Petição nº 08700.003335/2018-31

SEI/CADE - 0480823 - Voto Interessado(s): Petróleo Brasileiro S.A. VOTO-VOGAL Conquanto eu – com toda vênia – discorde da fundamentação de algumas partes do Despacho Decisório nº 120/2018[1] para a instauração de inquérito administrativo trazido a este Plenário hoje, vou homologá-lo única e exclusivamente porque entendo que pode estar ocorrendo prática de aumento do custo do rival e/ou recusa de venda por parte da Petrobras com relação às empresas termoelétricas movidas a GN, que, como menciona o parágrafo 9 do dito despacho, pode estar sendo feita de forma “disseminada”, não sendo apenas uma suposta conduta anticompatitiva contra à Âmbar. Esta homologação, desta forma, não se relaciona com qualquer caso que tenha sido arquivado ou condenado pela SG ou pelo Tribunal, como por exemplo, é o caso mencionado no parágrafo 3, o IA 08700.009007/2015-04 (Petrobras e Âmbar). Homologar dito despacho, aliás, processualmente falando, não substitui sequer uma possível futura avocação por parte de um dos membros deste Tribunal com relação a este caso (Petrobras e Âmbar), que, vale observar, poderá ser feita até o dia 30 de maio de 2018, segundo o entendimento do Protocolo desta Autarquia, questionado em mais de uma vez, e, desta forma, do Gabinete 2. No concernente a este recente arquivamento feito pela SG (Petrobras e Âmbar), discordo das conclusões que fundamentaram tal arquivamento (Nota Técnica SG nº5[2]).

Esta discordância ocorreu porque, em sendo relatora do recurso voluntário[3], acerca do pedido de medida preventiva solicitado pela Âmbar, que, posteriormente, foi retirado por esta, foi-me permitido verificar que havia inequívoco fumus bonis iuris sobre a contenda em questão. Logo, muito embora eu concorde com o parágrafo 12 do dito despacho, de que não seria o caso de pedir uma instauração de um PA contra a Petrobras com respeito a todas as termoelétricas movidas a GN, tenho dúvidas se não há indícios suficientes para a instauração de um PA contra a Petrobras com relação à Âmbar em particular. Como há questionamentos, não é possível dizer no momento, assim, se o rompimento do contrato com a Âmbar e se os demais itens apontados no parágrafo 5 do despacho tiveram justificativas plausíveis, ao ponto destas ações não se enquadrarem como atos anticompetitivos da Petrobras. Neste âmbito, há que considerar que uma das finalidades da intervenção do Estado por meio das agências reguladoras ou do Cade é corrigir as chamadas “falhas de mercado”. Na situação em tela, há que reconhecer que não há como negociar preço de forma como se faz em um ambiente competitivo, pois a Âmbar depende 100% do GN fornecido pela Petrobras. Isto é, para a Âmbar, somente há um único fornecedor neste mercado de GN, que, portanto, tem 100% do poder de uma desejada barganha. São estas situações, desta forma, que demandam o “auxílio” do Estado, com o único propósito de aumentar o bem-estar social.

Se não fosse assim, não haveria necessidade da ação intervencionista do Estado, lembrando que sou uma economista liberal e entendendo que esta é uma intervenção é boa, pois melhora a alocação de recursos da economia. O caso precisaria, portanto, ser analisado no mérito pelo Tribunal, uma vez que a decisão da SG, ao meu ver, não considerou diversos pontos relevantes levantados nos autos. Portanto, impossível concluir neste momento que tais condutas da Petrobras não foram, ou que não seguem sendo, anticompetitivas. Em particular, em relação ao item (iv) do parágrafo 5 do despacho, tenho entendimento contrário ao da SG. Na minha percepção, seria um precedente deveras ruim para o Cade – único órgão antitruste do país - se este Conselho permitisse que um monopolista verticalmente integrado se recusasse a vender um insumo imprescindível ao seu competidor no downstream ou se vendesse este insumo ao competidor a um preço maior ou em condições menos favorecidas do que ele venderia a si mesmo. Este tipo de conduta, como sabido, é descrito pela literatura antitruste como um problema vertical clássico e que merece análise detida pela Autarquia da concorrência caso a caso.

