Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17

[ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Página 1 de 16 Anexo – Nota Técnica nº 50/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE Este documento é parte integrante da Nota Técnica nº 50/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0491457). EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de concessão de áreas para a exploração comercial da atividade de cafeterias em aeroportos. Análise de questões preliminares e pedidos de provas suscitadas pelos Representados. APENAS VERSÃO PÚBLICA MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Página 2 de 16 I. RELATÓRIO1 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 01/08/2017, que investiga supostas condutas anticompetitivas no mercado de concessão de áreas para a exploração comercial da atividade de cafeterias em aeroportos, que teria ocorrido, a princípio, entre os anos de 2014 e 2015, condutas estas passíveis de enquadramento no artigo 36, I, II e IV, § 3º, I, alínea “d” da nº 12.529/2011, conforme Nota Técnica nº 14 (SEI 0368596) e Despacho do Superintendente- Geral n° 16/2017 (SEI 0369076), na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. 2. A partir disso, foram expedidas notificações a todos os Representados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, para que estes apresentassem as respectivas defesas. 3.

Além disso, em 20/09/2017 e 14/12/2017, a Superintendência Geral do Cade (“SG/Cade”) oficiou o Instituto Nacional de Seguridade Social (“INSS”) em duas oportunidades, mediante os Ofícios nº 5521/2017 (0389521) e nº 6920/201 (0420872), solicitando os dados dos Representados2 pendentes de notificação. A resposta do INSS foi apresentada em 02/10/2017 (0394359) e 12/01/2018 (0430329), respectivamente. 4. Após isso, não tendo a SG/Cade logrado êxito na Notificação dos Representados (i) Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda.; (ii) Confraria André Ltda.; (iii) Ventana Manutenção e Serviços Ltda.; (iv) Cesar Giacomini Evangelista Kinaki e (v) Jean Diego Brunetta, procedeu-se à citação destes por edital, através da Nota Técnica nº 89/2018 (doravante “NT 89/2018”, SEI 0414604) e Despacho SG nº 279/2018 (0449450), exarados em 04/03/2018, nos termos do art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/11 e arts. 96, 98 e 189 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade). Ademais, também foi determinado que os demais Representados fossem cientificados da notificação por edital das pessoas físicas e jurídicas acima citadas, bem como da abertura do prazo de defesa, a ser contado a partir do fim do prazo de validade do edital, de 20 (vinte) dias, sendo que esse último prazo é contado a partir da primeira publicação do edital de citação dos Representados em jornal de grande circulação no Estado do Paraná, que ocorreu em 09/03/2018 (0451862).

1 Esta nota contou com o auxílio de Isabella Santiago Accioly, estagiária da CGAA8. 2 Notadamente endereço completo, telefone e CPF/CNPJ dos Representados ainda não notificados naquela oportunidade. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Página 3 de 16 Tabela 01: Status de notificação e apresentação de defesa Representados Juntada do AR Cumprido (SEI) Procuração (SEI) Defesa (SEI) Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda (“Alimentare”) Edital - NT 89/2018 0481770 0481770 Boa Viagem Cafeteria Ltda (“Boa Viagem”) 0386292 0480687 0480687 Confraria André Ltda (“Confraria André”) Edital - NT 89/2018 0480871 0480871 Delícias da Vovó Ltda (“Delícias da Vovó”) 0386287 0373677 0480675 Ventana Manutenção e Serviços Ltda (“Ventana”) Edital - NT 89/2018 - - Cesar Giacomini Evangelista Kinaki (“Cesar Kinaki”) Edital - NT 89/2018 0480871 0480871 Christian dos Santos Marques Motta (“Christian Motta”) 0377565 0480851 0480851 Fabiano Luis Gusso (“Fabiano Gusso”) 0377566 0480687 0480687 Gustavo Locks de Pauli (“Gustavo Pauli”) 0377566 0480675 0480675 Hugo Evangelista Kinaki (“Hugo Kinaki”) 0386280 0480675 e 0480687 0480675 e 0480687 Jean Diego Brunetta (“Jean Brunetta”) Edital - NT 89/2018 - - Juliana Osorio Saul (“Juliana Saul”) 0406663 0480851 0480851 Victor Hugo dos Santos (“Victor Santos”) 0378780 0481770 0481770 5.

