Comércio de Peças e Acessórios para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0488932 - Voto Requerimento nº 08700.006721/2016-13 (Apartado Restrito nº 08700.006722/2016-68), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.006386/2016-53 (Apartado Restrito nº 08700.006388/2016-42). Requerentes: Nakata Automotiva S.A. e Jorge Cerveira Schertel Advogados: Eduardo Caminati Anders e outros. Voto vogal: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto Vogal Trata-se de pedido de revisão de TCC, o qual foi homologado em 31/10/2017 por este Tribunal (quase oito meses depois, portanto), concernente à diminuição da contribuição pecuniária, a qual havia sido previamente acertada na ocasião, de forma espontânea, pelas duas partes: Nakata e Cade. O pedido revela, de forma indubitável, que as multas e as contribuições pecuniárias estipuladas pelo Cade têm sido logradas de forma incerta, devido à elevada flexibilização nos critérios do artigo 37. Se não fosse por esta situação, o presente pedido de revisão não teria ocorrido e o Tribunal não estaria hoje julgando este caso. De fato, esse pedido foi motivado porque a Nakata, comparando a sua contribuição pecuniária com aquelas que seus competidores pagaram, concluiu que desembolsou relativamente mais. Por isso, optou por “reclamar por seus direitos”, isto é, “reclamar por ter pago muito relativamente a seus concorrentes”. A falta de isonomia ora observada, vale ressaltar, não é novidade.

Incongruências entre os valores a serem desembolsados de membros de um mesmo cartel é o que mais se observa, especialmente quando se trata de TCC. Dado que é um mesmo cartel, se a vantagem auferida (VA)/dano tivesse sido calculada para todo o cartel e, depois, se a mesma tivesse sido individualizada entre cada membro, certamente haveria isonomia, previsibilidade da sanção e proporcionalidade entre as multas esperadas pelos membros do dito concerto e entre estas e o dano causado à sociedade. É exatamente esta lógica que tenho proposto reiteradamente ao Tribunal, vale dizer. De fato, com a multa esperada tendo sido calculada, a contribuição seria alcançada a partir de uma negociação individual. Contudo, como este procedimento não é feito no Cade, sendo cada acordo realizado a partir de diferentes premissas e flexibilizações no tocante ao artigo 37. O resultado, destarte, é a desproporcionalidade, tanto no que diz respeito ao dano com relação à multa esperada, quanto acerca das contribuições entre os membros do conluio. O pedido em tela passa a ser mais inquietante ainda, porque a Nakata discute a multa esperada, que, ao meu ver, nunca deve ser um valor “negociado”. O Cade é sublime na sua estimação e imposição. Por isso, eu advogo que o Cade nunca negocie multas esperadas, restringindo as barganhas à contribuição pecuniária apenas, que concerne aos percentuais de desconto.

Aliás, desnecessário dizer que, em um mundo sem incertezas jurídicas (que é o que queremos), ninguém fica revendo valores de contratos previamente negociados e assinados. Senão viveríamos num mar de insegurança jurídica. Imaginem a situação de alguém comprar um apartamento hoje e 1 ano depois pedir reconsideração acerca do valor pago, pois o apartamento ao lado foi vendido por um preço significativamente inferior? Não pode! Acordo é acordo! O mesmo vale para cá. Digo mais: se esta revisão ocorrer, por lógica e isonomia, então, o Cade – em nome de todos os 210 milhões de consumidores difusos – também poderá começar a rever TCCs feitos, caso “descubra” que tal monta está aquém do que deveria ter sido acordado. Seria uma situação impensável. Portanto, considero inconcebível revisões de TCCs. Simplesmente não pode. Por ninguém: nem por iniciativa do compromissário, nem por iniciativa do Cade. É um princípio basilar que não deve ser rompido, com risco de abrir um péssimo precedente. Afinal, ninguém obriga ninguém a fazer nada. Como o nome diz: é um acordo, em que ambas as partes entendem que o valor negociado e as condições acordadas fazem sentido econômico para elas (que vai além do conceito financeiro), comparativamente ao seu “custo de oportunidade” (ou ao seu “valor de reserva) em não fazer dito acordo. Tão simples quanto isso. Vale aqui uma reflexão:

