Processo Administrativo nº 08700.002124/2016-10

[ Microsoft Word - NT Instauração de PA Febracen - versão SEI 12 07 2018 Ministério da Justiça - MJ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE SEPN 515 Conjunto D, Lote 4 Ed. Carlos Taurisano, 2º andar - Bairro Asa Norte, Brasília/DF, CEP 70770-504 Telefone: (61) 3221-8436 e Fax: (61) 3326-9733 - www.cade.gov.br ANEXO – NOTA TÉCNICA Nº 20/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.002124/2016-10 Representante: Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense – AEBES Advogados: Alexandre Mariano Ferreira, Bruna Chaffim Mariano, Dulcelange Azeredo da Silva e outros. Representado: Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas – FEBRACEM – e Erick Freitas Curi Advogados: Eliomar Bufon Lube, Dyego Penha Frasson e outros EMENTA: Inquérito Administrativo. Matéria de Competência do Cade. Suposta prática de conduta anticoncorrencial. Indícios de prática de influência de conduta uniforme e ação coordenada das cooperativas de especialidades médicas. Abuso de posição dominante. Condutas passíveis de enquadramento no §3º, artigo 36, incisos I, II, III, IV e VIII da Lei 12.529/2011. Instauração de Processo Administrativo. I.RELATÓRIO 1.1. Introdução 1. Trata-se de Denúncia apresentada, em 17/03/2016, pela Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense (Aebes), em face da Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas (Febracem) e do seu então Presidente, Sr. Erick Freitas Curi. 2.

A Representante, Aebes, é uma associação credenciada ao Sistema Único de Saúde e habilitada como organização social. É mantenedora do Hospital Evangélico de Vila Velha e, após vencer seleção feita por Edital, passou a gerenciar também o Hospital Estadual Dr. Jayme Santos Neves, por meio de contrato de gestão firmado, no ano de 2012, com a Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo. 3. A Febracem, Representada, foi constituída em novembro de 2013, e a essa época, de acordo com seu Estatuto e com sua 1º Ata de Reunião Ordinária, era formada pelas seguintes cooperativas: (i) Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Estado ES - Cooperciges; (ii) Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado ES - Cooplastes; (iii) Cooperativa dos Ortopedistas e Traumatologistas do Estado ES - Cootes; (iv) Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado ES - Coopercipes; (v) Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Espírito Santo - Coopcardio; (vi) Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado ES – Cooperati; e (vii) Cooperativa de Anestesiologia do Estado do ES – Coopanest/ES1. 4. Já na denúncia feita pela Aebes, consta que essa Federação seria composta por oito cooperativas, a saber: (i) Cooperciges; (ii) Cooplastes; (iii) Cootes; (iv) Coopercipes; (v) Coopneuro; (vi) Coopangio; (vii) Cooperati; e (viii) Coopanest/ES.

Tal informação é ratificada em matéria de 1º/03/2016 extraída do folhadoes.com e também mediante consulta feita por esta SG, em 14/07/2017, na página eletrônica da Febracem no Facebook, conforme se pode ver abaixo: 5. A despeito da composição da Febracem, que, pelas informações constantes dos autos, sofreu alterações ao longo do tempo, especialmente após o início da presente investigação, importa ressaltar que diversas das cooperativas que integram (ou em algum momento integraram) a Febracem foram objeto de investigação do Cade no âmbito do Processo nº 08012.003706/2000-98, resultado de representação apresentada neste órgão pelo Ministério Público Federal. A alegação era de que as cooperativas de especialidades médicas do Espírito Santo teriam incorrido em práticas anticompetitivas (exigência de unimilitância, coação, ameaça de médicos, paralisações, entre outras) exercendo poder de mercado de maneira a forçar o Estado a contratá-las, sob condições abusivas e preços acima dos praticados no mercado. 1 Note-se que no vídeo disponível em http://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/cooperativismo-capixaba/2014/07/16/cooperativas-medicas-sao-responsaveis-pelo-atendimento-de-mais-de-75-das-emergencia-no-es/,o então Presidente da Febracem afirma que essa Federação era à época constituída por nove cooperativas, a saber: Coopanestes; Cooperciges; Cootes; Cooplastes; Cooperati; Coopcardio; Coopercipes; Coopangio; e Coopneuro.

Vídeo postado no facebook da Coopanest/ES em 17 de julho de 2014. O referido trecho está entre os 4 minutos e os 5 minutos e 03 segundos da gravação. 6. A investigação culminou na condenação de duas cooperativas (Cootes e Cooperciges), na assinatura de Termos de Cessação de Conduta (TCC) pelas Cooperativas Coopanest/ES e Coopangio, bem como no arquivamento do processo em relação à Oncohematol, Cooperati, Coopercipes, Cooplastes e Coopneuro, uma vez que contra essas últimas cooperativas não se encontraram provas robustas que justificassem a condenação. 7. Cabe adiantar aqui que:  Entre outras restrições determinadas pelo Tribunal do Cade às duas cooperativas condenadas (Cootes e Cooperciges) consta o impedimento de participar, por cinco anos, de procedimentos que impliquem contratação direta ou indireta com o poder público, ainda que por dispensa ou inexigibilidade de licitação.  Pelos acordos firmados por meio de TCC, Coopanest/ES e Coopangio se comprometeram, entre outras obrigações, a não participar ou incentivar ação orquestrada que viesse a configurar violação à ordem econômica. 8. Quanto ao teor da denúncia, consta da Petição apresentada ao Cade pela Aebes que:  haveria evidências de que a Febracem teria sido constituída com o objetivo de “falar em nome das cooperativas processadas pelo Cade2, sem as expor como violadoras da ordem econômica, uma vez que, após o ano de 2014, essa entidade teria passado a negociar em nome de todas as demais cooperativas”;

 a Cootes e a Cooperciges teriam assinado contratos com o governo do estado do Espírito Santo, mesmo após decisão condenatória do Tribunal deste Conselho, em julgamento do processo nº 08012.003706/2000-98, que impediu essas cooperativas de contratarem (direta ou indiretamente) com o Poder Público pelo prazo de cinco anos;  teria havido descumprimento do TCC firmado entre Coopanest/ES e Cade, pelo qual a Coopanest/ES se comprometeu a cessar ação de violação à ordem econômica, uma vez que essa cooperativa teria punido dois médicos cooperados em decorrência de contrato firmado com o Hospital Dr. Jayme Santos Neves, gerido pela Aebes. A Denunciante menciona que os próprios médicos afirmaram, na petição da ação que moveram contra a Coopanest/ES, a existência de reserva de mercado;  haveria evidências (trazidas aos autos pela Representante) que demonstram que algumas cooperativas e a Febracem agiram para que houvesse a paralisação do atendimento em hospitais, caso o estado do Espírito Santo não firmasse contratos com as cooperativas; 2 Processo 08012.003706/2000-98 instaurado no Cade para analisar denúncia feita pelo Ministério Público Federal do Espírito Santo em desfavor das seguintes Cooperativas: i) Coopanest/ES (Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo); ii) Coopangio (Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Espirito Santo); iii) Cooperati (Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Espírito Santo);

iv) Cooperciges (Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo); v) Coopercipes (Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Espírito Santo); vi) Cooplastes (Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Espírito Santo; vii) Cootes (Cooperativa de Ortopedia e Traumatologia do Espírito Santo); viii) Neurocirurgia (Neurocirurgia Serviços Ltda.); ix) Neuromed (Neurologia e Neurocirurgia Média Ltda.); e x) Oncohematol (Sociedade Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda.)  a Coopneuro teria condicionado a renovação do contrato com o Hospital Dr. Jayme Santos Neves à aplicação de reajuste, em 1º de fevereiro de 2016. Diante da recusa da cooperativa em continuar a prestar serviços, a Representante divulgou edital para contratar outra instituição, o que teria resultado na realização de campanha difamatória, de ameaças e de ataques ao Hospital Dr. Jayme Santos Neves e aos médicos por ele contratados, por parte de membros ligados à Coopneuro e a outras cooperativas, sobretudo por meio de redes sociais e da mídia;  a Coopneuro teria, ainda, apresentado denúncia junto ao CRM-ES, o que resultou na abertura de processo de sindicância contra os novos médicos contratados pelo Hospital Dr. Jayme Santos Neves, sob a alegação de que eles teriam se aproveitado para assumirem emprego, cargo, ou função “em represália a atitude de defesa de movimentos legítimos da categoria com finalidade de obter vantagem”;

 Em suma, as cooperativas médicas do estado do Espírito Santo, mesmo após terem sido investigadas pelo Cade, no âmbito do processo nº 08012.003706/2000-98, teriam dado continuidade a condutas típicas de cartel e formação de preços, por meio de paralisações de serviços médicos e intimidação de profissionais ou de entidades que tentassem com elas concorrer; 9. Na petição apresentada, a Aebes defende que os Representados estariam enquadrados em todas as hipóteses de infração à ordem econômica enumeradas nos incisos I a IV, do art. 36 da Lei 12.529/2011, bem como nos incisos III, XI e XII do § 3º do mesmo artigo: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (....) § 3º - As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; Xl - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; 10. Na petição, a Aebes solicitou, ainda, que o Cade avaliasse se houve descumprimento dos Termos de Cessação de Conduta e das decisões condenatórias. Requereu, outrossim, que fosse apurada a responsabilidade dos dirigentes, notadamente, do Sr. Erick Freitas Curi, tendo em vista que ele teria sido solidariamente responsável pelo cometimento das infrações relatadas. 11. Em 15/04/2016, por meio do Ofício nº 1937/2016/CADE, a Superintendência Geral do Cade solicitou que a Aebes apresentasse informações adicionais3, a fim de subsidiar a análise da representação. 12. Em 28/04/2016, foi recebida petição, pela qual a Aebes encaminhou informações e documentos adicionais, solicitados por esta SG. A Representante esclareceu que a denúncia foi feita em razão da centralização, pela Febracem, das negociações relativas ao recebimento de recursos públicos. Ressalvou, contudo, que, em função da experiência acumulada pelas cooperativas no processo anterior, seriam poucos os documentos produzidos por essa Federação que demonstrariam sua atuação direta na presente conduta anticoncorrencial, uma vez que ela é constituída pelas mesmas cooperativas investigadas no Processo 08012.003706/2000-98.

Ainda assim, foi feita a juntada, para análise deste Conselho, de documentação que, em síntese, atestaria:  a realização de Assembleias Gerais convocadas pela Febracem e pelas cooperativas para tratar de assuntos relativos às reivindicações contratuais das cooperativas junto ao estado do Espírito Santo;  que teriam sido adotadas medidas de penalização, pela Coopanest/ES, em relação a médicos cooperados em virtude de contratação com o Hospital Dr. Jayme Santos Neves, gerido pela representante (Atas e Pareceres da cooperativa);  que foi movida ação pelos dois médicos cooperados acima citados contra a Coopanest/ES, os quais teriam afirmado a existência de “reserva de mercado” por essa cooperativa;  que a Febracem atuaria como porta voz de todas as cooperativas que lhe são filiadas, as mesmas que, por sinal, foram investigadas no âmbito do Processo nº 08012.003706/2000-98.  que teria havido protagonismo na atuação da Febracem nos acordos firmados pelas cooperativas de especialidades médicas com o estado do Espírito Santo;  que teria havido ação coordenada das cooperativas para pressionar o estado do Espírito Santo a ceder às suas reivindicações (de acordo com matérias divulgadas em jornais de grande circulação e publicações feitas por cooperativas ou médicos cooperados em redes sociais);

 que teria sido realizada campanha difamatória contra as Organizações Sociais (em especial contra a Aebes) e a Secretaria de Estado da Saúde do 3 Documentos (emails, cartas, notícias, etc.) e informações adicionais que possam subsidiar as alegações de que a Febracem estaria centralizando as negociações entre as cooperativas médicas que a compõem e as operadoras de planos de saúde, hospitais e demais tomadores de serviços médicos; Documentos que possam subsidiar as alegações de que a Febracem estaria agindo no sentido de obstar a entrada e participação de outros agentes econômicos prestadores de serviços médicos no Espírito Santo. Apresentar comprovações de eventuais ameaças recebidas por esta Representante quando da tentativa de contratação de neurocirurgiões de outros estados, ou de qualquer outra especialidade médica; Documentos adicionais que possam corroborar as alegações trazidas na representação. Espírito Santo (SESA) por meio, sobretudo, da divulgação de publicações em redes sociais;  que teriam ocorrido ameaças de paralisação dos serviços prestados pelas cooperativas aos hospitais públicos estaduais;  que teria ocorrido o rompimento de contrato por iniciativa de duas cooperativas (Coopneuro e Coopercipes4), em função de não-atendimento, pela direção do Hospital Dr. Jayme Santos Neves, de reajustes solicitados.

 de que teriam sido prorrogados os contratos com as duas cooperativas condenadas pelo Cade a não contratar com a Administração Pública (Cootes e Cooperciges), tendo sido violada, assim, decisão do Tribunal deste Conselho; e  que teria havido assédio da Coopneuro e da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN) contra os neurocirurgiões posteriormente contratados pelo Hospital Dr. Jayme Santos Neves, inclusive com a instauração de processo ético contra esses profissionais no Conselho Regional de Medicina do ES (CRM-ES). 13. Por fim, a Aebes requereu, além do acolhimento dos documentos apresentados, a expedição de Ofício ao governo do estado do Espírito Santo, bem como às cooperativas condenadas no processo nº 08012.003706/2000-98, para dar ciência da decisão proferida pelo Cade e para que informassem se firmaram contrato com o Poder Público após o julgamento do retromencionado processo. 14. Diante do acima exposto, a SG decidiu dar prosseguimento ao feito, tendo sido instaurado Procedimento Preparatório, em 24/05/2016, com objetivo de apurar se a conduta sob análise era relativa à matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. 15.

Importante destacar que, conforme mencionado na Petição da Aebes, há registros em processos anteriores que indicam que os problemas que envolvem cooperativas médicas no estado do Espírito Santo remetem ao início da década de 1990, tendo inclusive, conforme mencionado na Denúncia, sido aberto, no âmbito do Cade, o Processo nº 08012.003706/2000-98, para investigar ocorrência de infração cometida por diversas cooperativas médicas do estado do Espírito Santo. Além disso, a Aebes suscita possíveis descumprimentos de decisões do Cade por parte de algumas cooperativas condenadas ou que haviam celebrado TCCs com o Cade no âmbito da investigação anterior. Julga-se, assim, que a realização de contextualização histórica ajudará a fornecer as bases para análise do presente processo, o que será feito no tópico a seguir. 1.2 Da contextualização e do histórico de infrações das cooperativas médicas do ES 16. Conforme registrado no Processo nº 08012.003706/2000-98, em meados da década de 1990, o estado do Espírito Santo começou a enfrentar dificuldades na prestação 4 Essa Nota não se deterá sobre a ameaça de rompimento de contrato pela Coopercipes, uma vez que essa Cooperativa de imediato reconsiderou seu posicionamento com a retomada da prestação de serviços ao Hospital. de serviços de saúde pública em virtude da intensificação dos movimentos de cooperativas médicas.

Foi no ano de 1997, contudo, que o Instituto Estadual de Saúde Pública do estado do Espírito Santo (IESP) entrou com Representação no Ministério Público Federal do estado do Espírito Santo em face da Cooperciges. Médicos especialistas em cirurgia geral teriam pedido judicialmente a rescisão dos seus contratos de prestação de serviços ao estado do Espírito Santo, o que acarretou escassez desses profissionais para prestação de serviços ao sistema público de saúde do estado. Esse movimento foi acompanhado pela concomitante expansão da atuação das cooperativas médicas no estado. 17. O resultado desse avanço da atuação das cooperativas (e dos pedidos de exoneração pelos médicos do serviço público estadual), que não se restringiu à especialidade de cirurgia geral, tendo atingido outras categorias médicas, foi o substancial aumento do poder de mercado das cooperativas médicas no Espírito Santo: ainda na década de 1990 as cooperativas já tinham conseguido arregimentar grande parte dos médicos credenciados ao Conselho Regional de Medicina do estado. Como consequência, a Administração Pública se viu forçada a conceder aumentos salariais/contratuais, conforme resume o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, que menciona, inclusive, que o orçamento estadual para a saúde teria ficado comprometido em virtude da elevação dos valores dos contratos:

(...) instalou-se uma situação complexa de restrição de oferta de médicos especializados, de elevação de preços de serviços e desinteresse por parte dos profissionais em ingressar por concurso nos quadros públicos. Com início na década de 1990, a contratação direta pelo Estado do Espírito Santo das cooperativas médicas de especialidades gerou um ciclo de dependência das cooperativas por parte do poder público, de desinteresse na ocupação de cargos públicos, de movimentos de retaliação e boicote ao Estado, com o comprometimento da prestação do serviço público de saúde e instauração de mecanismos de controle das cooperativas sobre seus cooperativados. (grifo nosso) 18. Na sequência, houve decisões judiciais para que o estado não procedesse mais às contratações das cooperativas, uma vez que foi firmado entendimento de que tais contratos entre cooperativas e estado, que deveriam ser revestidos de caráter excepcional e temporário, perpetuavam-se, gerando indevida dependência do estado em relação aos serviços prestados por essas instituições, haja vista o alto poder de mercado detido pelas cooperativas. 19.