Nesta vertente, agrupar todas as termoelétricas possivelmente vítimas de infrações da Petrobras em um mesmo inquérito e não ter investigações independentes pode ou retardar muito a análise ou, se a Petrobras for culpada, pode levar a ela ter uma multa irrisória comparativamente ao enorme dano que provavelmente deve ter causado. Esse último ponto, assim, deveria ser considerado futuramente, caso seja comprovada conduta anticompetitiva da Petrobras contra diversas termoelétricas. Quanto aos 3 contratos de fornecimentos de GN à Âmbar, entregues a este Conselho pela Petrobras a pouco tempo, como menciona o parágrafo 6 do despacho, faço 3 observações, a saber: A primeira é que impossível afirmar neste momento que não houve recusa injustificada de fornecimento de GN por parte da Petrobras no âmbito da Lei 12.529/11. A segunda é que a análise de mérito sobre uma conduta anticompetitiva diz respeito ao passado (tendo tido efeito ou efeito em potencial, vide o caso Gemini). Por isso, o fato de entregar contratos por parte da Petrobras (mostrando total boa vontade e boa fé) para resolver a contenda atual não deve se confundir com o fato da Petrobras ter infringido a Lei 12.529/2011 no passado. São dois momentos distintos. Tomara que tais contratos resolvam o quanto antes esta problemática, contudo, se houve conduta anticompetitiva no passado, esta precisa ser analisada e, se comprovada, condenada.

A terceira observação é que, mesmo com relação a resolução da contenda para o futuro, seria ingenuidade acreditar que “apresentar contratos ao Cade” é um ato suficiente para concluir que a Petrobras está de fato solucionando o problema atual. Neste sentido, seria sensato ouvir a opinião da Âmbar, que, no caso, é a possível vítima desta suposta infração. Além disso, seria igualmente oportuno checar se ditos contratos têm prazos, condições, datas, e quaisquer outras cláusulas que possam limitar possíveis atos anticompetitivos por parte da Petrobras. Apesar de todo o respeito e toda a admiração que tenho pela a Petrobras, quem me garante que tais contratos não foram entregues apenas para “agradar ao Cade” e não sejam instrumentos protelatórios para voltar a fornecer GN à Âmbar? Não estou julgando no presente momento a Petrobras, mas dizendo que, para ter uma avaliação precisa, eu precisaria escutar ambas as partes e não somente uma, com objetivo de não fazer um convencimento enviesado. Feitas estas observações acerca do despacho trazido hoje ao Plenário, aproveito para compartilhar meu entendimento de que há ao menos seis aspectos que demonstram a existência de fumus boni iuris acerca do IA 08700.009007/2015-04 (Petrobras e Âmbar), a saber: O primeiro aspecto é que se trata de um problema clássico de conduta unilateral entre duas partes privadas, tema este já analisado diversas vezes pelo SBDC[4].

Mais especificamente, trata-se de um monopolista incumbente verticalmente integrado que fornece insumo para seus concorrentes no downstream para obter vantagem frente aos seus concorrentes, provavelmente, aumentando o custo de seus rivais, que, no limite, podem fechar o mercado destes, via recusa de venda do insumo – em geral, essencial para a participação dos rivais no mercado downstream[5]. A jurisprudência do Cade indica que a recusa de contratar é lícita, se não resultar na tentativa de dominação de mercado ou eliminação da concorrência[6]. De fato, a Âmbar, apesar de ser sua cliente no segmento upstream da Petrobras, é, também, sua concorrente no segmento downstream. A recusa de contratar neste caso é particularmente preocupante porque a Petrobras é monopolista no upstream (fornecimento de gás natural no Brasil, seja pelo contrato do gás da Bolívia, seja pelo GNL importando); é a única que tem infraestrutura para importação; tem posição dominante no downstream, com 40% do mercado de geração de energia elétrica por térmicas a gás natural (mercado G&C) (§161 da NT SG); rescindiu o contrato de fornecimento com a Âmbar desde junho de 2017 e não tem energia contratada para o ano de 2018. A Âmbar, desta maneira, está há 11 meses parada. Mesmo antes da formalização do contrato de 2017, vale recordar, a Âmbar tem alegado no Cade, ao menos desde 2015, que a Petrobras discriminava o preço do gás natural para ela.