O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas quanto a legalidade e formalidade do presente Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. 6. Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para (i) declarar a revelia de Representados que, devidamente notificados, não apresentaram suas respectivas defesas administrativas; (ii) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (iii) analisar os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Página 4 de 16 II. DA REVELIA DOS REPRESENTADOS VENTANA MANUTENÇÃO E SERVIÇOS LTDA E JEAN DIEGO BRUNETTA 7. Conforme depreende-se da tabela 01, todos os Representados que não apresentaram defesa administrativa foram devidamente notificados, seja por meio de notificação padrão, mediante Aviso de Recebimento, seja através de edital, conforme prevê o art. 70, §§1 e 2º, da Lei nº 12.529/11. 8. Quanto às tentativas de localização e notificação dos Representados Ventana e Jean Brunetta, veja-se que esta SG/Cade, em seu contínuo dever de instrução, enviou ofícios ao INSS, na tentativa de localizar os endereços atuais de alguns Representados, conforme narrado anteriormente.

Além disso, também foi verificado dados da Receita Federal do Brasil (“RFB”), conforme demonstrado na NT 89/2019. Após tais diligências, restando essa nova tentativa de notificação infrutífera, conforme amplamente explicitado na supramencionada Nota Técnica, esta SG/Cade citou por edital os Representados que ainda não haviam sido localizados, quais sejam: (i) Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda.; (ii) Confraria André Ltda.; (iii) Ventana Manutenção e Serviços Ltda.; (iv) Cesar Giacomini Evangelista Kinaki e (v) Jean Diego Brunetta. Destes, Ventana e Jean Brunetta não compareceram aos autos, não apresentando defesa administrativa no prazo legal. 9. Abaixo, consolida-se as tentativas empenhadas para notificação dos Representados até a publicação da NT 89/2018, bem como aqueles que, devidamente notificados (seja por via AR e/ou edital), não apresentaram defesa administrativa: Tabela 02: Notificação de Representados revéis Representad os 1º Endereço tentado Nº SEI Notificaç ão Resultado 2ª endereço tentado Nº SEI Notifica- ção Resultado Notificado por edital (NT 89/2018)? Apresen- tou defesa? Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda Rua Lange de Monetes, n° 241, bairro Jardim Social, Curitiba/PR, CEP:

82.520-530 0372652 Ausente – SEI 0376838 Rua Lange de Monetes, n°241, Sobrado 02, Bairro Jardim Social, Curitiba/PR 0390778 e 0405709 Não procurado – SEI 0404020 e Mudou-se – SEI 0412016, respectivamente Sim Sim Confraria André Ltda Rua André de Barros, n° 366, bairro Centro, Curitiba/PR, CEP 80.010-080 0372669 Mudou-se – SEI 0376838 Sim Sim Ventana Manutenção e Serviços Ltda Av. Dom Pedro II, nº 130, Quatro Barras/PR. CEP: 83.420-000 0372686 Mudou-se – SEI 0376063 Rua Professor Jorge Leiner, nº 35, Bairro Vacacheri – Curitiba. CEP: 82520-680 0390774 Mudou-se – SEI 0937007 Sim NÃO César Giacomini Evangelista Kinaki Avenida Vicente Machado n° 15 -Apartamento 2702, Bairro Centro, Curitiba/PR, CEP: 80.420-010 0372690 Mudou-se – SEI 0391715 Avenida Coronel Pedro Scherer, n° 152, apartamento 32, Torré Figueira, Cristo Rei, Curitiba/PR, CEP 80.420-010 0399558 Mudou-se 0406066 Sim Sim Jean Diego Brunetta Rua Marechal Otavio Saldanha Mazza, n° 7703 - Apartamento 133, Bairro Capão Raso 0372725 Mudou-se – SEI 0378812 Rua Marechal Otavio Saldanha, ap. 133, Bairro Capão Raso, Curitiba/PR. CEP: 81130220 0390768 Endereço Insuficiente – SEI 0399197 Sim NÃO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Página 5 de 16 10.

