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SEI/CADE - 1188512 - Voto Reapreciação Pedido de Reapreciação no Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 (Apartado restrito nº 08700.006142/2022-19) Representante: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero). Representados: Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda., Boa Viagem Cafeteria Ltda., Confraria André Ltda., Delícias da Vovó Ltda., Ventana Manutenção e Serviços Ltda., Cesar Giacomini Evangelista Kinaki, Christian dos Santos Marques Motta, Fabiano Luis Gusso, Gustavo Locks de Pauli, Hugo Evangelista Kinaki, Jean Diego Brunetta, Juliana Osorio Saul e Vitor Hugo dos Santos. Advogados: Marcus Ely Soares dos Reis, Rodrigo Pironti Aguirre de Castro, Rafael Porto Lovato, Ciro Brüning, e outros. Relator do Pedido: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA Ementa: PEDIDO DE REAPRECIAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. TEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. A ausência dos requisitos de admissibilidade próprios do pedido de reapreciação resultam no seu não conhecimento. Os Recorrentes não foram capazes de comprovar o desconhecimento ou o impedimento para fazer uso, até a data de julgamento do processo administrativo, do fato ou documento utilizado para embasar o pedido de reapreciação. Os Recorrentes não demonstraram a inaptidão dos fatos e documentos trazidos no pedido de reapreciação para, por si sós, assegurar pronunciamento mais favorável a eles.

A presença de um conjunto probatório apto a comprovar o envolvimento no cartel investigado de pessoa física não representada no processo administrativo, enseja a instauração de processo administrativo para apuração de infração à ordem econômica em desfavor daquela. voto I. BREVE RELATÓRIO Trata-se de pedido de reapreciação apresentado por Delícias da Vovó Ltda. (“Delícias da Vovó”), Gustavo Locks de Pauli, Boa Viagem Cafeteria Ltda. (“Boa Viagem”) e Hugo Evangelista Kinaki (SEI 1163842) (“Recorrentes” ou “Representadas”), em 16.12.2022, em face da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do Cade na 200ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”) que, por unanimidade, condenou as Recorrentes Delícias da Vovó, Gustavo Locks de Pauli e Boa Viagem pela prática de infração à ordem econômica prevista no artigo 36, caput, inciso I e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011, nos termos do voto do Conselheiro Relator (SEI 1099815), e determinou, por maioria, o arquivamento do processo em relação ao Recorrente Hugo Evangelista Kinaki, nos termos do voto do Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima (SEI 1100178).

Os Recorrentes sustentam no pedido de reapreciação que não tinham conhecimento da existência da Ação Penal nº 0000089-21.2019.4.03.6181, que tramita perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (“TRF3”), até o julgamento do Processo Administrativo pelo Cade, e que a referida ação penal constitui “fato e documentos” novos, capazes por si sós de lhes assegurar pronunciamento mais favorável. Nessa esteira, argumentam que o depoimento prestado por Carlos dos Santos (“Carlinho dos Santos”) perante o juízo criminal contém a descrição de elementos da dinâmica do cartel capaz de ensejar a redução das penas aplicadas neste Processo Administrativo. II. ADMISSIBILIDADE RECURSAL a. Tempestividade O pedido de reapreciação sucede decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do Cade na 206ª SOJ que, por unanimidade, proveu embargos de declaração opostos por Boa Viagem e Hugo Evangelista Kinaki, com atribuição de efeitos infringentes para reduzir a multa imposta à Boa Viagem, nos termos do voto do Conselheiro Relator (SEI 1153236). Conforme previsto no art. 222 do Regimento Interno do Cade (“RICADE”), os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição do pedido de reapreciação. Desse modo, o pedido de reapreciação apresentado em 16.12.2022 é tempestivo, oposto dentro do prazo recursal de quinze dias previsto no art. 224 do RICADE, contados a partir da data de publicação da ata da 206ª SOJ no Diário Oficial da União (“DOU”), em 01.12.2022. b.

Legitimidade dos Recorrentes e Interesse Recursal Os Recorrentes Delícias da Vovó, Boa Viagem e Gustavo Locks de Pauli possuem legitimidade e interesse para aviar o pedido de reapreciação, pois figuram no polo passivo do Processo Administrativo em que lhes foi proferida a decisão condenatória. De modo diverso, o Recorrente Hugo Evangelista Kinaki não possui interesse recursal, pois o Tribunal Administrativo do Cade, por maioria, determinou o arquivamento do Processo Administrativo em relação a ele, nos termos do voto-vista do Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima (SEI 1100178). A propósito, a falta de interesse recursal de Hugo Evangelista Kinaki neste PA já foi objeto de análise em embargos de declaração (SEI 1153236). c. Requisitos de admissibilidade próprios do pedido de reapreciação Conforme o art. 223, caput e parágrafo único, do RICADE, o pedido de reapreciação deve ter fundamento em “fato ou documento novo, capazes por si sós, de (...) assegurar pronunciamento mais favorável”, sendo considerados novos “somente os fatos ou documentos pré-existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente”.