Agora, com a recusa a fornecer tal insumo, a Âmbar ficou sem gás natural de vez para abastecer a sua UTE. Deveras, o § 147 da NT SG (que usam dados da ANP de 2017), comprova que a Petrobras é uma (quase) monopolista nos distintos elos da cadeia produtiva. De fato, ela é responsável por cerca de 94% da oferta interna de gás natural, responde por mais de 98% do gás importado pela Bolívia e controla os três terminais de importação e regaiseficação. Além disso, a Petrobras também atua no mercado de geração e comercialização de energia (C&G) no mercado relativo ao sistema integrado nacional (SIN). Considerando a participação de mercado de G&C de gás natural (segmento downstream), a Petrobras possui cerca de 40% do mercado, tendo, assim, posição dominante (§161 da NT SG), como expresso anteriormente. O segundo aspecto acerca do fummus concerne ao fato da Petrobras ter alegado que não há dependência por parte da Âmbar no abastecimento de gás natural pela Petrobras. Para isso, ela argumenta que há três alternativas de fornecimento de gás natural para a Âmbar, quais sejam: (1) produzir energia com óleo diesel, já que a UTE Cuiabá é também movida à biocombustível; (2) contratar diretamente com o fornecedor boliviano; e (3) contratar com a Companhia Distribuidora Local (MT Gás) (§ 93 da NT SG). Vejamos se as alternativas são viáveis.

Com relação à primeira, uma UTE construída a gás natural só usa um combustível caro (como é o óleo combustível) para eventuais períodos de falta do insumo principal. A lógica de uma UTE ter como alternativa temporária um insumo caro, assim, é para ela não deixar de produzir e entregar energia aos clientes, se, eventualmente faltar gás natural. No presente caso, indubitavelmente, usar óleo diesel regularmente retiraria competitividade da UTE Cuiabá, favorecendo, aliás, a própria Petrobras ao competir com ela no mercado de G&C. Este é também o entendimento da SG. Conforme § 107 da NT SG, “outro ponto de conhecimento notório consiste no fato de que a operação com óleo diesel é muito mais onerosa para a empresa produtora de energia elétrica, sendo assim, é de se questionar em que medida esse combustível é realmente um substituto em termos concorrenciais. Some-se a isso os custos decorrentes de toda a readaptação necessária para que a planta volte a operar com óleo diesel”. A segunda alternativa tampouco é viável, pois a Bolívia já tem todo o seu gás natural contratado entre Brasil (Petrobras), Argentina e Bolívia. Decerto, dos 60 milhões de m3/dia produzidos pela Bolívia, 30 se direcionam para o Brasil, 17 para a Argentina e 13 para o mercado interno do país. O gás da Bolívia, destarte, só poderia repassar “sobras” para UTEs como a de Cuiabá. Como a Âmbar precisa de contrato firme para participar dos leilões, essa não seria uma alternativa viável, portanto.