O Cade tomou conhecimento da situação, por meio do Ofício/PR/ES0523/2000, de 27/03/2000, pelo qual a Procuradoria da República do Estado do Espírito Santo encaminhou cópias de documentos que instruíram ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal e Estadual, os quais indicavam a existência de indícios de infração à ordem econômica praticadas pelas seguintes cooperativas Médicas do Estado do Espirito Santo: Coopanest/ES; Coopangio; Cooperati; Cooperciges; Coopercipes; Cooplast/ES; Cootes; Neurocirurgia Serviços Ltda; Neuromed; e Oncohematol. 20. Da Representação constavam relatos de que as cooperativas médicas do estado do Espírito Santo estariam incorrendo em práticas ilícitas para Viabilizar sua contratação pelo Poder Público para prestação de serviços de medicina, em detrimento da realização de concursos públicos. Essas práticas foram operacionalizadas por meio do poder de influência detido pelas cooperativas em relação aos médicos cooperados, que passaram a atuar de maneira concertada. 21. Como já mencionado, a estratégia das cooperativas deu-se pela arregimentação de seus cooperados para que não prestassem concurso público, o que obrigou, consequentemente, o estado a contratar os seus serviços e a aceitar suas imposições, sobretudo remuneratórias. Dessa forma, os médicos cooperados pediam demissão do cargo público e, em seguida, passavam a prestar os mesmos serviços ao estado por intermédio das cooperativas médicas.

O resultado foi que os contratos subsequentes tinham custos e honorários superiores aos praticados no mercado. 22. À denúncia foi anexado Parecer da Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo, segundo o qual a contratação de cooperativas para prestação de serviços médicos estava provocando Um verdadeiro caos administrativo, na medida que resta evidenciado que os profissionais médicos vêm requerendo demissão de seus cargos permanentes aos entes públicos responsáveis pela prestação de serviços de saúde, voltando a prestar serviços ao estado através das cooperativas, o que tem pressionado o Poder Público a celebrar contratos dessa natureza, subordinando-se a custos superiores ao praticado no mercado, como se depreende da questão específica tratada nesses autos. 23. Em 30/03/2004, por meio do Despacho nº 363, do Secretário de Direito Econômico, foi instaurado, então, o Processo Administrativo em face da Coopanest/ES; Coopangio; Cooperati; Cooperciges; Coopercipes; Cooplast/ES; Cootes; Coopneuro5; e Oncohematol. 24. Por meio da NT nº 124, de 30/04/2014, a SG fez as seguintes constatações:  todas as cooperativas apresentavam elevado percentual de participação no mercado, algumas, inclusive, detinham market share superior a 100%, o que foi explicado pelo fato de congregarem, além da totalidade dos médicos registrados no CRM estadual, também profissionais com registros em outros estados;

 a inexistência de rivalidade no mercado decorreu da própria forma de organização das especialidades médicas em cooperativas, muitas das quais detentoras de maioria absoluta dos médicos da respectiva especialidade (quando não a totalidade);  havia evidências de que algumas representadas, notadamente Coopanest/ES, Coopangio, Cootes e Cooperciges, com o objetivo de aumentar e/ou proteger posição dominante no mercado, adotaram estratégia de boicote, seja pela suspensão da prestação de serviços, seja pela coação de médicos com vistas à não-prestação de concursos públicos;  as cooperativas Coopangio, Cooperciges e Cootes possuíam posição dominante, o que fez com que a existência de cláusulas que exigiam a exclusividade de seus cooperados fosse considerada mais danosa ao mercado. Assim, a presença de exclusividade/unimilitância (ao médico era vedado prestar o serviço por fora da cooperativa), aliada à grande participação de mercado, fez com que a prática 5 A Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo – Coopneuro resultou da união da Neurologia e Neurocirurgia Médica Ltda. (Neuromed) e da Neurocirurgia Serviços Ltda. (Neurocirurgia). efetivada por essas cooperativas fosse avaliada como passível de condenação, conforme jurisprudência do Cade, respaldada em artigos da Lei 12.529/2011;

 Cootes, Coopangio e Cooperciges suspenderam serviços prestados à Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo –Sesa, sem margem de negociação, o que, aliado à existência de cláusulas de exclusividade nos estatutos, configurou abuso de poder econômico com efeitos anticoncorrenciais;  as paralisações de atendimento e os descredenciamentos não foram considerados, nesse caso, mecanismo de equalização de negociações, haja vista que deixaram o Poder Púbico refém de suas demandas, considerando o poder de mercado detido pelas cooperativas investigadas;  embora não se pudesse afirmar que o boicote fosse o único motivo para o não-preenchimento de vagas do concurso promovido pela Secretaria de Estado da Saúde, foi possível concluir que houve participação das cooperativas médicas, uma vez que elas incentivaram e pressionaram os médicos a não aderirem ao certame;  as suspensões de atendimento a pacientes por parte de quem possui uma parcela significativa do mercado, juntamente com a existência de cláusulas de unimilitância previstas em Estatuto, caracterizam abuso de posição dominante, com consequências no pagamento de sobrepreço pela administração pública; 25.

Assim, após apuração e análise pormenorizada dos fatos, a SG concluiu que, dada a conjugação de significativo market share detido pelas cooperativas com a presença de cláusulas de exclusividade, a promoção de boicote ao atendimento, descredenciamento coletivo e o boicote aos concursos públicos empreendidos pela Secretaria de Estado da Saúde do ES, houve de fato conduta ilícita por parte de algumas cooperativas. Por meio da Nota Técnica nº 124, de 30 de abril de 2014, a SG sugeriu a condenação das cooperativas: Coopanest/ES, Coopangio; Cooperciges; e Cootes, pela prática de conduta anticompetitiva, com base no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos II, IV, V, VI e X da Lei 8.884/94. 26. Por outro lado, embora as participações de mercado da Onchohematol, da Cooperati, da Coopercipes, da Coopneuro e da Cooplast/ES fossem de fato elevadas, entendeu-se que não existiam provas suficientemente robustas contra elas, tendo a SG recomendado o arquivamento do processo em face dessas cooperativas. 27. Em 17/12/2014, em sede do Requerimento nº 08700.009960/2014-63, foi firmado Termo de Compromisso de Cessação (TCC) entre Coopanest/ES e o Cade. Posteriormente, em 20/10/2015, foi homologado o TCC celebrado entre Coopangio e o Cade, em sede do Requerimento nº 08700.006777/2015-97.

Ambos tinham por objeto proibir as cooperativas de adotar práticas que pudessem limitar a livre atuação dos médicos vinculados, coagi-los a aceitar ou rejeitar condições negociais de acordo com a conveniência das próprias cooperativas, bem como proibir qualquer medida de constrangimento ou punição em caso de não alinhamento do médico com a respectiva cooperativa, como abertura de sindicâncias ou investigações de infração à ética médica. 28. Vale mencionar que, embora Cootes e Cooperciges também tenham apresentado proposta de Termo de Compromisso com o Cade, em ambos os casos, a proposta foi rejeitada pelo Plenário, pois se constatou ausência de interesse e de empenho de ambas cooperativas em se chegar a um acordo. 29. Por fim, o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, do Tribunal do Cade, expressou em seu voto que as contratações de cooperativas pelo Estado deveriam servir para atender a uma necessidade temporária e excepcional de interesse público, mas que, no caso das cooperativas Médicas do Espírito Santo, os contratos foram renovados por diversas vezes, tendo passado as contratações a atender necessidades permanentes da administração pública do estado, o que contrariava, dispositivos legais e constitucionais. 30. Vale destaque para os seguintes pontos de seu voto:

 as cooperativas representadas possuíam poder de mercado suficiente para influenciar eventual conduta uniforme dos médicos cooperados no mercado relevante considerado, haja vista que as participações de mercado superavam significativamente o patamar de 20%, tradicionalmente considerado pelo Cade como parâmetro para definir se há ou não posição dominante no mercado;  Ante o elevado poder de mercado de serviços médicos especializados, as cooperativas elegeram as vias ilegais e abusivas para atuar, quais sejam: arregimentação de profissionais, realização de boicotes às ações estatais, inviabilização à realização de concursos públicos pelos médicos;  Ademais, a conjugação entre a suspensão da prestação de serviços pelas cooperativas, detentoras de posição dominante, e a existência de cláusula de exclusividade nos estatutos caracterizava abuso de posição dominante, com efeitos anticoncorrenciais;  A presença das cláusulas de exclusividade e de unimilitância permitiram às cooperativas a arregimentação, coordenação e imposição de condutas anticompetitivas sobre seus cooperados. (...) os boicotes aos concursos, as greves, paralisações e suspensões de atendimentos não teriam acontecido caso os médicos não estivessem sob imposições por coerção das suas respectivas cooperativas.

 Ao associar a dificuldade de completar o quadro de médicos do Estado à significativa participação de mercado das cooperativas, entende-se que o contexto era de assimetria entre as estruturas das cooperativas e do Estado. Assim, o Estado acabava submetido à vontade das cooperativas;  Em consequência, as condutas abusivas das cooperativas propiciaram aumentos de preço, reduções de oferta de profissionais médicos especializados, diminuição da oferta dos serviços de saúde pública e a obtenção de valores supracompetitivos às cooperativas;  Por fim, ao se tomar como base as auditorias realizadas pelo Departamento de Regulação, Avaliação e Controle do Ministério da Saúde, de maneira contrária aos argumentos apresentados pelas cooperativas denunciadas, ficou evidenciado que os valores gastos com as cooperativas seriam mais elevados do que os efetuados com os médicos concursados; 31. Decidiu, então, o Plenário do Cade, em 09 de dezembro de 2015, seguindo o voto do Conselheiro, pela condenação da Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do estado do Espírito Santo – Cootes e da Cooperativa de Cirurgiões Gerais do estado do Espírito Santo – Cooperciges em virtude da prática de infração à ordem econômica. 32.

Com relação à Cooperativa de Anestesiologistas (Coopanest/ES) e à Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo (Coopangio), o Plenário, por unanimidade, determinou a suspensão do processo haja vista a celebração dos termos de compromisso de cessação. 1.2.1 Dos TCCs assinados entre Cooperativas Médicas do Espírito Santo e o Cade 33. Conforme acima mencionado, duas cooperativas médicas do Espírito Santo assinaram Termo de Cessação de Conduta (TCC) com o Cade, como decorrência dos encaminhamentos feitos por esta Autarquia no âmbito do Processo nº 08012.003706/2000-98, quais sejam: Coopanest/ES e Coopangio, cujos TCCs foram assinados respectivamente em 10/12/2014 e 14/10/2015. 34. De acordo com o TCC assinado pela Coopanest/ES com o Cade (Requerimento 08700.009960/2014-63), essa Cooperativa comprometeu-se a abster-se de: 1.2.1. Obrigar, por qualquer maneira, anestesiologistas, suas sociedades simples ou empresa individual de responsabilidade limitada ("EIRELI") a integrarem ou a permanecerem nos seus quadros; 1.2.2. Constranger, por qualquer forma, anestesiologistas a exonerar-se do serviço público ou coordenar boicotes a concursos públicos, paralisações na prestação de serviços de anestesiologia no âmbito do Sistema único de Saúde ("SUS") ou serviço de atendimento médico de caráter público; 1.2.3.

Constranger, de qualquer modo, anestesiologistas, suas sociedades simples ou EIRELI que pretendam relacionar-se de forma individualizada junto a operadoras e seguradoras da saúde suplementar; 1.2.4. Instaurar procedimentos administrativos disciplinares e/ou sindicâncias ou quaisquer outros expedientes cujo objetivo seja punir ou retaliar os anestesiologistas, suas sociedades simples ou EIRELI que resolvam pactuar livremente honorários médicos; 1.2.5. Criar quaisquer óbices à atuação de anestesiologistas fora do seu domicilio, incluindo aqueles que não fazem parte das suas estruturas associativas. Tal medida impede também que sejam solicitadas à Federação Brasileira das Cooperativa de Anestesiologistas ("FEBRACAN") ou à Sociedade Brasileira de Anestesiologia ("SBA") medidas limitadoras da atuação profissional; 1.2.6. Impedir, de qualquer modo, a formação de qualquer outra cooperativa ou sociedade simples por anestesiologistas dentro de sua área de atuação. 35. Também constam do referido TCC as seguintes obrigações de fazer pela Compromissária: 1.3. (...) retirar (ou a comprovar a inexistência) de seus respectivos estatutos sociais qualquer cláusula que imponha os valores de remuneração da tabela CBHPM ao seu sócio. 2.1. As Compromissárias enviarão correspondências registradas, conforme modelo transcrito no Anexo II, para todos os seus membros, hospitais particulares e Estados da Federação aos quais prestem serviços, com cópia do presente Termo (...). 3.1.

As Compromissárias (...) deverão recolher, Fundo e Defesa dos Direitos Difusos ("FDD"), os seguintes valores de contribuição (...) 4.1. As compromissárias efetuarão 1 (uma) publicação única de um resumo deste Termo, conforme modelo transcrito no Anexo II, em jornal de grande circulação nacional,(...). 36. Por meio do Parecer 14/2016/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, de 02/02/2016, aprovado pelo Despacho SG nº 122/2016, também de 02/02/2016, diante da comprovação pela Compromissária do recolhimento das contribuições pecuniárias devidas, bem como de não restar evidenciado o descumprimento das demais obrigações acordadas (cláusulas 1.2.1 a 1.2.6 do TCC), asseverou o cumprimento integral das obrigações previstas no TCC. 37. Em 21/09/2015, a Coopangio também apresentou proposta final de Termo de Compromisso de Cessação (Requerimento 08700.006777/2015-97), o qual foi aprovado e assinado pelas partes em 16/10/2015. 38. De acordo com os termos do TCC, a Coopangio, entre outras obrigações, comprometeu-se a abster-se de: 1.2.1. Constranger ou obrigar, por qualquer maneira, angiologistas e/ou cirurgiões vasculares a integrarem a sociedade, ou nela permanecer; 1.2.2.

Constranger, por qualquer forma, angiologistas e/ou cirurgiões vasculares, sócios ou não, a exonerarem-se do serviço público ou coordenar boicotes a concursos públicos, paralisações na prestação de serviços de angiologia e cirurgia vascular no âmbito do Sistema Único de Saúde ("SUS") ou serviço de atendimento médico de caráter público, sem prejuízo à observância das cláusulas de contratos regularmente firmados; 1.2.3. Constranger, por qualquer modo, angiologistas e/ou cirurgiões vasculares, sócios ou não, que pretendam relacionar-se de forma individualizada junto a operadoras e seguradoras da saúde suplementar; 1.2.4. Servir-se de quaisquer expedientes cujo objetivo seja punir ou retaliar os seus sócios que resolvam pactuar livremente honorários médicos; 1.2.5. Criar quaisquer óbices à atuação de angiologistas e/ou cirurgiões vasculares fora de seu domicílio, incluindo aqueles que não fazem parte do seu quadro de sócios. Tal medida impede também que sejam solicitadas medidas limitadoras da atuação profissional à Sociedade Brasileira de Angiologia e Cirurgia Vascular (SBACV), sociedades estaduais, municipais, congênere ou ao Conselho Federal de Medicina ou ao Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo; 1.2.6. Impedir, de qualquer modo, a formação de cooperativa ou outra sociedade simples por angiologistas e/ou cirurgiões vasculares dentro de sua área de atuação. 39. Ademais, a Coopangio também firmou os seguintes compromissos: 1.3.

