Comércio Varejista de Produtos de Padaria, Laticínio, Doces, Balas e Semelhantes

SEI/CADE - 1153236 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 (Apartado restrito nº 08700.006142/2022-19) Representante: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero). Representados: Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda., Boa Viagem Cafeteria Ltda., Confraria André Ltda., Delícias da Vovó Ltda., Ventana Manutenção e Serviços Ltda., Cesar Giacomini Evangelista Kinaki, Christian dos Santos Marques Motta, Fabiano Luis Gusso, Gustavo Locks de Pauli, Hugo Evangelista Kinaki, Jean Diego Brunetta, Juliana Osorio Saul e Vitor Hugo dos Santos. Advogados: Marcus Ely Soares dos Reis, Rodrigo Pironti Aguirre de Castro, Rafael Porto Lovato, Ciro Brüning, e outros. Relator dos Embargos: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO Sérgio Ravagnani VERSÃO PÚBLICA Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ERRO MATERIAL. TEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO. CONHECIMENTO. PROVIMENTO. Não conhecimento dos embargos de declaração opostos por Representado que não possui legitimidade nos autos, tendo em vista o arquivamento do processo administrativo em relação ao embargante. Reconhecimento de erro material na decisão do Tribunal Administrativo do Cade e modificação da multa a partir de erro material sanado. voto I. BREVE RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos por Boa Viagem Cafeteira Ltda.

(“Boa Viagem”) e Hugo Evangelista Kinaki (SEI 1128064 e Anexo SEI 1128066) (em conjunto, “Embargantes” ou “Representados”) em face da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do Cade na 202ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”) que, por unanimidade, conheceu dos primeiros embargos de declaração opostos pelos Embargantes e, no mérito, negou-lhes provimento, nos termos do voto do Conselheiro Relator Sérgio Costa Ravagnani (SEI 1123422). II. ADMISSIBILIDADE E CONHECIMENTO A ata da 202ª SOJ foi publicada no Diário Oficial da União (“DOU”) em 28.09.2022 (SEI 1125202). São tempestivos, portanto, os presentes embargos de declaração, opostos em 03.10.2022 (SEI 1151913), dentro do prazo recursal de cinco dias contados da data de publicação da decisão (art. 219 do Regimento Interno do Cade (“RICADE”). Esclareço que os Embargantes juntaram primeiramente petição não assinada, tendo sido retificada, em 04.10.2022, após notificação do Protocolo do Cade (SEI 1128064). Dessa maneira, entendo serem tempestivos os presentes aclaratórios, prevalecendo o princípio do formalismo moderado que rege a Lei de Processo Administrativo. A embargante Boa Viagem possui legitimidade para a oposição dos embargos por figurar no polo passivo do Processo Administrativo em que foi proferida a decisão condenatória que lhe é desfavorável, e suscita a existência de erro material na decisão embargada que não fora corrigido, vício passível de correção pela via eleita nos termos do art.

219 do RICADE e do art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente por força do art. 115 da Lei nº 12.529/2011. Portanto, presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço dos embargos opostos pela Boa Viagem. No entanto, conforme Certidão de Julgamento (SEI 1102297), o embargante Hugo Evangelista Kinaki não possui legitimidade para oposição dos embargos, tendo em vista que o Tribunal Administrativo do Cade, por maioria, determinou o arquivamento do processo em relação ao Representado, nos termos do voto-vista do Conselheiro Gustavo Augusto (SEI 1100178). Dessa forma, não conheço dos embargos opostos por Hugo Kinaki. III. MÉRITO Os presentes embargos de declaração reiteram a existência de erro material na decisão embargada, consistente no emprego de informação equivocada da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia (“RFB”) quanto ao faturamento bruto da Boa Viagem em 2016, para definição da base de cálculo da multa por infração administrativa da ordem econômica (§ 182 do voto condutor do Conselheiro Relator, item “V. DOSIMETRIA”, SEI 1099815).