Conforme tabela acima, veja-se que os Representados Ventana e Jean Diego Brunetta foram devidamente notificados por meio de edital, exarado pela NT 89/2018, não tendo eles apresentado defesa, resta configurada a sua revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011 e art. 193 do RI-Cade, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de que possam intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. III. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES 11. De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se, agora, ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas Representados Preliminares Delícias da Vovó, Gustavo Pauli, Hugo Kinaki, Boa Viagem e Fabiano Kinaki Ausência de poder de mercado Delícias da Vovó, Gustavo Pauli, Hugo Kinaki, Boa Viagem e Fabiano Kinaki, Boa Viagem, Confraria André e César Kinaki Bis in idem Juliana Saul e Christian Motta Ilegitimidade passiva - Representados não são sócios administradores de nenhuma empresa do polo passivo. Confraria André e César Kinaki Ausência de provas de infração à ordem econômica e afronta ao princípio da inocência - SG/Cade não comprovou realização de atos ilícitos por parte dos Representados. - SG/Cade instaurou Processo Administrativo para imposições de sanções sem assegurar o direito ao contraditório e ampla defesa. Alimentare e Victor Santos Nulidade da citação por edital 12.

Passa-se à análise de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Página 6 de 16 III.1. Da ausência de poder de mercado 13. Os Representados Delícias da Vovó, Gustavo Pauli, Hugo Kinaki, Boa Viagem e Fabiano Kinaki alegam, de forma semelhante, que não possuem poder de mercado para dominar mercado relevante ou exercer tal posição de forma abusiva, requisito expresso para enquadramento nos incisos II e IV do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. 14. A Representada Boa Viagem alega que, das 7 (sete) licitações investigadas nos autos, apenas 3 (três) contaram com a sua presença e em nenhuma delas a empresa sagrou-se vencedora. Assim, não há que se falar em qualquer domínio de mercado e, tampouco, ganho de qualquer benefício econômico. 15. De maneira semelhante, a empresa Delícias da Vovó afirma ter participado apenas de 2 (duas) das 7 (sete) licitações investigadas nos autos, não sendo vencedora em nenhuma das duas oportunidades e, portanto, não dominou o mercado e/ou exerceu de maneira abusiva suposta posição dominante. Assim, não há que se imputar à Representada a conduta de domínio de mercado e/ou o exercício abusivo de posição dominante, previstos nos incisos II e IV do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. 16. No entanto, tais argumentos não merecem prosperar. Senão, vejamos. 17.

Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para delimitação do mercado relevante e, também, quanto ao poder de mercado exercido pelos Representados. Nessa linha, já se manifestou o Tribunal Administrativo do Cade, de modo que a definição de mercado relevante e poder de mercado poderiam, inclusive, virem a ser dispensados pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12: Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. 18. Em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo paradigma, que: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada.

Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Página 7 de 16 realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta.

Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (grifos nossos) 45.

Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante quanto a aferição do poder de mercado são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. 46. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. A aferição do poder de mercado das Representadas, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre tal ponto antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Página 8 de 16 47. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. III.2. Da configuração de bis in idem 48. Os Representados Delícias da Vovó, Gustavo Pauli, Hugo Kinaki, Boa Viagem e Fabiano Kinaki alegam, de maneira semelhante, que o Cade tem como foco a “imposição de sanções pecuniárias” previstas no art. 37 e seguintes da Lei nº 12.529/2011.