Mesmo entendimento teve a SG. Conforme § 106 da NT SG “a questão do monopólio de fato da Petrobras no fornecimento de gás natural e a realidade de que os agentes privados em geral não conseguem acesso ao gás boliviano atualmente, conforme alegado pelas Representantes, é algo conhecido no mercado, como vem apontando a instrução desta SG em outros casos do mesmo setor em trâmite no órgão. Portanto, o argumento da Representada de que a EPE poderia obter gás diretamente da fornecedora boliviana é controverso”. A terceira e última alternativa foi sugerida pela própria Petrobras e é a opção mais curiosa de todas as três, pois, embora a Petrobras tenha expressado nos autos que esta seria uma alternativa viável para a Âmbar[7], quando a empresa decidiu efetivar a sugestão dada pela Petrobras, esta resolveu dizer que tampouco poderia contratar desta forma, porque a distribuidora MT Gás seria um mero “trader” da Âmbar. De fato, como a distribuidora MT Gás consome apenas algo ao redor de 5 mil m3/dia de gás natural e a Âmbar 2,2 milhões m3/dia, obviamente tal distribuidora precisaria contratar mais gás natural com a Petrobras caso quisesse fornecer a Âmbar. Mesmo tendo sido uma alternativa aventada pela Petrobras, mesmo sabendo que tal distribuidora teria que comprar mais gás natural da Petrobras, e mesmo que tal distribuidora estivesse em dia com a cláusula de compliance da Petrobras; a Petrobras disse que não podia fornecer, pois esta agiria como um “trader” para a Âmbar.

A justificativa da Petrobras pairava no fato da Âmbar ter problemas com a sua cláusula de compliance e que, por isso, o risco reputacional para a Petrobras não diminuiria, podendo haver danos irreparáveis pra ela. Mesmo se tal alternativa tenha sido trazida para a Âmbar em outro contexto, não foi encontrado nos autos evidências de que a Petrobras dê o mesmo tratamento a todos os clientes dos seus clientes. Se esta é uma política horizontal da Petrobras, para todos os clientes dos seus clientes, parece razoável o argumento da Petrobras. Caso contrário, seria uma clara discriminação com respeito à Âmbar. O terceiro aspecto concerne ao fato de que não foi encontrado nos autos o fato de que o pedido que a Petrobras fez à Âmbar com relação à apresentação de uma cláusula de compliance robusta seja aplicada para todos os clientes Petrobras. Se não houver a comprovação de que todos os clientes da Petrobras seguem à risca as regras impostas à Âmbar, seria uma clara discriminação com respeito à Âmbar. O quarto aspecto diz respeito à venda por parte da Petrobras de insumos (óleo de caldeira e diesel) para uma determinada empresa do Grupo J&F (tal qual a Âmbar pertence), que não compete com a Petrobras no mercado de G&C. Segundo os autos[8], a Petrobras tem contrato de fornecimento de insumo para uma empresa do Grupo J&F, independentemente do seu programa de compliance.

Não ficou claro, contudo, o que esta empresa tem de diferente da UTE Cuiabá, no sentido de que, como ambas fazem parte do mesmo Grupo J&F, elas teriam, assim, o mesmo risco de reputação que a Petrobras quer aparentemente afastar. O quinto aspecto concerne ao programa de compliance (também chamado de due diligence de integridade). Este tópico tem duas vertentes. A primeira, diz respeito ao fato deste programa ser focado e ter maior rigor para fornecedores e não para clientes da Petrobras, segundo consta no site da própria Petrobras[9]. Ao que tudo parece, as exigências solicitadas aos fornecedores estão sendo aplicadas também para a Âmbar. Além disso, haveria que investigar se houve o mesmo rigor de exigências com relação às obrigações referentes ao programa de compliance da UTE Araucária. A segunda vertente, concerne ao fato de que a Petrobras, em dezembro de 2017 (em carta encaminhada à Âmbar) questionou acerca do cumprimento do programa de compliance assumidos com o MPF, não havendo pedido de reapresentação do mesmo para a Perobrás. A Âmbar, em janeiro de 2018, solicitou ao MPF uma análise, que deu parecer favorável à empresa. Além disso, no site da Petrobras, a Âmbar alega que, como só poderia reapresentar tal programa em 6 meses, dado que a Âmbar foi classificada com elevado GRI (alto risco de integridade), então, não haveria razão para descumprir às ordens da Petrobras e seguir dito rito.