Em sua defesa apresentada no Processo Administrativo, a Boa Viagem informou que o seu faturamento bruto obtido no ano anterior à instauração do PA foi de R$ 1.403.751,82 (um milhão, quatrocentos e três mil, setecentos e cinquenta e um reais e oitenta e dois centavos) (SEI 0480687), enquanto a RFB respondeu ao Cade que o valor declarado pela empresa na sua Escrituração Contábil Fiscal (ECF) ou nos Documentos de Arrecadação do Simples Nacional foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE] (Nota nº 528/2021 - RFB/Copes/Diaes, de 24.09.2021 (SEI 0964898 e 0964899). Os primeiros aclaratórios foram rejeitados nos termos do voto-condutor (SEI 1123422), sob os fundamentos de que (i) o faturamento bruto informado pela RFB foi declarado pela própria Boa Viagem à autoridade fiscal, e (ii) a pretensão consistia na substituição do faturamento da empresa pelo faturamento de uma filial. Nestes segundos embargos de declaração (SEI 1128064), a Boa Viagem esclarece que registrava sua contabilidade entre matriz e filiais de forma centralizada, nos seguintes termos: “... a contabilidade entre matriz e filais pode ser centralizada ou descentralizada, sendo que no caso da BOA VIAGEM se optou pela contabilidade centralizada, ou seja, todas as operações contábeis eram registradas unicamente na matriz, mesmo que esta tenha um plano de contas específico para registrar as operações e saldos das filiais, elaborando, por exemplo, um único balancete.

Neste sentido, a Escrituração Contábil Fiscal (ECF) substitui a Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), a partir do ano-calendário 2014, com entrega prevista para o último dia útil do mês de julho do ano posterior ao do período da escrituração no ambiente do Sistema Público de Escrituração Digital (Sped). Portanto, a DIPJ está extinta a partir do ano-calendário 2014, conforme Doc. 01. Nela é escriturado a apuração do IRPJ e CSLL (CENTRALIZADO ENTRE MATRIZ e SUAS FILIAIS), conforme Doc. 02.” A Boa Viagem juntou aos autos nesta oportunidade, documentos da sua Escrituração Fiscal Digital (EFD) (SEI 1128066, Doc. 01) entregues mensalmente à Receita Estadual do Paraná, referentes à matriz e filial, afirmando serem as únicas declarações fiscais da empresa. Segundo a empresa, os documentos são aptos a comprovar a receita bruta de zero reais da matriz em 2016, e de R$ 1.403.751,82 (um milhão, quatrocentos e três mil, setecentos e cinquenta e um reais e oitenta e dois centavos) da filial. A fim de comprovar a idoneidade das informações, também juntou “Declaração de Comprovação de Receita Bruta” (SEI 1128066, doc. 03), registro de consulta à Escrituração Contábil Digital (ECD) de 2016, e registro de consulta à Escrituração Contábil Fiscal (ECF) relativa à apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Em face da alegada divergência entre o valor de faturamento demonstrado pela Boa Viagem nos documentos trazidos com este aclaratório e o valor informado pela RFB (SEI 0964898 e 0964899), expedi o Ofício nº 8002/2022/GAB5/CADE (SEI 1129942) requerendo informações à autoridade fiscal. Em resposta, a RFB encaminhou a Nota nº 303/2022 - RFB/Copes/Diaes, de 4 de novembro de 2022 (SEI 1150513 do apartado restrito 08700.006142/2022-19), na qual informa que a Boa Viagem declarou [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS EMBARGANTES], como demonstra a tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS EMBARGANTES] Assim, segundo a RFB, [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS EMBARGANTES]. Em face dos esclarecimentos prestados, voto por dar provimento aos embargos de declaração para adotar o valor de R$ 1.403.751,82 (um milhão, quatrocentos e três mil, setecentos e cinquenta e um reais e oitenta e dois centavos) como base de cálculo da multa imposta à Boa Viagem, modificando as multas impostas na decisão embargada em relação à Embargante (SEI 1102297) para o valor disposto na tabela abaixo: Representado Faturamento total bruto e Ano-Base / Multa da PJ Faturamento total bruto (corrigido pela SELIC simples) Alíquota (Art. 37, Lei 12.529/2011) Multa Boa Viagem Cafeteria Ltda.

R$ 1.403.751,82 (2016)¹ R$ 1.853.654,28 15% R$ 278.048,14 Dispositivo Diante do exposto, voto pelo conhecimento dos embargos de declaração opostos por Boa Viagem Cafeteira Ltda., não conhecendo estes aclaratórios em relação a Hugo Evangelista Kinaki, em razão da sua ilegitimidade e, no mérito, pelo seu provimento, atribuindo-lhe efeitos infringentes para modificar a multa da Embargante a partir do erro material sanado: Boa Viagem Cafeteria Ltda. – R$ 278.048,14; É o voto. Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Os Embargantes deram publicidade ao faturamento bruto da empresa Boa Viagem, conforme defesas juntadas aos autos públicos pelos Embargantes em todas as oportunidades (SEI 0480687, SEI 1105136 e SEI 1128064).