Os Recorrentes afirmam que “apenas após a data do julgamento pela Plenária do CADE é que (...) tiveram conhecimento de que paralelamente a estes autos administrativos tramitam também a Ação Penal nº 0000089-21.2019.4.03.6181, perante a 3ª Vara Criminal Federal de São Paulo, cujo autor é o Ministério Público Federal, tendo como réu CARLINHO DOS SANTOS, CESAR GIACOMINI EVANGELISTA KINAKI, VITOR HUGO DOS SANTOS e JEAN DIEGO BRUNETTA, e que enfrenta os mesmos fatos nas esferas criminal ora analisados junto ao CADE” (SEI 1163842, p. 4, destaques no original). Compulsando os autos da ação penal, verifico na p. 6473 (SEI 1163873) que os Recorrentes Gustavo Locks de Pauli e Hugo Evangelista Kinaki, sócios das também Recorrentes Delícias da Vovó e Boa Viagem, foram ouvidos pela autoridade policial no Inquérito Policial nº 0218/2015-11-SR/PF/SP, que concluiu pelo indiciamento de Carlinho dos Santos, César Giacomini Evangelista Kinaki, Vitor Hugo dos Santos e Jean Diego Brunetta, réus na Ação Penal nº 0000089-21.2019.4.03.6181. Acreditar que foi exatamente entre os dias 03.08.2022 e 16.12.2022 (data da 200ª SOJ – SEI 1102297 - e data da interposição do pedido de reapreciação, respectivamente) que os Recorrentes tiveram conhecimento de que o indiciamento feito a partir de inquérito penal no qual foram investigados resultou em denúncia do Ministério Público Federal em São Paulo é pouco plausível, para não dizer que beira a má-fé processual.

Torna ainda menos plausível a hipótese sustentada pelos Recorrentes, o fato de que foram denunciados pelo Ministério Público Federal no Mato Grosso do Sul (SEI 1163873, p. 6466), junto com Carlinho dos Santos e Vitor Hugo dos Santos, por práticas semelhantes àquelas apuradas na Ação Penal nº 0000089-21.2019.4.03.6181, aforada na Seção Judiciária de São Paulo. A isso, somam-se os fatos de que (i) os ilícitos penais em julgamento na Seção Judiciária do Mato Grosso do Sul e na Seção Judiciária de São Paulo envolvem as práticas anticompetitivas, as empresas e as pessoas físicas objeto de apuração neste Processo Administrativo, e (ii) o Recorrente Hugo Evangelista Kinaki é irmão de César Giacomini Evangelista Kinaki, réu na Ação Penal nº 0000089-21.2019.4.03.6181. Portanto, considerando que (i) os dois irmãos foram ouvidos e investigados no Inquérito Policial nº 0218/2015-11-SR/PF/SP, e (ii) a Ação Penal nº 0000089-21.2019.4.03.6181 nunca esteve sob sigilo ou segredo de justiça, é muito pouco plausível a afirmação dos Recorrentes de que somente tiveram conhecimento da referida ação penal no prazo para interposição de pedido de reapreciação. Logo, não se encontra presente o requisito do desconhecimento ou do impedimento para fazer uso, até a data de julgamento do PA, do fato ou documento utilizado para embasar o pedido de reapreciação.

Ainda na fase de análise de admissibilidade recursal, importa registrar que os fatos e documentos trazidos pelos Recorrentes não são suficientes, por si sós, para garantir pronunciamento mais favorável a eles, mais uma razão pela qual o pedido de reapreciação não preenche os requisitos próprios de admissibilidade. Segundo os Recorrentes, em depoimento prestado perante o juízo criminal, Carlinho dos Santos afirmou ter desempenhado funções de administração na empresa Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. (“Alimentare”), da qual não fazia parte do quadro social, mas sim o seu filho, o Representado Vitor Hugo dos Santos. Os Recorrentes afirmam no pedido de reapreciação que Carlinho dos Santos seria “o principal responsável pelos eventos narrados acerca da participação nos processos licitatórios, e o único capaz de, efetivamente, lograr eventual proveito econômico” (SEI 1163842, p.5), e apontam três principais constatações a partir do depoimento dele: (i) que foi CARLOS DOS SANTOS quem requereu os documentos aos representantes das demais empresas; (ii) que foi CARLINHOS DOS SANTOS quem efetivamente participou dos certames licitatórios; e (iii) que foi CARLINHOS DOS SANTOS quem poderia ter logrado eventual vantagem financeira, já que nenhuma outra empresa se logrou vencedora do certame (...) (SEI 1163842, p.5).