independentemente da discussão se a multa esperada deve ser estimada a partir da VA ou não, talvez fosse indicado que a SG divulgasse a multa esperada de todo o cartel – via despacho saneador talvez – para os envolvidos no polo passivo do PA (ou seja, que estivessem envolvidos nos TCCs presentes e futuros daquele caso), facilitando a individualização da multa e as negociações de contribuições pecuniárias futuras, dando a devida uniformização no tratamento entre os membros do cartel. É um procedimento que poderia dar maior previsibilidade e isonomia aos Representados envolvidos no caso. Conquanto este seja o primeiro pedido de revisão para baixo de valor de TCC, não é a primeira vez que se observa multa não isonômica entre os participantes de um mesmo cartel. De fato, a problemática tem sido a mesma de vários casos, como foi no de DRAM, em que houve uma montanha de embargos de declaração por este motivo. Por isso, estas flexibilizações são perigosas para a muito bem-vinda política de TCC. A torna vulnerável, frágil e imprevisível. Ontem este tema não causava discussão no Tribunal. Hoje, há, ainda, uma maioria que não entende que há problema. No futuro, esta falta de uniformização poderá colocar o programa de TCC em risco, havendo uma maioria contrária a como se faz atualmente. O presente pedido, indiscutivelmente, revela esta problemática de forma clara e transparente.

Além disso, depois de 2014, com a lei anticorrupção, em que a família “U” (TCU, CGU, AGU) entrou em cena no mundo dos acordos, o Cade poderia estar liderando a coordenação entre todos estes órgãos e calculando a VA e o dano, já que é o órgão que faz isso há mais tempo e tem know-how de como calcular VA/Dano. Em vez disso, ao negar que há um problema, o Cade corre o risco de ficar para trás nesta relevante discussão (que já está sendo feita com vigor e rigor) e pode ser, futuramente, engolido pelo Sistema, tendo que seguir regras, em vez de impô-las. Nesse sentido, vale comentar que o Ministério da Fazenda (ex-SEAE) publicou recentemente um guia prático para cálculo de dano em carteis hard core, no âmbito da advocacia da concorrência, extremamente efetivo e no caminho correto no tocante ao fomento da busca de danos na esfera privada e no auxílio ao cálculo de dano. Em suma, este pedido de revisão precisa chamar a atenção da comunidade antitruste para o fato de que problemas no cálculo da multa/contribuição estão ocorrendo com frequência. Flexibilizar o artigo 37 pode parecer ser bom do ponto de vista da empresa, em casos específicos. Em equilíbrio geral e no longo prazo, contudo, estas flexibilizações não são convenientes, nem para trazer previsibilidade e isonomia para a política de TCC, nem para aumentar a segurança jurídica para todo o processo de negociação de TCC. É temeroso não ter regras gerais claras, mas normas casuísticas.

Por todo o exposto, destarte, em nome de todos os consumidores difusos deste Brasil e para não abrir precedente desconfortante para este Tribunal, indefiro o pedido de revisão deste TCC para um valor menor ao acordado. Homologo, assim, o Despacho da Presidência. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Nesse contexto, cabe trazer o tema da VA/Dano novamente ao Plenário, em reverência às dúvidas e aos comentários expostos pelo Conselheiro Paulo Burnier na 124a Sessão Ordinária de Julgamento, no dia 23/05/2018, com voto vogal[1] no caso do cartel do sal[2], cujo Conselheiro relator foi João Paulo de Resende. Conquanto o debate sobre VA e/ou dano já esteja sendo feito há, ao menos, três anos no âmbito do IBRAC, da Academia, do Ministério da Fazenda e, mais recentemente, dos órgãos de controle (TCU, CGU e AGU) e do Ministério Público; este, finalmente, começa a surgir, ainda que timidamente, no Cade. Ato meritório, porque esse tema passou por um longo período de “negação” no Cade. Logo, é um momento que me permite compreender, de forma mais acurada e contundente os pontos nebulosos sobre a matéria para, assim, poder reagir de forma mais apropriada e precisa. A ver.

