Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 1451361 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo n° 08700.002124/2016-10 Representante: Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense – AEBES Representados: Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas (“Febracem”); Cooperativa de Anestesiologia do Estado do Espírito Santos (“Coopanestes”); Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Espírito Santo (“Cooperati”); Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo (“Cooplastes”); Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo (“Cooperciges”); Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo (“Coopercipes”), Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Espírito Santo (“Coopcardio”); Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo (“Coopneuro”); Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Espírito Santo (“Cootes”); Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Espírito Santo (“Coopangio”); Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo (“CRM-ES”); Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (“SBN”); Dr. Erick Freitas Curi; Dr. Paulo Roberto Paiva; Dr. Modesto Cerioni Junior; Dr. Clemente Augusto de Brito Pereira. Advogados: Eliomar Bufon Lube, Dyego Penha Frasson e outros (Febracem; Dr. Erick Freitas Curi); Alexandre de Souza Machado (Febracem, Cooperati); Paulo Henrique Cunha da Silva (Febracem; Cooplastes; Cooperciges; Coopercipes; Coopcardio; Coopneuro; e Dr. Paulo Roberto Paiva);

Alexandre de Lacerda Rossoni, Claudia Ferreira Garcia e Advogados Associados (Cootes); Pablo Luiz Rosa Oliveira; Magda Maria Barreto; Dianna Borges Rodrigues; e Josiane Faustino Pianca (CRM-ES); Fernando Godoi Wanderley (SBN, Dr. Modesto Cerioni Junior e Dr. Clemente Augusto de Brito Pereira), Caio Vinicius Kuster Cunha e Ricardo Barros Brum (Coopanest/ES), Luiz Telvio Alvim, Winicios Damm Lourenco, Rayanny Cristiny Bertholdo Soares (Coopangio). Relator: Conselheiro Gustavo Augusto. VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. COOPERATIVAS MÉDICAS NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. CONDUTAS ANTICONCORRENCIAIS. PROMOÇÃO DE CONDUTA COMERCIAL UNIFORME. CAMPANHA DIFAMATÓRIA. fomento de recusa a PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. CRIAÇÃO DE DIFICULDADES e embaraços À CONTRATAÇÃO DE PRESTADORES DE SERVIÇO CONCORRENTES. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE. Processo administrativo envolvendo a Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas (Febracem) e cooperativas médicas associadas, acusadas de promover a adoção de conduta comercial uniforme, exercer abusivamente uma posição dominante e fomentar a recusa a prestação de serviços médicos dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais, em prejuízo dos serviços médicos de emergência do Estado do Espírito Santo prestados por hospitais públicos.

É lícito que as cooperativas representem os seus cooperados em negociações contratuais, sendo natural que as cooperativas negociem uma melhor remuneração e um maior faturamento em contrapartida aos serviços prestados pelos cooperados. A prestação de serviços médicos a hospitais por meio de cooperativas médicas não constitui um cartel, nem viola, por si só, a Lei de Defesa da Concorrência. Embora a negociação por cooperativas seja a priori lícita, o uso de coerção para impedir a contratação de médicos não cooperados ou oriundos de outros estados e a adoção de práticas de difamação contra as entidades contratantes viola os princípios da livre concorrência. Ademais, a reunião de distintas cooperativas em uma federação como forma de pressionar o governo estadual e incentivar a adoção de uma conduta comercial uniforme por sociedades empresárias distintas pode caracterizar uma infração à ordem econômica, se não estiver devidamente justificada pela regra da razão. No caso concreto, as cooperativas atuaram de forma coordenada para impedir que o poder público estadual contratasse médicos residentes em outros estados ou contratasse médicos sem a intermediação das cooperativas. Dentre as condutas apuradas, apurou-se o uso de campanhas difamatórias, o incentivo para que os profissionais se recusassem a prestar serviços dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais e a adoção de práticas intimidatórias para impedir a contratação de médicos concorrentes.

As condutas praticadas violam a garantia constitucional da liberdade de ofício (art. 5°, inciso XIII da CRFB/88), o princípio da livre iniciativa, a garantia da liberdade econômica e o princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais. Tais condutas tinham o potencial de gerar efeitos anticompetitivos, prejudicar o bem-estar do consumidor e colocar em risco a vida humana. Infração à ordem econômica configurada, por violação aos incisos II, III, IV e XI do §3º c/c incisos I e II do caput art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência. voto O relatório do processo consta dos autos (SEI 1446209). Foram apresentados pareceres pela Superintendência-Geral do CADE (SEI 1108116), pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (SEI 1219038 e 1370820), pelo Ministério Público Federal junto ao CADE (SEI 1399117) e pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE (SEI 1320415), os quais acato e adoto como fundamentação da minha decisão, com as considerações adicionais ora efetuadas. Trata-se de processo instaurado em 19/07/2018, por meio da Nota Técnica 20/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE[1] , acolhida pelo Despacho SG nº 869/2018, em que se investiga a atuação da Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas (FEBRACEM) e de nove cooperativas que a constituíram.

Conforme a Nota Técnica nº 41/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1108116), a Federação teria influenciado a conduta comercial uniforme e abusado da sua posição dominante em negociações com o Estado do Espírito Santo, por meio da Secretaria de Saúde do Estado do Espírito Santo (SESA), falando em nome das cooperativas integrantes. Para aumentar o poder de barganha das cooperativas na renovação dos seus contratos, a Federação realizaria campanhas difamatórias das contrapartes, as quais incluiriam ameaças de paralisação e práticas de boicote. Também é investigada a atuação da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN) e do Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo (CRM-ES), os quais supostamente teriam assediado neurocirurgiões contratados pelo Hospital Estadual Dr. Jayme Santos Neves (HEJSN), mediante provocação da COOPNEURO. A investigação começou em 17 de março de 2016, após denúncia feita pela Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense (AEBES)[2] , associação credenciada ao Sistema Único de Saúde (SUS) e habilitada como organização social. A referida associação é mantenedora do Hospital Evangélico de Vila Velha e, após vencer seleção feita por edital, passou a gerenciar também o Hospital Estadual Dr. Jayme Santos Neves. A denúncia alega que a FEBRACEM teria agido de forma coordenada para forçar o mercado a contratar médicos filiados às cooperativas federadas por valores acima dos competitivos.

Isso envolveria a imposição de barreiras coordenadas à entrada de profissionais e clínicas médicas de outros estados no mercado do Espírito Santo, bem como a organização de acordos colusivos, incluindo ameaças de paralisação e recusa na prestação de serviços médicos. Destaco que as cooperativas de especialidades médicas do Espírito Santo já tinham sido investigadas pelo Cade no Processo Administrativo nº 08012.003706/2000-98, em processo no qual houve condenações e assinatura de termos de compromisso de cessação de conduta, como julgado na 77ª SOJ. O referido processo transitou em julgado em 29/12/2015, como se verifica na certidão SEI nº 0149714. O voto proferido pelo Conselheiro MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR (SEI 0144339) no processo supracitado condenou as cooperativas COOTES e COOPERCIGES ao pagamento de multa e determinou, entre outros comandos, que as cooperativas: Abstenham-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos sistema único de saúde por tempo longo ou indeterminado; Abstenham-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote à concursos públicos para geração de cargos públicos no sistema único de saúde e secretarias estaduais e municipais; Comandos similares foram expedidos para as cooperativas COOPANEST/ES e COOPANGIO, em razão de assinatura de TCC (Termo de Compromisso e Cessação).

Indica a acusação que mesmo após a decisão deste Tribunal acima indicada, as representadas continuaram a praticar as mesmas condutas, agora por meio de uma Federação, a Febracem. A acusação descreve que as cooperativas teriam atuado de forma coordenada para impor a contratação de médicos afiliados à Febracem e tentado impedir a entrada de profissionais oriundos de outros estados ou que prestassem serviço para outras empresas de serviços médicos do Espírito Santo. Para tal fim, os representados teriam usado de ameaças, difamação, recusa à prestação de serviços, boicote à realização de concursos públicos e instauração de sindicâncias administrativas contra médicos não cooperados, contratados pelo Poder Público. Após o feito ter sido distribuído à minha relatoria, emiti também o DESPACHO DECISÓRIO Nº 16/2024/GAB3/CADE[3] e o DESPACHO DECISÓRIO Nº 21/2024/GAB3/CADE[4] , devidamente homologados pelo Tribunal, com o intuito de abrir prazo para que os representados apresentassem os dados pertinentes à sua situação econômica, tais como o faturamento das empresas, informações de renda e lista de bens e direitos. Naquela oportunidade, destaquei que tais elementos seriam relevantes para a fixação da dosimetria de eventual sanção a ser aplicada. As representadas COOPERATI[5] , COOPANEST/ES[6] e CRM-ES[7] apresentaram voluntariamente os dados de faturamento, enquanto as demais representadas não apresentaram tais elementos, nem fizeram qualquer consideração sobre esses aspectos.