Contudo, tendo em vista que as pessoas físicas e jurídicas supracitadas já sofreram sanções em outros 2 (dois) processos administrativos, notadamente por meio da Lei Geral de Licitação, nº 8.666/93, e da Lei Anticorrupção, nº 12.846/13, eventual punição do Cade configuraria penalização múltipla, o que é vedado no ordenamento jurídico brasileiro. 49. Na mesma linha, os Representados Confraria André e César Kinaki suscitam, em defesa conjunta, que já foram penalizados em 2 (dois) processos administrativos movidos pela Infraero3, nos quais os Representados foram condenados, inclusive em razão de suposto conluio, sendo aplicada a penalidade de multa e descredenciamento do Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores – SICAF. Assim, o Cade estaria punido pela terceira vez os Representados pela suposta formação de conluio, o que é proibido no ordenamento jurídico brasileiro. 50. No entanto, tais alegações não merecem prosperar. Em primeiro lugar, veja-se que, no tocante às Leis nº 8.666/93, nº 12.529/11 e nº 12.846/13, é clara a distinção entre os bens jurídicos por cada uma delas tutelados. 51. A Lei Geral de Licitações, nº 8.666/93, especialmente em seu art. 3º, identifica os princípios jurídicos que são aplicáveis às licitações, tais como: (i) legalidade; (ii) impessoalidade; (iii) moralidade; (iv) igualdade; (v) publicidade; (vi) probidade administrativa;

(vii) vinculação ao instrumento convocatório e (viii) julgamento objetivo – regularidade dos procedimentos de contratações públicas no Brasil. São estas, portanto, as condutas e princípios tutelados pela Lei nº 8.666/93. 52. Por outro lado, a Lei Anticorrupção, nº 12.846/13, visa responsabilizar objetivamente, no âmbito civil e administrativo, pessoas jurídicas que tenham cometido ilícitos contra a administração pública, nacional e estrangeira, tais como: (i) frustrar instauração e/ou realização de licitação pública, prejudicando seu caráter competitivo, tentando ou efetivamente impedindo que potencial interessado não participe e/ou seja prejudicado no certame; (ii) fraude licitação pública ou contrato administrativo e (iii) dificulte investigação deste ilícitos previstos na Lei. 53. Por fim, a Lei nº 12.529/2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e tem como diretrizes, entre outras ações: analisar, preventiva ou repressivamente, condutas que visem limitar ou falsear a livre concorrência e livre iniciativa, aumentar arbitrariamente os lucros, acordar, combinar ou ajustar com concorrentes preços, produções e serviços prestados, por exemplo. Nesse sentido, veja-se que o presente Processo 3 PEC nº 30147 e Ato Administrativo nº 1639 que ensejaram as Ações Anulatórias n. 5028011-29.2015.4.04.7000 e n. 5056079-2016.4.04.7000, respectivamente, ambas em trâmite na Seção Judiciária do Paraná.

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Página 9 de 16 Administrativo foi instaurado justamente para investigar suposta conduta enquadrada no art. 36, I, II e IV, § 3º, I, alínea “d” da nº 12.529/2011, in verbis: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; (...) § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (...) d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública (grifamos); 54.

Aliás, diferentemente do alegado pelos Representados Delícias da Vovó, Gustavo Pauli, Hugo Kinaki, Boa Viagem e Fabiano Kinaki, em que defendem ser o foco de atuação do Cade a imposição de sanções pecuniárias, o que já teria sido realizado por outros órgãos em distintos processos administrativos, configurando, assim, bis in idem, tem-se que, na verdade, o Cade tem como atividade precípua a prevenção e repressão a infrações contra a ordem econômica, sendo a imposição de multa pecuniária uma das possíveis penalizações a pessoas físicas e jurídicas eventualmente condenadas pelo Tribunal Administrativo do Cade, sem prejuízo de demais imposições isoladas e cumulativas, conforme dispõe o art. 38 da mesma lei. 55. Isto posto, veja que, mesmo quanto à existência de diversos diplomas legais, estes não antinômicos, haja vista tutelarem bens jurídicos completamente distintos. Assim, não há que se falar em penalização múltipla (bis in idem), motivo pelo qual sugere-se o indeferimento desta preliminar. III.3. Ilegitimidade passiva 56. As Representadas Juliana Saul e Christian Motta alegam, em defesa conjunta, que não são sócios administradores de quaisquer das empresas investigadas e, por isso, não podem ser responsabilizados por condutas comerciais supostamente ilícitas. Ainda assim, eventual responsabilização societária só poderia ocorrer com a dissolução irregular da sociedade ou quando comprovada que seu dirigente agiu com excesso de poderes, conforme estabelece o art.