Antes de me debruçar sobre passagens do voto vogal que divirjo, vale comentar duas convergências importantes, sobre as quais eu e o Conselheiro João Paulo (chamados no voto, de forma respeitosa e correta, de “a minoria”) temos dito, a saber: A primeira se refere ao fato de que o Conselheiro Burnier entende, assim como a minoria, que a “sanção não poderá ser inferior à vantagem auferida” (Parágrafo 13), coadunando, portanto, com a redação final do artigo 37 da Lei nº 12.529/11. Esta concordância é nova e por isso precisa ser ressaltada. Neste sentido, cabe registrar uma passagem do parecer do MPF, ao opinar sobre a proposta de TCC apresentada no âmbito do Requerimento nº 08700.001369/2009-09, demonstrando, igualmente ao Conselheiro Burnier, concordância com a minoria. Este entendeu que “apesar de significativo, o valor proposto tornaria a prática da infração da ordem econômica benéfica para os compromissários, servindo como verdadeiro estímulo para tal”. E adicionou dizendo: “o valor da contribuição pecuniária proposto pelos requerentes pessoas jurídicas está aquém do mínimo legal e da vantagem auferida pela suposta conduta”. A segunda convergência diz respeito à percepção da importância do Cade como agente na liderança na reparação de danos na esfera civil (parágrafos 63 e 125 ao 129). Nesta vertente, o Conselheiro Burnier aconselhou que os valores encontrados no voto-relator (do Conselheiro João Paulo de Resende) fossem utilizados para tal fim.

Ainda que tal comentário também revele outro ponto novo trazido ao debate (convergente com a minoria), neste PA em particular o Conselheiro João Paulo não estimou qualquer VA ou dano, porque não havia dados para tal cálculo. Portanto, ainda que o aconselhamento do Conselheiro Burnier não possa ser seguido neste PA, dita sugestão é válida em geral. De fato, concordo com o parágrafo 63, quando ele diz que “o Cade é ator privilegiado na estimação dos danos decorrentes da prática de um cartel, seja pela expertise concorrencial de modo amplo, seja pela expertise acumulada durante a fase de instrução de um caso específico no qual ficou materializada a conduta de cartel”. Feitas estas duas referências de convergências nos entendimentos entre o Conselheiro Burnier e a minoria, o texto que segue expõe reflexões acerca de pensamentos exarados em dito voto vogal, os quais, respeitosamente, divirjo ou tenho dúvidas. Começo com as dúvidas, que dizem respeito ao fato “da minoria estar inovando”. Antes, porém, vale transcrever a parte final do voto (parágrafo 129), quando o Conselheiro Burnier transcreve uma afirmação feita pelo brilhante professor Frédéric Jenny, que diz: “ninguém diz que não se deve olhar para o dano”, seguida de uma explicação sua: “as autoridades da concorrência devem aplicar o critério estabelecido em suas respectivas legislações, não sendo possível inovar em momento-chave do direito administrativo sancionador, que é a definição das penas.