Dessa forma, diante da configuração da preclusão processual, adotarei, para fins de dosimetria, os dados e informações constantes dos autos, notadamente os obtidos junto à Receita Federal do Brasil, ainda que por arbitramento. i. das preliminares As preliminares suscitadas pelas representadas referem-se, em síntese, aos seguintes pontos: ilegitimidade passiva dos conselhos de fiscalização profissional por ausência de poder de mercado; ocorrência de coisa julgada; ausência de violação ao TCC no bojo do Processo Administrativo n° 08012.003706/2000-98; e denúncia genérica e ausência de individualização da conduta. Em linha com os fundamentos contidos na Nota Técnica nº 20/2018/CGAA2/SGA1/SG[8], na Nota Técnica nº 41/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE[9], no Parecer PFE nº 00001/2024/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU[10] e no Parecer MPF nº 10/2024/WA/MPF/CADE[11], voto pelo indeferimento das preliminares suscitadas, na forma do art. 50 da Lei nº 9.784/1999, com exceção da preliminar de ausência de violação ao TCC no bojo do Processo Administrativo nº 08012.003706/2000-98, a qual irei acolher parcialmente, nos termos que indicarei a seguir. Para fins de completude da análise, informo os principais fundamentos dos mencionados pareceres, nos subitens a seguir. I.1.

Ilegitimidade passiva dos conselhos de fiscalização profissional por ausência de poder de mercado O CRM-ES[12] arguiu a existência de um possível conflito legislativo entre a Lei Antitruste, o Código de Ética Médica e a Lei de Criação dos Conselhos de Medicina, haja vista que a instauração de sindicâncias e de eventuais processos éticos, que dela possam decorrer, constituir-se-iam em uma das missões legais desses Conselhos. De acordo com o Representado: a despeito da Lei nº 12.529/11, estabelecer seu alcance também para as pessoas jurídicas de direito público (...), eis que as pessoas jurídicas de direito público que o legislador quis alcançar são aquelas que detêm a incumbência e/ou atribuição de regular e fiscalizar mercados de consumo, à exemplo da ANEEL, ANATEL, ANAC, etc, o que difere em demasia dos Conselhos de Fiscalização Profissional que cuidam tão somente da fiscalização da ética no exercício da profissão (...). Portanto, para esse Representado, o fato de o CRM-ES, (i) não ser detentor de poder de mercado; (ii) não desenvolver atividade empresarial ou econômica; e (iii) não atuar com a regulação mercadológica (como é o caso das agências reguladoras), resultaria em sua incapacidade de restringir ou limitar a livre concorrência, uma vez que não disporia de mecanismos legais para interferir no mercado.

A defesa da SBN[13] também seguiu linha de argumentação semelhante e afirmou que, ao contrário das cooperativas envolvidas, as quais, de fato, realizam negociações comerciais e detêm market share, o Representado não deteria poder de mercado ou posição dominante e, consequentemente, capacidade de praticar ilícitos concorrenciais. Solicitou, assim, a extinção do processo por ilegitimidade da demandada e de seus dirigentes. A SG/CADE argumenta que a Febracem e suas cooperativas filiadas possuem poder de mercado significativo[14]. Isso é evidenciado pelo fato de que essas entidades representavam quase todas as cooperativas médicas do estado do Espírito Santo, detendo cerca de 1.500 médicos, os quais respondiam por aproximadamente 75% dos atendimentos de urgência e emergência no estado. A SG/CADE destaca que a reunião de diversas cooperativas em uma mesma federação aumenta o poder de mercado e de barganha dessas entidades. Embora as cooperativas não sejam concorrentes diretas, pela própria lógica do mercado de saúde, a união das cooperativas potencializa o poder de mercado. A PFE/CADE entende que, embora não exerçam atividade comercial ou econômica, as entidades de classe, como a Febracem, SBN, e CRM/ES, possuem poder de mercado. Essas entidades podem coordenar e uniformizar as condutas comerciais de seus associados, o que pode resultar em infrações à ordem econômica[15] .

Essas entidades frequentemente extrapolam suas finalidades institucionais, desempenhando papéis que limitam a concorrência[16]. Ademais, o MPF alega que os conselhos de fiscalização profissional, como o CRM/ES, têm a capacidade de influenciar a concorrência no mercado, mesmo que não prestem diretamente serviços médicos. O MPF cita especificamente a Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN) e seu papel regulador no mercado de neurocirurgia, indicando seu poder de mercado. De fato, a jurisprudência do CADE[17] reconhece que entidades representativas podem extrapolar suas atribuições institucionais e influenciar condutas comerciais. Dessa forma, concordo com o entendimento da SG/CADE, PFE/CADE e MPF. Entidades de classe e conselhos profissionais podem possuir poder de mercado suficiente para influenciar a concorrência, conforme pacífica jurisprudência deste Tribunal[18]. Em decorrência de suas prerrogativas legais e institucionais, as entidades de classe e conselhos profissionais têm capacidade para influenciar o mercado. Portanto, podem ser responsabilizados por infrações à ordem econômica, ainda que não exerçam diretamente atividades econômicas, como expressamente prevê o art. 31 da Lei nº 12.529/2011: Art. 31.

Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Assim, rejeito a preliminar. I.2. Ocorrência de coisa julgada Os Representados FEBRACEM, Erick Freitas Curi[19], Coopanest[20] e Cooperati[21] suscitaram preliminar de coisa julgada formal e material. Asseveram que o CADE não estaria autorizado a “ignorar” as conclusões do Inquérito Policial n° 030/2016, do Expediente n° 2016.0009.4013-86 e da Ação Penal n° 0037688-66.2016.8.08.0024, no sentido da atipicidade da conduta. A PFE/CADE destaca que, embora as entidades envolvidas possam ter sido objeto de análise em processos anteriores, as condutas específicas investigadas no presente processo não foram objeto de decisão definitiva. A jurisprudência do CADE tem demonstrado que a análise de novas condutas ou a apresentação de novos fatos podem justificar a reabertura de investigações, evitando a ocorrência de coisa julgada[22] . Contudo, ao analisar o relatório final do Inquérito Policial e a decisão judicial do arquivamento em exame, concluo que a investigação penal se restringiu a apurar infrações previstas no Código Penal, Lei nº 8.137/90 e Lei nº 8.666/93.

O arquivamento se deu pela atipicidade penal das condutas investigadas nesses artigos e não pelo reconhecimento da inexistência material dos fatos ou negativa de autoria. Dessa forma, a decisão judicial não se comunica com a instância administrativa. As infrações à ordem econômica são infrações administrativas, analisadas por meio de Processo Administrativo. De fato, várias infrações à ordem econômica não estão tipificadas como crimes. No caso, as condutas sob julgamento estão previstas nos incisos II, III, IV e VIII do § 3º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, sendo julgadas segundo o rito previsto na referida Lei. Ademais, conforme jurisprudência do STJ[23] e STF[24], as esferas penal, cível e administrativa são independentes entre si. A única exceção se dá nos casos de absolvição penal por inexistência do fato ou negativa de autoria, o que não ocorreu no caso dos autos. No Parecer do MPF, também é corroborado o mesmo entendimento. Indica o MPF que o CADE não está vinculado às conclusões do Inquérito Policial n° 030/2016, do Expediente n° 2016.0009.4013-86, e da Ação Penal n° 0037688-66.2016.8.08.0024, em razão da independência relativa entre as esferas civil, penal e administrativa. A Nota Técnica SG-CADE nº 9/2023[25] relata que os processos tratam de infrações distintas, que ocorreram em contextos e momentos diferentes, não configurando coisa julgada administrativa.

O Processo Administrativo nº 08012.003706/2000-98 investigava especificamente infrações como unimilitância e boicote a concursos, enquanto o presente processo investiga a coordenação ilícita de preços e influência à conduta comercial uniforme. Diante do exposto, e acompanhando os pareceres acima indicados, rejeito a preliminar de ocorrência de coisa julgada. As condutas investigadas no presente processo administrativo não foram tratadas por decisão definitiva em processos anteriores que tivessem identidade de partes e de objeto. Ademais, as esferas administrativas e penal são relativamente independentes, não estando presentes as condições que justificariam a influência da esfera penal sobre a administrativa, como já explicado. I.3. Ausência de violação ao TCC no bojo do Processo Administrativo n° 08012.003706/2000-98 A AEBES afirmou em sua representação que as cooperativas COOPANEST/ES e COOPANGIO violaram o Termo de Cessação de Conduta (TCC) firmado em 2014 com o CADE no Processo Administrativo nº 08012.003706/2000-98. Essa alegação foi negada expressamente pela COOPANEST[26]. Para investigar o possível descumprimento do TCC, a SG-CADE enviou o Memorando nº 382/2016/SG à PFE/CADE[27]. De acordo com a PFE/CADE[28], os fatos relatados na denúncia da AEBES teriam iniciado antes da celebração do TCC (firmado em 17.12.2014), razão pela qual a SG-CADE os desconsiderou. Ressalto que tais circunstâncias não impedem a apuração de fatos posteriores à data da celebração do TCC.

