Outras Atividades de Telecomunicações

SEI/CADE - 0489399 - Voto Processo Administrativo nº 08012.002812/2010-42 Representante: SDE ex officio. Representados: Beira Mar Participações S.A, Check Express S.A, Rede Ponto Certo – RPC (atual denominação de Embryo Web Solutions Ltda), Getnet S.A, Rede Digital Comércio e Serviços de Informação Ltda ME (atual denominação de Rede Digital Consultoria e Serviços Ltda), RV Tecnologia e Sistemas Ltda, RedeTrel Transações Eletrônicas Ltda, Telecom Net S/A Logística Digital, Adolfo Menezes Melito, Almir Vieira Dias, Antônio Cláudio Muniz Borges, Bruno Moura Lindoso, Carlênio Bezerra Castelo Branco, Eduardo de Lima Fernandes, Eduardo Henrique Costa Ribeiro Sanches, Giusepe Lo Russo, Glaucon Dias Pereira, Guilherme Henrique De Campli Martins, Jaime Lacerda De Almeida Filho, João Geraldo Bargetzi Teixeira de Carvalho, José Lindoso de Albuquerque Filho, José Mário De Paula Ribeiro Júnior, José Renato Silveira Hopf, Manoel Borba Cardoso, Ricardo Eid Philipp e Valmor Pedro Bosi. Advogados:

Antônio Augusto Guimarães de Souza, Mauro Grinberg, Eduardo Molan Gaban, Elcio Fonseca Reis, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Alex Sandro Gomes Altimari, Carlos Francisco de Magalhães, Nelson Nery Junior, Gabriel Nogueira Dias, José Inácio Gonzaga Franceschini, Eduardo Reale Ferrari, Luiz Guilherme Moreira Porto, Barbara Rosenberg, Gabriela Ribeiro Nolasco Marinho Nunes, Fernando Stival, Fernanda Duarte Calmon Carvalho, Marina de Santana Souza, Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Karinne Alves Fonseca, Cristhiane Helena Lopes Ferrero, Sergio Affonso Daffre, Madalena Untura Costa e outros. Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Apuração de infração à ordem econômica. Distribuidoras de recarga eletrônica para celulares pré-pagos. Cartel hard core. Condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I, III e IV e 21, incisos I, II e III da Lei n° 8.884/1994. Condenação da Check Express e Rede Digital. Arquivamento Rede Ponto Certo. 1 DA INTRODUÇÃO Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE em 20 de maio 2010 para apurar suposto cartel no mercado de distribuição de recarga eletrônica para telefones pré-pagos, com base no Acordo de Leniência SDE nº 01/2010, celebrado com a Telecom e com o Sr. Glaucon Dias Pereira. A SDE identificou indícios de que as Representadas mantiveram contatos regulares visando combinar a adoção das seguintes práticas:

(i) estabelecer acordos sobre percentuais de descontos ou comissão a serem praticados perante os pontos de venda (PDVs); (ii) delimitar a área de atuação para não haver “sobreposição” de distribuidores atuando em um mesmo PDV; (iii) trocar informações sensíveis relativas aos PDV, especialmente sobre os que estavam inadimplentes (black list), (iii) estabelecimento de acordo para não contratar funcionários uns dos outros e (iv) trocar informações gerais sobre o mercado. As práticas são enquadráveis nos artigos 20, incisos I, III e IV e 21, incisos I, II e III da Lei n° 8.884/1994, vigente à época dos fatos, correspondentes ao artigo 36, incisos I, III e IV e §3º, incisos I, a, II e VIII da Lei nº 12.529/2011. 1.1 Do representante Figura como representante a Secretaria de Direito Econômico (SDE), que instaurou ex-officio procedimento administrativo[1]. 1.2 Dos representados São 26 representados, sendo 8 pessoas jurídicas e 18 pessoas físicas, a saber: (i) Beira Mar Participações S.A., CNPJ n° 34.312.884/0001-31, com sede em Salvador, BA (BEIRA MAR); (ii) Check Express S.A., CNPJ n° 03.440.147/0001-90, com sede em Barueri, SP (CHECK EXPRESS); (iii) Rede Ponto Certo Tecnologia e Serviços Ltda. (atual denominação Embryo Web Solutions Ltda.), CNPJ n° 04.235.110/0001-93, com sede em São Paulo, SP (PONTO CERTO ou RPC); (iv) Getnet Tecnologia em Captura e Processamento de Transações H.U.A. Ltda., CNPJ n° 05.127.438/0001-59, com sede em Campo Bom, RS (GETNET);

(v) Rede Digital Comércio e Serviços Ltda, CNPJ n° 05.550.846/0001-19, com sede em Recife/PE, CEP: 51021-040 (REDE DIGITAL); (vi) RV Tecnologia e Sistemas Ltda., CNPJ n° 05.022.353/0001-06, com sede em Belo Horizonte, MG (RV TECNOLOGIA); (vii) Telecom Net S/A Logística Digital, CNPJ n° 03.282.579/0001-10, com sede em São Paulo, SP (TELECOM NET); (viii) Rede Transações Eletrônicas Ltda, CNPJ nº 09.437.293/0001-43, com sede em São Paulo, SP (REDE TREL) (ix) Adolfo Menezes Melito, CPF n° 575.732.638-72 (ADOLFO MELITO); (x) Almir Vieira Dias, CPF n° 027.867.107-15 (ALMIR DIAS); (xi) Antonio Cláudio Muniz borges, CPF n° 145.137.140-34 (ANTÔNIO BORGES); (xii) Bruno Moura Lindoso, CPF n° 034.063.734-02 (BRUNO LINDOSO); (xiii) Carlênio Bezerra Castelo Branco, CPF n° 620.642.584-34 (CARLÊNIO BRANCO); (xiv) Eduardo de Lima Fernandes, CPF n° 007.517.316-68 (EDUARDO FERNANDES); (xv) Eduardo Henrique Costa Ribeiro Sanches, CPF nº 007.517.316- 68 (EDUARDO SANCHES) (xvi) Giusepe Lo Russo, CPF n° 007.086.348-26 (GIUSEPE LO RUSSO); (xvii) Glaucon Dias Pereira, CPF n° 070.945.488-00 (GLAUCON PEREIRA); (xviii) Guilherme Henrique de Campli Martins, CPF nº 272.337.458-03, (GUILHERME MARTINS); (xix) Jaime Lacerda de Almeida Filho, CPF n° 964.313.188-20 (JAIME LACERDA); (xx) João Geraldo Bargetzi Teixeira de Carvalho, CPF nº 000.831.204-40 (JOÃO GERALDO CARVALHO); (xxi) José Lindoso de Albuquerque Filho, CPF n° 085.357.524-04 (JOSÉ LINDOSO);

(xxii) José Mário de paula ribeiro júnior, CPF n° 076.925.888-30 (JOSÉ MÁRIO JÙNIOR); (xxiii) José Renato Silveira Hopf, CPF nº 087.415.838- 92 (JOSÉ RENATO HOPF); (xxiv) Manoel Borba Cardoso, CPF nº 686.830.140-53 (MANOEL CARDOSO); (xxv) Ricardo Eid Philipp, CPF n° 142.135.738-00 (RICARDO EID); (xxvi) Valmor Pedro Bosi, CPF nº 213.309.729-53 (VALMOR BOSI). 2 DO HISTÓRICO 2.1 Do processo administrativo Em 12/03/2010, foi celebrado o Acordo de Leniência nº01/2010 entre a SDE e a TELECOM NET e o Sr. GLAUCON PEREIRA, que trouxe indícios de cartel no mercado de distribuição de recarga eletrônica para telefones pré-pagos. Segundo relatado neste Acordo, as tratativas teriam ocorrido, pelo menos, entre julho de 2007 e julho de 2009 (fls. 01-12, SEI 0000191). Em 20/05/2010, foi instaurado o presente Processo Administrativo (PA), por meio do Despacho SDE nº 365/2010 (fl. 287, SEI 0000191), em desfavor das representadas supramencionadas, à luz do exposto na Nota Técnica (NT) de instauração do PA (fls. 261-286, SEI 0000191). Em 12/12/2012, por meio do Despacho nº 442 (fl. 1.564, SEI 0000196), a Superintendência Geral (SG) determinou a juntada de documentos eletrônicos e do relatório técnico nº 1601 SETEC/CAEZ, remetidos pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (MP-SP) (fls. 1567-1607, SEI 0000196). Em 26/08/2014, por meio do Despacho nº 1.043, com base nos fundamentos apontados na NT nº 250/2014 (fl.

1.717-1.745, SEI 0003435), a SG decidiu, entre outros assuntos, pelo indeferimento das preliminares suscitadas. Em 16/12/2014, na SG foi celebrado o 1o Termo de Cessação de Conduta (TCC) pela RV TECNOLOGIA, BEIRA MAR, os senhores VALMIR BOSI, EDUARDO SANCHES e EDUARDO FERNANDES (SEI 0017582). Em 26/11/2014 foi homologado o 1o TCC. Entre 21/09 e 23/09/2015, foram realizadas oitivas das testemunhas indicadas pelas Representadas. Em 31/05/2015, na SG foi celebrado o 2o TCC com a GETNET, e os senhores ALMIR DIAS, CARLÊNIO BRANCO, JOSÉ RENATO HOPF E MANOEL CARDOSO (SEI 0385529). Posteriormente, o Sr. ANTÔNIO BORGES aderiu a esse TCC (SEI 0200785). Em 30/03/2016 foi homologado o 2o TCC. Em 16/08/2016, por meio do Despacho SG nº 1.004/2016 (SEI 0232304), foi decidido o encerramento da fase instrutória e as Representadas foram notificadas para apresentar alegações finais. Em 22/09/2016, a SG, por meio da Notas Técnicas SG nº 91/2016 (SEI 244187 e 245488) e nº 94/2016, recomendou: (a) A condenação de 3 PJ e 9 PF, quais sejam: (1) CHECK EXPRESS, (2) REDE DIGITAL, (3) RPC, (4) ADOLFO MELITO, (5) BRUNO LINDOSO, (6) GIUSEPE LO RUSSO, (7) GUILHERME MARTINS, (8) JAIME LACERDA, (9) JOSÉ LINDOSO (10) JOÃO GERALDO CARVALHO, (11) JOSÉ MÁRIO JÚNIOR E (12) RICARDO EID; (b) A extinção da ação punitiva da Administração Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei n.

8.137/90 em relação aos signatários do Acordo de Leniência, os Representados (13) TELECOM NET E (14) GLAUCON PEREIRA, por terem cumprido os termos dos acordos de leniência, conforme dispõe o art. 86, §4º, inciso I da Lei nº 12.529/2011; e (c) O arquivamento do processo em relação aos 11 Representados que firmaram TCC, a saber: (15) GETNET, (16) BEIRA MAR, (17) RV TECNOLOGIA, (18) ALMIR DIAS, (19) ANTÔNIO BORGES, (20) CARLÊNIO BRANCO, (21) MANOEL CARDOSO, (22) EDUARDO SANCHES, (23) EDUARDO FERNANDES, (24) VALMOR BOSI e (25) JOSÉ RENATO HOPF em vista do cumprimento integral dos Termos de Compromisso de Cessação e da contribuição às investigações desta Superintendência-Geral, nos termos do art. 85, §9º da Lei nº 12.529/2011. Deduz pela alínea “a” da conclusão que a SG considerou as representadas REDE DIGITAL e REDE TREL como se fossem uma única pessoa jurídica. De acordo com § 147 de seu parecer, os ativos da REDE DIGITAL foram vendidos, em 2008, para o controlador da Votocom, que criou a REDE TREL. Houve, entretanto, a individualização da conduta para as duas empresas de forma separada (§§ 244 a 247). Em 29/09/2016, este processo foi distribuído a minha relatoria (Certidão SEI 0247239). Em 18/10/2016, a REDETREL e o Sr. RICARDO PHILIPP apresentaram Requerimento de TCC (SEI 0255626). Em 14/12/2016, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade) emitiu Parecer (SEI 0255134) convergente com as recomendações da SG.

Em 06/02/2017, o Ministério Público Federal (MPF) emitiu Parecer (SEI 0296711) convergente com as recomendações da SG, exceto com relação aos compromissários de TCC, que recomendou o arquivamento caso o Tribunal do Cade constatasse o cumprimento integral das obrigações. Ademais, e requereu que, caso houvesse qualquer condenação pelo Tribunal, cópia do inteiro teor dos autos deveria ser expedida ao MP-SP para ciência e providências julgadas cabíveis. Em 07/06/2017, foi homologado o TCC com a REDETREL e o Sr. RICARDO PHILIPP (SEI 0347278). Em 04/07/2017, por meio do Despacho Decisório nº 69/2017 (SEI 0346453), concedi prazo às representadas para apresentarem as alegações finais, considerando o Histórico da Conduta (SEI 0347615) apresentado pela REDETREL e pelo Sr. RICARDO PHILIPP em razão da assinatura do TCC. Em 06/09/2017, por meio dos Ofícios nº 5306 a 5309 (SEI 0382980, SEI 0383021, 0383022 e 0383024), solicitei às operadoras de telefonia TIM, OI, Claro e Vivo informações referentes a vendas de recargas eletrônicas às distribuidoras representadas. Entre 21/09/2017 e 01/11/2017, as operadoras TIM (SEI 0392068), OI (SEI 0390667), Claro (SEI 0390759) e Vivo (0404833) responderam aos Ofícios com informações a respeito de vendas de recargas eletrônicas segmentado por distribuidora representadas. Em 27/03/2018, por meio do Despacho Decisório 5 (SEI 0458889), concedi novo prazo para apresentação de alegações finais.

Entre 20/04/2018 e 27/04/2018, a TELECOM (SEI 0468346), a CHECK EXPRESS (SEI 0471258), a REDE DIGITAL (SEI 0468216) e a REDE PONTO CERTO (SEI 0468402) apresentaram alegações finais. Em 03/05/2018, o presente processo foi incluído na pauta da 123ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ) (SEI 0471923). Em 09/05/2018, contudo, este foi retirado de pauta a pedido do MPF, conforme Requerimento nº 3 (SEI 0473843), que solicitou a remessa do processo à ProCade para aditamento do seu parecer jurídico e nova abertura de vista ao MPF, em face de novos fatos processuais juntados nos autos. Em 21/05/2018, a ProCade[2] aprovou o Parecer nº 11 (SEI 0478051) no qual mantém o entendimento anterior, exceto para 2 PJ e 3 PF, quais sejam: BEIRA MAR, RV TECNOLOGIA, EDUARDO SANCHES, EDUARDO FERNANDES e VALMOR BOSI, em face das quais opinou pela suspensão do PA até que o TCC seja integralmente cumprido por todos os compromissários. Em 23/05/2018, o MPF emitiu o Parecer nº 18 (SEI 0480374) no qual mantém o entendimento anterior, exceto em dois pontos: Pelo arquivamento do processo em relação a 8 Representados que firmaram TCC, a saber: REDE TREL, GETNET, ALMIR DIAS, ANTÔNIO BORGES, CARLÊNIO BRANCO, JOSÉ RENATO HOPF, MANOEL CARDOSO e RICARDO EID, em vista do cumprimento integral dos Termos de Compromisso de Cessação e da contribuição às investigações desta Superintendência-Geral, nos termos do art. 85, §9º da Lei nº 12.529/2011.