(...) se compromete a retirar (ou a comprovar a inexistência) de seu contrato social qualquer cláusula que imponha a seus sócios os valores de remuneração da Tabela CBHPM aos sócios. (...) 2.1. enviará circular, conforme modelo transcrito no Anexo, para seus associados e correspondência registrada para hospitais, operadoras, seguradoras e órgãos da administração pública aos quais prestem serviços, com cópia do presente Termo, no prazo de até 30 (trinta) dias subsequentes à homologação do presente Termo (...). 3.1. (...) deverá recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos o valor de R$ 123.014,00 (centro e vinte e três mil e quatorze reais). 4.1. (...) efetuará publicação única de um resumo deste Termo, conforme modelo transcrito no Anexo, em jornal de grande circulação nacional (...). 40. O referido acordo ainda está em fase de cumprimento, não tendo sido arquivado até o momento. 1.2.2 Do Cumprimento das Obrigações das Cooperativas Condenadas pelo Cade 41. Como já mencionado anteriormente, o Cade, por ocasião do julgamento do Processo nº 08012.003706/2000-98, em 09 de dezembro de 2015, condenou as Cooperativas Cootes e Cooperciges, em razão de ter ficado constatado que tais cooperativas incorreram nas infrações contra a ordem econômica referidas no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos II, IV, V, VI e X da Lei nº 8.884/94. 42. Além do pagamento de multa, o Tribunal do Cade aplicou as seguintes penalidades às duas Cooperativas condenadas:

 Abstenham-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos sistema único de saúde por tempo longo ou indeterminado;  Abstenham-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote à concursos públicos para geração de cargos públicos no sistema único de saúde e secretarias estaduais e municipais;  Retirem de seus estatutos toda e qualquer cláusula que possa conter restrições de exclusividade e/ou unimilitância aos seus cooperados, bem como cláusulas de discriminação por multimilitância;  Disponibilizem síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico por 30 (trinta) dias corridos, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão, comprovando tal divulgação perante o CADE ao final dos 30 (trinta) dias;  Divulguem aos médicos cooperados o teor da presente decisão, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão.  proibição de participar de procedimentos que impliquem contratação direta ou indireta com o poder público, ainda que por dispensa ou inexigibilidade de licitação, pelo prazo de 5 anos. 43.

Vale aqui destacar que, em 25/05/2016, na sequência à instauração do procedimento preparatório, a Superintendência Geral do Cade, com vistas a instruir o processo nº 08700.002124/2016-10, encaminhou o Ofício nº 2674/2016/CADE ao Secretário de Saúde do estado do Espírito Santo, solicitando que fossem prestadas algumas informações a respeito dos contratos firmados entre o ente público e cooperativas e demais entidades representativas da categoria médica. 44. Por meio do Ofício Of/SESA/GS/Nº 457/2016, de 14/06/2016, a Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo – Sesa – esclareceu que:  o governo do estado, por intermédio da Sesa, havia celebrado, em julho de 2010, contratos de prestação de serviços médicos especializados com oito cooperativas médicas, as quais atendem hoje o Hospital Infantil Nossa Senhora da Glória; Hospital Antônio Bezerra de Faria; Hospital Silvio Avidos; Hospital Roberto Arnizaut Silvares; Hospital Dra. Rita de Cássia; e Hospital Estadual São José do Calçado.  os contratos foram prorrogados e poderiam legalmente ser prorrogados até julho de 2016 (no caso da Cooperciges; Coopanest/ES; Coopneuro; Cootes; e Coopercipes) e até setembro de 2016 (em se tratando da Cooplastes; Cooperati; e Coopangio);

 as negociações conduzidas pela Secretaria de Saúde com as cooperativas de especialidades médicas foram marcadas por exaustivas controvérsias, haja vista impasse decorrente de sentença judicial que impediu a contratação das cooperativas para atuação nos hospitais estaduais, sendo que o prazo (de dois anos) estabelecido para adequação do Governo a essa medida encontrava-se, naquele momento, em curso;  a Secretaria de Saúde empreendeu esforços para prorrogar os referidos contratos com as cooperativas médicas, mas não teve sucesso, à exceção da Coopangio e da Cootes, que assinaram Termos Aditivos para prorrogação até julho de 2016.  os contratos com as demais cooperativas, embora vigorassem até 31/01/2016, foram prorrogados por força de decisão judicial;  o Sr. Erick de Freitas Curi, então presidente da Febracem, representou todas as cooperativas à época das negociações. 45. A Secretaria de Saúde anexou à resposta6 os Termos Aditivos firmados entre Sesa e as cooperativas médicas do ES a partir do ano de 2015, entre os quais figuram: a) o 9º, 10º e 11º Termo Aditivo ao Contrato nº 0210/10 de Prestação de Serviços Médicos Especializados de Traumato-Ortopedia, celebrado com a Cootes; e b) o 8º Termo Aditivo ao Contrato nº 0207/10 de Prestação de Serviços Médicos Especializados de Cirurgia Geral, feito com a Cooperciges. 46.

Sublinhe-se que essas duas cooperativas foram condenadas pelo Cade por ocasião do julgamento do processo nº 08012.003706/2000-98, decisão essa que proibiu, expressamente, a contratação das cooperativas condenadas com o setor público, conforme já observado. 47. Trata-se de questão que foi recentemente analisada pela Procuradoria-geral do Cade que, por meio do Parecer Jurídico nº50/2017 (Sei nº 00339852), de 11 de agosto de 2017, notificou ambas as cooperativas para que se manifestassem a respeito do suposto descumprimento de decisão. O assunto continua sob análise da Procuradoria do Cade. 1.2.3 Do suposto descumprimento dos acordos celebrados pela Coopanest e Coopangio com o Cade e da decisão condenatória contra a Cootes e a Cooperciges 48. Conforme mencionado acima, uma das alegações trazidas pela Aebes, ora Representante, se referiu ao suposto descumprimento dos acordos firmados pelo Cade com duas das cooperativas investigadas, a Coopanest/ES e a Coopangio, bem como da decisão no mesmo Processo Administrativo que condenou as cooperativas Cootes e Cooperciges. 49. Em 22 de março de 2016, a SG encaminhou o Memorando 382/2016 à Procade, informando da denúncia, para avaliação.

Em resposta ao Memorando nº 382/2016/SG, a Procade informou, em 28/03/2016, que os fatos reportados na presente denúncia seriam 6Também foi apensada, pela Sesa, Decisão de Agravo de Instrumento, de 1º/02/2016, que decidiu acerca do requerimento de antecipação de tutela feito pela Febracem, para atacar liminar que concedeu a prorrogação por seis meses (até julho de 2016) dos contratos firmados entre cooperativas médicas e Sesa, o que possibilitou a continuidade da prestação dos serviços médicos nos hospitais e postos avançados. anteriores à homologação dos TCCs com a Coopanest/ES e Coopangio/ES, não constando da instrução prova de descumprimento posterior pelas Compromissárias. Vale mencionar que, naquela ocasião, a Procade se ateve à análise de eventual descumprimento dos TCCs, não tendo avaliado o eventual descumprimento da decisão condenatória. Ademais, a análise preliminar feita pela Procade à época também se limitou às informações trazidas aos autos na denúncia, recomendando o retorno dos autos à SG “para fins de eventual apuração, se identificada qualquer fato novo que mereça providências”. 50. Seguindo a recomendação da Procade, a SG continuou a investigação, requerendo informações adicionais de diversas partes, o que permitiu o levantamento de provas relevantes que apontam para o cometimento de novos ilícitos por parte das entidades representadas. 51.

Por fim, vale ressaltar que, conforme se verá adiante, as condutas envolvendo a Febracem, seu Presidente e as diversas cooperativas que a compõem (dentre elas a Coopanest, Coopangio, Cootes e Cooperciges) diferem das práticas investigadas no Processo Administrativo 08700.003706/2000-98. 52. Nesse sentido, a SG entende que a continuidade da presente investigação não interfere na avaliação, por parte da Procade, do eventual descumprimento de TCC e de decisão condenatória pela Procade em relação àquele Processo Administrativo. 1.3 Do Processo Atual 53. Feita a contextualização sobre fatos pretéritos que envolveram as cooperativas médicas do ES na seara concorrencial, volta-se a lançar luz sobre os encaminhamentos relacionados à presente Representação, feita pela Aebes, organização social que dirige o Hospital Dr. Jayme Santos Neves, em face da Febracem e do Dr. Erick Freitas Curi, então presidente dessa Federação. 1.3.1 Do Procedimento Preparatório 54. Conforme dito anteriormente, o Procedimento Preparatório foi instaurado em 24 de maio de 2016.

Em 11/07/2016, após a instauração do procedimento preparatório pelo Cade, o advogado da Aebes reencaminhou a esta Superintendência Comunicado eletrônico, recebido em 03/02/2016, da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN), o qual contém advertência de que os neurocirurgiões atraídos a prestar serviços aos hospitais estaduais de Vitória, até então atendidos pela Cooperativa de Neurocirurgiões do ES (Coopneuro/Neurogrupo7), estariam infringindo o Código de Ética da profissão. 55. Na mesma data, a denunciante apresentou a este Conselho documentos e informações adicionais que comprovariam que: i) a Sociedade Brasileira de Neurocirurgia emitiu comunicado de conteúdo intimidatório aos médicos neurocirurgiões, pelo qual afirmava-se que os médicos atraídos a atender os Hospitais Estaduais em Vitória, nos quais o Neurogrupo atuava, estariam contrariando o Código de Ética Médico; ii) os médicos contratados pelo Hospital Dr. Jayme Santos Neves teriam sido denunciados pela Coopneuro/Neurogrupo junto ao CRM-ES; iii) ao contrário do que afirmou essa cooperativa em Ofício destinado ao CRM-ES, o rompimento do contrato de 7 Consta do Ofício/Coopneuro – Nº 001/2016 informação de que o Neurogrupo é uma empresa que foi criada e formada por cooperados da Coopneuro, em virtude da impossibilidade da Coopneuro ser contratada pela Aebes “por determinação discriminatória da Sesa no ano de 2013”. prestação de serviço ao Hospital Estadual Dr.

Jayme Santos Neves se deu por iniciativa do Neurogrupo em função da não-concessão do reajuste pleiteado. 56. Ato contínuo, a SG expediu o Ofício nº 3562/2016/CADE, de 19/07/2016, pelo qual solicitou ao CRM-ES o encaminhamento do inteiro teor do processo de sindicância que ora tramitava nesse Conselho. 57. Em seguida, por meio do Ofício nº 3585/2016/CADE, o Cade solicitou à Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN) informações acerca do Comunicado eletrônico feito por essa entidade a seus associados. 58. Como resposta, a SBN asseverou que foi feito comunicado aos seus associados e informou que tal ação teria sido motivada por denúncias inicialmente relatadas por membro associado e posteriormente pela Coopneuro. Também confirmou que requereu providências ao CRM-ES em relação às possíveis infrações ao Código de Ética Médica denunciadas pela supramencionada cooperativa. À Resposta da SBN foram anexados: i) as mensagens eletrônicas trocadas entre representantes da SBN e o médico cooperado à Coopneuro José Carlos Saleme; ii) o Ofício encaminhado pela Coopneuro à SBN; e iii) o Ofício enviado pela SBN ao Presidente do CRM-ES. 59.

O CRM-ES, em atendimento à solicitação feita pelo Cade, encaminhou, em 02/08/2016, cópia integral dos autos da Sindicância nº 039/2016 (doc SEI nº 0230474), que trata da denúncia feita nesse Conselho, pela Coopneuro, por meio da qual essa cooperativa solicitou a instauração de processo ético contra os médicos então recém contratados pelo Hospital Estadual Dr. Jayme Santos Neves. 1.3.2 Do Inquérito Administrativo 60. A SG, por meio do Despacho do Superintendente Geral Substituto, acatou sugestão feita na Nota Técnica nº 28/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE para que fosse instaurado inquérito administrativo, haja vista a conclusão de que: i) os fatos narrados e as supostas condutas denunciadas nos autos constituíam matéria de competência do Cade e do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; e ii) já existiam indícios de infração à ordem econômica, embora ainda insuficientes para a instauração de processo administrativo. 61. Vale relembrar aqui que, segundo o art. 66 da Lei nº 12.529/2011, o inquérito administrativo é “procedimento investigatório de natureza inquisitorial (...)” e “será instaurado de ofício ou em face de representação fundamentada de qualquer interessado, ou em decorrência de peças de informação, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo.” 62.

Em 24/02/2017 e 28/04/2017, tendo em vista a necessidade de diligências adicionais e a complexidade do caso em apuração, e considerando a hipótese prevista no art. 66, § 9º, da Lei 12.529/2011, a SG decidiu pela prorrogação do presente inquérito administrativo. 63. Com vistas a instruir o processo, a SG solicitou, em 10/05/2017, o encaminhamento, pela Febracem, de informações e documentos relacionados a sua composição, documentos constitutivos, atas de reuniões, contratos e acordos firmados pela Febracem, bem como o detalhamento de sua atuação nas negociações que envolvem interesse das cooperativas que a compõe. 64. Em 26/05/2017, após reiteração da solicitação de fornecimento de todas as atas de reuniões ordinárias e extraordinárias realizadas pela entidade, a Febracem encaminhou seu Estatuto Social, duas Atas de Assembleias Ordinárias, referentes às reuniões anuais realizadas em 2013 e 2016, bem como as seguintes informações:  O quadro da Febracem seria composto atualmente apenas pelas seguintes cooperativas: Coopanest/ES; Cooperciges; Cooperati; e Cooplastes.  A Febracem não teria firmado acordo ou contrato com qualquer instituição pública ou privada, sendo que a finalidade principal da atuação da Federação foi o auxílio jurídico às cooperativas, especialmente nos anos de 2014 e 2015, quando o estado do Espírito Santo teria anunciado que não mais celebraria contratos, apenas em caráter emergencial. 65. Importa destacar que, segundo o art.

24 do Estatuto Social da Febracem, a Assembleia Geral Ordinária será realizada anualmente nos 03 (três) primeiros meses após o término do exercício social. Conclui-se, então, que a instituição oficiada deixou de apresentar duas atas de assembleia ordinárias, justamente as relativas aos exercícios dos anos de 2014 e 2015, período em que teria mais atuado no “auxílio jurídico às cooperativas”, segundo a própria Febracem. Há ainda, nos autos, fortes evidências de que foram realizadas reuniões extraordinárias, com a presença de diversas cooperativas, cujas atas também não foram encaminhadas pela Febracem, conforme solicitação feita pelo Cade por meio dos Ofícios nº 2581/2017/CADE, de 10/05/2017. 66. Haja vista o reiterado descumprimento à solicitação feita por este órgão, foram lavrados dois autos de infração, em 19/07/2017 e 21/09/2017, os quais constituem peça inaugural de processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais, conforme preceitua o art. 203 do Regimento Interno do Cade8. 67. A Coopneuro, conforme já mencionado nesta Nota Técnica, é acusada pela Representante de tentar impedir a contratação de outros médicos pelo Hospital Estadual Dr. Jayme Santos Neves (haja vista rompimento do contrato com a OS que gerencia esse nosocômio) e de incitar o CRM-ES e a Sociedade Brasileira de Neurocirugia a aplicarem penalidades nos médicos que o fizessem.

Com o objetivo, então, de avaliar se essa Cooperativa de fato detinha poder de mercado suficiente para influenciar conduta uniforme, o Cade encaminhou, em 14/06/2017, o Ofício nº 3701/2017/CADE a fim de dimensionar a participação de mercado da Coopneuro. Entre outras informações, foi pedido que essa cooperativa encaminhasse o número de médicos neurocirurgiões que estariam cooperados a ela atualmente. 68. Atendendo à solicitação supramencionada, a Coopneuro afirmou em sua resposta que a cooperativa atua nos municípios de Colatina, São Mateus, Vitória e Serra e que existiriam 65 médicos cooperados. Acrescentou que, para ingresso na cooperativa, são 8 Em virtude do não-atendimento da Febracem no envio da documentação solicitada, e considerando haver fortes indícios que demonstram que essa Federação promoveu, liderou e/ou organizou várias reuniões extraordinárias, o Cade instaurou o processo nº 08700,003499/2017-88, com vistas a apurar o cumprimento de determinação referente ao fornecimento das Atas de Reuniões Extraordinárias especificadas no Ofício 2581/2017/Cade, bem como a implementar as medidas legais previstas em caso de persistência na omissão ou recusa. considerados como critérios a comprovação de conclusão de residência médica em neurocirurgia no estado do Espírito Santo por um tempo mínimo de cinco anos. 69.