A assinatura de um TCC não é uma cláusula de imunidade que proteja o compromissário de uma violação futura. Ao contrário, trata-se de um compromisso de cessação da conduta. Sua assinatura busca reforçar o compromisso geral, que seria o de cumprir a Lei, estabelecendo uma obrigação ainda mais severa para a hipótese de continuidade da conduta considerada ilícita. Se o compromissário viola a obrigação assinada, e volta a adotar a conduta que havia se comprometido a cessar, ele não pode usar tal compromisso para escapar das sanções legais previstas para a prática da infração em relação aos atos futuros. Isso seria o mesmo que um motorista, acusado de crime de trânsito, assumir um compromisso de não dirigir por um certo período em decorrência de transação penal e usar essa justificativa para não responder por um atropelamento por ele causado após a transação, alegando que estava impedido de dirigir. Tenho que a consequência, na verdade, deva ser a oposta: o compromisso anterior torna ainda mais grave a infração superveniente, pois revela uma reiteração de uma conduta que o acusado havia se comprometido a não repetir. Tendo em vista que este Conselho não declarou, até o presente momento, o descumprimento dos TCCs celebrados com as cooperativas COOPANEST, COOPANGIO, COOTES e COOPERCIGES, entendo que deva prevalecer o julgamento da presente conduta, pelas razões acima indicadas, não havendo que se falar em qualquer imunidade que beneficie os compromissários.

Contudo, para evitar um eventual bis in idem, caso posteriormente esta autoridade venha a declarar o efetivo descumprimento dos TCCs em questão, autorizo que as penalidades pagas em decorrência do presente julgado sejam deduzidas da futura multa que venha a ser estabelecida pelo descumprimento do acordo, na hipótese de se tratar dos mesmos fatos. Por tal razão, rejeito a preliminar. I.4. Denúncia genérica e ausência de individualização da conduta Os Representados: Coopanest/ES, Febracem, Erick Freitas Curi, Cooperati e CRM/ES alegaram ausência de individualização de suas condutas e genericidade das imputações nos incisos I, II, III, IV e VIII do § 3º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, sem conexão entre as condutas narradas e as infrações imputadas. Ao analisar a Nota Técnica nº 20/2018/CGAA2/SGA1/SG[29], observo que foram atendidos plenamente os requisitos do art. 147 do Regimento Interno do Cade. A acusação indicou que seriam os representados, enunciou as condutas ilícitas, indicou os fatos a serem apurados e notificou os representados para apresentação de defesas, como detalhado nos subitens 2.6.1 e 2.6.2. Ademais, a acusação especificou práticas e evidências contra cada Representado. Conforme análise do Parecer da PFE/CADE[30], no ato da formalização da acusação, a análise de indícios é suficiente e não exige comprovação cabal das condutas ou participação dos representados, as quais somente precisam estar demonstradas após o término da instrução probatória.

Ademais, em crimes de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação, com a conduta específica sendo apurada durante a instrução processual, conforme jurisprudência do STF e STJ[31] . Dessa forma, a PFE/CADE concluiu em seu parecer que a Nota Técnica de instauração 20/2018/CGAA2/SGA1/SG apresentou todos os elementos necessários para o exercício de defesa dos Representados, com condutas ilícitas enunciadas, fatos específicos, preceitos legais relacionados às infrações e elementos probatórios suficientes para instauração do processo administrativo. Não houve interpretação extensiva não autorizada do § 3º do art. 36 da Lei Antitruste, sendo a interpretação alinhada ao texto legal. O MPF também corroborou o mesmo entendimento em seu Parecer nº 10/2024/WA/MPF/CADE (1399425), indicando que a Lei nº 12.529/2011 e o RI-CADE exigem apenas indícios suficientes para a instauração do processo administrativo, não provas completas. A contextualização exata das práticas é feita na fase probatória. Ambos os pareceres concluíram que a Nota Técnica de instauração 20/2018/CGAA2/SGA1/SG foi suficiente e adequada para instaurar o processo administrativo, apresentando indícios robustos e delineando adequadamente as condutas ilícitas imputadas aos Representados. A exigência de uma descrição exaustiva e minuciosa das condutas na fase inicial não se aplica, sendo esse detalhamento reservado para a fase de instrução probatória. Estou de acordo com os pareceres acima indicados.

Parece-me evidente que foram delineados adequadamente os fatos imputados, com indícios suficientes das condutas objeto da acusação, não havendo qualquer prejuízo ao pleno exercício da defesa pelos representados. Portanto, voto pelo indeferimento da preliminar. ii. do mérito Analisadas todas as preliminares, passo ao exame do mérito. O presente voto visa analisar a conduta da Febracem e das cooperativas médicas representadas no processo administrativo nº 08700.002124/2016-10, com o objetivo de determinar se houve uma infração anticompetitiva caracterizada por colusão ou por uma conduta unilateral uniforme. A Superintendência-Geral recomendou a condenação da Febracem e das cooperativas por infração à ordem econômica, com base no art. 36 da Lei 12.529/2011. Argumentou que, embora não se tratasse de um acordo entre concorrentes, a formação de um bloco de cooperativas para exercer pressão sobre o estado do Espírito Santo poderia ter potencial lesivo semelhante ao de um cartel. Sobre o caso, entendo que não estamos diante de cartel. O cartel pressupõe um acordo entre concorrentes. No caso, as cooperativas médicas ora em julgamento representam profissionais de distintas especialidades médicas. Embora todos as cooperativas representadas prestem serviços médicos, uma especialidade não pode ser considerada como substituta da outra. Um paciente que precise de uma cirurgia cardíaca não pode substituir esse serviço médico pelo atendimento de um ortopedista ou psiquiatra.

Trata-se de mercados relevantes distintos. No âmbito de serviços médicos especializados, as distintas especialidades médicas não podem ser propriamente consideradas concorrentes entre si. Tal circunstância já descaracteriza a formação de cartel, na acepção técnica da palavra. Isso não que dizer que a conduta não possa caracterizar uma infração à ordem econômica. Ao contrário, entendo que cada cooperativa, de forma isolada, seria capaz de abusar da sua própria posição dominante, dentro da respectiva especialidade. No caso dos autos, parece-me que o que houve é que os distintos abusos foram feitos de forma coordenada, como forma de reforço e de proteção mútua. Entendo, pois, que estamos diante de uma conduta de abuso de posição dominante e de influência à conduta comercial uniforme, executada de forma coordenada por múltiplos agentes econômicos. No caso dos autos, a Federação serviu como um meio para se impor e coordenar uma conduta abusiva a ser cumprida pelas distintas cooperativas, com a ciência, anuência e efetiva participação das cooperativas envolvidas. Explico que, a priori, não há nada ilegal em cooperativas buscarem defender os direitos dos seus cooperados, como afirmado em recente precedente deste Tribunal, da lavra do Conselheiro Carlos Jacques: 2. A ORGANIZAÇÃO DE MÉDICOS EM COOPERATIVAS NÃO CONFIGURA, INTRINSICAMENTE, FORMAÇÃO DE CARTEL, UMA VEZ QUE, ENQUANTO SOCIEDADES, NECESSARIAMENTE HAVERÁ, NO ÂMBITO INTERNO DE COOPERATIVAS, COOPERAÇÃO ENTRE OS SEUS SÓCIOS.

CONTUDO, REFERIDA COOPERAÇÃO NÃO DEVERÁ SER EXTRAPOLADA PARA O ÂMBITO EXTERNO DA COOPERATIVA. 3. SEGUNDO A MAIS RECENTE JURISPRUDÊNCIA DO CADE SOBRE INDUÇÃO À ADOÇÃO DE CONDUTA COMERCIAL UNIFORME POR PARTE DE COOPERATIVAS, A ORGANIZAÇÃO DE MÉDICOS EM COOPERATIVAS NÃO É INTRINSICAMENTE ILEGAL, DESDE QUE A COOPERATIVA NÃO EXIJA UNIMILITÂNCIA, NEM TAMPOUCO INDUZA OS SEUS MEMBROS A ADOTAREM CONDUTA COMERCIAL UNIFORME NO ÂMBITO EXTERNO À COOPERATIVA. COOPERATIVAS PODEM CELEBRAR CONTRATOS EM NOME PRÓPRIO, DE FORMA QUE TABELAS DE PREÇOS SÃO ELEMENTOS CONSTITUTIVOS E NECESSÁRIOS DE CONTRATOS ENTRE COOPERATIVAS E SEUS CLIENTES.[32] Acordos cooperativos podem ser lícitos ou ilícitos, não sendo possível presumir efeitos anticompetitivos na simples organização de distintos profissionais em uma cooperativa. Por esse motivo, entendo que tais tipos de infração devem ser julgadas conforme a regra da razão, não podendo ser caracterizadas como ilícitos per se. Entendo, pois, que os efeitos concretos da conduta em julgamento devem ser analisados, para se verificar se a conduta em tela teria ao menos o potencial de gerar efeitos anticompetitivos. Essa questão foi devidamente submetida ao Departamento de Estudos Econômicos deste conselho[33], cujas conclusões analisarei em tópico próprio.