135, inciso II do Código Tributário Nacional, que seria aplicado subsidiariamente ao presente Processo Administrativo. 57. Por fim, Juliana Saul e Christian Motta sustentam que foram meros funcionários da empresa Ventana, e que se desligaram dessa empresa em 19/02/2016 e 02/09/2014, respectivamente. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Página 10 de 16 58. Inicialmente, destaca-se que, nos termos da Lei nº 12.529/11, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. 59.

A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. 60. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. 61. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de Instauração do Presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação, conforme abaixo apontado. Ademais, ressalta-se que o período incialmente investigado pela conduta é entre os anos de 2014 e 2015, lapso temporal em que os Representados Christian Motta e Juliana Saul eram funcionários da empresa da também Representada, empresa Ventana. 62. Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão dos Representados Christian Motta e Juliana Saul no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada.

Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa. 63. Sugere-se, portanto, o indeferimento de tal preliminar. III.4. Ausência de provas de infração à ordem econômica e afronta ao princípio da inocência 64. Os Representados Confraria André e César Kinaki, em defesa conjunta, alegam que esta SG/Cade instaurou Processo Administrativo baseado em meras “ilações” e supostos “indícios” contra os Representados, o que não tem o condão de caracterizar qualquer conduta duvidosa e/ou ilícita. 65. Ademais, também suscitam que a SG/Cade instaurou, conforme item III da NT 14/2017, Processo Administrativo para impor sanções administrativas sem, antes, oportunizar MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Página 11 de 16 o direito constitucional à ampla defesa e contraditório, bem como não teria observado o princípio da inocência, previsto no art. 5o, inciso LVII da Constituição Federal. 66. No entanto, tais alegações não merecem prosperar. Senão, vejamos. 67.

Em primeiro lugar, verifica-se que as alegações trazidas pelos Representados possuem elemento comum, qual seja, o argumento acerca da incapacidade de a Nota Técnica imputar a eles quaisquer provas ou indícios quanto à suposta infração à ordem econômica. 68. Não há nesse ponto, porém, como se acolher os argumentos apresentados. 69. Primeiramente, esta SG/Cade esclarece, quanto à alegação de ausência de provas para caracterização de conluio entre os Representados, que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. 70. Ora, a essência do processo administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças. 71. Adentrando agora no plano técnico-jurídico da argumentação, convém destacar que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. 72.

Indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”4. 73. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supracitada, condicionou todas as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios, e não à comprovação dos fatos e da autoria das supostas condutas, até porque, tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. 74. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. 75. Nesse sentido, a Nota Técnica nº 14 (SEI 0368596), que sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo, apresenta de forma clara todos os elementos de convicção utilizados, além da identificação de indícios que, de acordo com a literatura internacional, permitem delinear a suposta prática da conduta colusiva e a presença dos seus efeitos prejudiciais à concorrência, não havendo, portanto, que se falar em acusação genérica, abstrata ou sem qualquer embasamento concreto. 76. Com efeito, restou claro nos itens II.4.2 e seguintes da referida Nota Técnica que o escopo da investigação em face dos Representados centra-se na suposta formação de cartel no 4 Dicionário Houaiss:

http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Página 12 de 16 mercado de concessão de áreas para a exploração comercial da atividade de cafeterias em aeroportos. 77. Além disso, a SG/Cade analisou pontualmente os indícios de supostas condutas anticompetitivas constantes nos autos, especialmente as obtidas pelos documentos fornecidos pela própria Infraero. 78. Ademais, também não há que se falar em afronta ao princípio da inocência, tendo em vista que, segundo os Representados, Nota Técnica nº 14 (SEI 0368596), teria instaurado o presente Processo Administrativo para impor sanções administrativas sem, antes, oportunizar o direito constitucional à ampla defesa e contraditório. 79. Ora, como já amplamente discorrido neste tópico, a instauração do presente Processo Administrativo visa investigar indícios de supostas práticas anticompetitivas, oportunizando aos Representados o direito à ampla defesa e contraditório, haja vista que esta SG/Cade notificou todos os investigados justamente para que estes pudessem contraditar e se defender dos fatos e indícios expostos no bojo dos autos. 80. Assim, sugere-se o indeferimento das preliminares arguidas. III.5. Da nulidade da citação por edital 81.

Os Representados Alimentare e Victor Santos, em defesa conjunta, suscitam que esta SG/Cade não esgotou as possibilidades de intimação de todos os Representados antes de expedir edital por meio da NT 89/2018. 82. Isto porque, sendo Victor Santos sócio administrador da empresa Alimentare, a SG/Cade deveria ter enviado a notificação da pessoa jurídica para o seu endereço, indicado no SEI 0378780, ao invés de determinar a notificação da Representada por meio de edital. 83. Observa-se, porém que não procede tal alegação. Nesse sentido, reitera-se integralmente os termos da NT 89/2018, em seu item II.2.1, ao descrever as tentativas empenhadas por esta SG/Cade a fim de localizar e notificar a empresa Alimentare. Inclusive, conforme esclarecido pela Nota Técnica supramencionada, foram enviadas duas notificações ao endereço verificado na base de dados RFB e do INSS – que, por sinal, era o mesmo -, sendo que ambas as tentativas restaram infrutíferas. Além disso, esta SG/Cade não encontrou eventual endereço eletrônico oficial da empresa Alimentare como mais um instrumento de localização de endereço da empresa. 84. Ademais, veja-se que além da SG/Cade ter consultado duas bases de dados oficiais, não há qualquer diploma legal que preveja a notificação de pessoa jurídica em endereço residencial de seu(s) sócio(s) administrador(es) e/ou representantes legais.

Além disso, verificou-se que tanto Victor Santos quanto a empresa Alimentare compareceram espontaneamente aos autos apresentando defesa conjunta, de forma a demonstrar o êxito desta SG/Cade em seu dever de notificar os Representados do presente Processo Administrativo. 85. Diante do exposto, considerando que foram esgotados os meios de notificação disponíveis, a SG/Cade, em devido atendimento aos preceitos legais e infralegais, procedeu à MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Página 13 de 16 sua notificação por edital, não havendo, portanto, em que se falar em qualquer nulidade que macule o presente Processo Administrativo. 86. Dessa forma, sugere-se o indeferimento da preliminar arguida. IV. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS 87. A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 e demais §§ da Lei nº 12.529/11, segundo a qual os Representados deveriam especificar as provas a serem produzidas, indicando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. 88. A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados requereram a produção das seguintes provas:

Representados Pedidos de prova Delícias da Vovó, Gustavo Pauli e Hugo Kinaki Produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a oitiva de testemunhas, cujo rol poderá ser indicado oportunamente, e o depoimento pessoal das partes envolvidas. Boa Viagem, Fabiano Kinaki e Hugo Kinaki Produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a oitiva de testemunhas, cujo rol poderá ser indicado oportunamente, e o depoimento pessoal das partes envolvidas. Juliana Saul e Christian Motta - Confraria André e César Kinaki Produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente a oral, testemunhal e documental. Juntada de documentos suplementares, bem como a produção de prova pericial Alimentare e Victor Santos Todas as provas em direito admitidas, especialmente juntada de documentos, oitivas de testemunhas a serem arroladas oportunamente e prova pericial, se necessário. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Página 14 de 16 89. Inicialmente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 195 do RI-Cade, cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi- las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 195.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. 90. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para a compreensão dos fatos sob investigação. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. IV.1. Da análise dos pedidos genéricos de produção de prova documental 91. Os Representados Alimentare, Boa Viagem, Confraria André, Delícias da Vovó, César Kinaki, Fabiano Luis Gusso, Gustavo Pauli, Hugo Kinaki e Victor Santos requereram a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, tais como juntada de documentos, oitivas de testemunhas, oitiva de Representados e provas periciais. 92.