Com base em tais alegações, requerem “que sejam reapreciados os critérios de dosimetria das penalidades aplicadas aos Recorrentes, de modo a afastar o entendimento que aplicou alíquotas próximas ou iguais ao máximo previsto na legislação em regência a despeito do reconhecimento da ausência de dano efetivo ao erário” (SEI 1163842, p. 20), devendo ser observado um “maior grau de reprovabilidade” da conduta da empresa Alimentare e de seu administrador Carlinho dos Santos (SEI 1163842, pp. 13 e 14). Contudo, ainda que a linha argumentativa apresentada pelos Recorrentes fosse considerada válida, a participação da Alimentare não os exime da responsabilidade pelos atos praticados no conluio anticompetitivo, cuja materialidade e autoria foram provadas neste Processo Administrativo e são reforçadas pela sentença penal trazida aos autos com o pedido de reapreciação, na qual o juízo criminal concluiu ser evidente a existência de “elo entre todas as empresas mencionadas e a utilização do mesmo modus operandi em outras oportunidades” (SEI 1163873, p. 61). Ademais disso, a decisão ora recorrida já considerou a maior participação da Alimentare na prática anticompetitiva na dosimetria das penas pecuniárias, atentando para as suas “características de líder e de maior beneficiária do cartel”: 177.

Para a empresa Alimentare, aplico a alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], em atenção às suas características de líder e de maior beneficiária do cartel, expostas no item anterior deste voto.” (SEI 1099811) Nesse diapasão, a Alimentare foi apenada com a alíquota de [ACESSO RESTRITO] , enquanto as Recorrentes Delícias da Vovó e Boa Viagem receberem a alíquota de [ACESSO RESTRITO]. Portanto, sem que haja necessidade de enfrentar o mérito do recurso, uma análise perfunctória dos autos é suficiente para revelar a inaptidão dos fatos e documentos trazidos no pedido de reapreciação para, por si sós, assegurar pronunciamento mais favorável aos Recorrentes. III. DA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAR A PARTICIPAÇÃO DE CARLINHO DOS SANTOS A sentença proferida na Ação Penal nº 0000089-21.2019.4.03.6181 (SEI 1163873, pp. 54 a 66) contém importantes registros da atuação de Carlinho dos Santos nos processos licitatórios investigados neste Processo Administrativo: “CARLINHO optou por exercer o direito ao silêncio na fase policial e responder apenas às indagações de sua defesa. Tendo a defesa de CÉSAR consignado algumas perguntas, CARLINHO optou por respondê-las e disse que foi ele quem pediu os documentos a CÉSAR para que pudesse participar da licitação: que CÉSAR não esteve presente na licitação: que CÉSAR não levou vantagem financeira alguma.

Disse acreditar não ter havido fraude porque a modalidade de licitação era maior preço, ou seja, vencia quem ofertasse o maior valor para a concessão do lugar onde seria instalada uma cafeteria. Sustentou que a licitação exigia que pelo menos três empresas participassem e que apenas por isso solicitou o empréstimo da empresa de CÉSAR. Negou que seu filho atuasse em conjunto com ele. Afirmou ser o único responsável pela empresa ALIMENTARE. [...] Quanto ao acusado CARLINHO, a circunstância de que sua empresa, ALIMENTARE, seria a vencedora do pregão e adjudicaria o objeto do contrato a seu favor, caso o esquema criminoso não fosse descoberto, também autoriza a exasperação da pena-base. (Ação Penal. n° 0000089-21.2019.4.03.6181, Evento 243686886 - Sentença)” A sentença corrobora um conjunto de citações a Carlos dos Santos existentes em outros documentos juntados aos autos do Processo Administrativo, que o indicam como o responsável pela condução da Alimentare e de outras empresas familiares, nas quais seus filhos e esposa seriam sócios “laranjas”. À guisa de exemplo, no documento nº 34 do voto-relator (SEI 1099815), há referência a Carlos dos Santos como sendo o principal administrador do grupo econômico e familiar ao qual pertence a Representada Alimentare. O documento consistente na transcrição de trecho de petição juntada aos autos da Reclamação Trabalhista nº 0000320-93.2017.5.09.0029 AP - TRT-9, na qual são reclamados a empresa Alimentare e Jean Diego Brunetta.