Por esse mesmo motivo, tendo em vista se tratar de caso julgado segundo a regra da razão, entendo relevante se deliminar o mercado relevante, analisar as condutas e discutir quanto aos seus efeitos econômicos potenciais. II.1. Definição de Cooperativas e Disciplina jurídica: As cooperativas são entidades jurídicas com um regime específico estabelecido pela Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971. Esta lei define a Política Nacional de Cooperativismo e estabelece o regime jurídico das sociedades cooperativas no Brasil. De acordo com o artigo 4º da referida lei, as cooperativas são sociedades de pessoas, possuindo uma forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil[34]. Estas sociedades têm a finalidade de prestar serviços aos seus associados. A cooperativa pode adotar qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, conforme o artigo 5º da Lei nº 5.764/71. A essência da cooperativa é a colaboração mútua e a criação de um benefício comum entre seus membros, diferentemente das sociedades empresariais tradicionais que visam lucro. A doutrinadora Paula Forgioni destaca que as cooperativas são explicitamente previstas em lei e possuem características formais distintas das sociedades mercantis[35]. A legislação trata as cooperativas com precisão terminológica para marcar a diferença fundamental:

enquanto as sociedades comerciais visam o lucro, as cooperativas geram "sobras" e não "lucros", e distribuem essas sobras conforme a participação dos cooperados nas atividades da cooperativa. Esse tratamento diferenciado é um reflexo da natureza colaborativa e solidária das cooperativas, que visa o benefício comum e a solidariedade entre seus membros, ao contrário do lucro individual das sociedades empresariais. No âmbito do direito antitruste, as cooperativas têm um tratamento especial devido às suas características distintas das empresas tradicionais. O direito antitruste visa prevenir práticas anticoncorrenciais que possam prejudicar o mercado e os consumidores. No entanto, as cooperativas são frequentemente vistas como uma exceção devido ao seu funcionamento e objetivos específicos. A aplicação do direito antitruste às cooperativas pode parecer contraditória, dado que elas surgiram como uma alternativa ao modelo capitalista e têm como objetivo promover a solidariedade e a autogestão. Contudo, mesmo com seus princípios cooperativos, as cooperativas não estão isentas de fiscalização antitruste, especialmente quando suas práticas afetam significativamente a concorrência[36]. Na lógica do cooperativismo, quanto maior o número de participantes, mais robusto se torna o bloco econômico criado, reduzindo assim o interesse na formação de entidades "competitivas".

Isso ocorre porque a divisão diminuiria a capacidade de negociação do grupo, prejudicando suas reivindicações, especialmente em termos de negociação salarial com os prestadores de serviços (como hospitais e planos de saúde, no caso de cooperativas médicas). Portanto, é comum que as cooperativas possuam considerável poder de mercado, utilizando-se dele para estabelecer suas próprias condições e limitar a margem de negociação dos consumidores dos serviços. No entanto, essa postura pode resultar em consequências adversas para o fornecimento de bens ou serviços, uma vez que aumentos de preços são frequentemente transferidos para o consumidor final, que também é afetado por greves, boicotes e deterioração na qualidade do serviço. Especificamente sobre as cooperativas médicas, elas impactam economicamente os agentes de quem compram bens e serviços (como planos de saúde, hospitais e secretarias de saúde) e, eventualmente, afetam diretamente os consumidores finais, os pacientes. Seguindo esse entendimento, a jurisprudência[37] aponta que as cooperativas podem estar sujeitas às normas antitruste, especialmente quando suas práticas afetam a competição de maneira significativa. O STJ tem decidido casos onde as cooperativas foram analisadas sob a ótica do antitruste, avaliando se suas ações estariam restringindo a concorrência ou prejudicando os consumidores[38] .

O entendimento predominante é que, embora as cooperativas possam ter práticas que, em teoria, deveriam ser permitidas por seu modelo cooperativo, é necessário garantir que essas práticas não resultem em efeitos prejudiciais à competição no mercado[39] . II.1.1. Cooperativas Médicas Ao analisar o cenário do presente caso, é importante destacar que as cooperativas médicas, que se referem a associações de profissionais de saúde que atuam conjuntamente para oferecer serviços médicos, têm características particulares que as distinguem de outras cooperativas e empresas. As cooperativas médicas são organizadas com o objetivo de fornecer serviços de saúde de forma colaborativa e eficiente. Contudo, podem enfrentar questões antitruste quando suas práticas impactam a concorrência no setor de saúde. O caso das UNIMEDs ilustra como cooperativas médicas podem incorrer em práticas anticompetitivas. No caso mencionado, as cooperativas foram acusadas de impor exclusividade aos cooperados, restringindo sua capacidade de prestar serviços a outros planos de saúde e prejudicando a concorrência[40] . A análise desses casos revela que, quando as cooperativas médicas utilizam sua estrutura para restringir a concorrência ou impor práticas abusivas, como tabelamento de preços ou cláusulas de exclusividade, elas podem incorrer em infrações antitruste significativas.

A jurisprudência do CADE, como visto no caso das UNIMEDs, mostra que tais práticas podem levar a sanções para garantir que o mercado permaneça competitivo e que os consumidores não sejam prejudicados por abusos de poder[41] . Assim, embora as cooperativas médicas operem sob princípios cooperativos, suas ações devem estar em conformidade com as normas antitruste para assegurar que não haja distorção da competição no setor de saúde. II.2. Cartel x Conduta Unilateral Uniforme Para conceituar o tema, a jurisprudência do CADE[42] estabelece uma distinção entre casos de colusão e casos de conduta unilateral uniforme. A colusão ocorre quando concorrentes estabelecem acordos entre si para combinar preços de bens ou serviços, limitar a produção ou a comercialização de bens ou para dividir um determinado mercado. Por se tratar de um acordo entre concorrentes, é juridicamente impossível que um cartel seja consumado por um único agente. Quando entidades representativas de categorias profissionais, com poder de coerção, obrigam a adoção de tabelas de honorários ou influenciam os profissionais a adotarem preços semelhantes, essa conduta é tratada por esta autoridade como influência à conduta comercial uniforme[43] , infração essa prevista no inciso II do §3º do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência: “promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes”.

Nesse caso, a entidade busca impor um comportamento uniforme aos membros de uma categoria profissional, os quais a priori deveriam concorrer entre si. Distintamente do cartel, a influência à conduta uniforme pode ser perpetrada por um único agente econômico, como inclusive recentemente reafirmado por este Tribunal no caso CRECI-GO, da lavra do Conselheiro Diogo Thomson[44] . Entendo ser importante diferenciar com maior profundidade e com critérios objetivos cada um dos casos para, em seguida, analisar o caso concreto, onde será avaliado o conjunto probatório a partir das definições aqui estabelecidas. A colusão refere-se a práticas anticoncorrenciais severas, caracterizadas por acordos explícitos ou tácitos entre empresas para manipular o mercado[45] . Esses acordos podem envolver a fixação de preços, divisão de mercado ou controle de oferta, eliminando as forças competitivas naturais e prejudicando consumidores e a concorrência em geral. No presente caso, a delimitação de mercado relevante é crucial para entender a natureza da conduta. No caso concreto, cada cooperativa possui poder de mercado suficiente para abusar de sua posição dominante e criar barreiras para entrantes em cada um dos respectivos mercados. A união das cooperativas para definir estratégias de negociação e atuar conjuntamente, por meio da Febracem, foi apenas uma forma de reforçar a conduta, a qual poderia ser adotada individualmente por cada cooperativa.

Assim, embora a Febracem tenha coordenado a atuação das distintas cooperativas, entendo que cada qual adotou, na verdade, uma conduta abusiva no âmbito do respectivo mercado relevante, a qual foi implementada por meio de uma negociação única, sob a tutela da federação. Ao analisarmos uma conduta unilateral uniforme, consideramos práticas comerciais realizadas por uma empresa que, ao adquirir poder de mercado e se estabelecer como dominante, pode adotar comportamentos com potencial anticompetitivo. Nesse contexto específico, tais práticas poderiam incluir a exigência de exclusividade na contratação de médicos pelas cooperativas, a utilização de táticas de negociação coercitivas, como a interrupção do fornecimento de serviços, ou a formação de acordos prejudiciais à concorrência. Parece-me, com base na jurisprudência deste Conselho, que cada especialidade médica representa um mercado de produto específico. Por essa razão, a atuação conjunta das cooperativas por meio da Febracem não configura um conluio entre concorrentes. Trata-se de uma conduta coordenada entre ofertantes de serviços relacionados, que, em alguns casos, podem até ser complementares (como o trabalho de anestesistas e cirurgiões). A complementariedade desses serviços, ofertados e negociados de forma única, como em uma espécie de empacotamento (bundling), pode aumentar o poder de barganha de cada um dos ofertantes. Aprofundarei esse ponto em tópico próprio.

