Antônio Carlos Moreira Lima, Bruno Marangoni Costa, Rodrigo Reisen de Pinho, Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Júnior, André Ricardo Casale Kitahara, Daniel Mussi França, Renan Souza Pinto de Brito, Andre Terreri Rodrigues, Cassio de Camargo Mello, Conrado Bueno de Moraes Pereira Lima, Fernando Alberto Schwartz Fernandes, Marcio Alexandre Georgetti, Marcio Goldenzon de Albuquerque, Rodrigo Berloffe Pagnani, Rodrigo Santoro de Castro e Sergio Cruz de Almeida Junior. Por fim, no Despacho SG nº 202/2018, a SG/Cade decidiu que, no tocante ao pedido genérico de prova pericial, poderia ela ser produzida pelo Representado, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução e, quanto aos pedidos de informações indicados nos itens (b) e (c) acima, ficariam os Representados notificados para que elas fossem apresentadas no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 102, IV, do RI-CADE[1] . Ato contínuo, os Representados apresentaram manifestações em relação ao Despacho SG nº 202/2018, conforme resumido abaixo: Tabela 3:

Manifestações dos Representados após o Despacho SG nº 202/2018 Representado [ACESSO RESTRITO] Manifestação (SEI) Data ███████████ 0445632 23/02/2018 ██████████████ 0446096 e 0449601 23/02/2018 ██████████ 0446860 0449142 0451124 0467918 0591174 27/02/2018 02/03/2018 08/03/2018 19/04/2018 12/03/2019 ███████████████ 0447945 28/02/2018 ███████████████ 0448277 01/03/2018 █████████ 0448791 02/03/2018 ██████████████ 0448793 02/03/2018 ██████████████ 0448796 02/03/2018 ████████ 0449175 02/03/2018 ██████████ 0449208 02/03/2018 ████████████ 0449351 e 0449355 02/03/2018 ████████████ 0451192 0842170 08/03/2018 09/12/2020 ████████████ 0452458 09/03/2018 ████████ 0506815 01/08/2018 * Representados que, posteriormente à sua manifestação, firmaram Termos de Compromisso de Cessação com o Cade, motivo pelo qual esta SG/Cade deixará de analisar tais manifestações, haja vista que o Processo Administrativo está suspenso em relação a tais Representados. Fonte: Elaboração da SG/Cade Nas manifestações acima indicadas, os seguintes Representados reforçaram questões trazidas em suas defesas: [ACESSO RESTRITO] ██████████ (SEI 0446860, 0449142, 0451124, 0467918 e 0591174) [ACESSO RESTRITO] ████████ Na petição protocolada em 02/03/2018 (SEI 0449142), registrou sua discordância em relação à decisão da SG/Cade que indeferiu as preliminares arguidas em sua defesa. Além disso, apresentou embargos de declaração, com fundamento nos arts.

1022 e seguintes da Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil) c/c o art. 115 da Lei nº 12.529/2011, para sanar as seguintes questões: Omissões quanto a não exclusão do Representado do polo passivo; [ACESSO RESTRITO] ███████████████ [ACESSO RESTRITO] ██████████████████████ [ACESSO RESTRITO] █████████ [ACESSO RESTRITO] ███████████ [ACESSO RESTRITO] ██████████████ Ainda na petição protocolada em 02/03/2018 (SEI 0449142), apresentou Recurso Administrativo, com fulcro no art. 58, I e II, da Lei nº 9.784/1999, c/c o art. 115 da Lei nº 12.529/2011, em face da decisão que rejeitou a sua exclusão do polo passivo, "ampliou" a acusação contra ele e indeferiu seu pedido de produção de prova testemunhal, com base nos seguintes argumentos: A SG/Cade não teria considerado como documento comprobatório a declaração apresentada pela pessoa jurídica, sua ex-empregadora, ao fundamentar a manutenção do Representado no polo passivo; A SG/Cade, na Nota Técnica nº 13/2018, teria ampliado o objeto da acusação contra o Representado; A SG/Cade teria indeferido de forma imotivada o pedido de prova testemunhal do Representado. Por fim, em sua manifestação de 02/03/2018 (SEI 0449142), informou, em resposta ao item "b" do Despacho nº 202/2018, que entendia que a declaração de seu ex-empregador, [ACESSO RESTRITO] ██████████████, seria suficiente para comprovar que não era autor das mensagens, qual era seu cargo durante o período investigado e quando trabalhou na mesa de câmbio;

Na petição protocolada em 08/03/2018 (SEI 0451124), novamente requereu sua exclusão do polo passivo; Nas petições protocoladas em 19/04/2018 (SEI 0467918) e 12/03/2019 (SEI 0591174), reiterou seu pedido de exclusão do polo passivo por ilegitimidade passiva, pelos fundamentos já apresentados. Banco Itaú BBA S.A. (SEI 0448277) Informou sobre a desistência de produção de prova testemunhal. Banco BBM S.A. (atualmente Banco Bocom BBM S.A.) (SEI 0449208) Apresentou informações sobre seu faturamento bruto, em atendimento ao item "c" do Despacho SG nº 202/2018. [ACESSO RESTRITO]███████████████ (SEI 0449351 e 0449355) [ACESSO RESTRITO] ██████████████ Reiteraram a preliminar de ausência de individualização da conduta apresentada na peça de defesa, requerendo o desmembramento do processo; [ACESSO RESTRITO] ██████████ Apresentaram informações relativas ao faturamento [ACESSO RESTRITO] ██████████████ [ACESSO RESTRITO] █████████████ [ACESSO RESTRITO] █████████████ [ACESSO RESTRITO] █████████████ (SEI 0451192 e 0842170) Na petição de 08/03/2018 (SEI 0451192), informou que os dados relativos a seu faturamento bruto já tinham sido apresentados em sua defesa. Na manifestação de 09/12/2020 (SEI 0842170), apresentou resumidamente os seguintes argumentos, solicitando o arquivamento do Processo Administrativo: Incompetência do Cade para analisar condutas anticompetitivas no setor financeiro; Impossibilidade da conduta;