Pela suspensão do processo em relação a 5 Representados que firmaram TCC, a saber BEIRA MAR, RV TECNOLOGIA, EDUARDO FERNANDES, EDUARDO SANCHES, VALMOR BOSI, até que o Tribunal do Cade declare o cumprimento integral de suas obrigações. 2.2 Do Acordo de Leniência e dos Termos de Cessação de Compromisso Conforme já detalhado no histórico processual, 13 (treze) representados firmaram TCC e 2 (dois) representados são beneficiários de Acordo de Leniência, conforme detalhado na Tabela 1 abaixo: Tabela 1 - Relação de representados que celebraram TCC e Acordo de Leniência Em relação aos signatários do Acordo de Leniência, há extinção da ação punitiva da Administração Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem tipificados na Lei nº 8.137/2990. Em relação à GETNET e pessoas físicas (TCC nº 08700.003821/2015-15)[3] e à Redetrel e pessoa física (TCC nº 8700.002561/2017-14), o presente processo administrativo deve ser arquivado, haja vista o cumprimento integral dos Termos de Compromisso de Cessação, conforme atestado pela Informação nº 4 da ProCade (SEI 0381443). Por fim, em relação à RV Tecnologia, Beiramar Participações e pessoas físicas (TCC nº 08700.002404/2013-85), o processo administrativo encontra-se suspenso, até cumprimento integral do TCC por todos os compromissários, previsto para o final de 2018 (SEI 0381443).

Dito isto, a análise da conduta individualizada será realizada somente em relação aos 11 (onze) representados que não firmaram acordo de leniência ou que não celebraram TCC, a saber: (1) Check Express S.A e pessoas físicas, (2) Rede Digital Comércio e Serviços Ltda. e pessoas físicas (3) Rede Ponto Certo Tecnologia e Serviços Ltda e pessoas físicas, conforme detalhado na Tabela 2 abaixo: Tabela 2 – relação de representados que não celebraram TCC ou Acordo de Leniência 3 DAS PRELIMINARES E DA REGULARIDADE PROCEDIMENTAL 3.1 Das preliminares As seguintes preliminares foram suscitadas pelas Representadas ao longo do processo: (i) inconstitucionalidade do procedimento, por afronta ao princípio do juiz natural; (ii) inexistência dos requisitos para assinatura do Acordo de Leniência; (iii) invalidade e incapacidade probatória dos elementos trazidos aos autos pelo Signatário do Acordo de Leniência; (iv) afronta à liberdade de associação (art. 5°, inciso XVII, da CF/88); (v) nulidade do ato de instauração do processo administrativo por violação do dever de motivação do ato administrativo e inobservância do rito processual; (vi) ausência de indícios para instauração do processo administrativo; (vii) ausência da individualização das condutas investigadas; (viii) equivocada definição do mercado relevante; (ix) afronta ao princípio do inciso LVII, da CF/88) presunção da inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF/88);

(x) incompetência da SG do Cade para indeferir preliminares em Processos Administrativo; (xi) documentos indisponíveis acostados aos autos pelo Ministério Público do Estado de São Paulo; (xii) informações exigidas no Despacho 1043/2014/SG já teriam sido acostadas aos autos; (xiii) não publicização de determinadas informações das operadoras CLARO e OI cercearia o seu direito de defesa, tendo em vista que tais informações foram disponibilizadas aos Representados na petição da VIVO; (xiv) necessidade do envio de nova correspondência à TIM, dado que o Aviso de Recebimento (SEI 0161030) retornou não cumprido em endereço informado pelo Representados REDE TREL e RICARDO PHILLIP. Todas as preliminares foram devidamente rebatidas pela SG, pela ProCade e pelo MPF, nas NTs nº 250/2014 (fls. 1.717 – 1.744, SEI 0003435), nº 74/ 2015 (SEI 0099176) e nº 91/2016 (item II, SEI 0244908), no Parecer nº 49/2016/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0255208) e no Parecer nº 1/2017/MBL/MPF/CADE (SEI 0296713), respectivamente. Uma vez inexistirem argumentos jurídicos a serem acrescidos, acolho os argumentos esposados nos pareceres e notas técnicas mencionadas, portanto, afasto as preliminares alegadas. Faço algumas breves considerações a respeito de três preliminares que foram reiteradas pelos representados em sede de alegações finais no âmbito do Tribunal.

A CHECK EXPRESS arguiu a necessidade do envio de nova correspondência à TIM solicitando informações a respeito de vendas de recargas, dado que o Aviso de Recebimento (SEI 0161030) retornou não cumprido em endereço informado pelos Representados REDE TREL e Ricardo Phillip. Este Gabinete, por entender se tratarem de informações relevantes para melhor compreensão do setor e da dinâmica de mercado, enviou nova correspondência à TIM, por meio do Ofício nº 5306/2017/CADE (SEI 0382980), de 06 de setembro de 2017, para que apresentasse informações referentes ao valor total das vendas de recargas de celular pré-pago, quantificadas pelo valor de face das recargas, segmentado pelas categorias de agente revendedor, para os anos de 2007 a 2010. Essas informações já haviam sido solicitadas pela SG à OI, à Claro e à Vivo. Segundo a CHECK EXPRESS (SEI 0367890) e a PONTO CERTO (SEI 0375732), a não publicização de determinadas informações de vendas de recargas das operadoras CLARO e OI cercearia o seu direito de defesa, tendo em vista que o mesmo tipo de informação foi disponibilizado aos Representados na petição da VIVO. Reitero o entendimento da SG no sentido que, conforme dispõe o art. 92, II e X do RI-Cade, dados e informações que forem relacionados à situação econômico-financeira de empresa e valor e quantidade de vendas, respectivamente, são informações passíveis de concessão de acesso restrito aos autos.

Nesse sentido, a solicitação expressa das empresas OI e Claro de conferir acesso restrito ao Cade às informações disponibilizadas encontra amparo legal. Portanto, considero improcedente o pedido das representadas em terem acesso a informações cuja confidencialidade não pode ser afastada. De modo a remediar parcialmente a confidencialidade das informações apresentadas pelas Operadoras de Telefonia em comento, este Gabinete oficiou as operadoras OI, TIM, VIVO e CLARO para que discriminassem as vendas de recargas eletrônicas realizadas para cada uma das representadas, entre 2007 e 2009. Estas informações estão devidamente disponibilizadas às interessadas, de modo individualizado, em apartados de acesso restrito. Por fim, a CHECK EXPRESS e a PONTO CERTO solicitam a disponibilização da integralidade dos documentos constantes do TCC firmado pela REDE TREL e RICARDO PHILLIP. Reitero os termos do Despacho Ordinatório deste Gabinete que indeferiu tal pleito (SEI 0366721), por entender que os documentos acostados ao TCC em comento referem-se a declarações contábeis e contratos firmados com as operadoras de telefonia móvel, cujo sigilo está resguardado pelos incisos VI e XI do art. 92 do RICADE. Além disso, ressalto que todas as informações necessárias ao exercício do contraditório e da ampla defesa estão disponíveis no Histórico da Conduta (SEI 0359636), já disponibilizado aos representados nos autos do processo nº 08700.010742/2014-71.

3.2 Da regularidade procedimental Corroboro o entendimento exarado pela SG de que o procedimento foi regularmente instaurado e seguiu todos os ritos do processo administrativo, cumprindo-se as determinações legais e regimentais, sempre verificados os princípios de ampla defesa e do contraditório [Nota Técnica nº 91/2016/SG/Cade (SEI 0244908)]. A SG realizou a oitiva de todas as testemunhas elencadas pelos Representados e acatou os pedidos de prova documental solicitados. Assim, garantiram-se aos Representados todos os meios de defesa, tendo havido oportunidade para produção de prova documental e testemunhal, para apresentação de Defesa e três oportunidades para apresentação de alegações finais, inclusive ao final da instrução complementar realizada neste Gabinete. 4 DO MÉRITO 4.1 Das considerações iniciais O presente processo administrativo sancionador tem como objeto apurar suposto cartel hard core (preço e divisão de mercado) no mercado de distribuição de recarga eletrônica para telefones pré-pagos, em âmbito nacional, no período de julho de 2007 e junho de 2009. Segundo NT de instauração do presente PA, por meio de fatos e documentos acostados pelo Acordo de Leniência nº 01/2010, há indícios de que as Representadas mantiveram contatos regulares visando a adoção das seguintes práticas: (i) estabelecimento de acordos sobre percentuais de descontos ou comissão a serem praticados perante os pontos de venda (PDVs);

(ii) delimitação da área de atuação para não haver “sobreposição” de distribuidores atuando em um mesmo PDV; (iii) troca de informações relativas aos PDV, especialmente sobre os que estavam inadimplentes (black list), e (iv) troca de informações sensíveis sobre o mercado. Entendo que, se comprovado esses indícios, trata-se de um cartel hard core. Conforme já expus em voto relator no PA referente ao mercado de distribuição de gás liquefeito de petróleo (GLP) no Estado do Pará (Processo nº 08012.002568/2005-51, SEI nº 0281059), o intuito do cartel hard core é unicamente aumentar o lucro total do grupo de empresas pertencentes ao conluio, por meio da mimetização de uma situação de monopólio, que é o pior tipo de organização industrial que se pode observar sob o prisma do bem-estar social, em geral, e do bem-estar do consumidor, em particular, pois há transferência de renda do consumidor para o produtor ou para ninguém. Dada uma situação inicial, então, os beneficiários do conluio são apenas os membros do cartel, pois não se verifica qualquer eficiência econômica com o ato. Pelo contrário: há geração inequívoca de ineficiência social.

O resultado que esse tipo de cartel gera, assim, é a supressão (total ou parcial) da concorrência, resultando em aumento do preço e/ou diminuição da quantidade, na transferência do excedente do consumidor para o produtor e na consequente criação do deadweight loss (DWL), que representam os consumidores que tiveram que sair deste mercado porque o preço ficou muito acima do que eles poderiam ou desejariam pagar. Essa, aliás, é a razão econômica para justificar que cartel seja analisado pela regra per se. Na verdade, esta é a única conduta anticompetitiva que, diante da literatura econômica, pode ser compreendida como per se. Não há qualquer outra conduta (discriminação de preço, fixação de preço de revenda, etc.), portanto, que justifique uma análise per se. Isto posto, para o presente caso, a análise se limitará a averiguar se o conjunto probatório dispõe de fatos e documentos suficientes para provar que houve cartel (materialidade da conduta). Não será realizada, portanto, uma análise pela regra da razão, com contrapeso entre custos e benefícios (eficiências), dado que, uma vez que cartel hard core só traz custos sociais, analisar benefícios inexistentes seria perda de tempo, isto é, seria ilógico. Antes de adentrar na análise do conjunto probatório, faz-se mister descrever o mercado de recarga eletrônica para telefones pré-pagos, para o melhor entendimento da conduta a ser analisada. Após a descrição desse mercado, será apresentado o conjunto probatório constante nos autos.

4.2 Do mercado 4.2.1 Introdução Preliminarmente, cabe contextualizar o mercado de distribuição de recarga eletrônica para telefones pré-pagos. Este mercado está relacionado ao Serviço Móvel Pessoal (SMP)[4] prestado pelas “operadoras de telefonia celular” (por exemplo, Oi, TIM, Claro e Vivo). Segundo a Anatel, o SMP pode ser prestado nas seguintes modalidades: 1 – pré-paga: quando o consumidor adquire os créditos (recarga) antes de realizar as ligações; e 2 – pós-paga: quando o consumidor realiza ligações e posteriormente recebe a conta telefônica para efetuar o pagamento[5]. O mercado da conduta está relacionado à primeira modalidade. 4.2.2 Agentes e cadeia de comercialização À época, os usuários de SMP pré-pago (telefone celular pré-pago) poderiam adquirir crédito (recarga) para fazer as ligações de duas maneiras: (1) fisicamente, por meio de um cartão que possuía gravada uma senha PIN. O consumidor informava essa senha à operadora, o que permitia obter os créditos no seu número de telefone, e (2) eletronicamente, por meio de equipamentos como terminais point of sale (POS) ou Transferência Eletrônica de Fundos (TEF)[6]. A venda dessa recarga era realizada pelas operadoras de telefonia celular, por meio dos pontos de venda (PDV). A conduta está relacionada a esta segunda forma de compra e a cadeia de comercialização da recarga pode ser observada na Figura 1. Figura 1 Agentes e cadeia de comercialização de recarga para o telefone celular pré-pago Fonte:

Anexo NT nº 91/2016/SG/CADE (SEI 0244908). Conforme pode ser visto na Figura 1, a venda de recarga para o telefone celular pré-pago incluía os seguintes agentes: (1) operadoras de telefonia celular, (2) distribuidores, (3) PDVs e (4) usuários do SMP pré-pago. O primeiro elo da cadeia era representado pelas operadoras de telefonia celular, as efetivas ofertantes do bem créditos de recarga. Uma parte da venda desses créditos era realizada diretamente a PDVs de grande porte, como, por exemplo, Bancos Comerciais, a Caixa Econômica Federal (CEF), os grandes varejistas e alguns outros agentes autorizados. Outra parcela da venda de recargas eletrônicas pelas operadoras era intermediada por distribuidores, com o objetivo de alcançar a maior capilaridade possível, uma vez que os distribuidores faziam o trabalho de prospectar PDVs.[7] Segundo dados obtidos das próprias operadoras, o setor de recarga para telefones celulares pré-pagos movimentou em 2007 cerca de R$ 13,5 a 14 bilhões[8]. O segundo elo da cadeia era representado pelos distribuidores, sendo constituídos por: (1) credenciadoras de redes de cartões de crédito, que disponibilizavam a oferta de recarga em seus terminais POS. Em 2007, representavam menos de 1% do mercado de distribuição; (2) distribuidoras de cartões físicos, que representavam entre 50 e 60% deste mercado; e (3) distribuidoras de recarga eletrônica, das quais fazem parte as Representadas, que representavam cerca de 40-50% do mercado de distribuição.

O terceiro elo da cadeia era representado pelos PDVs, que abrangem: (1) pequenos varejistas (bancas de jornal, padarias, farmácias, etc) que atuavam por meio de credenciadoras de cartões de crédito e de distribuidores físicos e eletrônicos; (2) agentes autorizados das operadoras (lojas próprias ou franqueadas pelas operadoras), que atuavam junto aos distribuidores físicos e eletrônicos; (3) grandes varejistas, que atuavam junto aos distribuidores eletrônicos ou diretamente com a operadora; e (4) Correios, CEF e Bancos Comerciais, que atuavam diretamente junto à operadora. O quarto elo era representado pelo usuário do SMP pré-pago, o consumidor final, que efetivamente utilizará a recarga para realizar as ligações. Como será visto detalhadamente adiante, a conduta em análise no presente processo diz respeito à relação entre o segundo e o terceiro elo da cadeia, a saber: entre distribuidores eletrônicos e PDVs. 4.2.3 Remuneração da venda de créditos entre os agentes A remuneração entre (1) a operadora e o distribuidor e (2) o distribuidor e o PDV dá-se na forma de descontos. O preço final pago pelo usuário do SMP pré-pago é sempre igual àquele definido pela operadora, independentemente dos descontos oferecidos ao longo da cadeia. A Figura 2 mostra esquematicamente a dinâmica da remuneração nesse mercado. Figura 2 Dinâmica da remuneração Observação: valores meramente ilustrativos. Fonte: Histórico da Conduta (fl.

57, SEI 0000191) Assim, utilizando como exemplo o exposto na Figura 2, a operadora vende uma recarga de R$100,00 e fornece um desconto ao distribuidor de R$ 8,00. Logo, o distribuidor paga à operadora somente R$ 92,00 pela recarga com valor de face de R$100,00. Este desconto de R$ 8,00 também pode ser entendido como uma comissão paga ao distribuidor pela operadora. O distribuidor, por sua vez, oferece ao PDV um desconto de R$ 4,00 (ou seja, o PDV paga R$ 96,00 pela recarga com valor de face de R$100,00). Por fim, o PDV vende ao usuário final a recarga por R$100,00. Assim, ao final da cadeia, nota-se que a venda da recarga de R$100,00 ao usuário final gerou uma renumeração líquida de R$ 4,00 para o PDV, de R$ 4,00 para o distribuidor e de R$ 92,00 para a operadora. Assim, a margem do distribuidor (comissão líquida) poderia ser definida da seguinte forma: MD = DO – DPDV, onde MD é a margem do distribuidor, DO = desconto da operadora fornecido ao distribuidor; e DPDV = desconto do distribuidor fornecido ao PDV. Segundo item 12 do Histórico da Conduta (fls. 41-42, SEI 0000191), em termos percentuais, as operadoras de telefonia celular, em regra, ofereciam aos distribuidores descontos que variavam de 7% a 10% do valor de face da recarga. Os distribuidores, por sua vez, repassavam entre 50% a 90% desse desconto para os PDVs, a depender o poder de barganha do PDV.