Quanto ao critério geográfico, a SG/CADE definiu o mercado relevante como estadual no caso geral das cooperativas que compõem a Febracem. Especificamente para a Coopneuro, a SG definiu os municípios de Colatina, São Mateus, Vitória e Serra, todos no Espírito Santo. Também destacou que a jurisprudência do Cade é consolidada no sentido de que cada especialidade médica delimita um mercado relevante de produto. Um exemplo desse entendimento é o julgamento de propostas de Termos de Cessação de Conduta (TCCs) no Processo Administrativo 08700.000694/2017-56. Para entender os limites de atuação de cada cooperativa e de seus respectivos profissionais, passo ao exame do mercado relevante, nas suas dimensões de produto e geográfica. II.2.1. Mercado Relevante – Dimensão do Produto Conforme analisado no parecer do DEE/CADE (SEI 1320734), e seguindo o entendimento do Conselho Federal de Medicina (CFM), para que um médico se torne especialista ele deve concluir a residência médica na área específica ou ser aprovado em exames realizados por associações médicas reconhecidas. Cada especialidade possui requisitos específicos.

Por exemplo, conforme a Resolução CFM 2.330/2023, que atualiza a relação de especialidades e áreas de atuação médicas aprovadas pela Comissão Mista de Especialidades do Conselho, para tornar-se um especialista em cirurgia geral é possível frequentar uma residência médica na especialidade, com duração de três anos, ou ser aprovado no concurso realizado pelo convênio da AMB com o Colégio Brasileiro de Cirurgiões (CBC). No edital de 2023 do exame de suficiência para obtenção do título de especialista em cirurgia geral, promovido pelo CBC, são especificadas as exigências para a participação dos candidatos. Além de critérios básicos, como ser formado em medicina com CRM definitivo e não ter pendências no CRM de seu Estado, o profissional deve apresentar documentação comprovando estar inserido em uma das seguintes categorias: a) Ter completado a Residência Médica em Cirurgia Geral reconhecida pela CNRM/MEC. b) Ter completado a Residência Médica em Área Cirúrgica Básica reconhecida pela CNRM/MEC em 2021, acrescido de comprovação de 2 (dois) anos de exercício na especialidade de Cirurgia Geral, através de declaração assinada pelo Diretor do Hospital e/ou Chefe do Serviço de Cirurgia.

c) Ter o certificado de conclusão do Treinamento de 2 (dois) anos em Cirurgia Geral emitido pelo CBC (Programa de Treinamento em Cirurgia Geral do CBC) acrescido de comprovação de 2 (dois) anos de exercício na especialidade de Cirurgia Geral, através de declaração assinada pelo Diretor do Hospital e/ou Chefe do Serviço de Cirurgia. d) Ter o certificado de conclusão do Treinamento de 3 (três) anos em Cirurgia Geral emitido pelo CBC (Programa de Treinamento em Cirurgia Geral do CBC). e) Estar registrado no Conselho Regional de Medicina pelo menos há 6 anos e com comprovação de 6 (seis) anos de atuação como cirurgião geral no Brasil, através de declaração e relação das operações realizadas nos últimos 24 meses até o ato da inscrição, assinada pelo Diretor do Hospital e/ou Chefe do Serviço de Cirurgia. A comprovação pode ser feita através de documentos emitidos por vários Serviços e Hospitais que, somados, somem o mínimo de 6 (seis) anos necessários, Não serão contabilizados documentos comprobatórios do exercício da Medicina fora do território nacional; Nos termos da Resolução nº 48, de 2018, da Secretaria de Educação Superior (SESU) do Ministério da Educação (MEC), a conclusão do Programa de Pré-requisito em Cirurgia Básica, que compreende os dois primeiros ciclos da residência em cirurgia geral (totalizando três ciclos), é uma condição indispensável para o ingresso nas especialidades cirúrgicas.

Esta exigência pode resultar que muitos especialistas cirúrgicos sejam também cirurgiões gerais. Aqueles que pretendem se designar cirurgiões plásticos, após cursarem o Programa de Pré-requisito em Cirurgia Básica, podem ingressar em um programa de residência médica na especialidade. Também é possível obter o título por meio da aprovação em concurso de convênio entre a AMB e a Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica (SBCP). De acordo com o site da SBCP, somente podem participar dos processos seletivos para os serviços credenciados em cirurgia plástica médicos que tenham dois anos completos de residência em cirurgia geral em serviço credenciado pelo MEC, ou dois anos completos de especialização em cirurgia geral em serviço credenciado pelo CBC, ou título de especialista em cirurgia geral registrado no CRM. Já a Sociedade Brasileira de Angiologia e Cirurgia Vascular (SBACV) abrange duas especialidades: angiologia e cirurgia vascular. Embora ambas estejam relacionadas, elas têm enfoques diferentes. O angiologista trata clinicamente de doenças vasculares, enquanto o cirurgião vascular realiza intervenções cirúrgicas. Em 2005, essa distinção foi formalizada pela Resolução CFM nº 1763/2005, estabelecendo as duas especialidades como distintas. Em ambas, o ingresso na residência não é direto. A cirurgia vascular é uma especialidade cirúrgica, enquanto a angiologia é uma especialidade clínica.

Além da conclusão da residência, outra forma de obter o título de especialista em cirurgia vascular é a aprovação em exame promovido pela SBACV. Para se inscrever, os candidatos devem comprovar ter cursado residência ou especialização em cirurgia vascular em curso credenciado pela sociedade, além de ter concluído residência em cirurgia geral ou programa de especialização na área com duração mínima igual à da residência. Também podem se candidatar cirurgiões gerais com no mínimo quatro anos de experiência profissional em cirurgia vascular, ou médicos sem especialização que comprovem no mínimo dez anos de exercício profissional na área. Reconheço que há muitos pontos em comum na formação de cirurgiões gerais, plásticos, pediátricos e vasculares. Mesmo que cirurgiões plásticos, pediátricos e vasculares optem por não concluir o terceiro ciclo da residência em cirurgia geral, eles podem eventualmente realizar procedimentos de cirurgia geral. Contudo, pelo exame do arcabouço regulatório, é inegável que as distintas especialidades médicas possuem regulamentações específicas e distintas. Médicos que exercem a sua profissão fora de suas especialidades, sem autorização dos respectivos conselhos e sociedades, podem sofrer sanções, tanto no âmbito na própria profissão como mesmo de ordem penal ou civil, notadamente se causarem danos a terceiros por sua imperícia.

De fato, o Superior Tribunal de Justiça vem prestigiando a competência do Conselho Federal de Medicina para estabelecer as regras das distintas especialidades médicas, como se verifica da leitura dos seguintes precedentes, todos do STJ: AgRg no RMS 32424 / RO, Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 26/10/2012; REsp 1038260 / ES, Ministra ELIANA CALMON, DJe 10/02/2010, RSTJ vol. 218 p. 203; e AgRg no REsp 895881 / RJ, Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ 26/11/2007 p. 158. As demais especialidades representadas por cooperativas neste processo, como neurocirurgia, ortopedia e traumatologia, medicina intensiva e anestesiologia, igualmente requerem treinamento diferenciado, embora as distintas formações possam ter pontos em comum e áreas de sobreposição. Considerando a qualificação exigida para cada especialidade, os efeitos da conduta sobre a participação de mercado e os resultados das negociações a serem analisados a seguir, parece-me não haver possibilidade de substituição entre profissionais de diferentes especialidades, nos casos em que o paciente necessita de um tratamento especializado. Pelo exposto, descarto a possibilidade de concorrência entre médicos de especialidades diversas. Acompanhando a jurisprudência do Cade[46], defino o mercado relevante, na dimensão do produto, como a contratação dos serviços médicos de cada especialidade médica, adotando, para tal fim, as especialidades reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina. II.3.

Mercado relevante geográfico Para serviços médicos contratados pela Administração ou terceiros, é essencial saber se médicos estariam dispostos a trabalhar em municípios diferentes dos que residem e se médicos de outros estados migrariam para o Espírito Santo. Médicos especialistas, cuja oferta é restrita, costumam trabalhar em municípios diferentes dos que residem, sugerindo a possibilidade de concorrência entre municípios. Ressalto que o presente mercado está sendo analisado sob a ótica da contratação do serviço médico, não de sua oferta ao público em geral, pois aquele foi o mercado afetado pela conduta. Assim, o mercado geográfico deve ser definido considerando onde os distintos hospitais e clínicas empregadoras competem entre si para contratarem médicos. Legalmente, médicos com registro no Conselho Regional de Medicina (CRM) podem atuar em outros estados. Reproduzo, a seguir, o art. 18 da Lei nº 3.268, de 1957: Art. 18. Aos profissionais registrados de acordo com esta lei será entregue uma carteira profissional que os habitará ao exercício da medicina em todo o País. § 1º No caso em que o profissional tiver de exercer temporariamente, à medicina em outra jurisdição, apresentará sua carteira para ser visada pelo Presidente do Conselho Regional desta jurisdição.