O sexto e último aspecto refere-se ao fato de que parece que a Petrobras tem incentivos em deixar a Âmbar “fora do mercado de energia contratada”, possivelmente porque é uma UTE eficiente e que deslocaria as usinas da Petrobras para cima no momento do despacho de energia. As evidências são claras. Como consta nos autos, entre 17/06/2017 a 05/04/2018[10], caso a UTE Cuiabá tivesse obtido fornecimento de gás natural para operar, a Petrobras teria deixado de receber R$ 678 milhões, uma quantia não desprezível. Em suma, por todo o exposto nos seis aspectos acima, há fumaça de prática anticompetitiva no ar acerca de um caso clássico antitruste de possível recusa injustificada de venda do insumo por parte de um monopolista incumbente verticalmente integrado. Tal fumaça é confirmada quando se observa que a prática está sendo supostamente cometida pela Petrobras com relação a outras termoelétricas, conforme matéria veiculada no dia 18/Abril/2018 no Valor Econômico (“Falta gás em térmicas provoca pressão sobre tarifas”) e conforme menciona o paragrafo 9 do despacho trazido no dia de hoje. O caso Âmbar parece ser similar ao mencionado na matéria do Valor, de uma termoelétrica sediada no nordeste do país. Por isso é que vale a pena investigar a conduta da Petrobras com respeito a todo o mercado de venda de GN, para as demais termoelétricas. Conforme diz o despacho, parece estar sendo uma conduta disseminada por parte da Petrobras e o Cade, portanto, precisa ser rigoroso na investigação.

Diante de todo o exposto e com todas as observações aqui feitas, homologo o Despacho Decisório nº 120/2018 para que se instaure inquérito administrativo contra a Petrobras na venda de GN para as todas as termoelétricas instaladas no Brasil movidas a GN, sem prejuízo de que o Conselho pode, ainda, evocar até o dia 30/05/2018 o IA 08700.009007/2015-04 (Petrobras/Âmbar). É o voto. Brasília, 23 de maio de 2018. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] SEI 0480088. [2] SEI 0459984. Deste ponto em diante a Nota Técnica SG nº 5 será denominada como “NT SG”. [3] Recurso Voluntário nº 08700.002318/2018-87. [4] Exemplos não faltam. Só para tomar dois casos recentes neste Tribunal, tem-se o caso Gemini (08012.011881/2007-41) e caso Anfape (08012.002673/2007-51). Ambos os PAs tratam de supostos problemas concorrenciais entre partes privadas. No primeiro caso, mesmo a Gemini tendo participação ínfima e decrescente no mercado de gás natural (relativo ao mercado relevante definido) e sem ter comprovação de que a Comgás teve prejuízo por conta da suposta conduta anticompetitiva do Grupo Gemini, houve a condenação deste consórcio pela potencialidade do problema antitruste, ainda que nada se tenha verificado nos últimos 10 anos.

No segundo caso, houve votação apertada (4x3), em que alguns membros do Conselho com voto vencido entenderam que, mesmo a ANFAPE, copiando as peças com RDI das montadoras e tendo pouca participação no mercado total de autopeças de reposição, seria vítima de um suposto problema antitruste. [5] Os mercados de infraestruturas são aonde residem o maior número de casos. [6] Vide Processo Administrativo nº 08700.001743/2014-25 e Procedimento Preparatório nº 08700.010730/2015-28. [7] Como pode ser constatado nos seguintes documentos SEI: 0146585, 0202410, 0113385, 0364654 e 0366110. [8] Como pode ser constatado nos seguintes documentos SEI: 0471625 e 0473819. [9] Como pode ser constatado em https://www.canalcliente.com.br/, http://sites.petrobras.com.br/CanalFornecedor/potugues/requisitocontratacao/requisito_integridade_conformidade.asp#02 e http://sites.petrobras.com.br/CanalFornecedor/portugues/pdf/Apresentacao_DDI-v2.pdf. [10] Marcos Lima. Incentivos e impactos das práticas exclusionárias sofridas pela UTE Cuiabá. Nota Técnica da M&A Consultoria Econômica. Abril, 2018. (Doc 2 - SEI 0471632).