[ACESSO RESTRITO] ████████ [ACESSO RESTRITO] ███████████████ Ausência de individualização das condutas; [ACESSO RESTRITO] ███████████ Prescrição da pretensão punitiva. [ACESSO RESTRITO] ███████████████ (SEI 0452458) [ACESSO RESTRITO] ███████████████ [ACESSO RESTRITO] ████████ █████████████ Em 11/08/2020, foi encaminhado ao Banco Central do Brasil (BCB) o Ofício nº 5882/2020 (SEI 0789416), [ACESSO RESTRITO] ████████████. Em resposta, o BCB encaminhou o Ofício nº 20129/2020/BCB/SECRE (SEI 0807259), apresentando informações e a documentação pertinente. Na 199ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), realizada em 22/06/2022, foram homologados os Termos de Compromisso de Cessação (TCC) firmados com o Banco Citibank S.A. e com o Banco Société Générale Brasil S.A., tendo sido os documentos pertinentes (Históricos de Conduta e documentos apresentados pelos Compromissários) juntados aos autos restritos deste Processo Administrativo, por ordem do Despacho Decisório nº 36/2022 (SEI 1089825). Posteriormente, os Representados Cássio de Camargo Mello, Conrado Bueno de Moraes Pereira Lima e Fernando Alberto Schwartz Fernandes aderiram ao TCC do Banco Citibank S.A., tendo sido a adesão homologada na 216ª SOJ, realizada em 21/06/2023. Os documentos pertinentes foram juntados aos autos por meio do Despacho Decisório nº 26/2023 (SEI 1256363). O Processo Administrativo, portanto, encontra-se suspenso em relação aos mencionados Compromissários.

Tanto o Despacho Decisório nº 36/2022 quanto o Despacho Decisório nº 26/2023 intimaram os Representados para, querendo, apresentarem manifestações sobre os TCCs firmados e adesões homologadas. Em suma, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar as argumentações apresentadas nas manifestações dos Representados acima mencionadas. É o relatório. II. ANÁLISE DAS QUESTÕES SUSCITADAS PELOS REPRESENTADOS Inicialmente, registra-se que a petição do Representado [ACESSO RESTRITO] ██████████████ em que foram apresentados embargos de declaração e recurso administrativo, de 02/03/2018 (SEI 0449142), está sendo recebida como mera petição e será devidamente analisada nesta Nota Técnica, juntamente com as demais manifestações deste e dos outros Representados. II.1 [ACESSO RESTRITO] ███████████████ [ACESSO RESTRITO] ████████████ ███████████ II.2 Incompetência do Cade para analisar condutas anticompetitivas no setor financeiro O Representado [ACESSO RESTRITO] ████████████, em sua manifestação (SEI 0842170) reiterou o argumento de incompetência do Cade para analisar condutas anticompetitivas no setor financeiro, afirmando que a legislação que trata de regulação e supervisão pelo Banco Central do Brasil (BCB) atribui a esse órgão a competência para avaliar condutas pela ótica concorrencial. Portanto, essa competência deveria prevalecer pela especificidade do mercado.

Inicialmente, registra-se que tal argumento já foi analisado na Nota Técnica nº 13/2018 (SEI 0442510, 0442652, 0442468 e 0442651), acolhida pelo Despacho SG nº 202/2018 (SEI 0442558 e 0443420), a cujos argumentos se faz referência. Ademais, acrescenta-se que, ao tutelar interesse relacionado à garantia da concorrência, a Lei nº 12.529/2011 não limita a sua atuação a mercados específicos, mas a "mercado" em tese, que se define como unidade jurídica de relações de troca, não havendo limitação quanto aos objetos de troca. Essa é a lógica da Lei de Defesa da Concorrência, que em nenhum momento explicita mercados específicos que estariam abarcados pela legislação, constando do texto legal expressões como "mercado", "mercado relevante", "mercado de bens ou serviços". Assim, não é o tipo de mercado que legitima a aplicação da lei de defesa da concorrência, mas a necessidade de tutelar interesse relacionado à garantia da concorrência em qualquer mercado, seja ele tradicional, seja ele uma inovação como os mercados digitais ou, ainda, o mercado financeiro. Soma-se a isso a expressa previsão do Ato Normativo Conjunto nº 01 Cade/BCB, de 10/12/2018[2], sobre a competência do Cade para investigar condutas anticompetitivas no mercado financeiro. O art.

5º do referido normativo não deixa dúvidas de que é competência do Cade conduzir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica envolvendo "instituições submetidas à supervisão ou vigilância do BCB": Art. 5º Nos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica envolvendo instituições submetidas à supervisão ou vigilância do BCB, o Cade notificará o BCB: I – na instauração do respectivo processo administrativo pela Superintendência Geral do Cade, com a indicação da infração imputada; e II – na remessa dos autos pela Superintendência Geral ao Presidente do Tribunal do Cade, prevista no art. 74 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. §1º O BCB poderá, informado das possíveis penalidades aplicáveis pelo Cade aos representados no processo administrativo, nos termos do inciso II do caput, manifestar-se a respeito da possibilidade de materialização de hipótese prevista no art. 6º deste Ato Normativo[3] e sobre a existência de informações relevantes sobre procedimentos administrativos que possam estar relacionados ao caso. §2º A notificação feita pela Superintendência Geral ao BCB não suspenderá ou interromperá a análise do referido processo administrativo pelo Tribunal do Cade, que seguirá o curso normal nos termos da Lei nº 12.529, de 2011, e do Regimento Interno do Cade.