§ 2º Se o médico inscrito no Conselho Regional de um Estado passar a exercer, de modo permanente, atividade em outra região, assim se entendendo o exercício da profissão por mais de 90 (noventa) dias, na nova jurisdição, ficará obrigado a requerer inscrição secundária no quadro respectivo, ou para êle se transferir, sujeito, em ambos os casos, à jurisdição do Conselho local pelos atos praticados em qualquer jurisdição. Assim, verifico que os médicos podem exercer a medicina em todo o território nacional. Contudo, para passar a exercer, de modo permanente, a atividade em outro Estado, o médico precisa requerer a inscrição secundária no Conselho Regional do respectivo estado. Em 2022, apenas 11,6% dos especialistas estavam registrados em mais de um CRM. Apesar da ausência de vedação legal, o custo pessoal, a necessidade de realizar uma inscrição secundária e a tendência dos médicos de trabalhar onde nasceram ou estudaram fazem a migração ser pouco frequente. Por outro lado, estudos mostram que a Taxa Líquida de Migração (TLM) de médicos no Espírito Santo foi negativa, indicando perda de profissionais para outros estados. Embora haja casos de sucesso na contratação de médicos de outros estados, como quando a AEBES contratou neurocirurgiões do Rio de Janeiro, há evidente limitação legal à contratação interestadual, uma vez que a Lei 3.268 exige que o profissional proceda a uma segunda inscrição, de caráter secundário.

Assim, em sua maioria, os médicos acabam sendo disputados e contratados para exercer a medicina dentro do próprio estado onde já atuam. A contratação interestadual, embora ocorra, é a exceção, não a regra. Assim, diante da previsão do art. 18 da Lei nº 3.268, de 1957, acima analisado, entendo que, na dimensão geográfica, o mercado relevante deve ser definido como estadual. II.4. Participação de mercado As quotas de mercado são frequentemente utilizadas como indicadores do poder de mercado. No entanto, é importante reconhecer suas limitações. Em contextos com poucos concorrentes e onde os produtos ou serviços são homogêneos, essa pode ser uma indicação válida. Em outros contextos, a quota de mercado pode não refletir a capacidade de um agente de cobrar preços acima do custo marginal. No setor de saúde, conforme observado em outras situações, os médicos podem estar associados a entidades que oferecem serviços profissionais ou trabalhar de forma independente. Portanto, mesmo que 100% dos médicos em um mercado relevante sejam associados a uma entidade específica, essa ainda pode enfrentar concorrência de médicos individuais. Um cooperado decidirá quanto tempo dedicar a cada cooperativa e ao trabalho autônomo ou assalariado, considerando a demanda por seus serviços e a remuneração em cada situação. Ademais, nada impede que um mesmo profissional esteja filiado a duas entidades concorrentes entre si.

Do lado da demanda por mão-de-obra médica, os empregadores têm diversas opções contratuais. No sistema público, podem ser realizados concursos para contratação de profissionais efetivos ou temporários e licitações para contratação de terceiros que fornecerão mão-de-obra. Uma alternativa é a terceirização da gestão de estabelecimentos para entidades privadas, que serão responsáveis pela contratação da mão-de-obra necessária. Os dados do CRM-ES, juntados aos autos, indicaram a quantidade de profissionais registrados em dezembro de cada ano. Comparando o número de médicos cooperados e o total de médicos registrados no estado, foi possível verificar que todas as cooperativas representadas tinham alta participação no mercado, em 2015. Essa participação variou entre 43% (Coopangio) a 83% (Coopercipes). A única exceção diz respeito à Coopcardio, a qual se encontra desativada e não parece gozar de poder de mercado significativo. A situação da referida cooperativa será analisada em tópico próprio. É importante notar que não houve mudanças significativas nas participações de mercado das cooperativas, com a criação da Febracem em 2013. Assim, no momento da conduta ora em julgamento, todas as cooperativas integrantes da Febracem representavam mais do que 20% dos médicos integrantes do respectivo mercado relevante. Considerando a definição de mercado relevante onde as distintas especialidades atuam, cada qual, em um mercado relevante distinto, e tendo em vista a previsão do §2º do art.

36 da Lei de Defesa da Concorrência[47] , entendo estar configurado o poder de mercado e posição dominante de cada cooperativa. Quanto à Febracem, entendo que a Federação não exerce diretamente a posição dominante, atuando como uma facilitadora para coordenar as ações das distintas entidades federadas, que são as verdadeiras detentoras do poder de mercado. Assim, parece-me que a Federação seria capaz de exercer uma posição dominante de forma indireta, fazendo uso das cooperativas federadas. II.5. Efeitos das condutas Em se tratando de conduta julgada segundo a regra da razão, e seguindo o que diz o caput do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência, para ser caracterizada como uma infração à ordem econômica é necessário se avaliar se a conduta em julgamento tem por objeto, ou possa produzir, um dos seguintes efeitos, ainda que tais efeitos não sejam efetivamente alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Ao analisar a conduta em julgamento, o DEE/CADE assim concluiu: Conclui-se, assim, que independentemente da definição de mercado de produto que se adote, há efeitos potenciais da união de diferentes cooperativas médicas com vistas a negociarem conjuntamente com o estado (SESA) ou com outras entidades (AEBES, por exemplo).

Todavia, com base nas análises econômicas empreendidas com os dados disponíveis a este DEE, não se identificaram efeitos reais evidenciados por aumentos de preços e/ou reduções de quantidades. [grifei] Verifico que o estudo econômico feito pelo DEE/CADE concluiu que a conduta em julgamento não acarretou efetivo aumento dos valores cobrados pelos cooperados. Contudo, o estudo identificou que a conduta em exame teria o potencial de gerar efeitos anticompetitivos. Assim, entendo que se trata de conduta que pode configurar uma infração à ordem econômica, segundo a definição legal. Tenho que é lícito que as cooperativas negociem individualmente em favor dos seus cooperados, agindo de forma a obter o maior rendimento possível pelos serviços prestados. Isso é da lógica do modelo de economia de mercado. O equilíbrio se dará ao se balancear as forças de oferta e demanda. Contudo, entendo ser anticompetitivo que as cooperativas adotem condutas que busquem prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa para dominar um mercado relevante de bens ou serviços, limitar ou impedir o acesso de novos profissionais ao mercado ou que criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento das atividades econômicas de possíveis concorrentes. Tais questões violam os incisos II, III e IV do §3º c/c incisos I e II do caput art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência.

Quando as cooperativas buscam constranger médicos não cooperados a não prestar o serviço médico que se pretende contratar, ou quando iniciam uma campanha difamatória para sujar a imagem de contratantes e impedir a contratação de profissionais concorrentes, a cooperativa age de uma forma anticompetitiva. Embora tais condutas não sejam ilícitas per se, elas gozam de elevada presunção de anticompetitividade, pois não se trata de uma competição pelo mérito. Assim, entendo que o ônus de provar que tais condutas são eficientes e lícitas recairiam nas representadas. Contudo, a licitude e a racionalidade econômica de tais limitações não se encontram demonstradas nos autos. Cumpre destacar que a Lei 3.268/1957 não veda que o médico seja contratado em outro estado. Uma vez habilitado, o médico pode exercer a sua profissão em todo o território nacional, como expressamente prevê o caput do art. 18 do referido diploma legal. De acordo com a mesma lei, o médico contratado tem 90 (noventa) dias para regularizar a sua situação e providenciar a sua inscrição secundária, na forma do §2º do art. 18 da Lei 3.268/1957. Assim, buscar criar embaraços, e mesmo sanções éticas, para evitar que médicos sejam contratados em outros Estados é evidentemente uma tentativa de criar uma barreira artificial à entrada de novos competidores.

Mais absurdo ainda é que os representados busquem constranger os médicos das respectivas categorias a não participar de processos seletivos públicos, hipótese que evidentemente viola o interesse público e busca criar, por via arbitrária, a interrupção de serviços públicos essenciais, violando os princípios constitucionais da eficiência, do acesso universal à saúde e da continuidade dos serviços públicos. Trata-se aqui de atividade estranha ao papel econômico da cooperativa e que caracteriza evidente constrangimento ilegal. Qualquer pessoa que preencha os requisitos legais deve ser livre para se inscrever em um processo seletivo público, conforme expressamente prevê o inciso I do art. 37 da Constituição: “I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;”. O boicote promovido pelas cooperativas viola não só o interesse coletivo, que é o de se selecionar os profissionais mais qualificados para ocuparem os cargos públicos, mas também fere o direito individual dos médicos que eventualmente teriam interesse em serem nomeados para esses cargos. Nesse ponto, entendo que a conduta das cooperativas foi arbitrária, ilícita e danosa aos interesses da sociedade como um todo. Por fim, também destaco que Cade rejeita a imposição da unimilitância[48] , ou seja, de se exigir que o médico tenha uma relação de exclusividade com uma determinada cooperativa.