Primeiramente, cumpre ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem as provas que pretendiam produzir. Entretanto, observou-se nas defesas que os Representados fizeram pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por eles indicadas, por exemplo, as provas que pretenderiam que fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. 93. Quanto ao pedido de juntada de documentos, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. 94. Assim, sugere-se o deferimento do pedido de produção e apresentação de prova documental ao longo da instrução do presente Processo Administrativo. IV.2. Da análise do pedido genérico de produção de prova pericial 95.

No tocante ao pedido genérico de prova pericial, solicitado pelos Representados Confraria André, César Kinaki, Alimentare e Victor Santos, poderá tal prova produzida pelos MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Página 15 de 16 Representados, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. 96. Dessa forma, sugere-se o indeferimento da produção de tal prova, sem prejuízo de que esta seja realizada preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias. IV.3. Da análise do pedido genérico de produção de prova testemunhal 97. Por fim, quanto ao pedido genérico de produção de prova testemunhal, requerido pelos Representados Delícias da Vovó, Gustavo Pauli, Hugo Kinaki, Boa Viagem, Fabiano Kinaki, Confraria André, César Kinaki, Alimentare e Victor Santos, tendo em vista que as Notificações de instauração de Processo Administrativo já indicavam aos Representados que estes deveriam especificar provas que pretendiam serem produzidas, inclusive declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, conforme art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 191 do RI-Cade, e, considerando-se que os Representados não cumpriram tal disposição, sugere-se o indeferimento do pleito. 98.

Ademais, quanto ao pedido de ocasional colheita de depoimento de pessoas físicas Representadas no presente Processo Administrativo, feito pelos Representados Delícias da Vovó, Gustavo Pauli, Hugo Kinaki, Boa Viagem e Fabiano Kinaki, estes também não apontaram quais pessoas físicas gostariam de ouvir e, tampouco, a pertinência de tais depoimentos para elucidação dos fatos investigados no bojo dos autos. 99. Assim, sugere-se também o indeferimento de tal pedido de produção de prova testemunhal. IV.2. Provas de interesse da SG/CADE 100. Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução do presente Processo Administrativo e com vistas a esclarecer os fatos investigados, agendará colheita de depoimento pessoal de Representados, bem como produzirá provas documentais, em data a ser oportunamente agendada. V. CONCLUSÃO 101. Diante do exposto, sugere-se: a) A declaração de revelia dos Representados Ventana e Jean Diego Brunetta, nos termos do item II da presente Nota Técnica; b) O indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; c) O deferimento do pedido de prova documental requerida pelos Representados Alimentare, Boa Viagem, Confraria André, Delícias da Vovó, César Kinaki, Fabiano Luis Gusso, Gustavo Pauli, Hugo Kinaki e Victor Santos;

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Página 16 de 16 d) O indeferimento do pedido genérico de produção de prova pericial requerida pelos Representados Confraria André, César Kinaki, Alimentare e Victor Santos, sem prejuízo de que tal prova seja por eles produzida preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, devendo o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução; e) O indeferimento dos pedidos genéricos de produção de provas testemunhais solicitados pelos representados Delícias da Vovó, Gustavo Pauli, Hugo Kinaki, Boa Viagem, Fabiano Kinaki, Confraria André, César Kinaki, Alimentare e Victor Santos; e f) A eventual colheita de depoimento pessoal dos Representados, bem como produção de provas documentais pela SG/Cade, em momento a ser oportunamente definido. Estas as conclusões. Encaminhe-se à Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 8. [assinado eletronicamente] MYLENA AUGUSTO DE MATOS Assistente da Superintendência-Geral De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral Substituto. [assinado eletronicamente] FERNANDA GARCIA MACHADO Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 8 ]