Nesse contexto, o cálculo da vantagem auferida e/ou dos danos do cartel compõe a justificativa da sanção a ser aplicada, nos termos do art. 45 da Lei no 12.529/2011, que indica a vantagem auferida (inciso III) e o grau de lesão a consumidores (inciso V) como dois elementos de dosimetria da pena”. As dúvidas, então, são as seguintes: (1) se no parágrafo 42 há um incomensurável elogio à minoria em estar trazendo algo inovador para o Conselho, o parágrafo 129 trata dita inovação como algo que não deveria estar sendo feito. Daí o questionamento: se inovar neste contexto é bom ou não. (2) Além disso, também ficou obscuro quando, no parágrafo 64, há uma alusão de que o tema trazido pela minoria neste Conselho “não era propriamente novo”, pois já havia sido trazido por composições anteriores do Tribunal. Daí seguem outras duas dúvidas: afinal, a minoria está inovando nesta temática ou não? Este tópico foi trazido pelas composições passadas no âmbito da multa em um PA ou a título informativo? Explicitadas ditas dúvidas, há sete reflexões que se referem a inquietações, interpretações e conclusões trazidas pelo Conselheiro Paulo Burnier. As réplicas feitas neste texto, importante enfatizar, da mesma maneira como lavra dito Conselheiro em seu voto (parágrafos 27 e 65), devem ser compreendidas como “críticas construtivas e no melhor espírito de se ter um debate saudável (e promissor!) sobre o assunto”. A primeira reflexão diz respeito ao fato da minoria estar multando de forma ilegal.

Este é um considerável equívoco interpretativo, pois pode parecer, erroneamente, que a minoria não tem sido madura para saber que uma Lei está acima de tudo e que deve ser aplicada para todos, gostando ou não. A minoria, desta forma, nunca agiu contra a Lei (parágrafo 7 e 33), embora divirja na sua interpretação. Segundo o Conselheiro João Paulo, em qualquer situação, 20% é o valor máximo para a multa. Eu, apesar de considerar extremamente relevante ter um valor máximo acerca das multas em qualquer esfera (não só administrativa), não tenho dita interpretação quando leio o artigo 37, o que não quer dizer que eu viole a Lei. Da forma como a Lei está escrita, 20% só pode ser considerado como percentual máximo SE a vantagem auferida não puder ser estimada. Se puder, como a multa não pode ser inferior à vantagem auferida, logo, a vantagem auferida passa a ser o patamar mínimo para a sanção. Se a estimação da vantagem auferida resultar em valor correspondente à 30% do faturamento (do ramo de atividade e no ano anterior a abertura do PA), por exemplo, então, pela parte final do artigo 37, seria ilegal desconsiderar este valor como sendo o mínimo a ser usado. Desta forma, urge ressaltar, assim, que a minoria tem agido conforme o artigo 37 da Lei. Ato contínuo, é fato que Leis só podem ser alteradas pelo poder legislativo. É por isso que o parágrafo 34 está muito bem colocado, qual seja:

“Assim, entendo que eventuais descontentamentos com a redação do texto legal devam ser endereçados por via legislativa própria, seguindo os trâmites democráticos e em respeito ao Estado de Direito. Trata-se de aplicação do princípio da legalidade estrita, componente essencial para garantir a estabilidade das decisões do CADE em juízo”. Esta interpretação também converge com a opinião da minoria, vale dizer, sendo, assim, o terceiro ponto de convergência com dito Conselheiro. A segunda reflexão concerne às multas aplicadas a associações e sindicatos (parágrafo 58), cuja base está descrita no inciso II do artigo 37, que explicita somente os limites mínimo e máximo (de R$50 mil e R$2 bilhões – ou o equivalente a Lei 8884/94, de 6 mil a 6 milhões de UFIRs), não havendo indicação de que se deva usar (ou não se deva usar) uma determinada metodologia. Desta forma, inexiste fundamento normativo para criticar o uso de alguma metodologia específica (como o da vantagem auferida) para encontrar um valor entre ditos extremos. De fato, este valor tem sido fundamentado de maneira aleatória, o que, pelo inciso II, é legalmente permitido, ainda que possa ser inapropriado. Além disso, o argumento da dupla contagem (parágrafo 61) não procede. Não é porque uma associação tem associados que estão no polo passivo do PA que se possa dizer que haja dupla contagem ao multar uma associação e os seus Representados.