Por fim, em 30/06/2017, foi encaminhado o Ofício nº 3933/2017/CADE ao Presidente do CRM-ES para que fossem prestadas algumas informações, entre as quais o número total de médicos neurocirurgiões atuantes no Espírito Santo, bem como nos quatro municípios em que a Coopneuro atua. 70. Em 11/07/2017, o CRM-ES encaminhou o Ofício CRM-ES nº 3554/2017/Presidência, com resposta aos questionamentos feitos pelo Cade, entre os quais informação quanto ao número de médicos neurocirurgiões registrados. 71. Recentemente, em 12 de janeiro de 2018, a Representante juntou aos autos a decisão do CRM – ES que decidiu pela instauração de Processo Ético Profissional – PEP em desfavor de profissionais médicos que foram contratados pela Representante, bem como em relação ao médico responsável pelas contratações no Hospital Jayme dos Santos Neves, gerido pela Representante. 2 ANÁLISE 2.1. Condutas em análise 72. Inicialmente, a apuração feita por esta Superintendência girou em torno de suposta ação coordenada das cooperativas de especialidades médicas do Espírito Santo com o objetivo de assegurar a continuidade dos contratos com a Secretaria de Estado da Saúde, com a aplicação dos reajustes pleiteados.

Para tanto, teriam agido, sob a coordenação e liderança da Febracem, federação constituída no ano de 2013, por meio de ameaças de paralisações de serviços, realização de campanhas difamatórias contra os demais prestadores de serviços médicos, sobretudo às Organizações Sociais - destacadamente Aebes - e aos médicos por ela contratados sem a intermediação das cooperativas. 73. Não obstante a denúncia apresentada tenha sido originalmente dirigida à Febracem, ao seu então dirigente, Dr. Erick Freitas Curi e às cooperativas a ela associadas, ao longo da investigação também foram trazidos aos autos fatos e evidências que revelam que outras instituições (notadamente a Sociedade Brasileira de Neurocirurgia – SBN, a Cooperativa de Neurocirurgiões do Espírito Santo – Coopneuro e o CRM - ES) também podem ter incorrido em condutas anticoncorrenciais. Dessa forma, ao longo deste documento também serão apuradas se tais condutas constituíram ilícitos do ponto de vista concorrencial. 74. Abaixo, estão relacionadas as ações atribuídas a cada instituição, e que são objeto da presente investigação:  A atuação proativa da Febracem (e de seu dirigente, Sr. Erick Freitas Curi), bem como das cooperativas médicas que a compõe com vistas a influenciar conduta uniforme e coordenada dessas entidades de especialidades médicas, na negociação para a manutenção de contratos junto à Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo;

 A tentativa, pela Coopneuro, de garantir reserva de mercado no estado do ES, pela limitação ou impedimento da atuação de profissionais de outro estado ou não vinculados à cooperativa por meio de práticas intimidadoras;  A ação da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia e do CRM – ES para intimidar e coagir profissionais médicos a não prestarem serviços ao Hospital Dr. Jayme Santos Neves, em função do rompimento do contrato entre a OS que gerencia esse nosocômio e a Coopneuro. 75. Cumpre, então, analisar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG, atribuídos pela Representante à Febracem (e seu dirigente), à SBN, ao CRM – ES, à Coopneuro e às cooperativas (de forma conjunta), constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei 12.529/2011 e se, independentemente de culpa, tiveram por objeto ou foram capazes de produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, quais sejam: i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e iv) exercer de forma abusiva posição dominante. 76. Com fins, então, a melhor estruturar a análise do presente caso, levantaremos primeiramente aspectos conceituais sobre as cooperativas e os impactos de sua atuação no ambiente concorrencial;

em seguida será analisada a jurisprudência do Cade em casos semelhantes, envolvendo condutas unilaterais cometidas por cooperativas médicas e demais entidades associativas. Posteriormente, buscar-se-á averiguar se, de um lado, houve atuação coordenada por parte das cooperativas médicas do Espírito Santo com vistas ao estabelecimento de negociações coletivas junto ao governo estadual; e de outro lado, se a Febracem, SBN e Coopneuro incorreram na prática de influência de conduta uniforme sobre seus respectivos associados. 2.2 Considerações sobre a natureza das cooperativas e a possibilidade de impactos anticoncorrenciais decorrentes de sua atuação 77. A disciplina legal das cooperativas foi dada pela Lei 5.764/71, que definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas, tendo definido a cooperativa como uma sociedade pela qual pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (...).. Segundo a citada Lei, as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, constituídas para prestar serviços aos associados (art. 4º) e podem adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade (art. 5º). 78.

Não obstante não visem diretamente à obtenção de lucros, as cooperativas têm por objetivo proporcionar benefícios aos seus membros, daí advindo sua capacidade em influenciar e unir seus associados. São comumente mencionadas como vantagens do cooperativismo, tanto pela doutrina como pela jurisprudência do CADE: (i) racionalização dos gastos, tornando mais eficientes os resultados; (ii) desburocratização das contratações; (iii) eliminação de intermediários nas contratações com redução de custos operacionais; (iv) controle de qualidade mais eficiente sobre os produtos adquiridos e/ou ofertados pela cooperativa; e (v) defesa conjunta dos interesses da classe. 79. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002), que revogou parcialmente a Lei supracitada, prescreve que as cooperativas, independentemente de seu objeto, são sociedades simples, que tendo, seus atos constitutivos inscritos no registro próprio, adquirem personalidade jurídica (CC, art. 982, parágrafo único, c/c art. 985). 80. E é em função de ter personalidade jurídica autônoma, independente da personalidade de seus membros-associados, que a cooperativa está habilitada a firmar contratos em nome próprio, inclusive determinando seus preços àqueles que demandam seus serviços. 81.

Embora o texto constitucional expressamente aponte incentivos à formação desse tipo de associação, importa lembrar que, conforme já decidido pelo Poder Judiciário9, o princípio cooperativo não se sobrepõe a outras garantias constitucionais, como o princípio da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, do princípio da dignidade da pessoa humana ou do princípio da livre concorrência. 82. Assim, o mesmo ordenamento jurídico que tutela o direito ao cooperativismo deve impedir que haja o desvirtuamento desse direito, com sua utilização em detrimento de outras garantias constitucionais, como a da livre concorrência. Ressalta-se, assim, o caráter não absoluto dos princípios e direitos constitucionais, aos quais devem ser impostas limitações recíprocas. 83. Ante o exposto, depreende-se que a atuação de cooperativas, em razão da sua própria natureza (ofertar e precificar bens e serviços de forma "cooperada"), não é per se revestida de ilegalidade. Contudo, elas não estão imunes à intervenção do Estado e, especificamente, à aplicação da legislação antitruste quando seus agentes cooperados incorrerem em condutas prejudiciais à concorrência. 84. A depender do poder de mercado da cooperativa em questão e do seu modo de atuação, o arranjo poderá influenciar condutas uniformes entre os médicos cooperados ou configurar abuso de poder econômico, o que pode demandar a atuação repressiva da autoridade antitruste.

Dessa forma, condutas das cooperativas que infrinjam a Lei Antitruste poderão ser investigadas, condenadas e punidas pelo SBDC, diante das particularidades do caso concreto. 85. Assim, devem ser verificados os problemas de natureza concorrencial decorrentes da formação de cooperativas sendo que, de acordo com a doutrina10, o primeiro deles é a cartelização, uma vez que uma cooperativa de produção e comercialização inclui acordo de preços. (...) cumpre verificar os problemas de natureza concorrencial que podem derivar da formação de cooperativas. O primeiro é o da cartelização. É bastante evidente que uma cooperativa de produção e comercialização inclui um acordo de preços. Existiria aí potencial violação ao artigo 3º, d, da nova Lei 8.158 de 8 de janeiro de 1991, que prevê constituir infração à ordem econômica qualquer acordo que vise ‘impor preços de aquisição ou revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas e margens de lucro, bem assim estabelecer preços através de meios artificiosos.’. 86. Observe-se também que a lógica predominante no cooperativismo é que a maior adesão de seus filiados permite a formação de um bloco econômico mais forte, havendo poucos incentivos para o surgimento de organizações “concorrentes”, uma vez que isso 9 EREsp n. 191.080/SP, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2009, DJe 8/4/2010. 10 SALOMÃO FILHO, Calixto. Sociedade cooperativa e disciplina da concorrência, in:

Revista de Direito Mercantil, a. 32, n. 89, jan./mar. 1993, pp. 27-37. diminuiria o poder de barganha, e resultaria em prejuízo para as reivindicações da categoria, principalmente no que diz respeito à negociação da remuneração junto aos prestadores dos serviços (no caso das cooperativas médicas, a negociação junto aos hospitais, planos de saúde, secretarias de saúde, entre outros). 87. Dessa forma, as cooperativas costumam deter significativo poder de mercado e normalmente se aproveitam disso para inverter o polo de hipossuficiência, determinando suas próprias condições e inviabilizando qualquer tipo de barganha por parte dos tomadores de serviços. No entanto, tal atitude pode ter impactos muito negativos na oferta de bens ou serviços ao consumidor, pois o aumento de preços tende a ser repassado a ele, que é também quem sofrerá com paralisações e redução na qualidade dos serviços. 88. Tratando, então, especificamente das cooperativas médicas, suas atividades têm impacto econômico sobre os agentes que dela adquirem esses bens e serviços (planos de saúde, hospitais e secretaria de saúde, por exemplo) e, em última instância, sobre os pacientes. 2.3 Atuação concorrencial de cooperativas na visão do Cade 89. Na petição apresentada ao Cade, a Aebes menciona que algumas cooperativas médicas do Espírito Santo estariam agindo em conluio para pressionar o estado a firmar contratos e aceitar as condições de remuneração pleiteadas por essas entidades. 90.

Uma das razões usualmente dadas para justificar a reunião dos médicos em associações e cooperativas é a tentativa de equilibrar uma relação de hipossuficiência que eventualmente pode surgir na relação com os contratadores de serviços, em especial com os Planos de Saúde, os quais possuem elevado poder de compra, uma vez que são responsáveis por grande parte dos procedimentos médicos e hospitalares contratados nesse mercado. 91. No entanto, mesmo na relação com os Planos de Saúde, o que não é o caso da presente análise, o Cade tem tido o cuidado de não permitir que ocorra uma inversão de relação de forças, uma vez que quando uma maioria de médicos de uma dada localidade se une em um bloco para impor preços e condições, se entende que isso configura um cartel de médicos que, entre outros efeitos negativos, pode eliminar completamente a concorrência entre os prestadores, aumentar preços, atingir a qualidade dos serviços prestados, causar paralisações e prejuízos aos consumidores. 92. Dessa forma, ao se reunirem em conjunto para negociar valores dos serviços prestados, as cooperativas estariam aumentando indevidamente o seu poder de barganha frente aos tomadores de serviço, fazendo surgir no mercado um verdadeiro bloco econômico, impermeável a pressões competitivas, com o objetivo de impor condições e reajustes. 93.

Até 2004, algumas Cooperativas de Anestesiologia – Coopanests11 foram condenadas pelo Cade por influência de conduta uniforme por deterem parcela 11 Coopanests são cooperativas de médicos anestesiologistas, normalmente formada por profissionais de um estado com atuação na região de origem da cooperativa. A Coopanest-GO (Cooperativa de Médicos Anestesiologistas de Goiás) e a Coopanest-RN (Cooperativa de Médicos Anestesiologistas do Rio Grande do Norte) são exemplos dessas cooperativas. Essas entidades integram o sistema Febracan - Federação Brasileira de Cooperativas de Anestesiologia. substancial do mercado, entendida como um número de médicos cooperados muito elevado em comparação com o número de médicos especialistas em anestesia inscritos no Conselho Regional de Medicina – CRM local. Em casos analisados posteriormente12, outras questões foram consideradas no exame da ilicitude da conduta, como: se a multimilitância13 afetaria a capacidade de as cooperativas investigadas exercerem o poder de mercado, e se seria necessário levar em consideração o poder de mercado dos planos de saúde e o equilíbrio na negociação como justificativa para a criação de grandes cooperativas médicas. 94. A preocupação com o equilíbrio negocial entre médicos e operadoras de planos de saúde também foi invocada em decisão da ex-Conselheira Ana Frazão14.

Segundo Ana Frazão, o poder compensatório só poderia ser utilizado em casos de “(i) criação de estrutura que atenue a assimetria existente na negociação; ou (ii) nas situações em que não existam essas estruturas, sejam estipulados critérios mínimos, como, por exemplo, a tabela de preços”. 95. Contudo, prevaleceu na decisão a visão do ex-Conselheiro Marcio de Oliveira Junior de que a formação de um bloco de negociação para contrapor eventual poder de compra das operadoras deve ser vista com cautela, sobretudo se acompanhada de tabela que padronize os valores de honorários médicos, entendimento que atualmente é adotado pelo Conselho: Mas, havendo a associação para a negociação coletiva e o consequente equilíbrio do poder de barganha entre médicos e operadoras de plano de saúde, a adoção da tabela perde o sentido. A tese de que a tabela seria referencial somente seria aceitável se ela servisse de parâmetro para negociações individuais entre médicos e operadoras de planos de saúde. Ressalte-se, ainda, que, seguindo esse raciocínio, tabelas elaboradas pelas operadoras também não seriam aceitas. 96.

Nessa linha, embora se reconheça a existência de uma relação de desequilíbrio entre prestadores de serviços médicos, isoladamente, e planos de saúde, o poder compensatório só poderia ser admitido como maneira de proporcionar alguma eficiência à transação, possibilitando o aumento do bem-estar do consumidor, e não como mero instrumento de equilíbrio de forças e garantia de isonomia negocial, que pode levar, na verdade, à redução do bem-estar da coletividade. O Conselheiro João Paulo Rezende, em voto vogal na mesma decisão supracitada, deixou assente: Assim sendo, a meu ver, ainda que se reconheça a assimetria de poder entre as duas partes no mercado, o caminho correto a seguir, do ponto de vista da proteção da concorrência e da maximização de bem-estar social, não pode ser o de se admitir duas estruturas absolutamente concentradas nesses mercados, sob o argumento de que é preciso garantir isonomia entre elas. Pelo contrário, deve-se, de forma talvez até mais contundente nesse setor, em vista de tudo que aqui discutimos, coibir condutas de coordenação por parte 12 Processo Administrativo nº 08012.003664/2001-92, julgado em 19 de janeiro de 2005. Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33, julgado em 26 de abril de 2006. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 18 de abril de 2007. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 06 de fevereiro de 2007.

13 A multimilitância é entendida como a possibilidade de um cooperado se associar a mais de uma Cooperativa, que tenham a mesma finalidade econômica. 14 Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-71, p. 78 do Voto da Conselheira Relatora. das operadoras e ter cuidado redobrado na análise de atos de concentração envolvendo operadoras. 97. Assim, o Cade reconhece a legitimidade de cooperativas na representação dos interesses de seus associados, inclusive na condução de negociações de honorários médicos junto aos planos de saúde. Contudo, também entende que o exercício abusivo desse direito deve ser combatido, quando tais entidades são utilizadas como instrumento de imposição de condições negociais supracompetitivas, com uso de tabelas lineares de valores de procedimentos e se valendo de estratégias de coerção, boicote e ameaças para a imposição de suas condições às contrapartes e aos seus próprios associados. 2.4 Da vedação da prática de influência de conduta uniforme por parte das sociedades de especialidades, associações e sindicatos 98. Tendo em vista que este Inquérito Administrativo envolve sobretudo discussão quanto à participação de entidades associativas em negociações coletivas, é necessário tecer algumas considerações sobre os efeitos da atuação dessas entidades no cenário concorrencial. 99.

Os sindicatos e associações são considerados importantes quando se constituem, por exemplo, em foro de debate sobre os interesses coletivos da categoria, tratam de assuntos profissionais, trabalhistas, ambientais e acadêmicos, por exemplo. 100. Não é incomum, contudo, que tais entidades extrapolem o âmbito dessas discussões institucionais e acabem por desempenhar um outro papel: o de coordenar e conduzir acordos entre associados para uniformizar condutas comerciais. 101. E é quando as associações se tornam fóruns para que diversos agentes mantenham acordos ou troquem informações sobre preços, clientes, áreas de atuação, forma de venda, etc, que ocorrem os ilícitos concorrenciais, que podem prejudicar gravemente o consumidor. 102. A esse propósito vale mencionar recente decisão, de 11 de julho de 2017, referente a ação ordinária ajuizada pelo Conselho Federal de Medicina – CFM contra a União, pela qual a entidade requereu que fosse declarada a ilegalidade da decisão preventiva proferida pela Secretaria de Direito Econômico – SDE/MJ, em sede do processo administrativo nº 08012.002866/2011-99. 103. Na ação, o CFM em síntese alegava que: a) o CFM detém legitimidade para atuar na defesa de interesses da classe médica; b) a SDE não teria competência para impor atos a supostos infratores e para tratar de matéria afeta a esse tipo de relação; c) não existiria ilegalidade no dia de paralisação convocado para a categoria médica; e d) a adesão à paralisação teria sido voluntária. 104.