Essas informações podem ser corroboradas nos elementos probatórios acostados aos autos, como atas de reunião e mensagens eletrônicas, que serão analisadas detalhadamente mais adiante. Frise-se que tais informações a respeito das remunerações das (1) operadoras para as distribuidoras e das (2) distribuidoras para os PDV serão levados em conta, mais adiante no voto, quando no cálculo da vantagem auferida de cada representada. 4.2.4 Definição do mercado relevante Conforme o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do Cade (Guia H - 2016), a dimensão produto do MR compreende os serviços considerados pelo consumidor substituíveis entre si devido a suas características, preços e utilização. No presente caso, os PDV são os consumidores dos serviços dos distribuidores de recarga. Visualizando a Figura 1, verifica-se, como já dito, que a distribuição de recargas era constituída essencialmente por três players: (1) as credenciadoras de redes de cartões de crédito, (2) as distribuidoras de cartões físicos, e (3) as distribuidoras de recarga eletrônica. Ainda, poder-se-ia considerar bancos, CEF e Correios, que atuavam como distribuidores e PDVs simultaneamente.

No ponto de vista do PDV, as credenciadoras de redes de cartões de crédito (Visanet e Redecard) não eram vistas como substitutas dos distribuidores eletrônicos, especialmente porque credenciadoras não atuavam no segmento de pagamento em dinheiro, elemento que, no mercado de distribuidores eletrônicos, era essencial (item 19 do Histórico da Conduta (fls. 43, SEI 0000191). Os bancos, correios e CEF também não concorriam com os distribuidores eletrônicos nesse mercado, dado que não ofereciam o serviço de distribuição para PDV independentes, pois sua rede de comercialização era própria, verticalizada (item 20 do Histórico da Conduta (fls. 39-64, SEI 0000191). Para os PDV, a recarga física também não era considerada como substituta da recarga eletrônica por razões relacionadas a logística e a segurança. Em primeiro lugar, o PDV não precisa manter estoque de recarga eletrônica, ou seja, sua demanda às distribuidoras acompanha a demanda do consumidor final, diferentemente da compra de cartões físicos, que exige um aporte de capital para compra da mercadoria de acordo com uma expectativa de vendas que pode não se concretizar. Em segundo lugar, tampouco há preocupações quanto ao risco de furto/ roubo, dado que não há estoque. Por fim, o distribuidor eletrônico pode conceder prazo para pagamento, possibilidade inexistente para o distribuidor físico.

Dessa forma, no presente caso, os mercados de distribuição de recarga física e de recarga eletrônica serão considerados como sendo distintos. Para corroborar este argumento, no que diz respeito à dinâmica de mercado em 2007, os distribuidores de recarga eletrônica não trabalhavam com cartões físicos e vice-versa (item 10 do Histórico da Conduta, fls. 39-64, SEI 0000191). Assim sendo, delimita-se o mercado relevante na dimensão produto como sendo o de distribuição de recarga eletrônica para telefones celulares pré-pago. Com relação à dimensão geográfica, nesse ponto, cabe fazer algumas considerações. De acordo com as respostas de operadoras de telefonia a ofícios da SG (SEI 0118861, 0114048 e 0118125), no mercado relevante definido, as distribuidoras podem ter abrangência nacional ou regional. As primeiras têm como público alvo varejistas de médio e grande porte, já as distribuidoras regionais atendem primordialmente pequenos varejistas. Por essas repostas, deduz-se que as distribuidoras nacionais fazem parte de um mercado distinto das distribuidoras regionais. Para corroborar este argumento, nota-se que as operadoras possuem contratos distintos para esses dois tipos de distribuidores. Verifique-se que as representadas faziam parte do primeiro conjunto de distribuidoras. Embora majoritariamente localizadas em São Paulo, possuíam filiais em outros estados do País e atuavam junto a PDV’s em todo o território nacional (item 224 Anexo NT nº 91/SG/CADE, SEI 0244908).

De fato, como será visto mais adiante no conjunto probatório, especificamente em atas de reunião, a estratégia de preços era realizada em âmbito nacional. Dessa forma, define-se a dimensão geográfica como sendo nacional. Em suma, o mercado relevante dimensão produto refere-se à distribuição de recarga eletrônica para telefones celulares pré-pago, sendo a dimensão geográfica nacional. 4.2.5 Participações de mercado Antes de analisar as participações de mercado de cada uma das representadas no período da conduta (2007-2009), cabe expor um breve histórico do setor, com base nas informações descritas no Histórico da Conduta do Acordo de Leniência SDE nº 01/2010 (fls. 39-64, SEI 0000191). Em 1999, a TELECOM NET foi a primeira empresa a ofertar recarga eletrônica no Brasil. Até meados de 2004, esta empresa atuava somente junto à CEF. Depois, passou a constituir seus próprios PDVs e a atuar como distribuidor de recarga eletrônica para o pequeno varejo. Nessa época, a distribuição eletrônica tinha participação desprezível no mercado de distribuição como um todo. A liderança estava nas mãos dos distribuidores físicos e a recarga eletrônica era feita, predominantemente, nos bancos e na CEF. Em 2005, as empresas REDE DIGITAL, GET NET e RV TECNOLOGIA já atuavam no mercado relevante. Cerca de 15% da recarga era feita de forma eletrônica, sendo 10% realizada por bancos e CEF. A partir de 2006, as operadoras de telefonia celular começaram a incentivar a “eletronização” dos distribuidores.

Em 2007, apesar de já haver alguns pequenos distribuidores regionais, o mercado era composto basicamente pela TELECOM NET, REDE DIGITAL, GET NET, RV TECNOLOGIA e CHECK EXPRESS com atuação em âmbito nacional. Essas empresas eram tidas pelas operadoras como líderes do mercado de distribuição de recarga eletrônica para telefones celulares pré-pagos, respondendo conjuntamente, por mais de 80% do mercado relevante (item 26 do Histórico da Conduta do Acordo de Leniência SDE nº 01/2010 - fls. 39-64, SEI 0000191). Neste ano, também já atuava a PONTO CERTO, como pode ser constatado em sua defesa (fl. 1011, SEI 0000194). Em 2008, a REDE TREL e BEIRA MAR passaram a atuar neste mercado (§233 do Anexo da NT nº 91/2016/SG/CADE, SEI 0244908). A Tabela 3 a seguir apresenta a estimativa das participações das representadas no mercado relevante em 2007. Tabela 3 - Estimativa das participações das representadas no mercado de distribuição de recarga eletrônica para telefones celulares pré-pagos em 2007 Fonte: Nota de rodapé nº 5 do Histórico da Conduta do Acordo de Leniência SDE nº 01/2010 - fls. 39-64, SEI 0000191. 4.3 Do conjunto probatório As provas constantes nos autos indicam a existência de cartel no mercado de distribuição de recarga eletrônica para telefones celulares pré-pagos, em âmbito nacional, no período de julho de 2007 a junho de 2009. Instaurado a partir do Acordo de Leniência nº 01/2010 (fls. 01-12, SEI 0000191), com a TELECOM NET e o Sr.

Glaucon Pereira (ACESSO RESTRITO AO CADE), seu Diretor Presidente à época, os autos do PA trazem um extenso conjunto probatório. Além desse acordo, foram homologados três TCCs (fls. 1830-1833, SEI 0003435, 0193113 e 0359636), sendo um realizado no âmbito deste Tribunal, os quais corroboraram as informações fornecidas anteriormente. Após ampla instrução probatória promovida pela SG, entendo que o conjunto de provas produzido nos presentes autos é suficientemente robusto para confirmar a materialidade do cartel hard core, infração concorrencial prevista no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I, II e III da Lei n° 8.884/1994, legislação vigente à época da ocorrência dos fatos, e art. 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos I, alíneas “a” e “c”, e inciso II da Lei nº 12.529/2011. O conjunto de evidências, em suma, é formado essencialmente por mensagens eletrônicas (e-mails) e algumas atas que atestam a realização de sete reuniões, ocorridas entre julho de 2007 e junho de 2009, onde foram tratados os seguintes assuntos: (i) Acordo sobre percentuais de descontos ou comissão a serem praticados pelos distribuidores perante os PDVs; (ii) Divisão de mercado por meio da delimitação da área e atuação para não haver “sobreposição” de distribuidores aliciando um mesmo PDV; e (iii) Troca de informações gerais sobre o mercado como, por exemplo, informações relativas aos PDVs inadimplentes.

O conjunto probatório é formado por um total de 28 documentos, cuja indicação numérica será a mesma adotado no Acordo de Leniência e na NT da SG. Registre-se que todos os documentos mencionados, essencialmente arquivos digitais, foram submetidos a exame pericial do Instituto Brasileiro de Peritos em Comércio Eletrônico e Telemática - IBP[9] que atestou sua originalidade e integridade técnica, conforme parecer acostado aos autos (fls. 129 a 250, SEI 0000191) A fim de facilitar a exposição dos elementos probatórios, a Tabela 4, a seguir, apresenta as datas das reuniões, os documentos que evidenciam a existência dessas reuniões e as empresas envolvidas em cada reunião, excluídos os representados signatários do Acordo de Leniência ou compromissários de TCC. Em seguida, serão detalhados os documentos probatórios de cada uma das setes reuniões e contatos realizados entre as distribuidoras representadas. Tabela 4 - Relação de reuniões e contatos realizados, documentos probatórios correlatos e empresas representadas envolvidas Fonte: Elaboração própria com base nos documentos constantes dos autos (fls. 65-125, SEI 0000191) PRIMEIRA REUNIÃO: 11 de julho de 2007. Em 03 de julho de 2007, consta e-mail de José Lindoso (REDE DIGITAL) convocando para uma reunião em São Paulo, no dia 11.07.2007 (Doc. 1, fl. 65, SEI 0000191), conforme Figura 3. Figura 3 Doc 1 – e-mail do dia 03 de julho de 2007 Fonte: fl. 65, SEI 0000191. Os seguintes representados foram convocados neste email:

José Mario Júnior (CHECK EXPRESS), José Renato Hopf (GET NET), Glaucon Pereira (TELECOM NET) e Eduardo Fernandes (RV TECNOLOGIA). De fato, há evidência de que essa reunião ocorreu, conforme pode ser deduzido pelo e-mail de 03 de agosto de 2007 de José Lindoso (REDE Digital) (Doc 2, fls. 66, SEI 0000191), o qual encaminha minuta ata da reunião realizada em 11.07.2007 (Doc 3, fls. 67-68, SEI 0000191), conforme Figura 4. Figura 4 Doc 2 - e-mail do dia 03 de agosto de 2007 Fonte: fl. 66, SEI 0000191. Os seguintes representados foram destinatários deste email: José Mário Júnior (CHECK EXPRESS), José Renato Hopf (GET NET), Glaucon Pereira (TELECOM NET), Eduardo Fernandes (RV TECNOLOGIA), Giusepe Lo Russo (CHECK EXPRESS)[10]. Reproduz-se abaixo teor da minuta da ata de reunião, anexa ao e-mail em referência. Quadro 1 Doc. 3 - minuta da ata anexa ao e-mail de 03 de agosto de 2007 MINUTA ATA DO ENCONTRO DE SÃO PAULO “Aos onze dias do mês de julho do ano de 2007, às 14:30 horas, na filial de São Paulo da Rede Digital - Comércio e Serviços Ltda, situada à Rua Flórida, 1738, 8° andar, compareceram os senhores: José Lindoso - Diretor Presidente da Rede Digital; João Geraldo Carvalho - Diretor de Planejamento da Rede Digital; Bruno Lindoso - Diretor Comercial da Rede Digital; Paulo Serosa - Diretor da TDS; Guisepe Lo Russo - Diretor Geral da Check Express;

José Renato Hopf - Diretor Presidente da GetNet, Eduardo de Lima Fernandes - Diretor Geral da RV Tecnologia e Glaucon Pereira - Diretor Presidente da ATIVI, para discutir os seguintes assuntos de interesse dos Distribuidores de Recargas Eletrônicas de celulares pré-pagos das Operadoras de Telecomunicações: (...) 02. Remuneração dos PDV's - Reflexão sobre o assunto, pois no momento é o elo melhor remunerado de toda a corrente e sem grandes responsabilidades financeiras. Eles vendem o produto dos sonhos de qualquer estabelecimento, sem estoque e sem Investimento, é famoso produto virtual. Têm outra grande vantagem: se vende ganha se não vender não tem prejuízo. 03. Aluguel de POS - Padronizar uma cobrança mínimo por POS com a finalidade de termos uma remuneração por este equipamento de captura à semelhança das Operadoras de Cartões de Créditos. (...) 05. Remuneração junto às Operadoras - Negociar um melhor prazo, pelo menos, quando da redução da remuneração dos distribuidores pelas Operadoras, se efetivamente se comprovar esta necessidade.(...) 06. Black List - Efetuar entra os Distribuidores uma Lista Negra (Black List) dos PDV's inadimplentes para que os mesmos não deem mais prejuízos a outro Distribuidor. (...) 4.

Acertamos que a concorrência entre nós Distribuidores deverá, em princípio, ser focada na prestação de bons serviços e na diversidade de produtos oferecidos e nunca nas margens de remuneração, pois, desta forma, todos sairão perdendo em benefício dos PDV's, que serão, assim, cada vez mais estimulados a promover leilões junto aos Distribuidores. Ficou combinado que na próxima reunião apresentaríamos sugestão de remuneração ou desconto para serem praticados por todos nós Distribuidores, junto aos pontos de vendas.(...) 6. Que o encaminhamento das questões do grupo fosse direcionado à Rede Digital na pessoa de José Lindoso, que as repassaria a todos os integrantes deste FÓRUM, com o intuito de facilitar o ordenamento destes assuntos. Fonte: Fls. 67- 68, SEI 0000191. Grifo próprio. De acordo com a ata, as empresas REDE DIGITAL; CHECK EXPRESS; GETNET, RV TECNOLOGIA E TELECOM NET discutiram os seguintes pontos, entre outros: 1) remuneração ou desconto a serem praticados pelos distribuidores aos PDVs, 2) padronização da cobrança mínima por POS, e 3) elaboração de black list. Houve menção expressa à intenção de que a concorrência não se desse em relação a margens de remuneração e acertaram que na próxima reunião os representantes trariam sugestão de remuneração a serem práticos junto aos PDVs.

Interessante destacar, que, na reunião, também foram discutidos tópicos relacionados à remuneração obtida pelas distribuidoras junto às operadoras, ressaltando a necessidade de harmonizar as formas contratuais e pleitear melhores prazos para pagamento. Como não houve denúncia ou provas mais robustas com relação a esta última conduta, não se aprofundará a sua análise deste ponto em diante. Pelo que consta na ata, os seguintes representados participaram da reunião em comento: José Lindoso (REDE DIGITAL); João Geraldo Carvalho (REDE DIGITAL); Bruno Lindoso (REDE DIGITAL); Giusepe Lo Russo (CHECK EXPRESS); José Renato Hopf (GETNET), Eduardo Fernandes (RV TECNOLOGIA) e Glaucon Pereira (TELECOM NET). Ainda sobre esta reunião, destaca-se uma memória pessoal, lavrada pelo Sr. Glaucon Pereira (TELECOM NET) (Doc. 4, fls. 69-70, SEI 0000191), em que se verifica que, além dos pontos abordados anteriormente, foram discutidos pontos no sentido de consolidar uma política de não concorrência entre os concorrentes, de modo que as distribuidoras não tentassem prospectar PDVs que já tivessem relação comercial com distribuidora concorrente. Figura 5 Doc. 4 – Memória pessoal do Sr. Glaucon Pereira referente à reunião de 11 de julho de 2007 Fonte: fls. 69-70, SEI 0000191. Nessa memória pessoal, registra-se os mesmos participantes indicados na ata elaborada por José Lindoso, exceto os representados João Geraldo Carvalho (REDE DIGITAL) e Bruno Lindoso (REDE DIGITAL).