Tal dispositivo estabelece pontos de contato entre os órgãos de maneira a verificar, ex ante, os riscos à solidez do sistema financeiro nacional de um eventual apenamento a players regulados pela autoridade antitruste, evitando instabilidades de atuação. Isso não significa, em nenhuma interpretação possível, que a competência atribuída pela Lei nº 12.529/2011 ao Cade — de investigação e punição de condutas anticompetitivas — foi suplantada ou substituída pela atuação do BCB nessas ocasiões, inclusive porque o dispositivo expressamente prevê que a notificação feita pela SG/Cade ao BCB, na remessa do processo administrativo ao Tribunal do Cade, não suspenderá nem interromperá a análise do processo administrativo pelo Tribunal do Cade, que seguirá o curso normal nos termos da lei antitruste. Portanto, os argumentos do Representado não merecem acolhida.

II.3 [ACESSO RESTRITO]███████████ ██████████ ████████ ████████████ ██████████████ ████████████ ████████████ ██████████ ████████ ███████████ ███████████ ██████████████ ███████████ ████████ ██████████ ███████████ █████████████ ██████████ ███████████████ █████████ ███████████████ █████████ █████████████ ██████████████ ███████████████ ██████████ █████████ ██████████████ █████████████ █████████ ██████████████ █████████████ ███████████ ███████████████ II.4 Irregularidades na instauração do Processo Administrativo [ACESSO RESTRITO] ███████████████ █████████ █████████████ ██████████████ ████████████ ████████ ████████████ ██████████ Ausência de individualização da conduta O Representado [ACESSO RESTRITO] █████████████ (SEI 0842170) reafirmou sua argumentação sobre a ausência de individualização das condutas. A respeito da alegação da SG/Cade, argumenta que o exercício dos direitos de ampla defesa e contraditório é impossibilitado na medida em que os Representados não dispõem de elementos suficientes para compreender a acusação da qual devem se defender, o que se agrava quando a autoridade "se reserva o direito de alterar tais acusações no curso do processo".

Já os Representados [ACESSO RESTRITO] ████████████ reiteraram a preliminar de ausência de individualização da conduta apresentada na peça de defesa, requerendo o desmembramento do processo, [ACESSO RESTRITO] ███████████ Inicialmente, registra-se que tal argumentação já foi analisada na Nota Técnica nº 13/2018 (SEI 0442510, 0442652, 0442468 e 0442651), acolhida pelo Despacho SG nº 202/2018 (SEI 0442558 e 0443420), a cujos argumentos se faz referência. Em segundo lugar, importante esclarecer que não se identificou contradição nos parágrafos 182 e 183 da Nota Técnica nº 13/2018, conforme argumentou o Representado [ACESSO RESTRITO] ███████████████████████████ Segundo o Representado, a SG/Cade teria afirmado que a Nota Técnica de Instauração contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada e, posteriormente, que a delimitação precisa da conduta seria realizada após a análise das defesas e produção de provas. Tais afirmações não são contraditórias, no entanto. Esclarece-se que, ao afirmar que a Nota Técnica de instauração do processo administrativo apresentou a enunciação precisa da conduta ilícita apurada, a SG/Cade estava demonstrando, para o caso concreto, o atendimento ao art. 187, II, do Regimento Interno do Cade (atualmente, art. 147, II), in verbis: Art. 147. Do despacho que determinar a instauração do processo administrativo, deverão constar os seguintes elementos:

(...) II - enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados; Assim, a Nota Técnica de instauração apresentou de forma clara a conduta ilícita imputada aos Representados — com base nos indícios até então existentes —, com a indicação dos fatos a serem apurados, conforme se verifica, por exemplo, dos excertos abaixo colacionados: "25. A conduta investigada se refere principalmente às operações de câmbio no mercado à vista (spot) e futuros (derivativos) de moeda, executadas e liquidadas em moeda Real (BRL), realizadas no território brasileiro (onshore) por bancos e indivíduos concorrentes brasileiros". (grifos originais) (...) "60. Tais violações à ordem econômica consistiriam em (i) acordos para fixação de preços e condições comerciais: (i.1) por meio da tentativa de coordenação de operações cambiais e da coordenação de posições de risco cambial; (i.2) por meio da tentativa de definição de preços e/ou níveis de preços para spreads cambiais e diferenciais (como FRP e casado); (i.3) tentativas de influenciar o índice de referência PTAX do Bacen (i.3.i) pré-julho de 2011, por meio do compartilhamento de posições de risco e da coordenação de negociações (trade) para operações fixadas na PTAX e (i.3.ii) pós-julho de 2011, por meio da coordenação de preços de spread e/ou níveis de preços de diferenciais (casado);

e, de modo correlacionado, o (ii) compartilhamento de informações comercialmente sensíveis, tais como posições de risco, atividades prospectivas de negociação e/ou informações de clientes." (grifos originais) (...) [ACESSO RESTRITO] "█████████ Por outro lado, ao afirmar que a "delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório", a SG/Cade estava se referindo às conclusões a respeito dos fatos apurados na instrução processual, isto é, após enunciada com precisão a conduta ilícita investigada (Nota Técnica de Instauração), segue-se a instrução processual, cujo encerramento leva à emissão de parecer pela SG/Cade, momento no qual será delimitada com precisão a conduta de cada Representado, conforme a apuração que se fez durante o processo administrativo, com a participação dos Representados, observados o contraditório e ampla defesa. Dessa forma, em nenhum momento a SG/Cade se reservou "o direito de alterar tais acusações no curso do processo". Não é demais observar, nesse contexto, que os Representados podem se manifestar e apresentar documentos durante toda a instrução processual, de modo que podem ativamente participar dessa fase do processo administrativo. Resta, claro, portanto, que o argumento dos Representados, de ausência de individualização da conduta, não merece prosperar.