Em sua decisão, o juiz reconheceu que a SDE tinha legitimidade para avaliar e evitar o uso de posição dominante para infringir a ordem econômica; e que a imposição de tabela de honorários pelos conselhos de medicina viola a liberdade contratual, destacando, por fim que: sendo o médico profissional liberal, friso, sem relação de subordinação, compete a ele negociar junto às operadoras de planos de saúde, individualmente, o reajuste dos valores pagos, e, uma vez não se chegando a um consenso, pleitear seus descredenciamento, não podendo o Conselho autor interferir nesse ajuste, sob pena de ferir o princípio da livre concorrência. (grifo nosso) 105. Fez também menção à decisão do TRF 1ª Região a qual afirma que: a competência do CFM não pode compreender poder de edição de resolução que se consubstancie em coação imposta aos profissionais da área como ocorreu na hipótese, através das publicações recomendando a suspensão de atendimento à população, sob pena de processo disciplinar. (grifo nosso) 106. Cabe esclarecer que a medida da SDE justificou-se para evitar abuso de posição dominante de mercado, em razão dos indícios de práticas anticoncorrenciais, tendo em vista que médicos foram compelidos a aderir à paralisação nacional, sob ameaça de sofrer processo disciplinar, instaurados pelos Conselhos Regionais e pela CFM. 107.

Dessa forma, embora a mera atuação coletiva das associações, sindicatos e entidades afins, na busca dos interesses de seus associados seja legítima, ou seja, não configure por si em um ilícito, a autoridade antitruste deve estar sempre atenta para que não ocorra a inversão do polo de hipossuficiência, de modo que a atuação coordenada dessas entidades passe a provocar danos ao ambiente concorrencial e aos consumidores. 2.5 Do mercado relevante e do poder de mercado das Representadas 2.5.1 Febracem e cooperativas vinculadas 108. A prática imputada à Febracem insere-se, sob a ótica do produto, no mercado de prestação de serviços médicos nas especialidades de cirurgia geral; cirurgia plástica; ortopedia e traumatologia; cirurgia pediátrica; cirurgia cardiovascular; medicina intensiva; anestesiologia; neurocirurgia; e angiologia e cirurgia vascular, que são as especialidades de atuação das cooperativas que eram (ou foram) em algum momento filiadas à Febracem entre 2013 a 2016, período em que teriam ocorrido as condutas relatadas pela Representante. 109. Do ponto de vista do mercado geográfico, considerar-se-á a área de atuação da Febracem e, consequentemente das suas cooperativas federadas, qual seja: o estado do Espírito Santo. 110. A Febracem é uma Federação que representava, à época das condutas a ela atribuídas, um conjunto de cooperativas de especialidades médicas. Conforme seu Estatuto Social, no momento de sua constituição, era formada por sete cooperativas, quais sejam:

Cooperciges; Cootes; Coopcardio; Cooplastes; Cooperati; Coopanest/ES; e Coopercipes. No entanto, tem-se notícia da posterior participação de pelo menos duas cooperativas: Coopangio e Coopneuro, como se pode verificar pela matéria abaixo: 111. A matéria acima, embora contabilize 18 cooperativas, menciona que apenas 10 são de especialidades médicas, sendo que 9 delas fariam parte da Febracem. O artigo abaixo, publicado no jornal A Gazeta, menciona, a esse respeito, que das nove cooperativas médicas existentes no estado, oito seriam vinculadas à Febracem. 112. Embora as reportagens contenham uma pequena divergência quanto a efetivo número total de cooperativas no estado (se 8 ou 9 cooperativas médicas no total), também apontam para a elevada representatividade da Febracem em relação à categoria médica. Considerando que o teor das reportagens acima é corroborado no pronunciamento feito pelo então Presidente da Febracem, Dr. Erick Freitas Curi, segundo o qual existiriam 1.500 médicos ligados às cooperativas médicas, as quais seriam responsáveis por 75% dos atendimentos de urgência e emergência no estado do Espírito Santo, não resta dúvida sobre o poder de mercado detido por essa instituição15. 15 Constam dos autos vídeo de audiência realizada na Assembleia Legislativa do Espírito Santo. Aos 13 minutos e 40 segundos (parte 1), assim como aos 48 minutos e 20 segundos (parte 2) da gravação apensada à Denúncia apresentada pela Aebes, o então presidente da Febracem, Dr.

Erick Freitas Curi, afirma que existem no estado do Espírito Santo 1500 médicos cooperativados que prestam serviço no Estado. Ademais, em pesquisa feita pelo Cade, foram encontrados diversos vídeos postados no facebook da Coopanest/ES, no qual o seu então Presidente e também da Febracem, Dr. Erick Curi, afirma que as cooperativas médicas eram responsáveis por 75% dos atendimentos de urgência e emergência no Estado. (Vide vídeo postado em 30/12/2015, 1 minuto e 14 segundos; vídeo postado em 17 de julho de 2014, aos 36 segundos). 113. Ou seja, muito embora a composição da Febracem possa ter sofrido pequenas alterações ao longo do tempo, especialmente após o início das investigações por parte desta Superintendência-Geral, fato é que, quando da instauração da presente investigação e durante boa parte do período em que os atos investigados ocorreram, ela congregava a quase totalidade das cooperativas médicas do estado do Espírito Santo que, segundo o próprio presidente da Febracem, detinham cerca de 1.500 médicos vinculados e respondiam por aproximadamente 75% dos atendimentos de urgência e emergência no estado, informações que apontam para a inequívoca posição dominante detida tanto pelas cooperativas médicas quanto pela entidade que as representava, a Febracem. 114.

Importante ressaltar que a reunião de diversas cooperativas em uma mesma federação tem por resultado (e até por objetivo) a potencialização do poder de mercado (e isso fica explicitado em alguns documentos anexados aos autos, como se verá adiante), aumentando seu poder de barganha em relação ao contratante. Embora não possam ser consideradas concorrentes, por representarem, cada uma, especialidade distinta, pela própria lógica de funcionamento do mercado de saúde16, um contratante, seja ele hospital ou plano de saúde, deve ofertar um conjunto de serviços que abarca as diversas especialidades médicas. Na medida em que cooperativas de especialistas se unem, o poder de mercado detido pelo conjunto de especialistas é significativamente majorado. 115. Ademais, o Voto do Conselheiro Márcio Oliveira, proferido em novembro de 2015, acerca das condutas das cooperativas do Espírito Santo analisadas no Processo nº 08012.003706/2000-98, corrobora essa conclusão, visto que menciona que, em virtude do numeroso contingente médico do Espírito Santo associado às cooperativas (as mesmas que constituem ou constituíram em dado momento a Febracem), essas gozavam de posição de primazia na prestação de serviços médicos nesse estado. 116. Assim, esta SG considera que as evidências apresentadas acima demonstram que as cooperativas Cooperciges; Cootes; Coopcardio; Cooplastes; Cooperati; Coopanest; Coopercipes;

Coopangio e Coopneuro, juntas, possuíam posição dominante no mercado de serviços médicos no estado do Espírito Santo, o que implica na assunção de que a Febracem, por congregar todas essas entidades, também detinha posição dominante naquele estado. 2.5.2 Sociedade Brasileira de Neurocirurgia 117. A Sociedade Brasileira de Neurocirurgia é uma associação de médicos que exercem a especialidade de Neurocirurgia no Brasil. Entende-se que o mercado relevante, do ponto de vista do produto, é a prestação de serviços médicos de neurocirurgia; e, do ponto de vista geográfico, corresponde ao escopo de atuação da Sociedade, qual seja: todo o território nacional, uma vez que a entidade reúne neurocirurgiões do país inteiro. 118. Da mesma forma que se procedeu em relação ao poder de mercado da Febracem, aqui também se considera que não convém realizar cálculo de participação de mercado, já que, segundo informações do próprio site17 e do facebook dessa entidade, a SBN conta com cerca de 2.300 sócios, sendo considerada a terceira maior organização do mundo na especialidade, uma das melhores formadoras de Especialistas e a principal instituição que representa a especialidade de neurocirurgia no Brasil.

Cabe destacar que uma das funções da SBN, notadamente da sua Comissão Título de Especialista, é a de coordenar a avaliação dos neurocirurgiões para obtenção do Título de Especialista em 16 Os planos de saúde, por exemplo, precisam atender ao Rol de Procedimentos da ANS, que atualmente é definido pela Resolução Normativa nº 338/ANS, que prevê o conjunto de serviços e procedimentos das mais variadas especialidades que um plano de saúde deve ofertar aos seus beneficiários. De maneira semelhante, os estabelecimentos hospitalares devem ofertar um conjunto de serviços, das mais variadas especialidades, para que possa atuar como hospital geral. Ou seja, embora as especialidades não concorram entre si, são complementares. 17 http://portalsbn.org/portal/sobre-a-sbn/. Consulta realizada em 05/07/2017. Neurocirurgia18. É ainda responsável por promover congressos, publicar trabalhos científicos e patrocinar a realização de treinamentos e cursos e reuniões de especialistas. Ademais, o Presidente da SBN e seu antecessor, de acordo com seu Estatuto, representam a Sociedade junto ao World Federation of Neurosugical Societies, à Federação Latino-Americana de Sociedades de Neurocirurgia, às sociedades dos países que integram o Conesul, e às demais representações internacionais. 119.

Diante do exposto, é possível depreender que ser membro dessa entidade, notadamente no que concerne à obtenção do título de especialista em neurocirurgia, dá ao médico prestígio perante os demais médicos e a sociedade, e reconhecimento de sua capacidade de exercer essa especialidade com competência. O neurocirurgião que não é membro da SBN, ou que não tem seu título por ela concedido ou reconhecido, dificilmente conseguirá estabelecer-se nesse mercado, no qual cada vez se valoriza e se exige a especialização profissional. Merece, por fim, chamar atenção para as funções fiscalizadora e sindicante desempenhadas pela SBN, sobretudo pela sua Comissão de Ética, uma vez que suas decisões de caráter sancionatório, tais como a eliminação da Sociedade, lhe conferem ainda mais poder.19 120. Dessa forma, não há dúvidas de que a SBN detém substantivo poder de mercado na área de neurocirurgia no Brasil. 2.5.3 Coopneuro 121. No caso da Coopneuro, sob a ótica do produto, a especialidade de neurocirurgia constitui um mercado relevante próprio, dada a impossibilidade de substituição, tanto pela ótica da demanda quanto da oferta, dos serviços médicos por ela prestados pelos de outra cooperativa de especialidade distinta. 122. Do ponto de vista geográfico, considera-se como mercado relevante a área de atuação da cooperativa, que, conforme por ela informado na resposta ao Ofício nº 3701/2017/CADE, abarca os municípios de Colatina, São Mateus, Vitória e Serra, no estado do Espírito Santo. 123.

Assim, o mercado relevante material pode ser definido como a especialidade de neurocirurgia, e o geográfico como os municípios de Colatina, São Mateus, Vitória e Serra, todos no estado do Espírito Santo. 18 Segundo o art; 4º do Regimento Interno da SBN, “A Prova do Título de Especialista em Neurocirurgia é promovida anualmente pela Sociedade Brasileira de Neurocirurgia” 19 “Caberá à Comissão Permanente de Ética, quando notificada ex officio, instruir e apurar denúncias de infrações e ilícitos praticados pelos Membros da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia, tipifica-las ou não, e encaminhá-las ao Conselho Deliberativo (...)” - Estatuto Social da SBN. Art.20 “Comete infração sujeita à punição disciplinar, o Membro que praticar procedimento, doloso ou culposo, que transgrida normas legais, resoluções dos órgãos administrativos da Sociedade, suas disposições estatutárias ou regimentais, causando ou não, prejuízos financeiros à Sociedade ou à sua imagem.” - - Estatuto Social da SBN. Art.21 “Ao Conselho Deliberativo compete: (...) II – avaliar propostas para admissão de novos membros; III) julgar Membros que tenham infringido preceitos estatutários, bem como submeter à Assembleia Geral Ordinária eventuais recursos; (...) X) apreciar as penalidades propostas pela Comissão de Ética e submetê-las ao Presidente da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia, a quem caberá aplica-las;

(...) XIII) Deliberar sobre infrações ao Código de Ética Médica, quer por conhecimento próprio, quer por denúncia de terceiros, encaminhando-os à Comissão de Ética, para averiguação; (...)” - Art. 46 do Estatuto da SBN. 124. Conforme já expresso em análises anteriores feitas por esta Superintendência Geral, dadas as peculiaridades do mercado de prestação de serviços médicos especializados, a maneira mais apropriada de avaliar o market share das cooperativas de especialidades médicas é por meio da contabilização do percentual de médicos vinculados à entidade em relação ao total de especialistas registrados do respectivo CRM naquela região. 125. Quando questionada pelo Cade, a Coopneuro informou que atualmente possui 65 médicos cooperados, os quais atuariam, conforme já relatado, em quatro municípios do estado do Espírito Santo. Por sua vez, o CRM-ES afirmou, em resposta ao Ofício enviado pelo Cade, que existem 112 médicos neurocirurgiões registrados no estado do ES. No entanto, quando se consideram apenas os municípios informados pela Coopneuro (Colatina, Serra, São Mateus e Vitória), o número de médicos com registro no CRM cai para 56 médicos, inferior ao número de médicos filiados à Coopneuro. Assim, se tomarmos como parâmetro para o cálculo da participação de mercado a área exata informada pela Coopneuro, a participação de mercado dessa cooperativa corresponde a 116,07%.

Contudo, vale ressaltar que, ainda que considerássemos todo o estado do Espírito Santo, em um cenário mais conservador, o market share dessa cooperativa persistiria bastante elevado, com cerca de 58% de médicos neurocirurgiões associados. 126. Outro dado que importa mencionar é a dificuldade de ingresso na cooperativa, uma vez que, de acordo com informações da própria Coopneuro na resposta ao Ofício nº 3701/2017/Cade, exige-se o exercício da atividade em neurocirurgia no estado do Espírito Santo pelo tempo mínimo 05 (cinco) anos. 127. Diante do exposto, entende-se que a Coopneuro possui poder de mercado suficiente para influenciar eventual conduta uniforme dos médicos cooperados no mercado relevante considerado. 2.5.4 CRM - ES 128. Como já é pacífico na jurisprudência do Cade, os conselhos de medicina, por sua natureza jurídica de autoregulação da atividade médica e de emitir normativos e possibilidade de sancionar os profissionais possui um poder de mercado intrínseco. Segundo o art. 2º da Lei nº 3.268/57, o Conselho Regional de Medicina é o órgão supervisor “da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam”. Ademais, conforme o artigo 17 da Lei nº 3.268/57: “Art . 17.

Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade.” 129. Tal entendimento foi confirmado pelo Tribunal do Cade, conforme manifestado pelo ex-Conselheiro Marcio de Oliveira Junior, em seu voto no julgamento do PA 08012.005101/2004-81:20 20 Representante: SINAMGE – Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo. Representados: Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais – CRM/MG, Associação Médica de Minas Gerais – AMMG, Sindicato dos Médicos de Minas Gerais, Federação Mineira das Cooperativas Médicas – FEMCOM. Quanto ao poder de mercado, a Superintendência-Geral entendeu que a fiscalização do exercício da medicina pelo Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais confere ao CRM/MG substancial poder sobre os médicos de todo o Estado de Minas Gerais (vide art. 17 da Lei 3.268/57[4] e art. 3º da Resolução CRM/MG 253/2004[5]). Nesse sentido, o Conselho é responsável pela supervisão da ética profissional da categoria médica, devendo tal categoria respeitar as determinações do CRM/MG, sob pena de cometimento de infração médica. (...) Nesse sentido, concluo que as Representadas possuem poder de mercado suficiente para influenciar eventual conduta uniforme dos médicos no mercado relevante considerado 130.

Assim, adota-se, de maneira análoga, o entendimento de que o CRM – ES possui poder de mercado em relação aos profissionais médicos que atuam naquele estado. 2.6 Dos indícios de infrações contra a ordem econômica 131. Demonstrada, assim, a existência de posição dominante pelas entidades ora investigadas (Febracem/cooperativas vinculadas, SBN e Coopneuro), cabe a partir de aqui averiguar se as informações trazidas aos autos pela Representante, Aebes, constituem indícios de práticas que tiveram por objeto ou efeitos causar danos ao ambiente concorrencial, nos termos da Lei 12.529/2011. 132. Cabe lembrar que o objeto da presente investigação é a suposta influência de conduta uniforme por parte: i) da Febracem (e de seu então dirigente) e das cooperativas médicas a ela vinculadas; ii) da Coopneuro, no tocante aos seus médicos cooperados; iii) da SBN e do CRM-ES, sobre os neurocirurgiões a elas associados. 2.6.1 Da atuação da Febracem, cooperativas associadas e de seu dirigente na prática de influência de conduta uniforme 2.6.1.1 Introdução: conflito entre as entidades representadas, Organizações Sociais e o estado do Espírito Santo 133. Como já afirmado, o conflito entre a classe médica e o poder público no estado do Espírito Santo é antigo, remontando à década de 1990.