Entendo que com o conjunto probatório da primeira reunião acima elencando já seria suficiente para provar que houve um acordo entre os distribuidores REDE DIGITAL; CHECK EXPRESS; GETNET, RV TECNOLOGIA E TELECOM NET com o intuito de aumentar ou preservar artificialmente a rentabilidade do mercado de distribuição eletrônica, em detrimento da remuneração dos PDVs, por meio do arrefecimento da concorrência entre os distribuidores, implementada por práticas como divisão de mercado e padronização de tarifas e descontos. Desta feita, os maiores prejudicados eram os PDVs, tendo em vista que não poderiam negociar livremente preços com seu distribuidor ou procurar outro agente para transacionar. SEGUNDA REUNIÃO: 16 de agosto de 2007 Em 10 de agosto de 2007, consta e-mail do Sr. José Lindoso (REDE Digital) em que convoca para uma reunião em 16 de agosto de 2007 (Doc. 5, fl. 71, SEI 0000191). No corpo do próprio e-mail ele cita, entre outros assuntos, uma proposta de balizamento da remuneração dos PDVs, a ser seguida por todos os distribuidores, conforme pode ser visto na Figura 6 a seguir. Figura 6 Doc. 5 – E-mail de 10 de agosto de 2007 Fonte: fl. 71, SEI 0000191. Os seguintes representados foram convocados neste e-mail: José Mário Júnior (CHECK EXPRESS), José Renato Hopf (GET NET), Glaucon Pereira (TELECOM NET), Eduardo Fernandes (RV TECNOLOGIA), e Giusepe Lo Russo (CHECK EXPRESS).

De fato, houve a reunião proposta, conforme atestado pelo e-mail de 24 de agosto de 2007 de José Lindoso (REDE Digital) (Doc. 6, fls. 72, SEI 0000191), o qual encaminha minuta de ata da reunião realizada em 16 de agosto de 2007 (Doc. 7, fls. 73-75 , SEI 0000191), conforme pode ser visto na Figura 7. Figura 7 Doc. 6 – E-mail de 24 de agosto de 2007 Fonte: fl. 72, SEI 0000191. Os seguintes representados foram destinatários deste email: José Mário (CHECK EXPRESS), José Renato Hopf (GET NET), Glaucon Pereira (TELECOM NET), Eduardo Fernandes (RV TECNOLOGIA), Giusepe Lo Russo (CHECK EXPRESS), e Carlênio Branco (GETNET). O resumo da minuta da ata encaminhada por este e-mail é apresentado no Quadro 2 a seguir. Quadro 2 Doc. 7 - Minuta da ata, anexa ao e-mail de 24 de agosto de 2007 FÓRUM DOS DISTRIBUIDORES DE RECARGAS ELETRÔNICAS ATA DA REUNIÃO REALIZADA EM 16 DE AGOSTO DE 2007 Aos dezesseis dias do mês de agosto do ano de 2007, às 14:00 horas, na filial de São Paulo da Digital - Comércio e Serviços Ltda, situada à Rua Flórida, 1738, 8º andar, houve a segunda reunião do FÓRUM dos Distribuidores de Recargas Eletrônicas, reuniram-se os senhores membros: José Lindoso - Diretor Presidente da Rede Digital; João Geraldo Carvalho - Diretor de Planejamento Rede Digital; Paulo Gerosa - Diretor da TDS; Guisepe Lo Russo - Diretor Geral da Check Express;

Carlênio Castelo Branco - Diretor Comercial da Get Net, Eduardo de Lima Fernandes - Diretor Geral da RV Tecnologia e Glaucon Pereira - Diretor Presidente da ATIVI. Instaladas a reunião, por convite, assumiu a Direção dos trabalhos o Senhor José Lindoso, dando início aos temas e como Ordem do Dia, foram discutidos os seguintes assuntos, todos de interesse dos Distribuidores de Recargas Eletrônicas de celulares pré-pagos das Operadoras de Telecomunicações:(...) Tendo todos os participantes, por unanimidade, sem restrições, de acordo com a ordem do dia, com a finalidade de fortalecer o segmento e, consequentemente, minimizar os riscos da operação e possibilitar o justo aumento da rentabilidade, decidido:(...) 2. Remuneração dos PDV's - Foram definidos e decididos dois tipos de posicionamento, um para os Pontos de Vendas isolados, as pequenas e médias redes e outro para as grandes redes: Com relação aos Pontos de Vendas isolados, às pequenas e médias redes (menor ou igual a 10 PDV's) a remuneração máxima será de 50% da remuneração paga pelas Operadoras. Com relação às grandes redes, a remuneração máxima será o limite já estabelecido pelas Operadoras, ou os valores a seguir aprovados. Dessa forma, as remunerações máximas ficam assim definidas: 3.

Código de Ética - Houve a concordância de que a concorrência entre os Distribuidores deverá, em princípio, ser focada na prestação de bons serviços e na diversidade de produtos oferecidos e nunca nas margens de remuneração, pois, desta forma, todos sairão perdendo em benefício dos PDV's, que serão, assim, cada vez mais estimulados a promover leilões junto aos Distribuidores. E ficou decidido que: a. Os Distribuidores presentes, a partir desta data, irão cumprir fielmente os limites estabelecidos nesta reunião, por Operadora, e que não poderão oferecer aos Pontos de vendas, além dos percentuais estabelecidos, quaisquer outras formas de remuneração, como por exemplo, verbas para merchandising e etc. b. Nenhum dos Distribuidores presentes, a partir desta data irá prospectar Pontos de Vendas que já estejam sendo atendido por qualquer outro Distribuidor deste FÓRUM, sendo que, se convidado pelo Ponto de Venda a oferecer uma proposta, terá que, tempestivamente, informar ao Distribuidor que estava atendendo o Ponto de Venda, do referido convite para que tome ciência e providências para corrigir qualquer mau entendimento, se foro caso. 4. Black List - Ficou decidido, que cada Distribuidor encaminhará a relação dos Pontos de Vendas descontratados por inadimplência, a cada um dos membros deste FÓRUM, para que estes Pontos de Vendas não deem mais prejuízos a um outro Distribuidor.

Ficou decidido também que os Distribuidores presentes encaminharão o nome da pessoa de cada empresa que ficará responsável pelo recebimento desta lista e que se observado as normas legais sobre o assunto. (...) Encerrando, o senhor Dirigente considerou esgotada a Ordem do Dia da segunda reunião do FÓRUM dos Distribuidores de Recargas Eletrônicas, (...) Como também ninguém se manifestou, suspendeu a reunião pelo tempo necessário à Lavratura da presente Ata, que lida, aprovada, foi assinada por todos os presentes como forma de compromisso assumido a ser cumprido desta data em diante. São Paulo, 16 de agosto de 2007. Assinaturas: José Lindoso - Diretor Presidente da Rede Digital João Geraldo Carvalho - Diretor de Planejamento da Rede Digital Paulo Gerosa - Diretor da TDS Guisepe Lo Russo - Diretor Geral da Check Express Carlênio Castelo Branco - Diretor Comercial da Get Net Eduardo de Lima Fernandes - Diretor Geral da RV Tecnologia Glaucon Pereira -Diretor Presidente da ATIVI Na minuta da ata da segunda reunião, torna-se mais clara as estratégias das distribuidoras para aumentar seu faturamento. Com relação aos PDV isolados, às pequenas e médias redes, a remuneração máxima seria de 50% da remuneração paga pelas Operadoras. Já com relação às grandes redes, a remuneração máxima seria o limite estabelecido pelas Operadoras, ou os valores apresentados na tabela.

Além disso, nenhum dos Distribuidores presentes na reunião poderia atuar em PDVs que já estivessem sendo atendidos por qualquer outro Distribuidor do FÓRUM em questão. Ademais, cada Distribuidor deveria encaminhar a relação dos Pontos de Vendas descontratados por inadimplência, a cada um dos membros do FÓRUM. Por fim, discutiu-se a elaboração de um Código de Ética que consolidasse a política de não agressão entre as distribuidoras.Fonte: fls. 73-75 , SEI 0000191. Pelo que consta na ata, os seguintes representados participaram da reunião: José Lindoso (REDE DIGITAL), João Geraldo Carvalho (REDE DIGITAL), Guisepe Lo Russo (CHECK EXPRESS), Carlênio Branco (GET NET), Eduardo Fernandes (RV TECNOLOGIA) e Glaucon Pereira (TELECOM NET). Ou seja, representantes das mesmas pessoas jurídicas que participaram na primeira reunião, a saber, REDE DIGITAL; CHECK EXPRESS; GETNET, RV TECNOLOGIA E TELECOM NET. TERCEIRA REUNIÃO: 12 de setembro de 2007 Em 10 de setembro de 2007, consta e-mail de José Lindoso (REDE DIGITAL) convocando para uma reunião em 12 de setembro de 2007. De acordo com este e-mail haveria a presença de um representante da Oi e a apresentação pela REDE DIGITAL de um estudo jurídico sobre o modelo de contrato apropriado para a relação entre operadoras de telefonia e distribuidoras (Doc. 8, fl. 76, SEI 0000191). Figura 8 Doc. 8 – e-mail do dia 10 de setembro de 2017 Fonte: fl. 76, SEI 0000191. Os seguintes representados foram convocados neste email:

José Mário Júnior (CHECK EXPRESS), José Renato Hopf (GET NET), Glaucon Pereira (TELECOM NET), Eduardo Fernandes (RV TECNOLOGIA), Giusepe Lo Russo (CHECK EXPRESS), e Carlênio Branco (GETNET). Em 11 de setembro de 2007, José Lindoso (REDE DIGITAL) envia convite da reunião para o representante da Oi (Doc. 9, fl. 77, SEI 0000191), conforme se verifica pela Figura 9 a seguir. Figura 9 Doc. 9 – e-mail do dia 11 de setembro de 2007 Fonte: fl. 77, SEI 0000191. Os seguintes representados foram copiados neste email: José Mário Júnior (CHECK EXPRESS), José Renato Hopf (GET NET), Glaucon Pereira (TELECOM NET), Eduardo Fernandes (RV TECNOLOGIA), Giusepe Lo Russo (CHECK EXPRESS), e Carlênio Branco (GETNET). Não há ata desta reunião nos autos do presente processo, contudo depreende-se que houve a reunião em referência pelo e-mail de José Lindoso (REDE DIGITAL) para Glaucon Pereira (TELECON NET) (Doc. 10, fl. 78, SEI 0000191), de 17 de setembro de 2007, em que faz menção a assuntos discutidos em reunião, conforme Figura 10 a seguir. Figura 10 Doc. 10 – e-mail do dia 17 de setembro de 2007 Fonte: fl. 78, SEI 0000191. Pelo conteúdo do e-mail, deduz-se que o assunto principal foi o modelo de contrato entre as operadoras e distribuidoras (Doc. 11, fls 79 a 86). Conforme já mencionado, nos autos não consta a ata da reunião do dia 11 de setembro de 2017.

Dessa forma, não se sabe se discutiram sobre o acordo de remuneração para os PDVs e/ou divisão de mercado, dando seguimento a tratativas das duas reuniões anteriores; entretanto, esses e-mails (Docs. 8 a 10) demonstram que houve continuidade da relação de proximidade entre as empresas REDE DIGITAL, CHECK EXPRESS, GETNET, RV TECNOLOGIA e TELECOM NET após a segunda reunião. QUARTA REUNIÃO: 20 de novembro de 2008 Entre 4 de novembro e 18 de novembro de 2008, constam nos autos 18 e-mails trocados entre Glaucon Pereira (TELECOM NET), Ricardo Eid (REDE TREL), Valmor Bosi (BEIRA MAR), Adolfo Melito (CHECK EXPRES) e José Mário (CHECK EXPRESS) que tratavam acerca do melhor horário e local para a realização de uma reunião em 20 de novembro de 2008 (Docs. 12-14, fls. 87-96, SEI 0000191). No anexo 1 do presente voto, consta a relação desses e-mails. Depreende-se, pelo conteúdo destes e-mails que, em 2008, entraram novas empresas para o conluio (BEIRA MAR e REDE TREL), ao passo que houve saída da REDE DIGITAL, da GETNET e da RV TECNOLOGIA. Permaneceram a TELECOM NET e a CHECK EXPRESS. Em 20 de novembro de 2008 ocorreu a reunião proposta pelos e-mails supramencionados, conforme pode ser atestado pela memória de reunião do Sr. Glaucon Pereira (Doc. 15, fls. 96-97, SEI 0000191), colacionado na Figura 11 a seguir. Figura 11 Doc 15 – memória da reunião do dia 20 de novembro de 2008 Fonte: fls. 96-97, SEI 0000191.

Pelas informações apresentadas na memória de reunião, depreende-se que, após a terceira reunião, em setembro de 2007, os distribuidores ainda trocavam informações sobre o mercado em 2008, por meio do “Fórum de Distribuidores”. O primeiro tópico da ata já diz respeito a um acordo sobre o percentual de repasse máximo das distribuidoras para os PDV. Conforme a memória, o percentual de repasse máximo seria definido dependendo do porte do PDV. Para o pequeno, o percentual era de 3,75 a 4%; para o médio, de 4 a 5%; e para o grande, até 5,5% se TEF. Os distribuidores passariam a informação desses novos percentuais para os PDVs por meio de site, call center e consultor. Além disso, acorda-se que em negociações com o grande varejo, as distribuidoras “iriam conversar antes de apresentar propostas em BID´s”. Além disso, há acordo de troca das listas negras que se referiam aos PDVs que estivessem inadimplentes e compartilhamento de informações sobre o mercado de distribuição de recarga eletrônica para celulares pré-pago. De acordo com a ata, estavam presentes os Srs. Glaucon Pereira (TELECOM NET), Ricardo Eid (REDE TREL), Valmor Bosi (BEIRA MAR) e Adolfo Melito (CHECK EXPRESS), as mesmas pessoas listadas nos e-mails acima mencionados. QUINTA REUNIÃO: 12 de janeiro de 2009.