Se tal argumento procedesse, então, independentemente da forma de estimação (se por vantagem auferida ou não), esta “suposta dupla contagem” ocorreria sempre. Ou seja, se uma multa final deriva dos parâmetros exógenos do artigo 37 ou de modelo econométrico não importa. De fato, se a interpretação do Conselheiro Burnier estiver correta, então o Cade está equivocado há pelo menos 20 anos em sancionar associações e/ou sindicato e concomitantemente os seus afiliados. Não parece ser o caso, pois. A terceira reflexão é na verdade uma muito importante explicação, porque talvez seja aí a incompreensão mais relevante nesta discussão. Vantagem auferida é um conceito e não é uma técnica ou método (parágrafos 10 e 20). Em outras palavras, falar que “uma sanção deve ser calcada no faturamento com respeito ao mercado relevante (ou afetado) e no período da conduta” não é impor uma metodologia. É impor que se use uma lógica sancionadora racional e proporcional à VA/Dano. É, assim, um conceito, não método. Se o percentual (que é o sobrepreço) – para ser aplicado ao tal faturamento – será estimado por via econométrica ou se será estimado por via de um cálculo simples ou se será arbitrado por um percentual exógeno, não importa. Neste momento, para mim, o método ou a técnica a ser usada é o menos relevante no debate, que deve ser discutida a posteriori. O mais importante, agora, antes de discutir método, é compreender o conceito, que é usado pelas mais renomadas autoridades antitruste no mundo.

De fato, há diversas técnicas econométricas (solidificadas na literatura, vide meu voto do GLP do Pará[3] e a tese de doutorado da Fabiana Tito[4]) para estimar sobrepreço, multa ótima, pass on e dano. No estágio inicial destas discussões com a comunidade antitruste e no Cade, porém, que é onde a gente está, minha “batalha” pessoal não é impor uma metodologia (como advoga o Conselheiro João Paulo em seus votos), mas argumentar que a aplicação do artigo 37 como a maioria faz hoje torna a sanção (77% dos casos) desproporcional à VA/Dano, que, portanto, é flexibilizada. Por isso, a multa deve considerar – como ocorre nas melhores jurisdições – o faturamento relativo ao mercado relevante afetado no período da conduta. Uma vez que todos estivessem de acordo com relação ao conceito geral, aí, sim, seria adequada uma intensa discussão para saber qual o melhor método para auferir dita VA: se por um valor exógeno – como fazem outras jurisdições – ou não. E se for pela via dos valores exógenos, discutir os limites da sanção, um limite máximo referente à capacidade de pagamento da empresa e os fatores dissuasórios. Se nesta discussão ficar decidido que o melhor é aplicar um percentual no mercado relevante no período da conduta, então que se aplique um percentual elevado para cartel e um menor para conduta unilateral (concordando mais uma vez com o Conselheiro Burnier, parágrafo 12). Isto poderia ser feito através de um Guia de Sanção – como venho alertando desta necessidade há tempos.

Além disso, cabem ser feitos dois esclarecimentos. O primeiro é que nunca houve dificuldade na individualização das sanções pela minoria, como afirma o Conselheiro Burnier. Além disso, como segundo esclarecimento, não se pode falar ainda em “jurisprudência” na aplicação do artigo 37, uma vez que se está caminhando ainda para uma terceira composição do Tribunal após a nova Lei. Se na primeira, a vantagem auferida era uma “expressão inexpressiva”, na segunda composição, dois Conselheiros tiveram entendimentos diferentes[5]. A ver o que ocorrerá na terceira. A quarta reflexão concerne à referência feita pelo Conselheiro Burnier acerca da “corriqueira tabela benchmark” que sempre trago em meus votos. Antes, pois, vale um esclarecimento. A mencionada tabela foi elaborada por mim com base na minuciosa pesquisa do Conselheiro João Paulo, que comenta recorrentemente em seus votos. Agora, pois, há o Chile também, que, ainda que não faça parte do seleto grupo benchmark, é um país latino e de renda média como o Brasil. Feita esta breve aclaração, é importante registar que o fato das jurisdições benchmark serem relativas a países ricos (e que, por isso, não deveriam ser usadas como benchmark para o Brasil) é irrelevante (parágrafos 36 ao 43). Isto porque o Cade, que pertence a um país de renda média, sempre foi pequeno em estrutura e isso nunca o impediu de galgar posições invejáveis com relação a seus pares, justamente por recorrer aos melhores exemplos para seguir seu próprio caminho.