Por vários anos, os médicos, organizados em cooperativas de especialidades, adotaram práticas que impediram a contratação direta de profissionais pela Secretaria de Estado de Saúde do Espírito Santo – Sesa, como a promoção de boicotes aos concursos públicos, proibição a contratação de profissionais avulsos, utilizando-se de práticas de coerção, dentre outras, que resultaram na completa submissão da Sesa às demandas das cooperativas médicas estaduais, fatos que inclusive foram objeto de investigação pelo Cade e que geraram condenações contra algumas dessas cooperativas e a celebração de TCCs com outras, com o objetivo de pôr fim às práticas anticompetitivas identificadas. 134. Por conta dessa situação, em razão da dependência do estado em relação às cooperativas de especialidades médicas, e por conta de decisões judiciais que proibiam a renovação dos contratos já firmados entre essas entidades e a Sesa, o estado do Espírito Santo se viu diante de um dilema: a necessidade de continuar a prestar o serviço de saúde, inegavelmente essencial à população, mas incapaz de contratar profissionais médicos na região, já que grande parte dos profissionais eram vinculados às cooperativas que, se por um lado impediam que seus associados contratassem individualmente com o estado, por outro lado não podiam ser contratadas por esse mesmo estado por força de decisões judiciais. 135.

Após perceberem que as Organizações Sociais, notadamente a Aebes/HEJSN, haviam-se tornado, para o estado do Espírito Santo, uma alternativa viável para a prestação de serviços na área de saúde, dotada de autonomia, inclusive para contratação de médicos especialistas, as cooperativas, capitaneadas pela Febracem, parecem, na verdade, ter reagido ao surgimento de concorrentes em um mercado que até então era totalmente dependente da sua força de trabalho. Abaixo, estão algumas publicações que demonstram que a atuação das OSs no mesmo mercado, antes sob seu domínio, constituía-se no principal mote das reivindicações e pleitos das cooperativas médicas junto ao Poder Público. 21 21 Entrevista concedida em 05/06/2013, pelo Dr. Erick Freitas Curi, então presidente da Coopanest-ES e vice-presidente da Febracan (Federação Brasileira das Cooperativas de Anestesiologia (Febracan), disponível em http://www.cooperares.blog.br/?p=273. 22 22 Enivaldo dos Anjos, então deputado estadual pelo PS. 136. O conflito emergido após o estado do Espírito Santo optar por uma alternativa às cooperativas trouxe acusações de ambos os lados. Os textos abaixo reforçam o protagonismo da Febracem e de seu então dirigente e expõem que a denúncia feita por essa Federação contra o estado foi motivada pela contratação de Organizações Sociais (OSs) em detrimento das cooperativas. A alegação contra o governo era que a contratação de OSs seria mais dispendiosa para o estado. 137.

Da análise da matéria abaixo destacada, é possível depreender que a Federação atuou ativamente para mobilizar as cooperativas médicas a permanecerem unidas com objetivo de demonstrar força e pressionar o estado a ceder às suas reivindicações. A esse propósito, vale mencionar que foi realizada audiência na Assembleia Legislativa do Estado a qual teria por intuito “denunciar, mais uma vez, as irregularidades da Sesa e o caos que se avizinha na Saúde do Espírito Santo”. 138. O comunicado da Febracem abaixo, de 12 de janeiro de 2016, reforça o papel centralizador da Federação, menciona que “o maior patrimônio da Febracem são seus cooperados e que não haverá continuidade do trabalho sem condições contratuais justas e seguras”. Afirma ainda que “Na manhã do dia 01 de fevereiro de 2016, estaremos juntos em um só lugar em defesa dos nossos direitos”. 139. A proatividade da Febracem e do seu presidente, na apresentação de denúncias contra os contratos de gestão firmados entre Sesa e Organizações Sociais, fica mais uma vez desvelada na matéria abaixo, intitulada “cooperativas médicas denunciam governo na Assembleia”. 140. Nota-se que as cooperativas, representadas pela Febracem, passaram a questionar a contratação, pelo estado, de Organizações Sociais para gerir unidades de saúde, argumentando o maior custo imposto por essa modalidade e, inclusive, outras possíveis irregularidades.

Nada obstante, ressalvando a importância de se avaliar a legalidade de tais contratações, trata-se de objeto alheio à competência desta autarquia, cuja atuação deve-se pautar estritamente àquilo que prevê a Lei 12.529, ou seja, possíveis ilícitos à concorrência. Nesse sentido, a despeito das questões levantadas pela Febracem em relação à contratação das OS pelo estado do Espírito Santo, como se verá abaixo, há elementos robustos que apontam que a Febracem atuou não apenas no sentido de denunciar eventuais desvios na contratação das Organizações Sociais pelo estado, mas também na organização de um bloco de cooperativas com o objetivo de pressionar o estado a contratar com as cooperativas associadas, utilizando-se de expedientes já comumente utilizados por entidades associativas de profissionais médicos e extensamente analisadas pelo Cade, essas sim, práticas passíveis de enquadramento sob a égide da lei 12.529. 2.6.1.2 Dos indícios de infração à ordem econômica 141. Inicialmente, cabe uma breve consideração a respeito da conduta investigada no presente feito, já que as cooperativas representadas, que compõem a Febracem, já foram alvo de investigação pelo Cade em contexto semelhante, sendo que duas delas foram condenadas em dezembro de 2015 (Cootes e Cooperciges) e outras duas celebraram TCCs com o Cade, em dezembro de 2014 (Coopanest/ES) e outubro de 2015 (Coopangio). 142.

A investigação que deu origem ao Processo Administrativo 08012.003706/2000-98 teve como fundamento a atuação das cooperativas investigadas que, individualmente, estariam monopolizando o mercado de prestação de serviços médicos no estado do Espírito Santo em suas respectivas especialidades, impondo exclusividade aos médicos cooperados, impedindo-os de contratar com outras entidades, inclusive com a Secretaria de Estado de Saúde do ES, bem como promovendo boicotes aos concursos realizados pelo estado para o preenchimento das vagas. 143. Como resultado das práticas empreendidas pelas cooperativas, o estado era praticamente obrigado a contratar com tais entidades, sob condições muitas vezes desfavoráveis e impostas pelas cooperativas, sob pena de paralisação da prestação dos serviços de saúde à população. 144. A presente investigação, iniciada em março de 2016, apresenta um cenário um pouco distinto, embora haja similitude com as práticas investigadas no processo anterior23, bem como os efeitos potencialmente alcançados sejam os mesmos: impor ao contratante, no caso, o estado do Espírito Santo, condições desfavoráveis para a prestação de serviços médicos em suas unidades de saúde, indicando, inclusive, uma possível continuidade da prática investigada desde o início dos anos 2000, mas agora por outros meios.

Ou seja, os Representados inovaram em relação às práticas anteriormente investigadas pelo Cade e pelas quais algumas das investigadas já foram, inclusive, condenadas, agrupando-se em uma entidade representativa com o objetivo de pressionar, com ainda maior poder de barganha do que agindo individualmente, o poder público, colocando-o refém de suas vontades e interesses24. 145. A denúncia feita pela representante trata de eventual atuação coletiva e concertada das cooperativas, coordenadas pela Febracem, como forma de pressionar o Estado a repactuar os contratos e conceder os reajustes pleiteados. Trata-se de uma mudança na forma de atuação das cooperativas, que antes, quando da investigação empreendida pelo Cade no PA 08012.003706/2000-98, negociavam isoladamente com o setor público seus respectivos contratos. Aparentemente, e os indícios que serão apresentados abaixo corroboram essa tese, as cooperativas se uniram em torno de uma entidade central, congregando cooperativas de diversas especialidades, de maneira a potencializar a capacidade de impor condições de contratação ao estado do Espírito Santo. 146.

No que concerne à acusação de que a Febracem agiu como mediadora das cooperativas em acordos e negociações com o estado do Espírito Santo, há diversos indícios nos autos que demonstram que, de fato, essa entidade e seu então dirigente assumiram papel de protagonistas e líderes nas negociações mantidas entre as 23 Assim, nos termos do artigo 37, § 1º da Lei 12.529/11, haveria reincidência de prática de infração à ordem econômica por parte de algumas das representadas. Vide Parecer Procade nº 199/2009 e parágrafos 420 a 422 do voto da ex-conselheira Ana Frazão ref. ao Processo 08012.011508/2007-91. cooperativas e o governo do estado. Ademais, as cooperativas integrantes não apenas atuaram para a criação dessa entidade com objetivo explícito de aumentar o poder de barganha perante o estado, mas individualmente, e por meio de seus cooperados, agiram para pressionar o estado a ceder em relação a suas demandas. 147. A Convocação abaixo, de 28/05/2014, elaborada e divulgada pela própria Febracem, revela que essa Federação teria sido criada “com o intuito de facilitar a articulação política entre os cooperados e os tomadores de serviços, pois a Federação mantém um discurso alinhado entre todas as cooperativas integrantes, obtendo assim mais força de representação”. 148.

Vale ressaltar o trecho que menciona que um dos objetivos da Febracem seria “aprimorar os resultados no campo econômico...” e que a criação da entidade possibilitaria a obtenção de “mais força de representação”, indícios claros de que o objetivo por trás da criação da Febracem era aumentar o poder de barganha das cooperativas para obtenção de vantagens econômicas. O referido texto também informa que, no momento de sua constituição, a Febracem era formada por sete cooperativas, quais sejam: Coopanestes, Cootes, Cooperati, Cooplastes, Coopercipes, Cooperciges e Coopcardio. Como se verá adiante, há ainda a participação ativa da Coopangio na divulgação do movimento encampado pela Febracem, bem como a menção, em diversos documentos, de que seriam oito as cooperativas por ela representadas, denotando a participação da Coopangio juntamente com as demais cooperativas. 149. A resposta da Secretaria de Estado da Saúde – Sesa – ao Ofício nº 2674/2016/Cade, de 25/05/2016 corrobora acusação da representante de que essa entidade teria passado, a partir de 2014, a negociar coletivamente em nome das cooperativas: “Sr Erick Freitas Curi, presidente da Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas (FEBRACEM) representou na época das negociações todas as cooperativas”. 150.

Contudo, como se verá adiante, os indícios apontam para uma ação mais contundente e efetiva da Febracem na promoção de ações coordenadas entre as cooperativas associadas a partir de janeiro de 2016, apenas 1 mês após a condenação da Cootes e da Coorperciges pelo Cade, em dezembro de 2015. 25 151. Cabe destacar também o apelo, abaixo transcrito, feito pela Coopanest/ES aos seus cooperados, o qual deixa explícito o papel de liderança da Febracem, sob o comando do Dr. Erick, nos rumos traçados pelas cooperativas: 25 A matéria faz referência à Assembleia Geral Extraordinária que ocorreu em 25/01/2016. (...) nesse momento de grandes mudanças e conquistas diárias, conseguidas a duras penas, que não se devem influenciar por informações caluniosas que só têm o objetivo de desestabilizar o rumo vitorioso traçado pela Febracem sob o comando do Erick.” 152. Em vídeo divulgado no facebook da Coopanest/ES, o presidente da Febracem faz o seguinte pronunciamento: As cooperativas de especialidades médicas do Espírito Santo, congregadas dentro da Febracem (...) pena que essa parceria entre as cooperativas e o estado possa estar chegando ao seu final. A partir de 0h de 31/01/2016 todos os serviços prestados por médicos cooperados nas unidades estaduais poderão ser encerrados de forma definitiva, comprometendo 75% do atendimento de urgência e emergência no nosso estado. Somente a nossa união mudará o curso dessa estória.

Fiquem atentos às ações da Febracem e de suas cooperativas (...) Saudações cooperativistas. 153. Ademais, foram diversas as reuniões convocadas pela Febracem para tratar das negociações junto ao governo do estado do Espírito Santo sobre a continuidade dos contratos entre as cooperativas e a Secretaria de Estado da Saúde (Sesa). Destaque-se que, embora os contratos tivessem sido firmados por cooperativa, de forma individualizada, as negociações ocorreram com o conjunto das cooperativas, o que reforça a intenção de unir esforços para aumentar a pressão sobre o Estado, como está registrado nas publicações abaixo, datadas respectivamente de 25/01/2016, 26/11/2015, 26/01/2016, 27/11/2015 e 28/01/2016, todas extraídas do facebook da Coopangio, mencionando expressamente a participação de todas as cooperativas em conjunto com a Febracen: 154. Abaixo, há outras convocações, matérias e postagens que dão notícia de Assembléias que reuniram as diversas cooperativas médicas do Espírito Santo. 26 26 Pela análise das datas das reuniões realizadas pela Febracem, é possível concluir que a matéria se refere à reunião que ocorreu em 25/01/2016, uma segunda-feira, conforme a reportagem. 27 27 Pela análise das datas das reuniões realizadas pela Febracem, pode-se deduzir que a matéria se refere à reunião que ocorreu em 25/01/2016. 28 155.

Constam também dos autos algumas matérias, abaixo copiadas, as quais demonstram que as cooperativas se valeram do seu poder de mercado para, por meio de ameaças de paralisação na prestação de serviços à rede pública estadual, conseguir a renovação pretendida dos contratos entre respectivas associações e Sesa. 28 O texto provavelmente faz referência à Assembléia Geral Extraordinária que ocorreu em 05/06/2014. 156. Nesse mesmo sentido, a matéria publicada no periódico A Gazeta, em 30/01/2016, relata ameaça de paralisação das cooperativas e reproduz afirmações, feitas pelo presidente da Febracem, em relação à negociação com o estado: “O governo não aceita estabelecer os critérios para aplicação do recurso público pelas organizações sociais e não tivemos como ceder porque esse ponto é que garante a lisura dos processos” afirmou. (...)” Segundo Curi, “mesmo que a federação não obtenha êxito na Justiça, a semana pode começar sem os médicos cooperados nos hospitais. Tudo vai depender do resultado da assembleia. (...) Os médicos cooperados vão se reunir no domingo à noite e decidir o cumprimento ou não da liminar a partir do dia 1º de fevereiro”. 157. A Febracem realizou também campanhas, por meio de redes sociais e da mídia, mediante as quais buscava angariar o apoio da população na defesa dos interesses das cooperativas em detrimento dos contratos firmados pelo estado do Espírito Santo com as organizações sociais, notadamente com o Hospital Dr. Jayme Santos Neves.

Para tanto, foram feitos ataques que, segundo a Representante, visavam intimidar a Aebes e o governo do Estado, para que eles passassem a contratar os serviços das cooperativas, nas condições por elas exigidas. 158. O fato de o Sr. Erick Freitas Curi, então presidente da Febracem (e que também ocupava à época o cargo de Presidente da Coopanest/ES), ter divulgado comunicado29 contendo repúdio às cooperativas que entraram em acordo com o Estado do Espírito Santo e assinaram contrato de prorrogação, mostra que houve, no mínimo, tentativa de coagir os médicos associados e cooperativas que não seguissem as determinações da Federação. 159. Além dos indícios apresentados acima, algumas cooperativas e cooperados ligados à Febracem divulgaram publicações de cunho alarmista em relação à condução da política de saúde no estado do Espírito Santo, conforme se pode conferir abaixo: 29 Comunicado foi extraído do Facebook da Cooopanest/ES e encaminhado pela Representante – AEBES. Embora a data esteja ilegível, pela análise da linha do tempo, pode-se inferir que é de janeiro de 2016, uma vez que está na linha do tempo de 2016 e que a postagem feita em seguida é de 30 de janeiro. No entanto, ao fazer nova busca, não foi possível localizá-lo, em virtude de a cooperativa ter limitado o acesso à página a pessoas “aceitas” pela entidade. 30 30 De acordo com dados disponíveis na Internet, Júlio Riva é médico vinculado a duas Cooperativas (Cooplast/ES e da Cooperciges).