O médico cooperado não é um empregado da cooperativa, dele não podendo se exigir qualquer cláusula de exclusividade. Em homenagem ao princípio da liberdade econômica e da livre iniciativa, o médico, mesmo que cooperado, deve ser livre para exercer o seu ofício fora da cooperativa, pelo preço que entender justo. Mais ilegal ainda que a cooperativa busque impedir o trabalho do médico que sequer é cooperado. Buscar impedir que um médico devidamente qualificado ofereça os seus serviços a quem estiver disposto a contratá-lo viola o princípio constitucional da liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, garantido pelo inciso XIII do art. 5º da Constituição. No caso concreto, verifico que a Federação buscou impor uma nova modalidade de unimilitância. Ela tentou impedir que as próprias cooperativas médicas firmassem contrato diretamente com os hospitais, fora da negociação da federação. Essa conduta restou clara no caso da Cootes, hipótese que culminou com a retirada da cooperativa da federação. Cada cooperativa é uma sociedade empresária que deve ser capaz de negociar livremente no mercado. É ilegal criar uma federação para impedir a livre iniciativa de sociedades empresárias ou buscar evitar uma atuação competitiva dos distintos concorrentes no mercado. No caso dos autos, a Febracem passou a se apresentar ao público em geral como uma espécie de federação sindical, agindo como se fosse uma entidade representativa da categoria médica.

Ora, cooperativas NÃO são sindicatos. Cooperativas são sociedades com intuito de lucro e que, portanto, devem agir conforme as regras aplicáveis ao mercado e à iniciativa privada. Pela mesma razão, uma federação de cooperativas não se equipara a uma federação sindical, e muito menos é uma entidade reguladora da profissão médica. Uma federação de cooperativas nada mais é do que uma associação de sociedades empresárias, que agem na busca do lucro. Entendo, pois, que uma federação de cooperativas não pode se arvorar do papel de representante de categoria profissional, notadamente quando atua para cercear a concorrência e a livre iniciativa no âmbito de um determinado mercado, hipótese que viola diretamente a Lei de Defesa da Concorrência, notadamente os incisos II, III e IV do §3º c/c incisos I e II do caput do art. 36. Estabelecidas as premissas legais e jurídicas, passo a analisar as condutas dos representados. iii. condutas em análise Inicialmente, a investigação conduzida pela Superintendência Geral focou em uma possível ação coordenada das cooperativas de especialidades médicas do Espírito Santo. O objetivo era garantir a renovação dos contratos com a Secretaria de Estado da Saúde, incluindo os reajustes solicitados. Sob a liderança da Febracem, as cooperativas teriam usado ameaças de paralisação e campanhas difamatórias contra outras entidades médicas, principalmente a AEBES e os médicos contratados diretamente por ela.

Apesar de a denúncia inicial ter sido direcionada à Febracem, ao seu líder na época, Dr. Erick Freitas Curi, e às cooperativas filiadas, a investigação também revelou possíveis práticas anticoncorrenciais por parte de outras instituições, como a Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN), a Cooperativa de Neurocirurgiões do Espírito Santo (Coopneuro) e o Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo (CRM-ES). As estratégias incluíram: A Febracem e seu dirigente buscaram influenciar uma conduta coordenada nas negociações com a Secretaria de Estado da Saúde, atuando como os únicos representante das distintas cooperativas no âmbito das negociações contratuais; O grupo, por meio da Coopneuro, executou práticas intimidatórias para criar uma reserva de mercado e impedir a contratação de profissionais oriundos de outros estados ou não associados às cooperativas envolvidas; O grupo atuou de forma articulada com a SBN para pressionar médicos a não prestarem serviços médicos no Hospital Dr. Jayme Santos Neves após a rescisão do contrato com as cooperativas da federação, ferindo a liberdade individual do livre exercício do ofício; e A federação executou uma campanha difamatória, na qual a Febracem se apresentava ao público em geral como uma espécie de representante da categoria médica, enquanto difamava a imagem dos hospitais e administradores que tentassem contratar médicos não filiados às cooperativas da federação.

O conflito entre a classe médica e o governo do Espírito Santo remonta à década de 1990. Durante muitos anos, médicos organizados em cooperativas de especialidades adotaram táticas que impediram a Secretaria de Estado de Saúde do Espírito Santo (Sesa) de contratar diretamente profissionais. Entre essas práticas estavam boicotes a concursos públicos e a proibição de contratações avulsas, além do uso de coerção. Essas ações forçaram a Sesa a ceder às demandas das cooperativas médicas, situação que foi investigada pelo Cade, resultando na condenação de duas cooperativas e na assinatura de Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) com outras duas para cessar as práticas anticompetitivas identificadas. Devido a essa dependência do estado pelas cooperativas médicas e decisões judiciais que proibiram a renovação dos contratos existentes entre as cooperativas e a Sesa, o governo do Espírito Santo enfrentou um dilema significativo. A necessidade de continuar fornecendo serviços de saúde essenciais à população colidiu com a incapacidade de contratar médicos na região, já que muitos estavam vinculados às cooperativas. Estas, por um lado, impediam seus associados de contratar individualmente com o estado e, por outro, estavam legalmente impedidas de serem contratadas pelo estado. Neste contexto, as Organizações Sociais (OSs) surgiram como uma alternativa viável para o estado prestar serviços de saúde, possuindo autonomia inclusive para contratar médicos especialistas.

Ao perceberem que estavam perdendo espaço em um mercado que até então dominavam e do qual eram completamente dependentes, as cooperativas, lideradas pela Febracem, reagiram ao surgimento desses novos concorrentes. As cooperativas, por meio da Febracem, realizaram campanhas e ataques alarmistas nas redes sociais e na mídia para ganhar o apoio da população contra os contratos do estado com as OSs, especialmente com o Hospital Dr. Jayme Santos Neves. O objetivo aparente dessas ações era intimidar a Aebes e o governo do Estado para que contratassem os serviços das cooperativas nas condições exigidas por elas. As cooperativas, através da Febracem, questionaram a contratação de OSs pelo estado, citando o custo mais alto dessa modalidade e possíveis irregularidades. Apesar da relevância de verificar a legalidade dessas contratações, essa questão está fora da competência desta autarquia, que deve focar exclusivamente em possíveis infrações à concorrência, conforme estabelecido pela Lei nº 12.529/2011. III.1. Febracem, cooperativas vinculadas e seu dirigente na prática de influência de conduta uniforme A Febracem foi criada em novembro de 2013 e, de acordo com seu Estatuto Social e a sua 1ª Ata de Reunião Ordinária, era composta pelas seguintes cooperativas: (i) Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo - Cooperciges; (ii) Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo - Cooplastes;

(iii) Cooperativa dos Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo - Cootes; (iv) Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo - Coopercipes; (v) Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Espírito Santo - Coopcardio; (vi) Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo – Cooperati; e (vii) Cooperativa de Anestesiologia do Estado do Espírito Santo – Coopanest/ES. Além dessas cooperativas, na época das condutas relatadas, conforme informado pela Representante e confirmado pela Superintendência-Geral, a Febracem também incluía a (viii) Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo – Coopangio e a (ix) Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo - Coopneuro. A Federação reunia quase todas as cooperativas médicas do Espírito Santo, possuindo uma posição dominante evidente, representando cerca de 1.500 médicos e respondendo por aproximadamente 75% dos atendimentos de urgência e emergência no estado. Essa concentração, segundo declarações do presidente da Febracem, não só destacava o poder de mercado das cooperativas, mas também da própria federação. A união das cooperativas sob uma mesma federação, conforme indicado em documentos do processo, não apenas potencializava esse poder de mercado, mas também ampliava significativamente seu poder de barganha com contratantes, como hospitais e planos de saúde.

Isso ocorre porque, embora cada cooperativa represente uma especialidade médica distinta e não sejam concorrentes diretas, a lógica do mercado de saúde exige que os contratantes ofereçam um leque completo de especialidades, o que fortalece a posição das cooperativas quando atuam juntas. Apesar das críticas da Febracem às contratações das OSs pelo estado do Espírito Santo, há evidências sólidas de que o objetivo da Febracem não era apenas denunciar possíveis irregularidades nas contratações, mas liderar um grupo de cooperativas para pressionar o estado a firmar contratos com elas, utilizando práticas já bem conhecidas e analisadas pelo Cade, e que são enquadradas como práticas anticompetitivas sob a Lei nº 12.529/2011. O relato apresentado pela representante sugere que houve uma possível coordenação entre as cooperativas, liderada pela Febracem, visando pressionar o governo do Espírito Santo para renegociar contratos e obter reajustes desejados. Esta abordagem marca uma alteração na maneira de operar das cooperativas, que anteriormente negociavam de maneira individual com o governo seus contratos, conforme investigado pelo Cade no processo 08012.003706/2000-98. A inovação das cooperativas consistiu em se organizarem sob uma entidade representativa para exercer maior pressão sobre o poder público.