Além disso, cabe dizer que o custo para a administração pública estimar por VA/Dano, mencionado pelo Conselheiro Burnier como preocupação, é praticamente igual ao custo de computar a multa da forma como se faz hoje, em especial quando se usa o método que aplica um certo percentual sobre o mercado relevante no período da conduta. Para embasar dita afirmação, basta observar que a minoria tem feito ditas estimativas em seus próprios gabinetes e esta tem notado que, se os dados tivessem sido logrados nas investigações na SG, o trabalho no Tribunal seria ínfimo. Além disso, não me parece razoável “seguir” exemplos que não sejam benchmark (Parágrafo 25) em nenhuma área do conhecimento. Primeiro porque há um risco de acabar sendo uma enorme perda de tempo – o que, aí sim, seria um desperdício dos escassos recursos humanos que o Cade tem. Segundo porque, mesmo analisando o que diz o item 9.9.2 do documento citado pelo Conselheiro Burnier da ICN (que, segundo dito Conselheiro, tem diversas jurisdições, não somente os benchmarks), tenho interpretação divergente da sua. De fato, não parece razoável traduzir “mercado afetado como sendo ramo de atividade”, mas sim como mercado relevante ao longo da duração da conduta – que é justamente o conceito da VA. Esta interpretação é justificada por uma frase no mesmo documento da ICN e citada no voto, qual seja: “The alternative measure used by a number of jurisdictions is the illicit commercial gains obtained through the cartel conduct. (...)”.

Este é o cerne da VA, pois, o que mostra que, inclusive no âmbito da ICN, o conceito da vantagem auferida está implícito. Desta forma, fica mais claro ainda que não só as jurisdições becnhmark usam o conceito da VA, mas, também, aquelas que participaram da amostra da pesquisa da ICN. Mais ainda. Como apontado pelo Conselheiro Burnier (Parágrafo 30), o Cade (e o SBDC) sempre usou os melhores benchmarks para evoluir em sua trajetória própria. Por que seria diferente quando o assunto é sanção? Não faz sentido o Brasil fazer diferente. Tudo na vida pode ser copiado, ajustado e melhorado. Aproveitar as externalidades positivas do que deu certo é o mais inteligente a fazer. A quinta reflexão segue a lógica da terceira reflexão, pois concerne ao fato da VA – conceito relacionado ao faturamento de acordo com o mercado relevante e o período da conduta – ter racionalidade econômica. Seria importante que os legisladores pensassem nos incentivos econômicos no momento de escreverem leis. É sabido, entretanto, que quase nunca é assim. No caso do antitruste, porém, uma matéria do law and economics, a racionalidade econômica precisa estar estampada, ainda que implicitamente, nas sanções – como demonstra o documento da ICN apresentado pelo Conselheiro Burnier. Não há razoabilidade para ser de forma diferente. A sexta reflexão diz respeito a sua interpretação acerca dos artigos 37 e 45 da Lei 12.529/11. Há 5 considerações a serem feitas sobre este tópico.