Entre 11 e 18 de dezembro de 2008, constam nos autos 11 e-mails trocados entre Glaucon Pereira (TELECOM NET), Ricardo Eid (REDE TREL), Valmor Bosi (BEIRA MAR), Adolfo Melito (CHECK EXPRESS) e Jaime Lacerda (PONTO CERTO), que tratavam acerca da próxima reunião, a ser realizada em janeiro de 2009 (Doc. 16, fls. 98 - 101, SEI 0000191). No anexo 2 do presente voto, consta a relação desses e-mails. Nestes e-mails, depreende-se que a troca de informações ocorreu entre as mesmas empresas que participaram da quarta reunião, a saber, TELECOM NET, REDE TREL, BEIRA MAR e CHECK EXPRESS. É o primeiro documento que registra a participação da PONTO CERTO. A reunião ocorreu em 12 de janeiro de 2009, conforme manuscrito constante dos autos (Doc. 17, fls. 103-104, SEI 0000191), como pode ser visto na Figura 12, a seguir. Figura 12 Doc. 17 - Manuscrito da quinta reunião de 12 de janeiro de 2009 Fonte: fls. 103-104, SEI 0000191. De acordo com o manuscrito, participaram os Srs. Jaime Lacerda (PONTO CERTO), Glaucon Pereira (TELECOM NET), Ricardo Eid (REDE TREL), Valmor Bosi (BEIRA MAR), Adolfo Melito (CHECK EXPRES), José Mário (CHECK EXPRESS), Manoel Cardoso (GETNET), Almir Dias (GETNET) e Glaucon Pereira (TELECOM NET), sendo os seguintes pontos abordados: 12/01/09 Estimativa Almir R$ 1,5 Bi Pré pago/ Mês Visanet vai vender com dinheiro – abrir cartão corporativo Tendência [integrador] oferece 7% de comissão, era da Oi SP que o credenciou só para SP; TIM ainda paga 12% na integração;

Ponto Certo (RPC) só em SP e no RJ com Grupo Beira Mar (GBM); Acredita que o integrador fideliza o ponto A venda do ponto [ilegível] só cresce 35% da receita da operadora é pré-pago Redecard [ilegível] Visanet Ditado: nenhuma “tele” aceitará ter um distribuidor com mais de 15% de share; Vale refeição 52 mm de [ilegível], 3 mm [ilegível], 5 mm [ilegível], 4 mm sodexo. Compra e venda: todos querem; Limite clean [sem garantias]: entendem que operadoras irão aumentar; Inadimplência: negativação cresceu 27% nov/out. Check irá apresentar Banco de Negativação. [ilegível] – credit bureau Próxima antes do carnaval Pelo manuscrito, deduz-se que na reunião os representantes das empresas TELECOM NET, REDE TREL, BEIRA MAR, CHECK EXPRESS e PONTO CERTO trocaram informações gerais sobre o mercado em questão, embora não haja qualquer informação que por si configure evidência de conluio ou ilícito concorrencial. SEXTA REUNIÃO: 13 de março de 2009. Em 12 de março de 2009, consta e-mail de Adolfo Melito (CHECK EXPRESS) para Valmor Bosi (BEIRA MAR), Antônio Borges (GET NET), Manuel Cardoso (GET NET), Almir Dias (GET NET), Glaucon Pereira (TELECOM NET), Ricardo Eid (REDE TREL) e Jaime Lacerda (PONTO CERTO), confirmando uma reunião em 13 de março de 2009 com a presença das empresas GET NET, BEIRA MAR, CHECK EXPRESS, REDE TREL e PONTO CERTO. Ademais, a reunião seria na sede do PONTO CERTO (Doc. 19, fl. 107, SEI 0000191).

Em 13 de março de 2009, consta e-mail de Glaucon Pereira (TELECOM NET) endereçado a Adolfo Melito (CHECK EXPRESS) e cópia para José Mario (CHECK EXPRESS), em que informa que não poderá comparecer à reunião em comento. No bojo do mesmo e-mail, informa que em SP a TELECOM NET estaria sofrendo pressão da CPFL (empresa distribuidora de energia elétrica que credencia lojistas para recebimento de contas e agrega a recarga como serviço) por aumento de margem, em razão de supostas propostas enviadas pela CHECK EXPRESS e pela PONTO CERTO, que estariam oferecendo 6%. Em 14 de março de 2009, Adolfo Melito (CHECK EXPRESS) responde confirmando que a empresa fez contato com a CPFL desde 2007 e que iria verificar em relação à PONTO CERTO (Doc. 21, fl. 112, SEI 0000191). Essa mensagem evidencia o contato entre as três empresas para discutir estratégias comerciais adotadas. Em 14 de março de 2009, consta e-mail de Adolfo Melito (CHECK EXPRESS) para Valmor Bosi (BEIRA MAR), Jaime Lacerda (PONTO CERTO), Ricardo Eid (REDE TREL), Guilherme Martins (PONTO CERTO), Eduardo Sanches (BEIRA MAR), Almir Dias (GET NET), Glaucon Pereira (TELECOM NET) e José Mário (CHECK EXPRESS), em que apresenta um resumo da reunião do dia 13 de março de 2009 (Doc. 22, fl. 113-114, SEI 0000191), colacionado a seguir (Figura 13).

De acordo com o e-mail, estavam presentes na reunião Jaime Lacerda (PONTO CERTO), Guilherme Martins (PONTO CERTO), Valmor Bosi (BEIRA MAR), Eduardo Sanches (BEIRA MAR), Ricardo Eid (REDE TREL) e Adolfo Melito (CHECK EXPRESS). Figura 13 Doc. 22 - Resumo da reunião do dia 13 de março de 2009 Fonte: fls. 113-114, SEI 0000191 Nesta reunião foi discutido, dentre outros assuntos, a inadimplência de pontos de venda e de algumas distribuidoras, bem como risco de crédito em relação a PDV’s que atuavam com mais de um distribuidor. A CHECK EXPRESS também informou que o sistema de alerta de inadimplência desenvolvido pela empresa encontrava-se à disposição. Ora, as tratativas desta reunião evidenciam que havia contato próximo entre as distribuidoras com fins de troca de informações sobre o setor, com destaque para os cenários de inadimplência e conflitos existentes entre distribuidoras de recargas físicas e eletrônicas. Essa reunião não evidencia, por si só, a prática de ilícito concorrencial, mas é útil para mostrar a continuidade das tratativas entre as distribuidoras. SÉTIMA REUNIÃO: 10 de junho de 2009. Em 27 de maio de 2009, consta e-mail intitulado de “Retomando G6” de Adolfo Melito (CHECK EXPRESS) para Cláudio Borges (GET NET), Manoel Cardoso (GET NET), Almir Dias (GET NET), Glaucon Pereira (TELECOM NET), Valmor Bosi (BEIRA MAR), Ricardo Eid (REDE TREL) e Jaime Lacerda (PONTO CERTO), em que propõe uma sétima reunião para o dia 05 de junho de 2009 (Doc. 23, fl. 117, SEI 0000191).

Destaca-se que G6 faz referência às empresas CHECK EXPRESS, PONTO CERTO, TELECOM NET, GET NET, BEIRA MAR e REDE TREL. Essa definição é esclarecida no TCC celebrado com a BEIRA MAR, RV TECNOLOGIA e demais pessoas físicas (fl. 1832, SEI 0003435). Figura 14 Doc. 23 - E-mail de 27 de maio de 2009 Fonte: fl. 117, SEI 0000191 Em 29 de maio de 2009, consta e-mail de Glaucon Pereira (TELECOM NET) para Adolfo Melito (CHECK EXPRESS), e cópia para os demais[11], incluindo Jaime Lacerda (PONTO CERTO) (Doc. 24, fl. 121, SEI 0000191), respondendo à convocação da reunião feita pelo Adolfo Melito, em que destaca reticência em relação à eficácia da política de não agressão e às trocas de informações sensíveis que fizeram ao longo dos últimos dois anos, conforme a Figura 15 a seguir. No e-mail, Glaucon Pereira expressamente mostra descontentamento com o fato de que seus agentes no Nordeste terem sido contatados “por consultores de um dos “G6” com propostas extremamente agressivas”. Figura 15 Doc. 24 - E-mail de 29 de maio de 2009. Fonte: fls. 121, SEI 0000191. Segundo item 39 do Histórico da Conduta da Leniência, o Sr. Almir Dias (GET NET) fez contato telefônico com Glaucon Pereira (TELECOM NET) a fim de acalmá-lo em função do e-mail enviado a todos. Segundo Glaucon Pereira, Almir Dias teria dito “o mercado é assim mesmo e não conseguimos controlar os nossos vendedores na rua”.

Ato contínuo, em 01 de junho de 2009, Adolfo Melito (CHECK EXPRESS) responde ao Glaucon Pereira (TELECOM NET), com cópia aos demais[12] (Doc. 24, fl. 121, SEI 0000191), em que adia a reunião e, endereçando o descontentamento exposto por Glaucon, confirma a ideia de compromisso entre as empresas envolvidas (“o compromisso é o novo espírito desta fase”), conforme pode ser visto na Figura 9. Figura 16 Doc. 24 - E-mail do dia 1 de junho de 2009 Fonte: fls. 121, SEI 0000191 Entre 01 a 5 de junho de 2009, constam nos autos 7 e-mails, nos quais constam os nomes de Adolfo Melito (CHECK EXPRESS), Glaucon Pereira (TELECOM NET), Ricardo Eid (REDE TREL), Valmor Bosi (BEIRA MAR), Jaime Lacerda (PONTO CERTO), Claúdio Borges (GET NET), Manoel Cardoso (GET NET), Almir Dias (GET NET), Guilherme Martins (PONTO CERTO), Eduardo Sanches (BEIRA MAR) e Antônio Borges (GET NET), que tratavam acerca da melhor data e horário para a realização de uma reunião (Docs. 24 e 25, fls. 119-125, SEI 0000191). No Anexo 3 do presente voto, consta a relação desses e-mails. Por fim, consta o convite do Adolfo Melito (CHECK EXPRES) para Glaucon Pereira (TELECOM NET), Ricardo Eid (REDE TREL), Valmor Bosi (BEIRA MAR), Jaime Lacerda (PONTO CERTO), Claúdio Borges (GET NET), Manoel Cardoso (GET NET), Almir Dias (GET NET) e Guilherme Martins (PONTO CERTO) para a reunião no dia 10 de junho de 2009 (Doc. 25 fls. 125, SEI 0000191). Entretanto, não consta nos autos a ata desta reunião.

4.4 Da defesa Em sede de Defesa, a CHECK EXPRESS argui que (1) as reuniões tinham como único objetivo definir melhor contrato a ser estabelecido entre distribuidoras e operadoras de telefonia; (2) os documentos não são capazes de comprovar atuação no cartel, (3) a Check Express atuava em mercado relevante diverso; (4) os distribuidores não tinham poder de mercado para causar prejuízo concorrencial; (5) não houve produção de efeitos. A REDE DIGITAL, por sua vez, defende que as reuniões visavam estritamente unificar a maneira como os contratos entre distribuidoras e operadoras eram firmados, bem como desenvolver entendimento sobre o novo mercado que se formava. Além disso, argumenta que não houve prejuízo à competitividade ou possibilidade de dano, dado que eram apenas 6 distribuidoras em um universo de cerca de 200 possíveis empresas. Por fim, arguiu que não tinha atuação nacional, que as margens eram definidas pelas operadoras e que não tinha market share expressivo. A REDE PONTO CERTO, por sua vez, alega que a SG adotou a doutrina do paralelismo plus, o que não seria aplicável ao caso concreto, dado que o testemunho de um denunciante não poderia ser elemento suficiente para comprovação da conduta. Além disso, argui que a empresa não detinha poder de mercado e que a conduta deveria ser analisada pela regra da razão.

4.5 Análise da conduta Os elementos probatórios acostados aos autos demonstram que as representadas, à exceção da Rede Ponto Certo e pessoas físicas a ela relacionadas (como se verá na análise individualizada da conduta), incorreram na prática de cartel ao se reunirem com vistas a fixar descontos máximos aplicáveis aos PDVs, não prospectar PDVs que já tivessem relação comercial com distribuidoras concorrentes e trocar informações sensíveis acerca do mercado de distribuição de recarga eletrônica para celulares. Com efeito, em casos como este, em que a conduta compreende um acordo entre concorrentes, organizado com a finalidade de fixar preços e/ou dividir mercado, a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo, automaticamente, o potencial lesivo que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica. Assim, a análise de outros elementos passa a ser dispensável. Dito isto, não acolho o argumento, neste caso especificamente, de que a análise deve ser pela regra da razão. Trata-se do único tipo de conduta que eu compreendo ser uma infração concorrencial per se por se tratar de um cartel hard core. Como já abordado, as condutas ora em análise não são capazes de gerar quaisquer benefícios sociais (ganhos de eficiência, aumento de facilidades ao consumidor, etc.), servindo apenas para que os participantes do acordo se apropriem ilicitamente da renda dos consumidores, no caso, dos Pontos de Venda.

Não há razão, desta forma, para realizar uma análise dos efeitos agregados da prática sobre o bem-estar social. No que se refere ao argumento de que havia ausência de poder de mercado de cada uma das distribuidoras representadas, frise-se, primeiramente, que, por se tratar de infração per se, sequer seria necessário fazer análise de possibilidade de exercício do poder de mercado, dado que não se fará análise pela regra da razão ou pelos efeitos causados ao mercado relevante. No entanto, mesmo que tal análise fosse feita, a participação de mercado das representadas teria que ser considerada em conjunto, e não de modo separado, por se tratar de atuação concertada entre as empresas. Registre-se, somente a título ilustrativo, que ao analisar a proporção das vendas realizadas pelas quatro maiores operadoras de telefonia a distribuidoras de recargas eletrônica de abrangência nacional, as distribuidoras representadas tiveram participação superior a 70% em todos os anos da conduta (2007, 2008 e 2009)[13]. Portanto, refuto o argumento de inexistência de poder de mercado. Por fim, no tocante ao uso do testemunho do denunciante, frise-se que o Acordo de Leniência é acompanhado de diversos documentos comprobatórios devidamente periciados pelo Instituto Brasileiro de Peritos – IBP, conforme já destacado. Além disso, foram celebrados três TCCs, no âmbito dos quais se confirmaram diversas informações referentes aos documentos probatórios apresentados pelo beneficiário da Leniência.

Assim, 13 representados confirmaram a ocorrência dos fatos em análise e a veracidade do conjunto probatório. 4.5.1 Da Individualização da Conduta Como já mencionado anteriormente, a análise individualizada da conduta será realizada somente em relação aos Representados que não firmaram TCC ou que não são beneficiários de Acordo de Leniência. São, portanto, 11 (onze) representados cuja conduta será individualizada, sendo 3 (três) pessoas jurídicas e 8 (oito) pessoas físicas. Tabela 5 - Relação de representados que não celebraram TCC ou Acordo de Leniência Para melhor visualização da participação de cada representado, segue, abaixo, Tabela 6 resumida das reuniões, do período da conduta e dos documentos que fazem referência à sua participação: Tabela 6 - Participação individualizada na conduta e correlação com o conjunto probatório Fonte: Elaboração própria com base nos documentos constantes dos autos (fls. 65-125, SEI 0000191) A seguir, será detalhada a conduta de cada um dos representados, individualmente. 4.5.1.1 Check Express e pessoas físicas Constam dos autos, conforme sistematizado na Tabela 6, que a CHECK EXPRESS teve participação ao longo de todo o período da conduta em análise, de julho de 2007 a junho de 2009, totalizando 24 meses. A empresa participou ativamente, por meio de seus executivos, dos contatos com as demais distribuidoras representadas e da organização das sete reuniões que foram realizadas nesse período.

Constam 25 documentos probatórios que fazem referência a pelo menos um dos três executivos da empresa que também figuram no rol passivo, a saber: Adolfo Melito, Giusepe Lo Ruso e José Mário. Merece destaque a participação da representada nas tratativas conexas à 1ª, à 2ª, à 4ª e à 7ª reunião. Conforme consta da memória de reunião elaborada por Glaucon Pereira sobre a 1ª reunião (Doc. 4[14]), a CHECK EXPRESS teria proposto (1) uma política de não agressão em relação a PDVs que já tivessem contrato com alguma distribuidora e (2) estipular taxas máximas de remuneração a PDVs. Além disso, registre-se que na 1ª, na 2ª e na 4ª reunião foram discutidos de modo extensivo assuntos como (1) tetos de remuneração aos PDV’s, (2) política de não agressão e (3) elaboração de uma lista de PDVs inadimplentes. Outra prova cabal de que havia um esforço das distribuidoras no sentido de garantir uma política de não agressão com participação da CHECK EXPRESS é e-mail de 13 de março de 2009 enviado por Glaucon Pereira (TELECOM) a Adolfo Melito em que diz “peço sua ajuda para um assunto delicado (...) hoje estamos sofrendo pressão por aumento de mergem na CPFL por propostas enviadas pela CHECK e pela PONTO CERTO, segundo o contato nosso lá, a oferta de ambos é de 6%. Procede ou é jogo de cena?”. Adolfo Melito responde na sequência que houve contato da CHECK desde fins de 2007 e que iria verificar em relação à PONTO CERTO (Doc. 21).

