Comércio Varejista de Produtos de Padaria, Laticínio, Doces, Balas e Semelhantes

SEI/CADE - 1123422 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Embargantes: Cade ex officio Advogados/as: Marcus Ely Soares dos Reis, Rodrigo Pironti Aguirre de Castro, Rafael Porto Lovato, Gustavo Nichele de Mattos, Ciro Brüning, Igor Barussi e outros. Relator dos Embargos: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO SÉRGIO RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ERRO MATERIAL. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. NÃO PROVIMENTO. Ausência de erro material apontado pelos Embargantes. O parágrafo único do art. 969 do Código Civil, e o inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 prevê o faturamento da empresa como base de cálculo para a multa por infração administrativa da ordem econômica, inexistindo previsão legal a limitar a base de cálculo ao faturamento de estabelecimento. Inexistência de desproporcionalidade entre a base de cálculo adotada na decisão embargada e a infração da ordem econômica apurada, afastando a hipótese de aplicação do art. 2º-A da Resolução Cade n° 3/2012. voto I. BREVE RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos por Boa Viagem Cafeteira Ltda.

e Hugo Evangelista Kinaki (SEI 1105136) (“Embargantes” ou “Representadas”), em 15.08.2022, em face da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do Cade na 200ª Sessão Ordinária de Julgamento que, por unanimidade, condenou os ora Embargantes pela prática de infrações à ordem econômica previstas no artigo 36, caput, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea "d", da Lei n° 12.529/2011, nos termos do voto do Conselheiro Relator Sérgio Costa Ravagnani (SEI 1099815), sob alegação de ocorrência de erro material. II. ADMISSIBILIDADE E CONHECIMENTO A ata da 200ª Sessão Ordinária de Julgamento foi publicada no Diário Oficial da União (“DOU”) em 10.08.2022 (SEI 1101623). Tendo em vista que os embargos de declaração foram opostos no dia 15.08.2022 (SEI 1105136), dentro do prazo recursal de cinco dias contados da data de publicação da decisão, conforme previsto no art. 219 do Regimento Interno do Cade (“RICADE”), conclui-se que os embargos são tempestivos. Os Embargantes possuem legitimidade para a oposição dos embargos por figurarem no polo passivo do Processo Administrativo em que foi proferida a decisão condenatória que lhes é desfavorável. Ainda sobre a legitimidade recursal, registro e corrijo de ofício o erro material contido na petição de embargos de declaração, que na sua parte destinada à qualificação das partes, anota serem Embargantes “Delícias da Vovó Ltda.

e outros”, enquanto as razões recursais se dirigem à parte da decisão embargada que dispõe sobre a empresa Boa Viagem Cafeteria Ltda. (“Boa Viagem”), representada pelos mesmos patronos (procurações no SEI 0480675 e 0480687). Ainda a respeito da qualificação das Embargantes, os “outros” mencionados somente pode ser Hugo Evangelista Kinaki, administrador da Boa Viagem e, portanto, única pessoa física possível de ter interesse para recorrer da decisão embargada, nos termos das razões recursais apresentadas, haja vista a multa a ele cominada corresponder a um percentual incidente sobre a multa imposta à empresa. Por fim, os Embargantes suscitam a existência de erro material na decisão embargada, vício passível de correção pela via eleita nos termos do art. 219 do RICADE e do art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente por força do art. 115 da Lei nº 12.529/2011. Portanto, presentes os requisitos de admissibilidade recursal. III. MÉRITO Os Embargantes sustentam que a existência de erro material no item “V. DOSIMETRIA”, no § 182 do voto condutor do Conselheiro Relator (SEI 1099815) para requerer a reforma do valor do faturamento bruto obtido no ano anterior à instauração deste processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infração da ordem econômica ("PA"), qual seja, 2016, pela Representada Boa Viagem, base de cálculo da multa aplicada à empresa. Eis o teor do referido parágrafo:

“A Representada Boa Viagem declarou à RFB faturamento em 2016 maior que o informado pela empresa nestes autos (SEI 0480687), razão pela qual adoto como base de cálculo o valor do faturamento bruto informado pela Representada à RFB (SEI 0957873).” Nesse sentido, postulam a adoção do valor de R$ 1.403.751,82 (um milhão, quatrocentos e três mil, setecentos e cinquenta e um reais e oitenta e dois centavos), informado pela Boa Viagem ao Cade em sua defesa (SEI 0480687), em substituição ao valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE], informado ao Cade pela Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia (“RFB”) na Nota nº 528/2021 - RFB/Copes/Diaes, de 24.09.2021 (SEI 0964898 e 0964899). O pedido de reforma da decisão não merece prosperar. A uma, porque o valor do faturamento adotado na decisão embargada foi declarado à RFB pela própria Boa Viagem. É por este motivo que também não prospera a afirmação dos Embargantes de que “a resposta da Receita Federal do Brasil ao OFÍCIO N° 6983/2021/GAB5/CADE (SEI 0957873), endereçado pelo CADE ao Secretário Especial da Receita Federal do Brasil tendo como objetivo o "Faturamento bruto total das seguintes empresas, referente aos anos-calendários de 2014 e 2016", dentre elas a BOA VIAGEM, jamais foi juntada pelo CADE aos autos, não sendo de acesso das Representadas e de seus patronos o seu teor.” (SEI 1105136, página 4/6, grifos no original).

A resposta da RFB foi devidamente juntada aos Autos nº 08700.005029/2020-54, apartado de acesso restrito ao Cade. A disponibilização da resposta pelo Cade à Boa Viagem é providência desnecessária à defesa, pois trata-se de informação de conhecimento e produzida pela própria empresa. O que ocorre nestes embargos é que a Boa Viagem pretende a substituição do faturamento da empresa pelo faturamento de uma filial. Enquanto a RFB trouxe a conhecimento deste Cade o faturamento bruto da empresa, tal como previsto no inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, a partir das informações fiscais do CNPJ matriz da Boa Viagem (nº 20.533.913/0001-80), a Embargante informou nos autos, tanto na sua defesa como nestes embargos de declaração, o faturamento bruto do CNPJ filial (nº 20.533.913/0002-61). Como se verifica na imagem abaixo, o termo “filial” está claramente presente nas demonstrações contábeis juntadas aos autos pela Boa Viagem e informadas originalmente à Superintendência-Geral do Cade (“SG”) (SEI 0480687): O mesmo termo encontra-se menos evidente nas demonstrações contábeis juntadas nestes embargos (Anexo 2 - “DRE Boa Viagem 2016”, SEI 1104365), apesar de ambos os documentos terem o mesmo objetivo de supostamente demonstrar que o faturamento bruto da Boa Viagem em 2016 consistiria no montante de R$ 1.403.751,82:

[ACESSO RESTRITO AOS EMBARGANTES] Verifica-se no documento “Recibo de entrega de escrituração fiscal digital” (Anexo 3, SEI 1104365) que o faturamento bruto de R$ 1.403.751,82 corresponde ao CNPJ filial, nº 20.533.913/0002-61: [ACESSO RESTRITO AOS EMBARGANTES] Como se verifica da instrução deste PA, notadamente a partir dos documentos juntados pela Infraero (SEI 0088230) - atas das reuniões dos pregões presenciais e declarações de habilitação e de enquadramento de microempresa da Boa Viagem, por exemplo – o estabelecimento que efetivamente participou dos certames investigados nestes autos corresponde à matriz da empresa, CNPJ nº 20.533.913/0001-80, e não à filial de CNPJ nº 20.533.913/0002-61, razão pela qual inexiste erro material a ser corrigido na decisão embargada. Ademais disto, matriz e filial são a mesma empresa, constituindo a filial estabelecimento secundário da empresa, a teor do disposto no parágrafo único do art. 969 do Código Civil, e o inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 prevê o faturamento da empresa como base de cálculo para a multa por infração administrativa da ordem econômica, inexistindo previsão legal a limitar a base de cálculo ao faturamento de estabelecimento. Por fim, registre-se a inexistência de manifesta desproporcionalidade entre a base de cálculo adotada na decisão embargada e a infração da ordem econômica apurada, afastando a hipótese de aplicação do art. 2º-A da Resolução Cade n° 3/2012.

Dispositivo Pelos motivos expostos, voto pelo conhecimento dos embargos de declaração opostos por Boa Viagem Cafeteira Ltda. e Hugo Evangelista Kinaki e, no mérito, pelo seu desprovimento. Por derradeiro, os Embargantes ficam advertidos da possibilidade de aplicação do disposto no art. 80, inc. VII, c/c o art. 81 e art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, em caso de oposição de novos embargos com intuito manifestamente protelatórios. É o voto. Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro Relator (assinado eletronicamente)