A primeira consideração concerne ao fato de que divirjo do Conselheiro Burnier ao dizer que “vantagem auferida” é um fator para ser considerado apenas no artigo 45 (atenuantes e agravantes). Isto porque, conquanto não seja do agrado de alguns, esta expressão está posta no principal artigo sancionador do Cade, que é o 37 e não o 45, que é um artigo auxiliar ao 37, por tratar de atenuantes e agravantes. A segunda consideração diz respeito ao fato de que não se pode confundir criticar os artigos sancionadores em não os utilizar. Como explicado na reflexão 1, a minoria aplica a Lei, mesmo a considerando ruim. O que a minoria deseja, assim, é que o 37 sofra modificação legislativa, por estar díspar do que as melhores jurisdições fazem e o 45 também, por haver sobreposições práticas e conceituais que mais confundem do que ajudam a dimensionar a dosimetria. Aliás, esta última afirmação pode ser verificada em TODOS os votos que tentam justificá-la. Em geral, as explicações são subjetivas e, muitas vezes, tolas, não trazendo nenhuma informação nova ou objetiva. A terceira consideração refere-se à inferência de que a minoria usa a VA como um elemento único ou exclusivo (parágrafos 15 e 24) quando da sanção pecuniária. Eu sempre considerei parâmetros dissuasórios (para que a sanção se aproxime do que diz a lei em seus artigos 2o e 36o – dos efeitos da conduta) e a minoria sempre considerou o artigo 45 (atenuantes e agravantes) como elemento adicional.

Como bem colocou Conselheiro Burnier no parágrafo 8, “a VA é o elemento central ou preponderante”. Portanto, jamais seria exclusivo. A quarta consideração se relaciona a uma citação do Conselheiro Burnier acerca do Guia de TCC (parágrafo 53), que considera de forma exógena e sem razoabilidade os anos de duração de uma conduta. Sucede que, como multa esperada não se confunde com contribuição pecuniária de um TCC, a simples menção do Guia de TCC neste caso reforça que: (1) o parâmetro temporal expresso na Lei (um ano) não se encaixa em diversos casos e (2) da necessidade de se ter um Guia de Sanção. O Guia de TCC – ainda que útil para as negociações dos acordos – não deve ser considerado quando da sanção pecuniária, mas sim para fins de encontrar o percentual de desconto a ser negociado. O quinto comentário trata de uma interpretação feita pelo Conselheiro Burnier do que eu venho fazendo. No parágrafo 13 dá a entender que eu fui absorvendo críticas e passei com o tempo a considerar o artigo 45. Há que alertar que sempre considerei o artigo 45 em meus votos. O voto do cartel de leite no Sul do país[6], mencionado pelo Conselheiro, por exemplo, apesar de eu ter usado os parâmetros exógenos do artigo 37, por não ter logrado estimar o valor da multa pela vantagem auferida, o Conselho optou por seguir o voto vista do ex-Conselheiro Gilvandro em que, na ocasião, ele multou com base no lucro (em vez do faturamento), aí sim, uma afronta inequívoca ao artigo 37.

Questiono, aliás, por que nada foi dito na ocasião quanto a este fato. Como não bastasse o primeiro erro, na sessão seguinte, dito Conselheiro optou por mudar seu voto, passando a considerar o faturamento, ainda que tivesse tido que reduzir brutalmente o percentual escolhido (inexplicavelmente), para assim manter o montante nominal igual ao calculado anteriormente. Estes dois episódios mostraram com expressiva nitidez a total flexibilidade que se vem dando às sanções. A sétima e última reflexão diz respeito ao uso do artigo 45 pelo Conselheiro Burnier no PA do cartel do sal em particular. Como ocorre com qualquer Conselheiro, ficou nebulosa a análise pouco objetiva empreendida sobre o artigo 45 (parágrafos 68-75), que tentou explicar os percentuais escolhidos. Além disso, a crítica de que o Conselheiro relator desconsiderou o artigo 45 não é correta. Em função da longuíssima duração da conduta por todas as representadas (20 anos), ele percebeu que qualquer cálculo de vantagem auferida ultrapassaria sobremaneira os 20%, optando, então, por considerar este percentual, sabendo que o artigo 45 não traria nada novo. As escolhas de percentuais tais como 19%, 16% ou de qualquer outro percentual é, como sempre, aleatória e casuística, que, a depender de cada juiz, escolhe o percentual que considerar mais pertinente. Por que não ter usado 18% ou 19,5%?