Essa mensagem corrobora o entendimento de que a CHECK EXPRESS compartilhava informações a respeito de estratégias comerciais com distribuidoras concorrentes. Destaque-se ainda, por ocasião das tratativas para marcar a 7ª reunião, o protagonismo da CHECK EXPRESS. Adolfo Melito encaminhou mensagens eletrônicas sugerindo a “retomada do G6” e expressamente afirma, em mensagem de 1 de junho de 2009, que concorda com as preocupações levantadas por Glaucon Pereira (TELECOM) no que se refere ao descumprimento por parte de distribuidoras do acordo de não concorrência em PDVs já em operação. Transcreve-se teor das mensagens eletrônicas enviadas: (1) Glaucon Pereira: “Melito:(...)tenho dúvidas se devemos continuar conversando sobre formas de agregarmos valor ao nosso ‘segmento’ (...) começamos a mais de dois anos nesta tentativa e quanto falamos sobre melhores práticas, troca de experiências, não concorrência em pontos já em operação, etc., etc., etc., meus agentes no Nordeste foram invadidos por consultores de um dos ‘G6’ com propostas extremamente agressivas. Será que um dia irão respeitar as palavras acordadas em nossas reuniões?”(Grifo nosso. Doc 24, fl. 121) (2) Adolfo Melito: “(...) Diante do que expõe aqui o Glaucon, vamos em frente com essa tentativa? A proposta segundo a sugestão do Valmor passou para a próxima semana. Estou 100% de acordo com o Glaucon. Aguardo a confirmação de todos de que o compromisso é o novo espírito dessa fase” (Grifo nosso. Doc.

24) Além disso, um dos itens de pauta sugeridos por Adolfo Melito para a 7ª reunião diz respeito à estruturação do Código de Ética (Doc. 23), cujo objetivo era justamente o de sacramentar a política de não-concorrência entre as distribuidoras, em conformidade com intenção explicitada na Ata da reunião realizada em 16 de agosto de 2007 (2ª reunião), em que, no tópico Código de Ética, há registro de que “houve a concordância de que a concorrência entre os distribuidoras deverá, em princípio, ser focada na prestação de bons serviços e na diversidade de produtos oferecidos e nunca nas margens de remuneração, pois, desta forma, todos sairão perdendo em benefício dos PDVs que serão, assim, cada vez mais estimulados a promover leilões junto aos distribuidores”(Grifo nosso. Doc. 7). Destaque-se que, em 2007, Giusepe Lo Ruso era quem mais participava das tratativas, ao passo que, em 2008 e 2009, Adolfo Menezes Melito conduzia os contatos. José Mário Ribeiro é citado ao longo de todo o período, o que leva a crer que, como sócio proprietário, monitorava o andamento das tratativas. Não acolho a Defesa no sentido de que (1) as reuniões tinham como único objetivo definir melhor contrato a ser estabelecido entre distribuidoras e operadoras de telefonia; (2) os documentos não são capazes de comprovar atuação no cartel, (3) a Check Express atuava em mercado relevante diverso; (4) os distribuidores não tinham poder de mercado para causar prejuízo concorrêncial;

(5) não houve produção de efeitos. Em razão do exposto, concluo que a Check Express manteve contatos regulares visando a adoção das seguintes práticas: (i) estabelecimento de acordos sobre percentuais de descontos ou comissão a serem praticados perante os pontos de venda (PDVs); (ii) delimitação da área de atuação para não haver “sobreposição” de distribuidores atuando em um mesmo PDV; (iii) troca de informações relativas aos PDV, especialmente sobre os que estavam inadimplentes (black list), e (iv) troca de informações gerais sobre o mercado. Essas condutas constituem infração concorrencial prevista no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I, II e III da Lei n° 8.884/1994, legislação vigente à época da ocorrência dos fatos, e art. 36, incisos I, III e IV e §3º, incisos I, alíneas “a” e “c”, e inciso II da Lei nº 12.529/2011. 4.5.1.1.1 José Mário de Paula Ribeiro Júnior À época dos fatos, José Mário atuou na condição de sócio proprietário da CHECK EXPRESS. Há no total 11 elementos probatórios que fazem referência expressa a seu nome. Na condição de sócio proprietário, José Mário foi emissário e destinatário de diversas mensagens eletrônicas entre as distribuidoras. Sua posição de destaque na empresa representada torna indubitável seu conhecimento, anuência e monitoramento das práticas envolvidas durante todo o período em análise (24 meses). Dito isto, concluo pela infração concorrencial prevista no art. 20, incisos I, III e IV c/c art.

21, incisos I, II e III da Lei n° 8.884/1994, legislação vigente à época da ocorrência dos fatos, e art. 36, incisos I, III e IV e §3º, incisos I, alíneas “a” e “c”, e inciso II da Lei nº 12.529/2011. 4.5.1.1.2 Giusepe Lo Russo À época dos fatos, Giusepe Lo Russo era Diretor da CHECK EXPRESS. Há no total 8 documentos probatórios que fazem referência expressa a seu nome. Em razão de sua posição, Giusepe Lo Russo foi destinatário de diversas mensagens eletrônicas enviadas por representantes das distribuidoras. Destaque-se que há registro em ata de sua participação efetiva nas duas primeiras reuniões organizadas. Em relação à terceira reunião, em que não consta a existência de ata, verifique-se que o representado foi copiado em e-mail um dia antes do evento. Dito isto, os elementos probatórios apontam a sua participação entre julho e setembro de 2007 (3 meses). Após esse período, não há mais referência a sua atuação, o que leva a supor que tenha se desligado da empresa, conforme mencionado no termo de declaração do Sr. Glaucon Pereira. Registre-se que, conforme memória da primeira reunião elaborada pelo Sr. Glaucon Pereira, a CHECK EXPRESS teria sido responsável por sugerir “1. Não entrar onde já tem; 2. Estabelecer taxas máximas; 3. Não contratar gente um do outro”.

Como, segundo a ata da reunião em comento, Giusepe Lo Russo era o único representante da CHECK EXPRESS presente, deduz-se que o mesmo foi responsável por apresentar a proposição de dividir mercado e uniformizar percentuais de descontos. Dito isto, concluo pela infração concorrencial prevista no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I, II e III da Lei n° 8.884/1994, legislação vigente à época da ocorrência dos fatos, e art. 36, incisos I, III e IV e §3º, incisos I, alíneas “a” e “c”, e inciso II da Lei nº 12.529/2011. 4.5.1.1.3 Adolfo Menezes Melito Há 15 (quinze) documentos probatórios a respeito da participação de Adolfo Menezes Melito, Diretor Comercial, nas tratativas entre as distribuidoras, a partir de 2008. Há registro de sua participação ativa na organização e em discussões conexas a quatro reuniões, de novembro de 2008 a junho de 2009, totalizando 8 meses. Segundo e-mail enviado por José Mário, o mesmo não poderia comparecer à quarta reunião (20/11/2008), mas a CHECK EXPRESS seria representada por Adolfo Melito. Esse e-mail corrobora a memória de reunião elaborada por Glaucon Pereira, que registra a participação de Melito. Além disso, conforme já mencionado acima, Adolfo Melito foi protagonista na tentativa de agendar a 7ª reunião, com e-mail intitulado “retomada do G6”.

Durante as tratativas prévias à reunião, encaminhou mensagens eletrônicas em que expressamente afirma que concorda com as preocupações levantadas por Glaucon Pereira (TELECOM) no que se refere ao descumprimento por parte de distribuidoras do acordo de não concorrência em PDVs já em operação. No mesmo e-mail, pede confirmação dos representantes de que “o compromisso é o novo espírito dessa fase”. Também é de sua lavra e-mail em que sugere itens de pauta, incluindo a elaboração de um Código de Ética cujo objetivo era balizar as condutas comerciais dos concorrentes. Dito isto, concluo pela infração concorrencial prevista no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I, II e III da Lei n° 8.884/1994, legislação vigente à época da ocorrência dos fatos, e art. 36, incisos I, III e IV e §3º, incisos I, alíneas “a” e “c”, e inciso II da Lei nº 12.529/2011. 4.5.1.2 Rede Digital e pessoas físicas Constam dos autos 10 (dez) documentos probatórios que fazem referência à participação da REDE DIGITAL, especificamente entre julho e setembro de 2007 (3 meses). Após esse período, não há mais documentos que indiquem a sua participação.[15] A REDE DIGITAL, por intermédio do Sr. José Lindoso, Diretor Presidente da empresa, protagonizou as discussões envolvendo a organização das três primeiras reuniões ocorridas entre as distribuidoras. São de sua lavra todos os e-mails de confirmação da data e horário de ditos encontros.

Além disso, foi responsável pela confecção e envio aos demais participantes de minutas de ata referentes às duas primeiras reuniões. Destaque-se e-mail do dia 10 de 2007 em que, ao tratar da proposta de pauta da segunda reunião, afirma “para ser discutido, conforme sugerido pelo José Renato na nossa última reunião, quanto a proposta de remuneração aos Pontos de Venda, ou seja, um balizamento a ser seguido por nós Distribuidores” (Doc. 5, fl. 71). Dito isto, resta clara a participação ativa da REDE DIGITAL e de seus representantes em tratativas envolvendo limitação de remuneração a PDV’s e compartilhamento de informações a respeito de PDV’s inadimplentes, portanto não acolho os argumentos da Defesa de que as reuniões visavam apenas unificar os contratos entre distribuidoras e operadoras. Não prospera ainda o argumento de que as margens eram definidas pelas operadoras, na medida em que há trechos de atas afirmando categoricamente a discussão envolvendo as margens a serem repassadas aos PDV’s e a elaboração das ditas black lists, conforme já amplamente discutido. Essas condutas constituem infração concorrencial prevista no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I, II e III da Lei n° 8.884/1994, legislação vigente à época da ocorrência dos fatos, e art. 36, incisos I, III e IV e §3º, incisos I, alíneas “a” e “c”, e inciso II da Lei nº 12.529/2011.

4.5.1.2.1 José Lindoso de Albuquerque Filho José Lindoso, na condição de diretor presidente, conforme já detalhado acima, protagonizou as tratativas envolvendo as primeiras três reuniões, portanto sua participação perdurou durante 3 (três) meses, entre julho e setembro de 2007. Há 10 documentos probatórios que fazem referência a seu nome durante esse período, o que corrobora sua atuação ativa. Dada sua posição de destaque na estrutura da empresa e tendo em vista os elementos probatórios acostados aos autos, concluo pela infração concorrencial prevista no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I, II e III da Lei n° 8.884/1994, legislação vigente à época da ocorrência dos fatos, e art. 36, incisos I, III e IV e §3º, incisos I, alíneas “a” e “c”, e inciso II da Lei nº 12.529/2011. 4.5.1.2.2 Bruno Moura Lindoso Bruno Moura Lindoso era sócio e diretor comercial da REDE DIGITAL. Embora seu nome esteja citado em apenas dois documentos probatórios, na posição de proprietário, torna-se indubitável que as práticas eram de seu conhecimento e contavam com sua anuência. De fato, consta da minuta de ata da primeira reunião, que Bruno Lindoso foi um dos participantes da primeira reunião (Doc. 3, fl. 67). Adicionalmente, constam dos autos que Bruno Lindoso foi um dos destinatários do e-mail de 24 de agosto de 2007 em que José Lindoso encaminha minuta de ata referente à segunda reunião.

Ambas as atas trazem informações detalhadas a respeito de tratativas sobre teto de remuneração aos PDV’s e elaboração de black list. Assim, dada sua condição de sócio e tendo em vista os elementos probatórios acostados aos autos, concluo que incorreu em infração concorrencial prevista no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I, II e III da Lei n° 8.884/1994, legislação vigente à época da ocorrência dos fatos, e art. 36, incisos I, III e IV e §3º, incisos I, alíneas “a” e “c”, e inciso II da Lei nº 12.529/2011. 4.5.1.2.3 João Geraldo Teixeira de Carvalho João Geraldo era, à época dos fatos, sócio[16] e diretor de planejamento da REDE DIGITAL e há três documentos que fazem referência a seu nome. Dois documentos (Doc.3 e 7), atas da primeira e da segunda reunião, fazem referência expressa a sua participação. Por fim, o Doc. 6 comprova que foi destinatário de mensagem eletrônica de José Lindoso encaminhando a ata da segunda reunião. Assim, dada sua condição de sócio e tendo em vista os elementos probatórios acostados aos autos, concluo que incorreu em infração concorrencial prevista no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I, II e III da Lei n° 8.884/1994, legislação vigente à época da ocorrência dos fatos, e art. 36, incisos I, III e IV e §3º, incisos I, alíneas “a” e “c”, e inciso II da Lei nº 12.529/2011.

4.5.1.3 Rede Ponto Certo e pessoas físicas Constam dos autos nove (9) documentos probatórios que fazem referência à participação da PONTO CERTO, especificamente entre janeiro e junho de 2009 (6 meses). Antes desse período, não há elementos que indiquem a sua participação. Ao fazer análise extensiva dos documentos probatórios, verifique-se, em primeiro lugar, que a despeito de haver prova de que a PONTO CERTO participou das reuniões de janeiro e de março de 2009, as respectivas atas (Doc. 17 e Doc. 22) não possuem conteúdo que indiquem, por si só, o cometimento de infração concorrencial. O conteúdo das atas indica comunicação a respeito de condições gerais do mercado, modelo de tributação aplicável ao setor, tratativas junto às operadoras de telefonia e constituição de uma associação para tratar de interesses do setor. Não há registro ou outros indícios de que tenham sido discutidos assuntos como remuneração de PDVs ou divisão de mercado. No tocante à terceira reunião, que supostamente ocorreu em 10 de junho de 2009, embora Jaime Lacerda tenha sido destinatário de e-mails que tratam de itens de pauta e da data do encontro, não há qualquer registro de confirmação de participação pelos representantes da PONTO CERTO. Em 04 de junho daquele ano, Adolfo Melito (CHECK EXPRESS), encaminha e-mail confirmando a reunião para 10 horas do dia 10 de junho, na sede da GET NET. Na mesma mensagem, ele afirma “temos, assim, por ora, a confirmação do Valmor, do Glaucon e do Ricardo.

Aguardamos a confirmação do Jaime”. Não foram acostados aos autos prova de que Jaime Lacerda ou Guilherme Martins, executivos da PONTO CERTO, tenham confirmado presença na reunião. Também não constam dos autos qualquer ata desta reunião. Vale tecer ainda, algumas considerações a respeito do já comentado e-mail de Adolfo Melito, de 1 de junho de 2009, em que (1) expressamente afirma que concorda com as preocupações levantadas por Glaucon Pereira (TELECOM) no que se refere ao descumprimento por parte de distribuidoras do acordo de não concorrência em PDVs já em operação e (2) pede que todos confirmem que “o compromisso é o novo espírito desta fase”. Ora, de fato, Jaime Lacerda é copiado neste e-mail, mas não constam dos autos qualquer anuência ou resposta de sua parte em relação ao e-mail enviado, nem qualquer comunicação póstuma que comprove que continuou participando dos diálogos com as distribuidoras concorrentes. Caso fosse verificada alguma comunicação de autoria de Jaime Lacerda ou Guilherme Martins após o e-mail de Adolfo Melito ou mesmo houvesse comprovação de participação de funcionários da PONTO CERTO na terceira reunião de 2009, presumir-se-ia que houve anuência tácita da PONTO CERTO com a política de não agressão nos PDVs, conforme proposto pela TELECOM e pela CHECK EXPRESS. Não foi este o caso.

Dito isto, acolho os argumentos da Defesa de que os documentos probatórios não trazem qualquer comprovação de participação, resposta, anuência (explícita ou tácita) ou assinatura da PONTO CERTO ou de seus representantes no tocante a assuntos referentes a divisão de mercado, estipulação de taxas máximas de remuneração aos PDVs ou outro tópico que configure infração concorrencial. Em razão do exposto, concluo que não há indícios ou provas que demonstrem a participação da PONTO CERTO na conduta em análise, portanto arquivo o presente feito em relação a esta empresa e às pessoas físicas a ela vinculadas, a saber: Guilherme Martins e Jaime Lacerda de Almeida Filho. 5 DA ESTIMAÇÃO DA VANTAGEM AUFERIDA E DO DANO Como venho enfatizando desde que cheguei no Cade, em setembro de 2015, considero que a multa que este Conselho vem aplicando é desprovida de lógica econômica. Fato ruim, pois antitruste é um tema do law and economics. Com isso, não é possível afirmar que a multa aplicada é dissuasória (fato que vale também para as contribuições pecuniárias calculadas nos TCCs). Para que a multa fosse dissuasória, esta teria que ser maior que do que a vantagem auferida (VA) obtida pelo infrator. O ideal é que fosse proporcional ao efeito negativo que a conduta resultou na economia, ou seja, o “dano”.