Quanto ao pedido dos Representados [ACESSO RESTRITO] ████████observa-se que é uma questão que depende de instrução probatória e se confunde com a análise de mérito, motivo pelo qual será analisada ao final da instrução processual. II.5 Ilegitimidade passiva [ACESSO RESTRITO] ███████████ ███████████████ ██████████ █████████████ ██████████████ █████████ █████████ ███████████████ █████████████ ██████████ ███████████ ███████████████ █████████████ ███████████████ ██████████████ █████████ ████████████ ██████████ █████████████ ████████ ██████████ █████████████ █████████████ [ACESSO RESTRITO] ████████ ███████████████ ████████████ ████████████ ███████████████ ████████████ II.6 Ampliação do objeto de acusação O Representado [ACESSO RESTRITO] ████████████ (SEI 0449142) alegou que a SG/Cade, na Nota Técnica nº 13/2018, teria ampliado o objeto da acusação contra o Representado, ao afirmar que [ACESSO RESTRITO] ███████████ Não assiste razão ao Representado. As condutas imputadas ao Representado estão descritas na Nota Técnica de Instauração. A Nota Técnica nº 13/2018 apenas enfrentou os argumentos preliminares apresentados pelos Representados.

Nesse sentido, ao analisar o pedido do Representado de exclusão do polo passivo, a SG/Cade indicou os motivos pelos quais não poderia acatar tal argumento preliminar, [ACESSO RESTRITO] █████████████ Ora, uma vez que não se fez evidente, a princípio, que o Representado era pessoa completamente alheia ao mercado investigado, ou que não era a pessoa que a SG/Cade investigava (o que hipoteticamente poderia ocorrer, por exemplo, no caso de homônimos), entendeu-se que a questão da sua participação ultrapassava os limites de uma preliminar de mérito, tratando-se, em verdade, de uma questão de mérito, a ensejar a dilação probatória para a compreensão de sua participação na conduta. [ACESSO RESTRITO]██████████████ Portanto, não há que se falar em ampliação da acusação contra o Representado. A acusação permanece a mesma, tal qual foi exposto na Nota Técnica de Instauração. II.7 Impossibilidade da conduta O Representado [ACESSO RESTRITO] ██████████████ (SEI 0842170) alegou, sobre a argumentação de crime impossível, que a SG/Cade não teria enfrentado o argumento trazido pelos Representados, pois apenas concluiu que a análise "por objeto" permite a persecução de infrações impossíveis.

No entendimento do Representado, mesmo quando a análise se dê por objeto, "há necessidade de mostrar que os efeitos seriam passíveis de se manifestar a partir do ato praticado", porém, no presente caso, não haveria possibilidade de que os fatos investigados tenham causado efeitos negativos no mercado de câmbio, porque as características do mercado de câmbio —(i) traders do [ACESSO RESTRITO] ████████ atuavam na mesa proprietária do banco e não na oferta para clientes; (ii) o volume total negociado era muito maior do que os montantes tratados nos chats; (iii) existia fiscalização diária e constante de órgãos como Banco Central, Comissão de Valores Mobiliários e B3 Supervisão de Mercados; e (iv) as informações trocadas não eram concorrencialmente sensíveis — inviabilizariam a conduta imputada e não haveria incentivos para coordenação entre concorrentes nem estratégia única. Inicialmente, registra-se que tal argumentação já foi analisada na Nota Técnica nº 13/2018 (SEI 0442510, 0442652, 0442468 e 0442651), acolhida pelo Despacho SG nº 202/2018 (SEI 0442558 e 0443420), a cujos argumentos se faz referência. Outrossim, ressalta-se que a análise da preliminar realizada pela SG/Cade não se restringiu à conclusão de que as condutas de cartéis devam ser analisadas como condutas por objeto. Embora tal afirmação se mostre verdadeira, a análise abordou diversos outros aspectos.

Abaixo, explicitam-se alguns trechos da Nota Técnica nº 13/2018 apenas para demonstrar a completude da manifestação da SG/Cade a respeito da preliminar apresentada pelos Representados em suas defesas: "41. [ACESSO RESTRITO] ███████████ "42. (...) a Nota Técnica de Instauração realizou extensa análise acerca dos potenciais efeitos decorrentes das condutas anticompetitivas objeto deste Processo, [ACESSO RESTRITO] ██████████████████████████ "43. [ACESSO RESTRITO] ████████████ "44. (...) Da mesma forma, também a racionalidade econômica dos agentes do mercado deve ser levada em conta, quando se tem indícios claros [ACESSO RESTRITO] █████████████ acerca da sua atuação coordenada das instituições financeiras para o alcance de determinados fins, como restou expresso na Nota Técnica de instauração. Assim, se as instituições financeiras com expertise na atuação no mercado de câmbio supostamente realizaram tais acordos e compartilharam informações sensíveis “'é razoável presumir que tais agentes econômicos racionais tinham uma razoável expectativa de que tais contatos anticompetitivos resultassem na obtenção de vantagens, ou seja, de que tais ajustes poderiam ter de fato efeitos no mercado'”. "46. Também o argumento relativo à impossibilidade de êxito na manipulação do mercado, em razão da alegada insignificância das operações de um dos Representados frente ao enorme volume transacionado no mercado de câmbio não merece prosperar.