Estimar um valor pela vantagem auferida, portanto, ainda que seja aproximado, é uma forma muito menos imprecisa e subjetiva do que arbitrar ao seu juízo casuístico um número mágico. Além disso, a crítica feita ao Conselheiro João Paulo de Resende sobre o tempo do cartel também ficou intrincada (parágrafo 51), pois, apesar do Conselheiro Burnier afirmar que não há provas para mostrar que o cartel foi contínuo no tempo, no parágrafo 69 ele afirma, a título de justificar um dos itens do artigo 45, que o cartel foi de 20 anos. Desta forma, faço das palavras do Conselheiro Burnier as minhas (parágrafos 27 e 65): “A crítica aqui é em espírito construtivo, para evitar uma eventual seleção adversa, ainda que inconsciente, em favor da tese que defenda”. Em suma, para finalizar, vale fazer duas citações feitas pelo Conselheiro Burnier. A primeira (parágrafo 19), que menciona as lições clássicas de Carlos Maximiliano: “não se deve presumir que a lei contenha palavras inúteis, cabendo ao intérprete o contínuo esforço de atribuir significado aos termos da norma, distinguindo, ao máximo possível, as suas hipóteses de incidência”. É certamente o que a minoria tem feito para melhorar o status quo, não tratando como inútil o conceito de vantagem auferida previsto tanto nos artigos 37 e 45, bem como os demais atenuantes e agravantes dispostos no art. 45. Como bem colocou o ex-Conselheiro Alexandre Cordeiro: apenas 23% das sanções seguem os parâmetros exógenos estabelecidos no artigo 37.

O resto é flexibilizado de alguma forma, o que tem como consequência a fragilização da aplicação da Lei. Se fosse um artigo 37 razoável, esse fato não estaria ocorrendo. Desta forma – para além da discussão de vantagem auferida – o artigo 37 traz incerteza jurídica. É fato inconteste. A segunda citação é da Dra. Carolina Saito (nota de rodapé 9), que diz: “Nós temos uma comunidade antitruste muito forte, incluindo autoridades, advogados, economistas, acadêmicos, [pelo] que podemos ser mais ousados. (...). É interessante fazer benckmarking, mas não precisamos esperar. Temos condição de fazer a política de concorrência que é melhor para o Brasil”. Concordo com a Dra. Saito e, como ela, creio que podemos, sim, ser mais ousados – e acrescento, por que não inovadores, ao menos na nossa jurisdição? Além disso, não há necessidade para esperar benchmarking – ela tem razão -, mas se há alguns disponíveis e se estão em nosso alcance, por que não os usar? Agradeço, assim, a oportunidade que foi dada para clarificar algumas inquietudes e incompreensões trazidas no voto vogal do Conselheiro Burnier e dizer que sempre estive – e assim seguirei – disposta a fazer o melhor debate possível. Contem comigo para pensar fora caixa e para aproveitar o que de melhor há no mundo em prol da evolução do nosso tão querido antitruste brasileiro.

Seria muito adequado, destarte, termos, primeiramente, um consenso sobre o conceito do uso da vantagem auferida como base para o faturamento, para, em seguida, discutir qual metodologia usar, solidificando dito método em um Guia de Sanções. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira-Relatora [1] SEI 0481523. [2] PA nº 08012.005882/2008-38. [3] Voto nº SEI 0281059 do PA nº 08012.002568/2005-51. [4] Tese de doutorado de Fabiana Ferreira de Mello Tito. Ensaios sobre danos de cartel: metodologias de cálculo do sobrepreço, efeito repasse (pass-on) e multa ótima. USP. São Paulo (2018). [5] Coincidentemente, vale lembrar, são dois economistas. Talvez, se a composição fosse mais equilibrada (com 50% economistas e 50% advogados), assim como o Cade em geral (em que atualmente só 20% tem formação em ciência econômica), a opinião acerca do tema da minoria poderia ser da maioria. [6] PA nº 08012.010744/2008-71.