Cabe destacar que várias publicações que foram por ele postadas no Facebook (e encaminhadas pela Representante ou identificadas – e salvas - em pesquisa realizada pelo próprio Cade) não foram posteriormente localizadas, o que pode denotar que houve a exclusão intencional de indícios. 31 31 Conforme levantamento feito pela Internet, José Carlos Frasson é cirurgião pediátrico. 160. As evidências acima demonstram que as cooperativas e alguns de seus cooperados promoveram ataques e campanhas contra o governo do estado e as organizações sociais. Entretanto, quando constatadas ações conjuntas e concertadas, verificou-se que eram quase sempre centralizadas e conduzidas pela Febracem, em nome das cooperativas associadas. 161. Nos termos do artigo 36, §3º, I da Lei 12.529, caracteriza infração à ordem econômica acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, preços, quantidade, divisão de mercado ou outras condições comerciais que são ofertados individualmente. Em seu inciso II, a lei também proíbe “promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre os concorrentes”. Contudo, no presente caso, muito embora as cooperativas tenham atuado de maneira concertada sob orientação da Febracem, não é possível enquadrá-las como concorrentes, já que cada uma representa determinada especialidade.

A jurisprudência do Cade em casos pretéritos envolvendo práticas anticompetitivas adotadas por cooperativas médicas é pacífica ao considerar cada especialidade um mercado relevante distinto. 162. Contudo, o não enquadramento das cooperativas representadas como concorrentes entre si não se constitui em empecilho à aplicação da lei 12.529. O referido diploma legal expressamente assevera que: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...)§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica (...) 163. O caput do artigo 36 afirma que quaisquer atos, independente de culpa, que produzam efeitos anticompetitivos constituem infração à ordem econômica.

Note também que o §3º, embora traga um rol de condutas passíveis de enquadramento, também é claro ao afirmar que o referido rol é não exaustivo, sendo possível que outras condutas ali não descritas, desde que produzam os efeitos anticompetitivos dos incisos I aos IV do artigo 36, podem ser consideradas infração à ordem econômica. 164. Sublinhe-se que, a despeito de não se tratar o caso em tela de acordo entre concorrentes, ao reunir-se em Assembleia com o claro objetivo de estabelecer medidas uniformizadoras capazes de causar danos ao mercado, as cooperativas e a Febracem incorreram em conduta coordenada, cujo potencial lesivo ao mercado pode ser tão grande quanto o causado por um cartel. Ou seja, uma barganha coletiva entre não concorrentes pode provocar efeitos similares aos de um cartel, considerando o poder de mercado individual de cada um dos agentes envolvidos na coordenação32. 165. Assim, o presente caso é plenamente passível de enquadramento na referida situação. Embora não prevista no rol do §3º, a influência de conduta uniforme por parte da Febracem e a coordenação das ações das cooperativas a ela vinculadas, mesmo não concorrentes, tem por objetivo fortalecer a posição dessas entidades em negociações com tomadores de serviços. 166.

Os precedentes do Cade, já mencionados, são claros ao afirmar que cooperativas de especialidades médicas, mesmo que individualmente consideradas, possuem poder de mercado ao concentrar parte significativa dos médicos que ofertam seus serviços em um dado mercado relevante, exercendo poder de mercado por meio da imposição de condições supracompetitivas em relação aos tomadores de serviços, geralmente operadoras de planos de saúde e, no caso concreto, o poder público. 167. A prestação de serviços de saúde, especialmente pelo poder público, é um direito garantido pela Constituição Federal que, em seus artigos 196 a 198 prevê seu caráter universal e integral: Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; (grifos nossos) 32 Vide Nota Técnica nº 8 /2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (ref. ao processo nº 08700.008751/2015-83) e Nota Técnica nº 9 /2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (ref. ao processo nº 08700.008897/2015-29) que sugeriram a instauração de processo administrativo, em virtude de conduta coordenada entre operadores portuários que constituem, respectivamente, o Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso de Belém e Vila do Conde e Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Rio Grande. 168. Assim, embora não concorrentes, a aglutinação de várias cooperativas de especialidades distintas, mas complementares e essenciais para a prestação de um serviço de saúde universal e integral, em uma mesma entidade apenas reforça esse poder de mercado preexistente, conferindo ainda mais capacidade de imposição de condições favoráveis aos seus associados em detrimento do contratante, no caso, o estado do Espírito Santo. 169. As evidências acima apresentadas são fartas em demonstrar que não apenas esse era o objetivo das cooperativas ao criarem a Febracem, mas que efetivamente agiram para obter vantagem em relação ao poder público, ameaçando por reiteradas vezes a interrupção na prestação do atendimento à população, criando um ambiente de tensão na população de maneira a pressionar o estado a atender suas demandas. 170.

Diante do exposto, são robustas as evidências de que a Febracem não só atuou como representante das cooperativas nas negociações contratuais, como também usou sua posição dominante no mercado para realizar ameaças, incentivar paralisações das cooperativas e até mesmo coagir os médicos cooperados. Conclui-se, portanto, que há indícios relevantes de que a Febracem extrapolou sua função na defesa de interesses legítimos da profissão, tendo atuado como agente fomentador de condutas uniformes. As cooperativas, por sua vez, atuaram ativamente para a consecução dos objetivos da Febracem, bem como o presidente da entidade, Sr. Erick Freitas Curi, também presidente da Coopanestes. Há, então, indícios suficientes de que os representados atuaram para promover ou influenciar conduta comercial uniforme entre as cooperativas médicas investigadas (§3º, art. 36, I, II, III e IV da Lei 12.529/2011), razão pela qual se sugere que seja instaurado Processo Administrativo contra essa Federação, contra o Sr. Erick Freitas Curi, e contra as seguintes cooperativas: Coopanestes, Cootes, Cooperati, Cooplastes, Coopercipes, Cooperciges, Coopcardio, Coopangio e Coopneuro. 2.6.2 Da atuação da Coopneuro para impedir o exercício de outros profissionais no mercado e da SBN e do CRM – ES na prática de influência de conduta uniforme 171.

Antes de mais nada, é relevante lembrar que a Coopneuro também foi uma das cooperativas cujas condutas foram investigadas no âmbito do Processo nº 08012.003706/2000-98, também fazendo parte da Febracem e das práticas supracitadas. 172. Na ocasião, o Conselheiro Relator proferiu o seguinte voto, o qual foi acompanhado pela maioria do Plenário do Tribunal do Cade: Em relação às (...) COOPNEURO, não constam nos autos evidências contundentes das condutas denunciadas. Vale ressaltar que isso não significa a inexistência de materialidade, mas sim a inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento. Nesse sentido, o arquivamento das acusações em relação às Representadas acima referidas por ausência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. 173. Dessa forma, embora as acusações contra a Coopneuro tenham sido arquivadas por ausência de indícios que justificassem sua condenação, o Conselheiro Relator deixou claro que isso não prejudicaria eventuais investigações futuras baseadas em novos elementos que porventura indicassem que essa cooperativa tenha praticado ações lesivas à livre concorrência. 174.

Assim sendo, da petição apresentada pela Aebes a este Conselho, em março de 2016, constam relatos de que a Coopneuro teria cometido outras condutas anticoncorrenciais (que não aquelas investigadas no processo acima referido), posteriores ao julgamento do processo supracitado. Cabe, portanto, a este Conselho investigar se de fato tais infrações foram incorridas por essa cooperativa e se elas têm potencial de causar prejuízos concorrenciais. 175. Primeiramente, é importante esclarecer que nos autos é feita menção acerca da prestação de serviços médicos de neurocirurgia no Hospital Dr. Jayme Santos Neves pela Neurogrupo. Convém, então, destacar trecho do Ofício/Coopneuro – nº 001/2016, de 29/01/2016, encaminhado pela Coopneuro ao CRM-ES, o qual contém informações esclarecedoras a esse respeito: Esta empresa foi criada devido à impossibilidade da Coopneuro poder ser contratada pela Aebes, OS que gerencia o Hospital Dr. Jayme Santos Neves, por determinação discriminatória da Sesa, no ano de 2013. Desde então, vimos prestando serviço em neurocirurgia à Aebes através de contrato que venceu no mês de julho de 2015. 176. Vale ressaltar, entretanto, que a Sesa encaminhou a este Conselho o 8º Termo Aditivo ao Contrato de Prestação de Serviços Médicos Especializados de Neurocirurgia e Neurologia, o qual foi firmado em dezembro de 2015 com a Coopneuro. 177.

De qualquer modo, para fins deste processo, sempre que se fizer referência à Coopneuro, também se estará tratando do Neurogrupo, e vice-versa, uma vez que essa segunda instituição teria sido constituída tão somente com o fito de efetivar o contrato com a Aebes, sendo, em princípio, criada com a mesma finalidade e para prestar os mesmos serviços que a Coopneuro. 178. Com relação a isso, a própria Secretaria de Estado da Saúde, em resposta ao Ofício nº 2674/2016/Cade, de 25/05/2016, esclarece que: As negociações conduzidas por esta Secretaria com as referidas Entidades têm sido marcadas por exaustivas controvérsias, diante do impasse decorrente de sentença transitada em julgado que impede a contratação de cooperativas médicas para atuar nas unidades hospitalares estaduais, cujo prazo estabelecido para adequação da medida encontra-se em curso, pelo período de dois anos. 179. A leitura do Ofício/Neurogrupo - Serviços em Neurocirurgia Ltda./HEJSN – Nº 162/2016, de 03 de dezembro de 2015, assinado pelo seu presidente, Paulo Roberto de Paiva, apensado à petição da Aebes, deixa evidenciado que a Neurogrupo condicionou a manutenção da prestação dos serviços de neurocirurgia ao Hospital Estadual Dr. Jayme Santos Neves (HEJSN) à concessão de reajuste, sem o qual haveria o rompimento do contrato a partir do dia 1º de janeiro de 2016. 180.

Logo na sequência, em 15 de dezembro de 2015, novo Ofício é encaminhado à Direção do HEJNS, por meio do qual a Neurogrupo reiterou que, a partir de 1º de janeiro de 2016, não mais prestaria serviços a esse nosocômio. 181. Por sua vez, a Aebes esclarece, na petição apresentada ao Cade, que, “no mês de dezembro de 2015, em virtude dos ofícios encaminhados pela Neurogrupo de encerramento do contrato de prestação de serviço, foi publicado briefing, com ampla divulgação nos meios de comunicação do estado do Espírito Santo e do Rio de Janeiro, a fim de receber propostas para qualificar novo prestador que tivesse interesse pela atividade proposta”. 182. Em 29 de janeiro de 2016, a Coopneuro expediu Ofício dirigido ao CRM-ES, pelo qual solicitava que fosse instaurado processo ético “contra colegas que estariam se aproveitando para assumir cargo, emprego ou função em represália a atitude de defesa de movimentos legítimos da categoria” 183. Ao que tudo indica, contudo, o supramencionado Ofício traz informação enganosa de que a cooperativa teria recebido notificação de Término da Vigência contratual, uma vez que os documentos acima copiados atestam que o rompimento do contrato se deu por iniciativa da cooperativa, e não do Hospital. Nota-se que todas as comunicações da Coopneuro são assinadas pelo seu presidente, Paulo Roberto de Paiva. 184.

Mais grave, porém, é que a análise do teor do referido documento revela intenção da Coopneuro/Neurogrupo de promover reserva de mercado, de forma a impedir que médicos ligados a empresas ‘concorrentes’ atuassem no mesmo mercado da cooperativa, utilizando-se de métodos de coação e ameaça por meio de pedido de abertura de processo ético perante o CRM estadual contra os profissionais que aderiram à oferta da Aebes. Nota-se que, em seu ofício, a Coopneuro se vale dos artigos 48 e 49 do Código de Ética Médica para motivar o pedido de instauração de processo ético contra os profissionais contratados e a contratante: É Vedado ao médico: Art. 48. Assumir emprego, cargo ou função para suceder médico demitido ou afastado em represália à atitude de defesa de movimentos legítimos da categoria ou da aplicação deste Código. Art. 49. Assumir condutas contrárias a movimentos legítimos da categoria médica com a finalidade de obter vantagens. 185. Em 3/02/2016, a SBN disparou e-mail, em caráter de urgência, aos seus associados, o qual comunicava que: Colegas que estão sendo atraídos para atender em Hospitais de Vitória, Espírito Santo, atualmente atendido pela Cooperativa dos Neurocirurgiões do Espírito Santo ‘Neurogrupo’, que esta atitude contraria frontalmente os artigos 48 e 49 do Código de Ética Médica e que o CRM-ES está preparado para abrir Processo Ético se necessário. 186.

A mensagem acima transcrita, de autoria da SBN e divulgada a todos seus associados, tem conteúdo evidentemente intimidatório, e contém ameaça aos médicos que resolvessem contrariar orientação de não prestar serviços ao Hospital Dr. Jayme Santos Neves. Trata-se assim de tentativa de cercear a livre contratação de médicos, fortalecendo o movimento da Coopneuro/Neurogrupo, que havia solicitado o descredenciamento por não ter sido atendido em relação à repactuação dos contratos e à concessão do reajuste requerido pela cooperativa. 187. Abaixo, troca de e-mails entre membros da Coopneuro e da SBN demonstra que a cooperativa solicitou apoio da entidade nacional, tendo esta prontamente concordado em apoiar o movimento subscrevendo ao CRM, por meio de seu Presidente, Modesto Cerioni, e Diretor de Políticas, Clemente Pereira: 188. Por meio de um segundo comunicado, Ofício/Coopneuro/Neurogrupo – nº 002/2016, de 11/02/2016, mais uma vez dirigido ao Presidente do CRM-ES, a cooperativa informou que, por meio de levantamento dos médicos neurocirurgiões que estavam trabalhando para o HEJSN, identificou que alguns desses profissionais não teriam CRM/ES ou registro de especialidade. 189. Em 15 de fevereiro de 2016, a Coopneuro formalizou a mesma denúncia junto à Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN) contra a Diretoria do HEJSN e contra os médicos contratados e solicitou que fossem tomadas providências urgentes por essa Associação.

Informou, outrossim, que o término contratual teria ocorrido em 26/01/2016, por iniciativa do Hospital, e apresentou também relação de médicos que supostamente não teriam registro no CRM ou de especialidade. 190. Em 15/02/2016, mesma data de expedição do Ofício da Coopneuro à SBN, essa instituição expediu correspondência, assinada pelo seu Presidente e Diretor de Políticas, ao Presidente do CRM-ES pela qual afirmava que médicos neurocirurgiões estariam infringindo o Código de Ética de Medicina, por estarem ocupando posições antes ocupadas por colegas, se valendo, assim, de oferta de trabalho por menor remuneração que a anteriormente oferecida pelos antigos ocupantes. 191. Em 8/03/2016, foi instaurada sindicância no CRM-ES33 para apurar fatos constantes da denúncia apresentada pela Coopneuro e SBN àquele Conselho. 192. Em 18 de dezembro de 2017, por meio da Portaria Processo Ético nº 79/2017, o CRM – ES decidiu instaurar processo ético em desfavor de diversos médicos contratados e também contra o médico responsável pelas contratações no Hospital Jayme Leal: Instaurar Processo Ético-Profissional em desfavor do Dr. Enric Teixeira Gaigher, para apurar indícios de infração aos artigos 18 e 49 do Código de Etica médica (Resolução CFN nº 1931/2009), do Dr. Rudy Lenk Fagundes, para apurar indícios de infração aos artigos 18, 48, 49 e 115 do Código de Etica médica (Resolução CFN nº 1931/2009), do Dr.

Eduardo Bastos de Siqueira, para apurar indícios de infração aos artigos 18, 48, 49 e 115 do Código de Etica médica (Resolução CFN nº 1931/2009), do Dr. Ruy da Silva Rodrigues, para apurar indícios de infração aos artigos 18, 48, 49 e 115 do Código de Etica médica (Resolução CFN nº 1931/2009), da Dra. Marina Coelho de Andrade, para apurar indícios de infração aos artigos 17, e do Dr. 33 Sindicância CRM-ES nº 039/2016. O Cade não teve acesso ao resultado da sindicância. A última ação realizada no processo então enviado pelo CRM-ES foi uma solicitação de prorrogação de prazo, de 11/07/2016, por 60 dias, para apuração dos fatos, bem como o pedido de juntada, pela Aebes, das escalas médicas do Neurogrupo no HEJSN. Há que se ressaltar que o Conselheiro Sindicante é o Dr. Fabiano Pimentel Pereira, que foi Diretor-Presidente da Cooperciges no biênio de 2013 a 2015. Felipe Calmon Du Pin e Almeida, para apurar indícios de infração aos artigos 18, 48, 49 e 115 do Código de Etica médica (Resolução CFN nº 1931/2009), tendo como denunciante a Coopneuro Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado. 193.