Em primeiro lugar, porque, como já exaustivamente mencionado, a caracterização do cartel não se dá pelos seus efeitos, mas pela materialidade dos indícios do conluio. Em segundo lugar, porque qualquer análise nesse sentido teria que observar não o volume ou participação de mercado de uma determinada empresa – conforme argumenta o Representado –, mas o poder de mercado coordenado considerando-se todas as empresas envolvidas, tendo em vista o próprio conceito de cartel como um acordo explícito ou implícito entre concorrentes, que visa eliminar a concorrência por meio da atuação coordenada de seus participantes. Isto é, em um cartel as empresas ampliam o seu poder de mercado por meio da ação coordenada com os concorrentes, sendo que qualquer análise acerca da potencialidade dos efeitos da conduta deve partir não da empresa individualmente analisada, mas da coordenação entre elas." Portanto, entende-se que a SG/Cade analisou adequada e suficientemente a questão apresentada pelos Representados em sede de defesa, bem como a questão levantada pelo [ACESSO RESTRITO] ████████████ em sua manifestação (SEI 0842170).

II.8 [ACESSO RESTRITO] █████████████ █████████ ████████ █████████ ██████████ ██████████ ██████████████ ██████████████ ██████████ ██████████████ ████████ ███████████████ ███████████████ ████████ █████████████ ███████████████ ███████████████ ████████████ █████████████ █████████████ █████████ ███████████████ █████████████ ██████████ █████████████ ███████████████ ██████████████ ██████████████ █████████████ ███████████ ██████████ II.9 Prescrição O Representado [ACESSO RESTRITO] █████████████(SEI 0842170) alegou que a SG/Cade teria considerado a aplicação do prazo prescricional penal mesmo sem a constituição, pelo Judiciário, dos fatos específicos como crime. No seu entendimento, o Cade não poderia concluir que os fatos relacionados ao Representado constituem crime, pois o termo "constituir" demanda um juízo de valor (tipicidade subjetiva, antijuridicidade e culpabilidade), que o Cade não teria competência para emitir; logo, o prazo prescricional deveria ser o quinquenal. Além disso, alegou que, dada a "ausência de elemento essencial da conduta de cartel" (existência de um acordo anticompetitivo), a conduta seria apenas troca de informações, para a qual se aplicaria o prazo prescricional de cinco anos, já que não se trata de crime.

Por fim, no seu entendimento, a SG/Cade ter-se-ia omitido sobre o início da contagem do prazo prescricional, que deveria se dar a partir do último documento imputado ao Representado de forma individualizada, "pois não há infração continuada", [ACESSO RESTRITO] █████████ Além disso, os integrantes das salas seriam diferentes, do que se conclui pela ausência de semelhança quanto à maneira de execução. Portanto, alegou que a prescrição, de cinco anos, deve ser analisada individualmente para cada sala de bate-papo, do que se conclui estar prescrita a pretensão punitiva [ACESSO RESTRITO] ██████████████ Em suma, o Representado questiona (i) o prazo prescricional aplicável ao caso, sustentando ter havido a ocorrência da prescrição quinquenal e rechaçando a possibilidade de aplicação do prazo de doze anos previsto na lei penal, pois (i.a) o Cade não teria competência para avaliar se os fatos investigados "constituem" crime; e (i.b) os fatos investigados constituem apenas troca de informações, conduta que não é tipificada como crime; e (ii) o início da contagem do prazo prescricional, sustentando que a prescrição deve ser analisada individualmente para cada sala de bate-papo, devido à inexistência de infração continuada, dado o lapso temporal entre as conversas ocorridas em diferentes chats.

Registra-se, primordialmente, que o tema da prescrição já foi objeto de análise na Nota Técnica nº 13/2018 (SEI 0442510, 0442652, 0442468 e 0442651), acolhida pelo Despacho SG nº 202/2018 (SEI 0442558 e 0443420), a cujos argumentos se faz referência. Assim, seguem abaixo esclarecimentos complementares sobre o tema. Do prazo prescricional aplicável ao caso Inicialmente, convém esclarecer que as condutas ora investigadas no presente Processo Administrativo foram enunciadas na Nota Técnica nº 27/2016 (SEI 0276049, 0277255, 0276994 e 0277243), acolhida pelo Despacho SG nº 33/2016 (SEI 0276996), a saber: (i) acordos para fixação de preços e condições comerciais e (ii) compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis, condutas passíveis de enquadramento nos arts. 20, I a IV, e 21, I, III e X da Lei nº 8.884/1994, bem como no art. 36, I a IV, c/c seu §3º, I, "a", "b", "c" e "d" e VIII. Dessa forma, resta claro que a prática de cartel, que também é tipificada como crime pelo art. 4º da Lei nº 8.137/1990, é conduta investigada neste Processo Administrativo. A análise conclusiva sobre se a conduta praticada se enquadra no tipo penal resulta da análise de mérito ao final da fase instrutória. Dito isso, reforça-se que a Lei nº 12.529/2011, em seu art. 46, §4º, determina que a prescrição será regida pelo prazo previsto na lei penal quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime. Tendo em vista que (i) o art.

4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos, e (ii) o art. 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito, não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento consolidado da jurisprudência do Cade. O ponto nodal da discussão trazida pelo Representado diz respeito à definição da expressão “constituir”. Alguns entendem que a mera existência de prescrição legal indicando que os mesmos fatos podem ser condutas administrativas e crime seria suficiente para o fato constituir crime. Outros discutem quanto à necessidade da propositura de ação penal para que assim o prazo prescricional a ser considerado seja o penal. Entretanto, é preciso considerar, como já exposto na Nota Técnica nº 13/2018, que as instâncias administrativa e penal são independentes. Como já mencionado naquela oportunidade, não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não seria razoável que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resultasse na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa.

Vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significaria interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Nota-se que o art. 109 do Código Penal estabelece prazos aplicáveis à ação penal antes de transitada em julgado a sentença final. O fato de o prazo da prescrição criminal poder ser alterado em função de série de condições particulares insere desafio adicional ao processo administrativo de defesa da concorrência. Já que o prazo penal definitivo apenas é conhecível após ajuizamento e trânsito em julgado da ação penal, seria ela prejudicial ao processo administrativo? Melhor enunciado: a responsabilização administrativa somente pode ter curso após findo processo criminal? Não parece razoável uma resposta positiva. Nenhuma passagem da Lei nº 12.529/2011 indica estar a persecução administrativa condicionada a providências da Justiça Criminal. Ao contrário, impõe-se o impulso oficial de responsabilização e investigação sempre e quando presentes indícios de infração à ordem econômica. O rigor da Lei afirma a instância administrativa como camada estatal de responsabilização autônoma, fenômeno que se costuma chamar independência das instâncias administrativa, cível e criminal. Nesse sentido julgou o STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA.

MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O § 2º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999 estabelece que, "quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal". 3. Havendo previsão legal, a incidência dos prazos de prescrição previstos na legislação penal não está condicionada à apuração criminal do fato ilícito, notadamente em razão da independência entre as esferas criminal e administrativa. Precedentes da Primeira Seção. 4. No caso dos autos, o recurso da autarquia federal deve ser provido e o acórdão, cassado, pois o TRF da 4ª Região decidiu: "a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal quando instaurada a respectiva ação penal". 5. Recurso especial provido. (STJ, REsp n.

1.871.758/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022) (grifos não originais) A mesma autonomia ou independência das instâncias é ainda chave para um outro questionamento: o prazo de prescrição administrativa para apuração de fatos que constituam crime deve ser o do art. 109 ou o do art. 110 do Código Penal? Vale dizer: deve se reger pelo parâmetro indicado pelo máximo da pena restritiva de liberdade abstratamente cominada ou deve guardar correspondência com o prazo da pena segundo a individualização aplicada, levando em conta circunstâncias e características pessoais do infrator? A única resposta que respeita a independência das instâncias é que afirma que o parâmetro deve ser o do art. 109, que considera o máximo da pena em abstrato. Quedar-se na pendência e dependência de valor de punição apenas emergente de sentença criminal, cuja própria existência é incerta, negaria sobremaneira a efetividade do controle administrativo dos tipos mais graves de infração, transformando a instância administrativa em verdadeiro apêndice da justiça criminal. Ela não é. Nesse sentido, segue precedente do STJ: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art.

23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010).

(STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp 1.656.383/SC, 1ª Seção, maioria, Rel. Min. Gurgel de Faria, 27.06.2018) Destaca-se o valor especial deste precedente, emergente da Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, em incidente de pacificação das também especializadas Primeira e Segunda Turmas de Julgamento. Observa-se também que, embora o julgado não se refira à Lei de Defesa da Concorrência, cuida de regra idêntica prevista no parágrafo 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”). O mesmo entendimento é jurisprudência no Supremo Tribunal Federal (STF): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Relator(a):

ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO: DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RMS 31506 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2015 PUBLIC 26-03-2015) (grifos não originais) Nesse mesmo sentido, o Parecer da Advocacia Geral da União nº JL – 06, aprovado pelo Presidente da República em 10/11/2020, consolidou este entendimento para toda a Administração, conforme se depreende do trecho a colacionado a seguir. 2. Por conseguinte, consolide-se o entendimento no sentido de que a aplicação do art.

142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, prescinde de persecução penal, ou seja, para a aplicação dos prazos prescricionais criminais às infrações disciplinares é suficiente que referenciadas infrações também sejam, em tese, capituladas como crime pela Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante a existência ou não de inquérito policial ou ação penal, ressalvada a existência de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112, de 1990). 3. Conforme demonstrado no Parecer ora aprovado, do preceito da independência relativa das instâncias administrativa e criminal, de que trata os arts. 125 e 126 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, decorre a conclusão no sentido de que eventual enquadramento de infração disciplinar como crime para os fins do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990, é atividade tipicamente administrativa, realizada em estrito cumprimento de expresso comando legal e para a exclusiva finalidade de determinar o prazo prescricional aplicável à persecução disciplinar, não representando, portanto, interferência nem tampouco indevida intromissão da Administração na atuação da jurisdição penal. 4.

O entendimento ora consolidado decorre, outrossim, do princípio da segurança jurídica, uma vez que a prescrição é seu corolário e se presta justamente para consolidar situações jurídicas em virtude do lapso temporal decorrido, desta maneira é impróprio que a determinação do prazo prescricional aplicável na esfera disciplinar dependa da atuação da instância penal. Portanto, resta claro que, para que seja preservada a independência das instâncias administrativa e criminal, não se permite outra interpretação senão a de que o prazo prescricional previsto na lei penal deve ser aplicado ao processo administrativo sempre que o fato investigado pela Administração Pública também constituir crime. E não se diga que a Lei nº 12.529/2011, por utilizar a expressão "constituir crime" ao se referir à conduta do Representado, difere da Lei nº 8112/1990, que utiliza a expressão "capitulada como crime" para autorizar a utilização do prazo penal de prescrição. O Representado, com base em julgado do STF, sustenta que "o STF autoriza a aplicação do prazo prescricional penal pela autoridade administrativa em casos específicos e restritos [por exemplo, nos casos da Lei 8112/1990], quando há autorização para tanto a partir de mera tipificação correspondentes (e.g., a expressão capitulada)". Porém, tal afirmação não encontra guarida no ordenamento jurídico.

Ora, se as instâncias administrativa e penal são independentes, como poderia ser possível utilizar o prazo prescricional da lei penal a partir da pena em abstrato, sem a necessidade de ação penal, em uma infração administrativa disciplinar, mas, no caso de infrações à ordem econômica, ser necessário que o Juízo Criminal indique que os fatos apurados administrativamente "constituem" crime? Tal interpretação não respeitaria a necessária e já demonstrada independência das instâncias administrativa e criminal. Portanto, reitera-se que a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Do início da contagem do prazo prescricional Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel, uma conduta de caráter permanente ou continuado, tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, as condutas anticompetitivas descritas duraram até, pelo menos, 2012. Argumenta o Representado que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada sala de bate-papo, tendo em vista que haveria lapsos temporais entre a última evidência de uma conversa em um chat e a primeira evidência de conversa em outro chat, além de serem diferentes os participantes, concluindo pela inexistência de infração continuada.