Na petição, é mencionado que as empresas do grupo foram constituídas em nome dos filhos e da esposa de Carlinho dos Santos, dentre eles o Representado Vitor Hugo dos Santos. Na mesma linha, o documento nº 12 do voto-relator (SEI 1099815) informa a existência de laços de afinidade entre os sócios das empresas Delícias da Vovó, Boa Viagem e Alimentare, indicando que Carlos dos Santos teria sido responsável por ajudar na organização dos documentos e no encaminhamento das propostas para que as empresas Delícias da Vovó e Boa Viagem, de Hugo Kinaki, participassem da licitação no Aeroporto Afonso Pena. O referido documento é fruto de investigação da Polícia Federal, apresentado no bojo de ação civil pública ajuizada pela Procuradoria da República no Mato Grosso do Sul. Importa lembrar que Carlos dos Santos é pai do Representado Vitor Hugo dos Santos, além de ser conhecido do Representado César Kinaki (sócio da Representada Confraria André Ltda.) e do ora Recorrente Hugo Kinaki, sócio da Delícias da Vovó e da Boa Viagem (vide Figura 01 do voto-relator, SEI 1099815). A Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0872106 e Anexo SEI 0872248), da Superintendência-Geral do Cade (“SG”), também contém trechos em que Carlos dos Santos é indiretamente citado: “165.

A defesa de Hugo Evangelista Kinaki, Fabiano Gusso e Gustavo Locks de Pauli alega que a participação das empresas Boa Viagem e Delícias da Vovó nas licitações em questão teria ocorrido sem seu conhecimento (SEI n° 0840775) e seria de total responsabilidade do sr. Carlinho dos Santos, pai de Vitor Hugo dos Santos e então responsável pela empresa Alimentare. (...) 168. Em contradição com essa afirmativa, todavia, alegam os Representados Hugo Evangelista Kinaki, Fabiano Luis Gusso, e Gustavo Locks de Pauli (sócios da Boa Viagem e Delícias da Vovó), nas informações prestadas (SEI n° 0840775), que “o Sr. JEAN BRUNETTA era funcionário do Sr. CARLINHO DOS SANTOS, responsável pela empresa ALIMENTARE SERVIÇOS DE RESTAURANTE E LANCHONETE LTDA a época dos fatos” (pergunta n° 16 a Fabiano Luis Gusso, n° 17 a Gustavo Locks de Pauli, e n° 23 a Hugo Evangelista Kinaki). (...) 180. Vale lembrar que, quando perguntado se conhecia Vitor Hugo dos Santos (sócio da Alimentare), César Evangelista Kinaki anuiu, acrescentando conhecer seu pai, Carlinho dos Santos (SEI n° 0840773).” (grifei) Portanto, com a sentença prolatada na Ação Penal nº 0000089-21.2019.4.03.6181, forma-se um conjunto probatório apto a comprovar que Carlinho dos Santos era administrador de fato da empresa Alimentare e articulou a operação do cartel, razão pela qual voto por determinar à SG a instauração de processo administrativo para apuração de infração à ordem econômica contra Carlinho dos Santos¹, na forma do art. 136, inc.

VI, do RICADE. Anoto que Carlinho dos Santos pode satisfazer os requisitos tanto para a responsabilização subjetiva prevista no inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, como para a responsabilização objetiva prevista no inc. II do mesmo dispositivo legal, a depender dos reais contornos da sua atuação no cartel, a serem apurados no processo administrativo, eis que, em um exame perfunctório das narrativas já conhecidas, pode tanto ter atuado como administrador de fato da Alimentare, como um agente independente daquela e das outras empresas que tomaram parte no conluio. Ainda, as penas não pecuniárias previstas no art. 38 da Lei nº 12.529/2011 poderão ser aplicadas em conjunto com a pena pecuniária, a depender da gravidade dos fatos ou se assim recomendar o interesse público geral, também a depender do resultado da apuração das condutas de Carlos dos Santos. Destaco não haver transcorrido o prazo de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, haja vista (i) a última licitação ter ocorrido no ano de 2014 (SEI 1099815, § 34 e Tabela 01), (ii) o prazo prescricional ser de doze anos, nos termos do § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011, e (iii) Carlinho dos Santos contar com 56 anos de idade (SEI 1163873, p. 6747). Dispositivo Diante do exposto, voto:

Pelo não conhecimento do pedido de reapreciação apresentado por Delícias da Vovó Ltda., Boa Viagem Cafeteria Ltda., Gustavo Locks de Pauli e Hugo Evangelista Kinaki, nos termos da fundamentação deste voto, e Por determinar à SG a instauração de processo administrativo para apuração de infração à ordem econômica em desfavor de Carlos dos Santos, na forma do art. 136, VI, do RICADE. É o voto. SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Depreende-se dos autos do processo penal apresentado pelos Recorrentes (SEI 1163873, pg. 6295) os seguintes dados pessoais de Carlinho dos Santos: “Nome: Carlinho dos Santos. Nascido em 31.12.1966. Natural de Barbosa Ferraz/PR. Filho de Marciunilho Anacleto dos Santos e Maria de Souza Silva. CPF nº 592.793.899-04. RG nº 40150110- SESP/PR.”