Neste sentido, o artigo 37 da Lei nº 12.529/2011 permite estimar o dano a partir da VA, pois na parte final de dito artigo é dito que a “multa pelos parâmetros impostos não pode ser inferior à VA”. Como multar com respeito “ao mercado relevante no período da conduta” – fundamento principal para o cálculo da VA – é consenso internacional, fica até estranho o Cade multar de outra forma. De fato, é difícil explicar por que fazemos diferente. Não por menos, a ex-SEAE/MF, braço da “advocacia da concorrência” do SBDC emitiu uma Nota Técnica neste sentido (NT nº 1/2018/ASSEC/SEPRAC-MF), intitulada “Poder dissuasório das multas aplicadas pelo Cade: relação entre o valor da multa e a vantagem auferida pelo infrator, em penalidades por infração concorrencial contra a ordem econômica”, que exara entendimento de que “não há uma escolha equivocada por parte do legislador brasileiro, ao definir o uso da vantagem auferida como parâmetro para o cálculo da multa em infrações à concorrência. O que pode existir é a opção institucional do Cade em conferir um menor grau de prioridade à análise quantitativa, ao interpretar que o comando do art. 37, I, ainda que às expensas de uma maior coercibilidade, confira-lhe discricionariedade para optar por um critério mais simples e de mais fácil mensuração pelo magistrado”. Na visão desta Secretaria, a multa deveria abordar de modo mais integrado o Law & Economics e considerar:

(1) a probabilidade de detecção da infração, (2) a aversão do infrator ao risco de ser condenado, e (3) a dissuasão da prática e internalização do dano. A mesma Nota Técnica, ao fazer uma análise do direito comparado, demostra que tanto nos EUA – o Sherman Act (§1) c/c Alternative Fines Act (18 US Code §3571 (b)(c)(d)) norte-americanos – quanto na União Europeia – o nº 2, alínea ‘a’ do artigo 23 do Regulamento (CE) nº 1/2003 (2006/C 210/02) – há previsão que a multa não será inferior ao valor da vantagem auferida. Tais jurisdições também elaboraram normativos que orientam os cálculos das multas, os chamados guias de dosimetria. Ainda que considere que o Cade deva fazer um guia como esse (para dar a devida transparência e previsibilidade à sociedade), entendo que, antes disso, uma discussão sobre VA e dano precisa ser feita. Não há razão para o Cade destoar do que faz o mundo. É uma situação até curiosa, pois o Cade sempre teve a ousadia e a coragem de aprender com as melhores práticas.

Seria pertinente, assim, seguir agindo dessa forma e não indo de frente a conceitos solidificados no antitruste internacional De fato, enquanto jurisdições de referência estão discutindo metodologia de cálculo de dano para multas administrativas (se esta deve ser um % das vendas ou se deve ter tratamento mais formalizado, por meio inclusive de métodos econométricos), o Brasil está um passo atrás, se refutando a multar de forma proporcional ao “mercado relevante e ao período da conduta” – que, como dito, é o cerne da vantagem auferida. Até mesmo países latinos já estão incorporando esta forma de cálculo em suas multas. É o caso do Chile, que ficou na frente do Brasil. A lei da concorrência Chilena (Decreto Ley nº 211/1973 do Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, articulo 26o, c) multa de acordo com o “benefício econômico”, que nada mais é o do que a VA. Lá é possível multar em até 30% do faturamento relativo ao mercado relevante durante o tempo da conduta, como pode ser visto na Tabela 7 abaixo: Tabela 7 Apenas para relembrar, o sentido de sancionar pela VA é porque:

(1) o ramo de atividade não é necessariamente o mercado relevante do produto, (2) o faturamento do grupo (se no Brasil ou mundial) deve divergir do mercado relevante geográfico, (3) um ano não deve ser considerado o padrão de tempo de carteis ou outras condutas anticompetitivas no Brasil, e (4) o ano anterior à instauração do PA pode não estar correlacionado à dinâmica de mercado do ano em que de fato ocorreu a conduta (o mercado, no ano de referência, pode estar em declínio ou em ascensão comparativamente ao período da conduta e, por conseguinte, não refletir a efetiva vantagem auferida). Portanto, são ao menos 4 fatores metodológicos que fazem com que a multa estimada pelo Cade divirja sobremaneira da forma como é calculado internacionalmente. Vale esclarecer que, conquanto eu defenda a tese da VA e do Dano, atualmente não defendo qualquer método em particular, como vem fazendo o Conselheiro João Paulo de Resende, que aplica 10% sobre a VA. Até o momento, o que fiz é defender que o Cade use o conceito da VA/dano para alcançar multas mais proporcionais ao dano e dissuasórias (acima da VA).

Por isso no cartel do GLP (PA nº 08012.002568/2005-51) – como haviam muitos dados públicos disponíveis – eu estimei econometricamente a VA, no caso do Leite (PA nº 08012.010744/2008-71), optei por usar parâmetros (como faz o Conselheiro João Paulo) e no caso da Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina (PA nº 08012.007155/2008-13) usei os dados dos autos para calcular a VA. Em não havendo uma metodologia para o cálculo da VA definida pelo Cade (assim como ocorre em todas as demais jurisdições relevantes), eu seguirei fazendo o melhor cálculo lógico possível, usando os dados disponíveis, para alcançar a melhor estimativa de VA. Se houvesse um Guia, seria muito mais conveniente. Contudo, sem o Conselho concordar que VA é o caminho a ser perquirido, ter um Guia não colaborará para elevar o Cade ao patamar que estão as demais jurisdições. 6 DA SANÇÃO 6.1 Dos agravantes e atenuantes De acordo com o artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, há que considerar atenuantes e agravantes. Neste caso, não há qualquer atenuante. Além disso, cabe dizer que se trata de cartel hard core – a conduta que resulta na pior alocação de recursos possível. Não houve agravante a conduta, como se pode observar abaixo. Gravidade da infração: a infração é grave, por se tratar de cartel hard core, que constitui infração considerada pelo Cade como por objeto (ou “per se”). Boa fé do infrator: não houve boa-fé.

Os Representados agiram com nítida intenção de limitar a remuneração dos PDVs, de modo a, artificialmente, elevar a rentabilidade de seus negócios (distribuição). Vantagem auferida: Já calculada. Consumação da infração: o conjunto probatório é irrefutável em mostrar que a infração foi consumada. Grau de lesão à livre concorrência: cartel hard core é a conduta mais lesiva à concorrência. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: houve prejuízos efetivos decorrentes da conduta, como diminuição artificial da concorrência entre as distribuidoras. Situação econômica do infrator: não foram trazidos aos autos qualquer argumento de que as representadas estejam em processo de recuperação judicial ou que tenham decretado falência. Portanto, as empresas representadas estão saudáveis financeiramente. Reincidência: não há reincidência. 6.2 Da racionalidade econômica da sanção pecuniária Uma vez que o tema se refere ao “law and economics”, o racional econômico da multa precisa prevalecer. Caso contrário, nunca poderá ser dito que a mesma é dissuasória.

Como não há uma metodologia específica no Cade para o cálculo da vantagem auferida (VA), faz-se uso dos dados obtidos nos autos do processo, com destaque para (1) o Histórico da Conduta e outros documentos trazidos no âmbito do Acordo de Leniência, (2) informações apresentadas pelas Operadoras de Telefonia a respeito de vendas de recargas eletrônicas realizadas por intermédio das distribuidoras representadas, bem como de comissões pagas a ditas distribuidoras. Em seguida, estimou-se a proxy do dano, que nada mais é do que acrescentar um fator dissuasório, tal como é feito em outras jurisdições. Antes, porém, vale relembrar como é organizada a cadeia produtiva deste mercado e como se dá a distribuição da remuneração entre as operadoras de telefonia, as distribuidoras de recarga eletrônica e os Pontos de Venda (PDVs), para que se possa estimar a VA pelas distribuidoras representadas. As Operadoras de Telefonia vendem recargas eletrônicas ao consumidor final (CF) através de dois “brokers”: a distribuidora (onde houve o cartel) e os PDVs. Sobre o valor de face da recarga eletrônica comprada pelo CF, a Operadora repassa um percentual deste valor para as distribuidoras. A distribuidora, por sua vez, retém um percentual e repassa o montante remanescente aos PDVs (comissão ou taxa de desconto).

A título exemplificativo, se a Operadora paga à Distribuidora uma comissão de 15% do valor da recarga eletrônica de R$100, supondo que a distribuidora retém 8%, ou seja, R$ 8, os 7% remanescentes (15% - 8%) são direcionados aos PDVs, ou seja, R$ 7. Em outras palavras, nesta situação hipotética, embora a comissão paga pela Operadora seja de 15%, a Remuneração Líquida do Distribuidor (descontado o percentual que ele repassa ao PDV) é de 8% do valor de face da recarga. Segundo o item 12 do Histórico da Conduta (fls. 41-42, SEI 000191), em termos percentuais, as operadoras de telefonia, em regra, ofereciam aos distribuidores comissões entre 7% a 10% do valor de face da recarga. Os distribuidores, por sua vez, repassavam entre 10% a 90% dessa comissão para os PDVs, a depender do poder de barganha do PDV. Dentro da lógica desse mercado, se o PDV é de grande porte (ex: Lojas Americanas), a distribuidora tende a reter um percentual menor da comissão paga pela operadora, pois tem menor poder de barganha. No tocante a PDVs de pequeno porte, a distribuidora tende a reter percentuais maiores. Dito isto, o foco das distribuidoras é reter o maior percentual possível, ou seja, repassar aos PDVs o menor percentual possível. A memória de reunião (Doc. 15, fls.

96-97, SEI 0000191) realizada em 20/11/2008 (quarta reunião) corrobora essa dinâmica, na medida em que os percentuais máximos de remuneração dos PDVs acordados entre os distribuidores variavam de acordo com o porte do PDV, sendo este segmentado em “pequeno varejo”, “médio varejo” e “grande varejo”. De acordo com esta ata, aos PDVs do pequeno varejo seriam destinados no máximo 4% do valor da recarga vendida, ao passo que para o PDV do grande varejo esse valor poderia chegar a até 5,5%. Feitas essas considerações iniciais sobre a forma como se dava o faturamento das distribuidoras representadas, a seguir busca-se estimar a VA pelas distribuidoras representadas com o cartel. ETAPA 1 – VENDAS DE RECARGAS ELETRÔNICAS Primeiramente toma-se a receita obtida pelas operadoras de telefonia (Vivo, Oi, Tim e Claro)[17] com vendas de recargas eletrônicas ao CF (valor de face das recargas vendidas) realizadas por intermédio das distribuidoras Representadas neste PA (ex: Check Express). A Tabela 8 apresenta estes valores segmentados por distribuidora representada durante os anos em que há provas de que houve a conduta. Tabela 8 – Receita das operadoras de telefonia (Vivo, Oi, Tim e Claro) com relação às vendas ao CF via distribuidoras Representadas neste PA ETAPA 2 – REMUNERAÇÃO LÍQUIDA DAS DISTRIBUIDORAS ANTES DO CARTEL Em segundo lugar estima-se a remuneração líquida das distribuidoras, que equivale à remuneração obtida das operadoras menos a remuneração paga aos PDVs.

Esta estimativa ocorre em duas fases, a saber: A primeira fase consiste em definir qual percentual sobre a receita obtida pelas Operadoras com vendas de recargas eletrônicas (valor de face das recargas vendidas) era repassado para as distribuidoras, ou seja, qual era a comissão ou taxa de desconto paga pelas Operadoras às distribuidoras representadas. Como já dito, consta do Histórico da Conduta que esse valor variava entre 7% e 10%, sendo que, de acordo com Memória da primeira reunião (Doc. 4), a margem média era de 10% da venda. Adicionalmente, há informações prestadas pelas próprias Operadoras de Telefonia, em resposta a indagação deste Gabinete, sobre os percentuais repassados às distribuidoras representadas. A TIM (SEI 0392068) informou que a remuneração das distribuidoras variava entre 8% e 9,5% do valor de face das recargas eletrônicas vendidas. A OI (SEI 0390667), por sua vez, apresentou conjunto de dados em que se verifica que a remuneração paga às distribuidoras em comento variava entre 9% e 14%. Com base neste conjunto de informações, adota-se como premissa o percentual de 8%, o menor percentual indicado pelas Operadoras de telefonia (hip 1). Poder-se ia utilizar uma média das comissões informadas pelas Operadoras, mas adotou-se uma premissa mais conservadora. Registre-se que este percentual é definido pela Operadora, portanto, antes e durante o cartel, trata-se de valor que permaneceu constante.

A segunda fase consiste em entender quanto era retido pela distribuidora e quanto era repassado para os PDV’s. Consta do Histórico da Conduta que as distribuidoras absorviam entre 10% (quando era um PDV de grande porte) a 90% (quanto era um PDV de pequeno porte) da comissão paga pela Operadora. Dito isto, supondo que a comissão paga pela Operadora era de 8% (hip1) do valor de face da recarga, a distribuidora, antes do cartel, retinha percentual que variava entre 0,8%[18] (quando era um PDV grande) a 7,2%[19] (quanto era um PDV pequeno) do valor de face da recarga, a depender do poder de barganha do PDV (FATO1). Dessa forma, tem-se um intervalo máximo e mínimo de ganhos por parte das distribuidoras (remuneração líquida) associada ao porte dos PDV´s com quem negociavam. As distribuidoras representadas tinham menor poder de barganha junto aos PDV´s de grande porte (responsáveis pela maior parte das vendas), logo, o foco do cartel seria justamente elevar a receita ou remuneração líquida mínima da distribuidora para patamares superiores a 0,8%. Então, considera-se (hip2) que, antes da conduta, as distribuidoras retinham 0,8% do valor de face das recargas vendidas, a título de comissão líquida. Mais uma vez, trata-se de uma estimativa conservadora, pois se fosse adotada como premissa uma média desses percentuais (4%), a remuneração líquida seria mais elevada. Dessa forma, a Receita líquida das distribuidoras antes do cartel (Receita T0) pode ser descrita pela equação (1): Onde: V:

Receita das Operadoras com vendas de recargas eletrônicas : Taxa de retenção da distribuidora Utilizando %T0 (0,8%), tem-se a Tabela 9, que seria a receita das distribuidoras (ou remuneração líquida) antes do cartel. Tabela 9 - Receita das distribuidoras antes do cartel ETAPA 3 – REMUNERAÇÃO LÍQUIDA DAS DISTRIBUIDORAS DURANTE O CARTEL Em terceiro lugar, há que calcular qual foi a receita das distribuidoras durante o cartel. Ora, pela ata referente à primeira reunião (Doc. 7), menciona-se que as distribuidoras presentes acordaram que a remuneração máxima dos PDV’s seria de 50% da remuneração paga pelas operadoras. Adotando-se como premissa (hip1) que as distribuidoras recebiam das operadoras 8%, os PDV’s deveriam receber no máximo 4%, ou seja, com o cartel, a remuneração líquida das distribuidoras mínima seria da ordem de 4%. Na ata referente à quarta reunião (Doc. 15), por sua vez, os percentuais de repasse aos PDV’s acordados entre as distribuidoras variaram entre 3,75% e 5,5%, de acordo com o porte do PDV. Neste caso, a remuneração líquida mínima do distribuidor seria equivalente a 2,5% (8% a título de comissão recebida da Operadora menos 5,5% repassado ao PDV). Para considerar o cenário mais favorável às distribuidoras em termos de sanção, considera-se (hip3) que durante o cartel elas aplicaram indiscriminadamente o percentual mínimo de retenção, de 2,5%.