Ocorre que o lapso temporal entre as conversas nas diferentes salas de bate-papo não é suficiente para afastar o caráter de permanência ou continuidade do suposto cartel, sendo necessário efetuar a análise holística do conjunto probatório para constatação da permanência ou cessação da infração e, com isso, definir termo inicial do prazo prescricional. Sendo assim, não há que se falar em prescrição, mesmo que se adote o prazo quinquenal, tendo em vista que a conduta teria durado pelo menos até 2012, data do início da contagem do prazo prescricional. Portanto, resta concluir que não merece acolhida os argumentos apresentados pelo Representado a respeito da prescrição. II.10 [ACESSO RESTRITO] ███████████████ ██████████ ███████████████ III. ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas a serem produzidas, indicando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. Os Representados Banco Santander (Brasil) S.A., Rodrigo Reisen de Pinho, Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Júnior, André Ricardo Casale Kitahara e Bruno Marangoni Costa solicitaram a produção de prova testemunhal e tiveram seus pedidos deferidos. O Banco Itaú BBA S.A.

foi intimado para, no prazo de 05 (cinco) dias, especificar os Representados que gostaria que fossem ouvidos, no intuito de auxiliar no esclarecimento dos fatos investigados, bem como os pontos controvertidos em relação ao solicitante e que contribuiriam para a sustentação de sua tese de defesa. Em sua manifestação (SEI 0448277), o Banco Itaú BBA S.A. informou sua desistência na produção dessa prova. Dessa forma, foram deferidas as oitivas das seguintes testemunhas[5] : Tabela 5: Testemunhas Representado Testemunha(s) Banco Santander (Brasil) S.A. Milton Kiosuke Kamia Roberto de Oliveira Campos Neto Felipe Pires Guerra de Carvalho Rodrigo Reisen de Pinho Carla Regina de Souza Carreira Átila Moratelli Vaz Davison Santana Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Júnior Fernando Cruz Rabello Marco Antonio Soares Antonio Agiz Filho André Ricardo Casale Kitahara Guilherme Sá Rodrigo Betti Marques Santiago Lerner Bruno Marangoni Costa Vinícius de Carvalho Ramos Alves Fonte: Elaboração da SG/Cade Importante ressaltar que, quanto às provas testemunhais deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal.

Além disso, fica facultado aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que elas conhecem acerca do mérito do presente Processo Administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. A respeito da prova testemunhal, o Representado Antônio Carlos Moreira Lima alegou, em sua manifestação (SEI 0449142), que a SG/Cade teria indeferido de forma imotivada seu pedido de prova testemunhal, sob a justificativa de que o pedido seria genérico. [ACESSO RESTRITO] █████████ Como isso não foi feito, requereu a revisão da decisão da SG/Cade, permitindo-se que o Representado apresente rol de testemunhas para comprovar suas alegações. Sobre isso, importante ressaltar que a Lei nº 12.529/2011, em seu art. 70, determina que, no momento da defesa, o Representado deve declinar a qualificação completa de até três testemunhas, além de especificar as provas que pretende sejam produzidas: Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas.

Além disso, o Regimento Interno do Cade especifica que, além de qualificar as testemunhas, o Representado deve, no momento da apresentação de sua defesa, no prazo legal, fornecer os motivos para o seu arrolamento: Art. 147. Do despacho que determinar a instauração do processo administrativo, deverão constar os seguintes elementos: IV - determinação de notificação do representado para apresentar defesa no prazo legal e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando se for o caso, a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, mediante fornecimento do motivo para o seu arrolamento, e sempre que possível, do nome, da profissão, do estado civil, da idade, do número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, do número de registro da identidade, do endereço completo da residência e do local de trabalho. A notificação do Representado Antônio Carlos Moreira Lima (SEI 0278600), por sua vez, continha enunciado claro de que o arrolamento e qualificação de testemunhas de seu interesse deveriam ocorrer dentro do prazo legal de defesa, de 30 dias, contados da juntada do último Aviso de Recebimento aos autos (item 2, "a", da notificação). Desse modo, a apresentação da peça de defesa é o momento processual adequado para a indicação das testemunhas de interesse do Representado, não havendo outro momento processual oportuno para tanto.

Por conseguinte, entende-se não ser cabível revisão da decisão desta SG/Cade de indeferimento de pedido genérico de oitiva de testemunhas realizado pelo Representado Antônio Carlos Moreira Lima. [ACESSO RESTRITO] ████████████ [ACESSO RESTRITO] ████████ IV. DAS INFORMAÇÕES REQUERIDAS NA NOTIFICAÇÃO DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO As notificações expedidas para os Representados continham, em seu item 4, a seguinte orientação: Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2015 (ano anterior à instauração) (mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2015, detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. A tabela abaixo contém a análise das informações apresentadas pelas Representadas pessoas jurídicas, bem como indica as informações que ainda não foram apresentadas:

Tabela 6: Informações solicitadas nas notificações Representado [ACESSO RESTRITO] Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado em 2015 (item "a") Faturamento detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução Cade nº 3/2012 (item "b") Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico (item "c") Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração (item "d") ███████████████ SEI 0449208 (fls. 5-57) Esclarecimentos apresentados (SEI 0449208, fls. 3-4) Pendente Pendente █████████ Pendente SEI 0428944 (fls. 99-105) - acesso restrito Esclarecimentos apresentados (SEI 0428943, fl. 96) Pendente ███████████████ SEI 0428901 (fls. 153 e doc.1, fls. 159-222) SEI 0428901 (fls. 154) SEI 0428901 (fls. 154) SEI 0428919 (doc. 3 e 4) SEI 0428901 (fls. 154) SEI 0428919 (doc. 5) ████████ SEI 0428926 (fls. 217-220) Esclarecimentos apresentados (SEI 0428926, fl. 210) SEI 0428926 (fl. 211) SEI 0428926 (fl. 212-216) ███████████ Pendente Pendente Pendente Pendente ████████████ SEI 0428844 (fl. 93) - acesso restrito SEI 0428866 (Anexo 5) - acesso restrito SEI 0428844 (fls. 93-94) - acesso restrito SEI 0428866 (Anexo 5) - acesso restrito SEI 0428866 (Anexo 6) - acesso restrito SEI 0428866 (Anexo 7) - acesso restrito █████████████ SEI 0449351 (fls. 6-7) SEI 0449355 (Doc. 5) SEI 0449351 (fls. 6-7) SEI 0449355 (Doc. 5) Pendente Pendente ████████████ SEI 0428153 (fl. 18 e Anexo I-A: fls.

24-30) - acesso restrito Esclarecimentos apresentados (SEI 0428153, fls. 18-20) - acesso restrito SEI 0428153 (fl. 20) - acesso restrito SEI 0428153 (fls. 20-23) - acesso restrito Fonte: Elaboração da SG/Cade Assim, recomenda-se a intimação dos Representados pessoas jurídicas para que apresentem, no prazo de 30 (trinta) dias, as informações indicadas como "pendente" na Tabela 6, consoante determinado no item 4 das notificações expedidas. IV. CONCLUSÃO Diante ao exposto, sugere-se: a exclusão, do polo passivo, do Banco ABN Amro Real S.A., sucedido pelo Banco Santander (Brasil) S.A.; a juntada de cópia do Ofício nº 4048/2016 (SEI 0233538) ao Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.005722/2016-41; o indeferimento das questões preliminares alegadas pelos Representados, por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o indeferimento do pedido de revisão da decisão desta SG/Cade que indeferiu pedido genérico de oitiva de testemunhas realizado pelo Representado Antônio Carlos Moreira Lima; a intimação dos Representados Banco Santander (Brasil) S.A., Rodrigo Reisen de Pinho, Raul Sérgio Cruz Themudo Lessa Júnior, André Ricardo Casale Kitahara e Bruno Marangoni Costa, para que se manifestem, no prazo de 15 dias, sobre o interesse na conversão das oitivas de testemunhas em declarações escritas e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, apresentem as declarações escritas, se for o caso;

a intimação dos Representados com pendências na apresentação de informações de faturamento e outras informações solicitadas na notificação, conforme tabela 6 desta Nota Técnica, para que apresentem, no prazo de 30 dias, as informações indicadas. ____________________________ [1] Conforme redação vigente à época do despacho. [2] Disponível em: https://tinyurl.com/2368evqn. Trata-se de ato normativo decorrente da aplicação prática do Memorando de Entendimentos assinado entre o Cade e o Banco Central do Brasil (BCB) em 28/02/2018, visando harmonizar e conferir maior previsibilidade ao tratamento, pelas duas autarquias, de pleitos de concentração envolvendo instituições financeiras, além de alinhar ações de estímulo à concorrência em segmentos supervisionados. O objetivo é equalizar a maximização da cultura da concorrência (obrigação do Cade) com a necessidade de manutenção do equilíbrio prudencial do mercado financeiro brasileiro (atribuição do Banco Central). [3] "Art. 6º O BCB poderá aprovar unilateralmente os atos de concentração envolvendo instituição financeira sempre que aspectos de natureza prudencial indiquem haver riscos relevantes e iminentes à solidez e à estabilidade do Sistema Financeiro Nacional. § 1º Consideram-se operações com aspecto de natureza prudencial aquelas que, a juízo do BCB: I - envolvam risco à solidez de instituição financeira ou de segmento do Sistema Financeiro Nacional;

II - comprometam a manutenção da estabilidade do Sistema Financeiro Nacional e a prevenção de crise sistêmica; III - prejudiquem a efetividade de regime de resolução aplicado em instituição financeira; IV - prejudiquem a efetividade de medidas necessárias para mitigar a necessidade de aplicação de regime de resolução; e V - prejudiquem a efetividade de medidas necessárias para reverter trajetória de perda de solidez de instituição financeira ou de segmento do Sistema Financeiro Nacional, com modelo de negócio identificado como inconsistente, vulnerável ou inviável. § 2º Verificada a situação prevista no caput, o BCB notificará o Cade em 1 (um) dia útil, indicando os fundamentos de sua decisão e informando se os aspectos de natureza prudencial abrangem toda a operação ou apenas mercados relevantes específicos. § 3º A notificação de que trata o § 2º não altera o rito de análise no Cade, que aprovará a operação sem restrições utilizando os fundamentos da decisão do BCB como base para o reconhecimento de eficiência e desenvolvimento econômico, nos termos da Lei nº 12.529, de 2011. § 4º Os atos de concentração econômica nos termos da Lei nº 12.529, de 2011, que não sejam de notificação obrigatória ao BCB e que se enquadrem nas hipóteses previstas no § 1º, conforme manifestação do Banco Central, serão aprovados sem restrições pelo Cade, com base no reconhecimento de eficiência e desenvolvimento econômico." [4] Disponível em:

https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-do-Programa-de-Leniencia-do-Cade_Vers%C3%A3o_Atualizada.pdf [5] Não foram consideradas as testemunhas solicitadas pelos Compromissários de TCCs. #_contem_181_marcas_sigilo