Além dos artigos 48 e 49 do código de ética médica, já mencionados, que visam impedir que profissionais sejam contratados em caso de demissão ou rompimento de contrato com profissionais em virtude de movimento supostamente legítimos da categoria, o que pode ser entendido como uma restrição à livre contratação e iniciativa com o objetivo de obter reserva de mercado, o processo ético aberto pelo CRM – ES também recorre aos artigos 17, 18 e 115 do referido código de ética para investigar a conduta dos profissionais mencionados: É vedado ao médico: Art. 17. Deixar de cumprir, salvo por motivo justo, as normas emanadas dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina e de atender às suas requisições administrativas, intimações ou notificações no prazo determinado. Art. 18. Desobedecer aos acórdãos e às resoluções dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina ou desrespeitá-los. Art. 115. Anunciar títulos científicos que não possa comprovar e especialidade ou área de atuação para a qual não esteja qualificado e registrado no Conselho Regional de Medicina. 194. Em relação ao artigo 115, trata-se de um normativo inerente à atividade de fiscalização do CRM, que visa fiscalizar a atuação dos profissionais de acordo com suas especialidades e registros para o exercício regular da medicina.

Ressalta-se que esta SG concorda que, em ocorrendo desvios ou ilegalidades na prestação de serviços médicos por profissionais não qualificados, é dever das entidades representativas e do CRM apurar tais denúncias, não podendo se confundir tais iniciativas, de defesa legal e necessária da atividade da medicina, com movimentos tendentes ao fechamento de mercado com fins anticompetitivos. 195. Contudo, a denúncia feita pela Coopneuro perante a SBN e o CRM – ES, e avalizada por ambas as instituições, em razão da mera contratação de profissionais em substituição à Coopneuro, desligada por conta de um desacordo comercial, constitui clara interferência na esfera concorrencial, privando tais profissionais e a entidade contratante de seu direito de livre contratar. A denúncia feita sob pretexto dos artigos 48 e 49 do código de ética médica e a instauração de processo ético contra os profissionais envolvidos possui caráter estritamente dissuasório, no sentido de coagir, contratante e contratados, a recuar de suas intenções – legítimas, há de se ressaltar. 196. Assim, à despeito da abertura do processo ético para apurar a eventual legalidade da atuação dos profissionais contratados, tal argumento não legitima a atuação das entidades ora investigadas no sentido de coagir os representados a não contratarem entre si.

Aliás, como resta claro nos autos, a denúncia feita pela Coopneuro, em princípio, teve por motivação tão somente os artigos 48 e 49 do código de ética médica, evidenciando que a razão primária para a denúncia, acatada pelo CRM – ES, foi a perda de seu contrato com a Aebes e a substituição por outros profissionais, ou seja, uma retaliação com o objetivo de preservar sua reserva de mercado no estado do Espírito Santo, conduta avalizada pela SBN e pelo CRM- ES, que acatou os argumentos para instaurar o processo de conduta ética em relação aos profissionais supracitados nos termos dos artigos 17, 18, 48 e 49. 197. Tomando o conjunto de ações adotadas pela Coopneuro e pela SBN, percebe-se que tais iniciativas, de caráter difamatório, se somaram ao movimento de tentar inviabilizar a contratação de médicos não vinculados à Coopneuro. 198. O Diretor Técnico da Aebes, Sr. Eric Teixeira Gaigher, por meio do Ofício Aebes HEJSN D.T. 0020/2016, de 29/04/2016, além de esclarecer e encaminhar documentação comprobatória acerca da iniciativa de rompimento do contrato pela Coopneuro, prestou informações quanto à suposta ausência de registros (do CRM e de especialidade) por parte de médicos contratados pelo Hospital. 199. Em sua resposta34 ao CRM-ES, o Diretor Técnica do HEJSN, esclareceu, em suma, que os médicos ora relacionados enquadravam-se em uma das seguintes situações: i) não faziam parte do equipe médica de neurocirurgia do Hospital (caso do Dr.

Carlos Maurício Primo de Siqueira e do Dr. Felipe Calmon Du Pin e Almeida, este último embora fosse inscrito no CRM-RJ, havia desistido de prestar serviços ao HEJSN); ii) eram médicos regularmente inscritos no CRM/ES, exercendo apenas atividades clínicas naquela instituição (Dr. Eduardo Bastos Siqueira); ou iii) eram médicos regularmente inscritos no CRM-ES, tendo cursado residência em neurocirurgia, com registro de especialidade ou de qualificação de especialista foi protocolado no CRM-ES (Dr. Ruy da Silva Rodrigues; Dr. Rudy Lenk Fagundes; e Dra. Marina Coelho de Andrade). O Diretor Técnico do HEJSN esclareceu também que a equipe de Neurocirurgia do Hospital era composta por “demais médicos especialistas, além de contar com um médico clínico para acompanhamento de pacientes com múltiplas comorbidades”35. 34 Outras informações prestadas pelo Diretor Técnico do Hospital, por meio do Ofício Aebes HEJSN D.T. 0020/2016, de 29/04/2016: “(...) 2º - Não há restrições por parte da Aebes impedindo a contratação de empresas no formato cooperativista e ratificamos que possuímos contrato firmado e vigente com a (...) Coopercipes. (...) 4º - Informamos que no dia 03 de dezembro de 2015 recebemos do Neurogrupo o Ofício/Neurogrupo (...) informando que o serviço médico seria prestado apenas até o dia 31/12/2015 em virtude do não atendimento ao pleito de reajuste (...).

5º - Informamos que no dia 15 de dezembro de 2015 recebemos do Neurogrupo o Ofício/Neurogrupo (...) 165/2015 informando que a partir das 00h01min do dia 01/01/2016 não mais prestariam serviços na especialidade de neurocirurgia no Hospital Estadual Dr. Jayme Santos Neves (...). 6º - Informamos que no dia 31/12/2015 foi assinado entre a Aebes e o Neurogrupo, aditivo de prazo ao contrato 089/2013 prorrogando sua vigência até 31 de janeiro de 2016 mediante acordo entre as partes. 7º - Informamos que no mês de Dezembro de 2015, em virtude dos ofícios encaminhados pela Neurogrupo de encerramento do contrato de prestação de serviço foi publicado Brieffing com ampla divulgação nos meios de comunicação do Estado do Espírito Santo e Estado do Rio de Janeiro a fim de receber propostas e qualificar novo prestador que tivesse interesse pela atividade proposta. Nessa ocasião recebemos apenas uma proposta. (...), tendo a empresa ganhadora iniciado a prestação de serviço às 00h e 01min do dia 01 de fevereiro de 2016. 35 Na própria decisão do CRM – ES que concluiu pela instauração do processo ético, há evidências de que os médicos contratados possuíam o título de especialista e, tão logo foram contratados pela Aebes providenciaram o registro no CRM ES: “1. Eduardo Bastos-de Siqueira. CRM-ES 13926, Primeira inscrição no CRM-ES: 08/01/2016, Registro Secundário Inscrição Primária no CRM-RJ em 08/12/2011. Registro de Qualificação de Especialista no CRM-ES: Neurocirurgia. Data: 27/06/2017.

Livro 26, (Is, 122. Atuação no Hospital Jayme dos Santos Neves, no Estado do ES, como Neurocirurgião: Sim, A partir de 01/02/2016 segundo suas próprias informações constantes em sua ME. 200. Da Sindicância nº 039/2016 constam também as respostas dos referidos médicos36 ao CRM-ES, os quais refutaram as acusações (inclusive sobre a não-titulação para exercício do cargo) feitas pela Coopneuro/Neurogrupo junto ao CRM-ES. 201. Em que pese a legitimidade do CRM – ES para investigar a atuação dos profissionais contratados pela Aebes sob os aspectos da regularidade do registro e a necessidade de comprovação de titulação de especialista na área, nos termos do artigo 115 do código de ética médica, as informações até o momento colhidas acerca da contratação da nova equipe de neurocirurgiões para o HEJSN parecem indicar que a preocupação da Coopneuro de fato era criar dificuldades e impedir a contratação de neurocirurgiões não vinculados à cooperativa, de modo a manter a dependência do 2. Dr. Ruy da Silva Rodrigues. CRM-ES 13.938, Primeira Inscrição no CRM-ES: 22/01/2016. Transferência. Inscrição Primária no CRMRJ em 08/01/2010. Registro de Qualificação de Especialista no CRM-ES: Registrada no livro número 25, RQE 9100, folha 146, datada de 26 do abril de 2016. Atuação no Hospital Jayme dos Santos Neves, no Estado do ES, como Neurocirurgião: Sim. A partir de 01/02/2016, segundo suas próprias informações constantes em sua ME. 3. Dr. Rudy Lenk Fagundes.

CRM-ES 13.529 Primeira Inscrição no CRMES: 17/07/2015. Registro Secundário. (transformado por transferência em primário em 19/12/2016. Inscrição Primária no CRM-RJ em 21/12/2010. Registro de Qualificação de Especialista no CRM-ES: Neurocirurgia. RQE ativo sob o número 9039, desde 29 de março de 2016 no livro n°. 05, folha 133. Atuação no Hospital Jayme dos Santos Neves, no Estado do ES, como Neurocirurgíão: A partir de 01/02/2016, segundo suas próprias informações constantes em sua ME. 4. Dr. Marina Coelho de Andrade. CRM-ES 13.939 Primeira Inscrição no CRM-ES: 22/01/2016. Registro Secundário. Inscrição Primária no CRM.RJ em 14/07/2010. Registro de Qualificação de Especialista no CRM-ES: Neurocirurgia. Livro 25, fls. 1101 ROL ativo sob o número 8924, Data: 29/03/2016. Atuação no Hospital Jayme dos Santos Neves, no Estado do ES, como Neurocirurgiã: Sim. Período de 2016. (sem especificar início, pois não respondeu ao CRM-ES). 5. Dr. Felipe Calmon Du Pin, Primeira Inscrição no CRM-ES: Nunca requereu nem efetuou. Registro de Qualificação de Especiaiista no CRM-ES: não possui. Atuação no Hospital Jayme dos Santos Neves, no Estado do ES, como Neurocirurgião: Sim. Período: mês de fevereiro do ano de 2016 (desistiu de prestar o serviço no ES). 36 Em resposta aos Ofícios/Tribunal de Ética nºs 2368, 2369 e 2370/2016/Setor de Processos, os Drs. Rudy Lenk Fagundes, Eduardo Bastos de Siqueira e Ruy da Silva Rodrigues prestaram, em síntese, os seguintes esclarecimentos:

i) não tinham qualquer relação com a vinculação entre Coopneuro, Neurogrupo e a administração do Hospital Estadual Jayme Santos Neves. ii) o contrato dessas empresas venceu em janeiro de 2016 e eles teriam começado a prestar serviços a Hospital Jayme Santos Neves após o dia 01 de fevereiro de 2016, não tendo havido, assim, danos a outro médico, apenas foi ocupado espaço que estava vago. Portanto, não se pode considerar a participação em evento público como ‘represália a atitude de defesa de movimentos legítimos da categoria’”. Iii) não teriam participado de qualquer negociação para ‘substituir’ outros neurocirurgiões, e sim de ‘concorrência’ amplamente divulgada em jornais de grande circulação, o que não pode ser considerado violação ao Código de Ética. v) entre os documentos juntados na sindicância consta prova de que foi a Neurogrupo que optou por romper a prestação de serviços ao HEJSN. O Dr. Rudy Lenk Fagundes acrescentou também: “sou Capixaba e não vim de ‘fora’ para ocupar vaga de outro médico. Não existe residência em neurocirurgia no Estado do Espírito Santo, razão pela qual minha residência se deu fora deste Estado. (...).” . O Dr. Eduardo Bastos de Siqueira também informou que “resido neste estado desde 1989 e não vim de ‘fora’ para ocupar vaga de outro médico. Como não existe residência em neurocirurgia no Estado do Espírito Santo, minha residência se deu fora deste estado”. O Dr.

Ruy da Silva Rodrigues esclareceu que não seria verdade a afirmação de que não possuía título de especialista, e que teria cursado residência médica em Neurocirurgia no Hospital da Força Aérea do Galeão, credenciado junto a Comissão Nacional de Residência Médica sob parecer nº 208/2004 (...) tendo concluído a sua formação em 31/01/2016, e que sua especialidade estaria registrada no CRM-ES em 26/04/2016. O Dr. Rudy Lenk Fagundes também acrescentou que possuía título de especialista em neurocirurgia, tendo cursado residência médica no Hospital Federal dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro, credenciado junto à Comissão Nacional de Residência Médica sob parecer nº 218/2007 (...) cujo Registro de Qualificação de Especialista – RQE está ativo sob o número 9039 foi realizado no dia 29 de março de 2016 (...). Hospital, levando-o, em última instância, a ceder a suas reivindicações remuneratórias e contratuais. 202. A esse respeito, inclusive, a Aebes afirmou ao Cade que: Com a contratação da nova equipe, os associados da Febracem passaram a agir de forma leviana, mentirosa e inconsequente, que houve assédio a médicos de fora do estado, gerando um movimento insano de acusações nas redes sociais, inclusive com acusações de que a Representante estaria contratando médicos sem formação em neurocirurgia, outros profetizando que pessoas iriam morrer, tudo com o objetivo de causar tumulto e colocar a sociedade contra a Representante. 203.

De fato, encontram-se nos autos (e também em busca feita pelo Cade nas redes sociais de cooperativas) evidências que corroboram o entendimento acima de que a Coopneuro, bem como SBN, Febracem, e alguns médicos cooperados, teriam desencadeado campanha nas redes sociais com o objetivo de alarmar a população acerca das contratações que haviam sido feitas pelas OSs de “médicos de fora”, conforme se pode constatar pelo exame do material abaixo exposto: 204. Nota-se que há um conjunto de evidências que demonstram que Coopneuro e SBN agiram para impedir a livre contratação de profissionais oriundos de outro estado pela Aebes, utilizando-se especialmente de medidas de coação e ameaça de abertura de procedimentos de investigação ética, que resultaram na instauração de processo ético pelo CRM – ES.. 205. Há que se observar, ainda, que os julgados mais recentes do Cade têm sido unânimes ao afirmar que as cooperativas, associações e sindicatos devem se abster de instaurar sindicâncias, investigações ou qualquer tipo de expediente para punir, retaliar ou ameaçar médicos que deixem de participar de movimentos de boicotes ou paralisações, como forma de alcançarem suas reivindicações. 206. Diante do exposto, existem nos autos indícios que denotam que a Coopneuro, por meio de seu Presidente, Paulo Roberto Paiva, agiu com o objetivo de impedir que médicos de outras localidades, não ligados à Cooperativa, prestassem serviços ao Hospital Dr.

Jayme Santos Neves, o que se configura como tentativa de promover reserva de mercado. Como retaliação à posterior contratação de outra empresa pelo Hospital, desencadeou campanha difamatória e persecutória contra os médicos contratados, inclusive com a apresentação de denúncia contra eles na Sociedade Brasileira de Neurocirurgia e no CRM-ES, tendo o referido conselho de classe acatado a reclamação e procedido à instauração de processos éticos sob o argumento de que tanto contratante quanto contratados estariam ferindo movimentos legítimos da categoria médica, o que configura intimidação com o objetivo de manutenção de reserva de mercado. 207. A leitura dos autos também evidencia que a Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN), por meio de seu Presidente, Modesto Cerioni, e Diretor de Políticas, Clemente Pereira, concorreu para a consecução da conduta, intimidando os médicos a não contratarem com o Hospital Dr. Jayme Santos Neves, sob pena de sofrer algum tipo de retaliação por parte da Sociedade, bem como solicitando abertura de processo ético perante o CRM-ES. 208. Conclui-se, então, pela existência de indícios de infração à ordem econômica por parte da Coopneuro e da SBN (e respectivos dirigentes) e do CRM - ES, passíveis de enquadramento nos incisos II, III, IV e VIII do §3º, art. 36 da Lei 12.529/2011. 3. CONCLUSÃO 209. Diante do exposto, sugere-se a instauração de Processo Administrativo contra (i) Febracem e seu Presidente, o Sr.

Erick Freitas Curi, e as cooperativas Coopanestes, Cootes, Cooperati, Cooplastes, Cooperciges, Coopercipes, Coopcardio, Coopneuro e Coopangio (§3º, art. 36, I, II, III e IV da Lei 12.529/2011); e (ii) Sociedade Brasileira de Neurocirurgia – SBN e seus dirigentes, Modesto Cerioni e Clemente Pereira, da Coopneuro e seu Presidente, Paulo Roberto Paiva, e do CRM - ES (incisos II, III, IV e VIII do §3º, art. 36 da Lei 12.529/2011). 210. Sugere-se, ainda, a notificação das empresas e pessoas físicas acima mencionadas, que comporão o polo passivo do processo administrativo, nos termos do art. 70 do referido diploma legal, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, os Representados do processo administrativo, sob pena de indeferimento, deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 195 do Regimento Interno do Cade. Caso os Representados tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverão declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 195, §2º, do Regimento Interno do Cade. ]