Assim, usando a equação (1), mas aplicado o novo valor de comissão retida (2,5%) pelas distribuidoras, encontra-se o a receita das distribuidoras (remuneração líquida) durante o cartel, conforme descrito na Tabela 10. Tabela 10 - Receita das distribuidoras durante o cartel ETAPA 4 – VANTAGEM AUFERIDA Em quarto lugar, encontra-se a VA, que, nesse caso, equivale à diferença entre a remuneração líquida obtida pelas distribuidoras representadas antes e durante o cartel, ou seja, a diferença entre os valores das Tabelas 10 e 9, resultando nos valores da Tabela 11. Tabela 11 - Vantagem auferida (VA) Em quinto lugar, faz-se necessário considerar apenas os meses de duração da conduta (hip4), obtendo assim o valor pro rata da VA. A conduta da Check Express durou de julho de 2007 a junho de 2009, totalizando 24 meses. A conduta da Rede Digital, por sua vez, durou 3 meses (julho a setembro de 2007). Em sexto lugar, há que considerar o custo de oportunidade do dinheiro no tempo – que é a taxa de juros da Selic composta, pois esta é a remuneração de um título público. Para atualização da VA pela SELIC até março de 2018, foram utilizados os fatores divulgados pelo BCB[20], conforme indicado na Tabela 12. Tabela 12 - Vantagem auferida pro rata a preços correntes e a preços atualizados pela Selic composta para março de 2018 ETAPA 5 – DA MULTA Em sétimo lugar, há que considerar o fator dissuasório.

Conforme explicado em votos anteriores de minha relatoria (Cartel do GLP do Pará ou Cartel do Leite no RS)[21], uma sanção pecuniária dissuasiva tem que considerar o dano causado e a probabilidade do Cade encontrar o cartel e condená-lo. Nos EUA, por exemplo, existe o treble damage (que multiplica o dano por 3) na esfera civil, além da multa do DoJ em carteis hard core. Isto quer dizer, implicitamente, que a probabilidade de detecção do FTC ou do DoJ é de 1/3 ou de 33%, apenas. Como no Brasil não são considerados fatores dissuasórios, proponho, por ora, um fator baixo. A hipótese (hip5) é de que a probabilidade de detecção do Cade seja bem superior aos de seus parceiros americanos, da ordem de 83%, o que gera um fator de 1,2 (ou 20%), e não de 3 como ocorre nos EUA. É, inquestionavelmente, uma hipótese extremamente favorável aos representados. Portanto, observada a VA atualizada para valores de março de 2018 (Tabela 12), aplica-se o fator dissuasório de 1,2 e chega-se ao valor de sanção final, exposta na Tabela 13. Como se pode notar, a Check Express terá que arcar com uma multa de aproximadamente R$ 23,2 milhões e a Rede Digital de aproximadamente R$ 710 mil. Tabela 13 - Sanção Final a valores de março de 2018 Para efeitos comparativos, toma-se os dados da Tabela 14, faz-se a atualização do faturamento[22] apresentado pelas representadas no ano de 2009 (ano anterior à instauração do PA) pela Selic simples[23], alcançando os valores da coluna 2.

Deste valor, se a multa for de 15%, 17% ou 20%, tem-se os valores finais nas colunas 3, 4 e 5, respectivamente. Tabela 14 - Faturamentos líquidos e por ramo de atividade, em 2009 [Acesso restrito ao CADE] Nota-se que, o percentual endógeno da sanção sugerida em meu voto é de: a) em relação à Check Express, % [Acesso restrito ao CADE] sobre o faturamento por ramo de atividade e % [Acesso restrito ao CADE] sobre o faturamento líquido; e b) em relação à Rede Digital, % [Acesso restrito ao CADE] sobre o faturamento por ramo de atividade e % [Acesso restrito ao CADE] sobre o faturamento líquido. Isto quer dizer que o valor encontrado de estimação de VA e dano, utilizando os dados dos autos, é bem superior ao encontrado quando se utiliza os percentuais exógenos sobre um faturamento desconexo ao MR no período da conduta e desconsiderando o real custo de oportunidade do dinheiro (que é a capitalização composta da Selic). Não se pode afirmar, portanto, que o valor de multa pelos parâmetros do artigo 37 resultam em multa dissuasória. Parece que vale a pena cartelizar e usar o dinheiro obtido com o ilícito ao menos na compra de título público, mesmo que depois o Cade venha a multar. ETAPA 6 – DA MULTA PARA AS PESSOAS FÍSICAS A Tabela 15 abaixo consolidada informações sobre as pessoas físicas condenadas e o cargo/função que desempenhavam nas empresas correspondentes:

Tabela 15- Pessoas físicas condenadas Constam dos autos que José Mário, Bruno Lindoso, João Geraldo eram sócios das empresas, por isso, nos termos do inciso III do art. 37 da Lei 12.529/2011, aplico multa correspondente a 10% daquela atribuída à pessoa jurídica à qual são vinculados. Para José Lindoso Filho e Giusepe Lo Russo, por exercerem a função de Diretores gerais, inicialmente aplico a multa correspondente a 5%. Como José Lindoso Filho teve atuação protagonista, aplico agravante de 2%. Já Giusepe Lo Russo teve atuação limitada em relação ao período da conduta da Check Express, portanto aplico atenuante de 2%. Por fim, no tocante a Adolfo Menezes Melito, que ocupava cargo de Diretoria, aplico multa base de 3% e agravante de 2% por sua atuação protagonista. Segue abaixo Tabela 16 com as multas individualizadas. Tabela 16 - Sanção pecuniária das pessoas físicas condenadas 7 Do dispositivo Em razão do exposto, voto pela: condenação de 2 PJ e 6 PF, a saber: (1) Check Express S.A, (2) Rede Digital Comércio e Serviços Ltda., (3) Adolfo Menezes Melito, (4) Bruno Moura Lindoso, (5) Giusepe Lo Russo, (6) José Mário de Paula Ribeiro Júnior (7) José Lindoso de Albuquerque Filho, (8) João Geraldo Bargetzi de Carvalho pela infração concorrencial prevista no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I, II e III da Lei n° 8.884/1994, vigente à época da ocorrência dos fatos, e art. 36, incisos I, III e IV e §3º, incisos I, alíneas “a” e “c”, e inciso II da Lei nº 12.529/2012;

imposição das seguintes sanções pecuniárias, que devem ser pagas em até trinta dias contados da data da publicação da presente decisão: Check Express S.A, fixo a multa no valor de R$ 23.224.872,00; Rede Digital Comércio e Serviços Ltda., fixo a multa no valor de R$ 711.526,00; José Mário de Paula Ribeiro Júnior, fixo a multa no valor de R$ 2.322.487,00; Giusepe Lo Russo, fixo a multa no valor de R$ 696.746,00; Adolfo Menezes Melito, fixo a multa no valor de R$ 1.161.244,00; Bruno Moura Lindoso, fixo a multa no valor de R$ 71.153; João Geraldo Bargetzi de Carvalho, fixo a multa no valor de R$ 71.153; José Lindoso de Albuquerque Filho, fixo a multa no valor de R$ 49.807,00; extinção da ação punitiva (1 PJ e 1 PF) da Administração Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei n. 8.137/90 em relação aos signatários do Acordo de Leniência, os Representados (9) Telecom Net S/A Logística Digital e (10) Glaucon Dias Pereira, por terem cumprido os termos dos acordos de leniência, conforme dispõe o art. 86, §4º, inciso I da Lei nº 12.529/2011; arquivamento do processo em relação aos 9 Representados que firmaram TCC (2PJ e 6PF), a saber: (11) Getnet Tecnologia em Captura e Processamento de Transações H.U.A.

Ltda., (12) Rede Transações Eletrônicas Ltda., (13) Almir Vieira Dias, (14) Antônio Cláudio Muniz Borges, (15) Carlênio Bezerra Castelo Branco, (16) Manoel Borba Cardoso, (17) José Renato Silveira Hopf, (18) Ricardo Eid Phillip, em vista do cumprimento integral dos Termos de Compromisso de Cessação e da contribuição às investigações desta Superintendência-Geral, nos termos do art. 85, §9º da Lei nº 12.529/2011; suspensão (2 PJ e 3 PF) do processo em relação aos compromissários (19) Beira Mar Participações S.A e (20) RV Tecnologia Ltda., (21) Eduardo de Lima Fernandes, (22) Eduardo Henrique Costa Ribeiro Sanches e (23) Valmor Bosi até o cumprimento integral das obrigações do TCC, nos termos do art. 85, § 9º da Lei nº 12.529/2011; arquivamento (1 PJ e 2 PF) do processo em face da (24) Rede Ponto Certo Tecnologia e Serviços Ltda, (25) Jaime Lacerda de Almeida Filho e (26) Guilherme Henrique de Campli Martins, por não vislumbrar indícios de infração à ordem econômica; expedição de ofício com cópia da decisão, para ciência, ao Ministério Público do Estado de São Paulo (MP/SP); expedição de ofício com cópia da decisão ao Ministério Público Federal no Estado de São Paulo (PR/SP) para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade (art.

1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985 – LACP), bem como, nos termos da Orientação nº 9 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão (CCR) do Ministério Público Federal, adoção das providências julgadas cabíveis na seara penal (v.g., Leis nº 8.137/90). É o Voto. Brasília, 13 de junho de 2018. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira-Relatora [1] Despacho SDE nº 365 de 20 de maio de 2010. Fl. 287 dos autos 08700.010742/2014-71 (SEI nº 0000191). [2] Despacho PFE – Cade 22 (SEI 0478388). [3] O Sr. Antonio Cláudio Muniz Borges solicitou adesão ao TCC celebrado pela Get Net, uma vez que a cláusula 5.1 previa a possibilidade de “pessoas físicas que, à época dos fatos investigados, trabalhavam para as Compromissárias, ou para qualquer sociedade empresária de seu grupo econômico” aderirem ao Termo firmado. O Despacho Presidência nº 154/2016 que deferiu o pedido de adesão foi homologado pelo Tribunal em 25 de maio de 2016 (SEI 0205747). [4] Serviço que permite a comunicação entre celulares ou entre um celular e um telefone fixo. [5] A Anatel complementa, ainda, que há o plano controle, que é uma mistura das características das modalidades pré-pago e do pós-pago. Nestes casos, o consumidor utiliza os créditos referentes ao valor do plano e, caso eles terminem, pode inserir mais créditos, como no telefone pré-pago, ou aguardar a liberação dos créditos do plano.

[6] O POS é mais conhecido como a maquininha de cartão portátil, aquela que o garçom leva até a mesa junto à conta. Por causa da sua praticidade, quase todos os pequenos varejistas acabam adotando o POS em seu comércio. Já o TEF é um software que captura as transações e as envia para a rede adquirente via internet ou links dedicados. Fica instalado no computador do caixa no estabelecimento comercial, em que o pinpad também fica conectado. O TEF é muito comum em supermercados, farmácias e varejistas com elevado volume de vendas no cartão (acima de R$ 30 mil por mês), por conta da maior facilidade para controlar as vendas. Fonte: http://conferecartoes.com.br/blog/pos-x-tef-diferencas/. [7]Segundo reportagem de O Globo, em 2014, 70% das transações de pré-pagos ocorriam nesses PDVs menores. https://oglobo.globo.com/economia/celular-cartao-pre-pago-ja-vende-mais-fora-dos-pontos-tradicionais-12258517. [8] Item 25 do Histórico da Conduta (fls. 39-64, SEI 0000191). [9] O IBP é um dos principais centros de referência sobre metodologia pericial e laboratório para exame de sistemas digitais complexos, dispondo dos principais softwares forenses certificados em nível mundial para análises. [10] Também aparece o nome de Paulo Gerosa.

Conforme Nota de Rodapé nº 17 do Anexo da Nota Técnica nº 91/2016/SG, “O Signatário informou que a TDS Informática era um parceiro de tecnologia da Rede Digital, não concorrendo, à época, no mercado de distribuição de recarga eletrônica para telefones celulares pré-pagos. Nas ocasiões em que as reuniões ocorreram nas instalações da TDS, seu executivo participava dos contatos reportados apenas na qualidade de ouvinte”. [11] Valmor Bosi (BEIRA MAR), Jaime Lacerda (PONTO CERTO), Cláudio Borges (GET NET), Manoel Cardoso (GET NET), Almir Dias (GET NET), e Ricardo Eid (REDE TREL). [12] Valmor Bosi (BEIRA MAR), Jaime Lacerda (PONTO CERTO), Cláudio Borges (GET NET), Manoel Cardoso (GET NET), Almir Dias (GET NET) e Ricardo Eid (REDE TREL). [13] Dados colhidos a partir dos ofícios SEI 0405569, 0390667, 0392068 e 0390759. [14] O documento SEI e página onde se encontra cada documento probatório já foram detalhados no tópico que trata do conjunto probatório, portanto, neste tópico, se fará menção apenas ao número do documento. [15] Há registro nos autos de que em 2008 a REDE DIGITAL vendeu ativos à REDE TREL, contudo, segundo petição da REDETREL (SEI 0346237), não há relação de sucessão entre as empresas, uma vez que a REDE DIGITAL é empresa totalmente distinta da REDETREL e em plena atividade. [16] De acordo com fl. 773 dos autos.

[17] TIM (SEI 0392068), OI (SEI 0390667), Claro (SEI 0390759) e Vivo (0404833) responderam aos Ofícios com informações a respeito de vendas de recargas eletrônicas segmentado por distribuidora representadas. A TIM e a VIVO não apresentaram dados individualizados para Check Express e Rede Digital no ano de 2007, portanto, aplicou-se a participação de mercado de cada uma, conforme indicado no item nº 5 do Histórico de Leniência, sobre as vendas realizadas às distribuidoras nacionais(SEI 0392068 e SEI 0109307). [18] Remuneração líquida do distribuidor mínima = 10% * 8% * (Valor de face da recarga) = 0,8% * (Valor de face da recarga) [19] Remuneração líquida do distribuidor máxima = 90% * 8% * (Valor de face da recarga) = 0,72% * (Valor de face da recarga) [20] O VA de 2007 foi atualizada pela Selic de jan/2008 a março/2018, VA de 2008 foi atualizada pela Selic de jan/2009 a março/2018; VA de 2009 foi atualizada de jan/2010 a março/2018. Usou-se março de 2018, pois o PA será julgado em maio de 2018. [21] PA nº 08012.002568/2005-51 e PA nº 08012.010744/2008-71, respectivamente. [22] Rede Digital (SEI 0387265) e Check Express (SEI 0388086). [23] Cabe ressaltar que é um erro recorrente do Cade capitalizar a Selic de forma simples. Esta correção não quer dizer nada. É, assim, incorreta. A Selic é um dado fornecido pelo Banco Central do Brasil e representa o custo de oportunidade do dinheiro quando capitalizada de forma composta.

Se o objetivo é obter o custo de oportunidade do dinheiro – isto é menor benefício possível que o infrator teve ao receber indevidamente uma quantia incorreta (uma vantagem auferida indevidamente) – a correção precisa ser pelo custo de oportunidade de quanto rende o ativo com menor rentabilidade, que é relativo à compra de um título público, que, por sua vez, rende Selic a juros compostos. É por esta razão que venho dizendo insistentemente de que não tem cabimento o Cade fazer uma correção sobre a vantagem auferida que qualquer outra forma que não seja pela Selic a juros compostos. -------------------------------------------------------- ANEXO 1 E-mails trocados para quarta reunião de 20 de novembro de 2008 Fonte: fls. 87 a 93, SEI 0000191. ANEXO 2 E-mails trocados para quinta reunião de 12 de janeiro de 2009 Fonte: fls. 98 a 101, SEI 0000191. ANEXO 3 E-mails trocados para sétima reunião de 10 de junho de 2009 Fonte: fls. 119 a 125, SEI 0000191.