Com a formação de uma entidade central que reúne várias especialidades, as cooperativas ampliaram sua capacidade de negociação e impuseram termos ao Estado do Espírito Santo, tornando-o vulnerável a suas demandas. Quanto ao papel da Febracem na mediação das negociações entre as cooperativas e o Estado do Espírito Santo, há evidências no processo que indicam que essa federação, através de seu presidente à época, não apenas representou as cooperativas nas negociações contratuais, mas também promoveu a padronização das ações entre as cooperativas, exercendo pressão para que seus membros agissem conjuntamente. Durante depoimentos na sede do Cade, foi mencionado que o propósito inicial da criação da Febracem era padronizar informações e condutas para melhorar a organização administrativa, dada a similaridade das necessidades das cooperativas, incluindo questões fiscais e de redução de custos. Contudo, [ACESSO RESTRITO AO CADE, ÀS REPRESENTADAS E À REPRESENTANTE] em seu depoimento, reconheceu que, embora a Federação tenha sido criada com esse objetivo, com o tempo surgiram novas demandas, incluindo negociações com o governo. A resposta da Secretaria de Estado da Saúde (Sesa) ao Ofício nº 2674/2016/Cade, datado de 25 de maio de 2016, apoia a alegação da representante de que, a partir de 2014, a Febracem começou a negociar coletivamente em nome das cooperativas.

A secretaria confirmou que Erick Freitas Curi, presidente da Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas (Febracem) na época, representou todas as cooperativas durante as negociações. Desde janeiro de 2016, um mês após a condenação da Cootes e da Cooperciges pelo Cade em dezembro de 2015, observa-se que a Febracem intensificou suas ações de coordenação entre suas cooperativas associadas. A defesa da Febracem e de seu então presidente sustentou que as reuniões da federação eram apenas informativas, destinadas a atualizar seus membros sobre o progresso dos processos judiciais. A defesa argumentou que o Cade estava tentando punir um exercício legítimo do direito constitucional de reunião livre. Contudo, conforme mencionado anteriormente, a Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo, em resposta ao Cade, confirmou que Erick de Freitas Curi representou todas as cooperativas durante as negociações para a renovação dos contratos com a secretaria. Contrariamente, algumas cooperativas representadas afirmaram haver independência e autonomia nas negociações com o Estado, sendo que cada uma negociava seus contratos individualmente. No entanto, apesar desses depoimentos, a linguagem utilizada nos convites para as reuniões, emitidos pelas próprias cooperativas, indica claramente que o objetivo era tomar decisões conjuntas em relação aos contratos com o Estado.

Conforme declarado pela própria Febracem, a federação buscava manter um discurso unificado entre todas as cooperativas, fortalecendo assim sua representação. Portanto, as atas, convocações e publicações feitas pelas próprias cooperativas servem como evidências claras de que as reuniões ultrapassaram o caráter meramente informativo, visando deliberar coletivamente sobre acordos com a Secretaria de Saúde. Contrariando alegações de alguns depoentes que insistiram em dizer que as negociações ocorreram de forma individualizada por cada cooperativa, existe um volume substancial de provas nos autos que demonstra a liderança da Federação nas negociações com a Secretaria de Saúde e a promoção de uma ação coordenada e uniformizada entre as cooperativas. Além disso, a situação é agravada pelo fato de Erick Freitas Curi, que na época também presidia a Coopanest/ES, ter emitido um comunicado expressando repúdio às cooperativas que decidiram entrar em acordo com o Estado do Espírito Santo e assinar contratos de prorrogação. Esse comportamento ilustra uma tentativa de coerção aos médicos associados e às cooperativas que optaram por não seguir as diretrizes da Federação. Esse aspecto reforça a natureza coercitiva e controladora da Febracem em suas interações com as cooperativas associadas, demonstrando uma pressão organizada para que todas agissem de acordo com as orientações da Federação.

O impedimento ao enquadramento das cooperativas como concorrentes diretas não exclui a aplicabilidade da Lei nº 12.529/2011, que regula as infrações à ordem econômica. Essa legislação abrange não apenas as práticas de fixação de preços e divisão de mercado entre concorrentes diretos, mas também se estende a ações coordenadas que podem afetar o mercado de forma mais ampla, mesmo quando envolvem entidades que não competem entre si no mesmo espaço exato. Dessa forma, a centralização das ações pela Febracem, que dirigiu campanhas contra o governo estadual e as organizações sociais, ainda pode ser considerada uma violação da ordem econômica sob a perspectiva de promoção ou influência na adoção de uma conduta comercial uniforme. Este tipo de ação, embora as cooperativas representem diferentes especialidades médicas e não sejam concorrentes diretas, continua sendo relevante sob a ótica anticompetitiva. Entendo que a Lei nº 12.529/2011 mantém sua força de aplicação neste caso, destacando a necessidade de uma análise cuidadosa das atividades da Febracem e de suas cooperativas associadas, para determinar se suas práticas poderiam constituir infrações que afetem o mercado de saúde de maneira adversa, mesmo sem a clássica competição direta entre as partes.

Embora o caso em questão não envolva um acordo direto entre concorrentes, ao estruturar um conjunto de cooperativas com o objetivo de exercer pressão sobre o governo do Espírito Santo para que contrate seus serviços, e ao realizar assembleias visando estabelecer práticas padronizadas entre as cooperativas, a Febracem se envolveu em uma coordenação de condutas uniformes. Esse tipo de coordenação pode ter um impacto negativo no mercado tão significativo quanto o de um cartel, especialmente considerando a influência de mercado que cada cooperativa envolvida detém. Por outro lado, apesar das defesas apresentadas pela Febracem e suas cooperativas afirmando a ausência de qualquer acordo ou manipulação com concorrentes, e destacando que a Febracem não possui concorrentes diretos, esse argumento é insuficiente e falho. É crucial destacar que a ilegalidade é evidenciada pela ação coletiva de negociar contratos e termos com o governo estadual, exigindo que as cooperativas mantivessem uma linha de conduta uniforme, como demonstrado nas atas e testemunhos citados. A ilegalidade surge, portanto, do objetivo, coordenação e imposição de uma prática comercial uniforme que visa resultados anticompetitivos. Quanto às cooperativas, as provas dos autos indicam que as práticas anticompetitivas executadas pela Federação e pelo chamado “Neurogrupo” eram de conhecimento de todas as cooperativas, que estavam cientes da conduta e com ela anuíram. Isso restou provado pelas seguintes provas:

Ata de reunião ordinária da Febracem de 07/10/2014 (SEI 0553339, doc 05), na qual o sr. Paulo Henrique informa as cooperativas sobre a reunião realizada na SESA. Nessa reunião foi discutida a assinatura de termo aditivo entre a Cooperati e o HEUE (Hospital Estadual de Urgência Emergência), no qual foi combinado que nenhuma cooperativa deveria assinar um termo aditivo sem alinhamento com as demais. Ata de reunião ordinária da Febracem de 27-10-2014 (SEI 0553339 - DOC 04), na qual o tópico 3 da Ata de Reunião se discute a negociação feito pelo Cootes (cooperativa de ortopedistas) com o Hospital de Urgência e Emergência (HEUEM), bem como sobre a reunião que a Cootes teria realizado de forma independente com o IAPEMESP. A leitura da ata deixa claro que a federação tentou exercer uma clara pressão para impedir o prosseguimento das negociações, sendo prova evidente de intenção de influenciar a conduta comercial da referida cooperativa (Cootes). Ata de reunião ordinária de 05-11-2014 (SEI 0553339 - DOC 05), na qual fica explicitada a estratégia das cooperativas de negociar coletivamente com o governo do estado do ES. Nessa ata, fica registrada a estratégia de se fazer uso da federação para atuar em nome das cooperativas a ela vinculadas. A ata também deixa claro que tal estratégia visava aumentar o poder de barganha das cooperativas a ela associadas e pressionar o governo estadual. Ata de reunião ordinária de 24/04/2017 (SEI 0553339, DOC 07):

A ata relata o contato da federação com o Sr. Carlos Fernando Lindenberg Neto (“Café”), então Diretor Geral da “Rede Gazeta”. A Rede Gazeta é um importante veículo jornalístico, considerado o maior grupo de comunicação do Espírito Santo, controlando oito rádios e quatro emissoras de TV aberta (TV Gazeta) afiliadas à Rede Globo, além de dois portais de notícias locais (G1 Espírito Santo e o Globo Esporte Espírito Santo)[49] . O relato constante da ata deixa claro que a campanha de difamação na imprensa foi planejada e integrou uma estratégia difamatória, cujo objetivo principal era pressionar o governo do Estado do Espírito Santo no âmbito das negociações. Depoimento do sr. ANDRÉ CARLOS ANDRÉ SANTOS DE OLIVEIRA (SEI 0635649), Diretor Executivo da Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB-ES), que confirmou que a estratégia de difamação e intimidação perpetrada pela Febracem decorreu do fato de que as OSs, especialmente a Aebes, teria optado por não contratar os médicos em bloco por intermédio da cooperativa. Depoimento do Sr. RUY ROCHA GUSMAN, Diretor-Secretário da Cootes (SEI 0635634), que confirmou a pressão exercida pela Febracem na Cootes (cooperativa de ortopedista) para que os mesmos não negociassem com os hospitais de forma independente. O depoimento revela que a federação não possibilitava a manifestação ou discordância de qualquer das associadas e que a Febracem agia de forma autoritária, para impor a adoção da conduta por todas as cooperativas.

Atuação do chamado “Neurogrupo” e da Sociedade Brasileiro de Neurologia (SBN) para criar constrangimento à contratação de médicos de outros estados, incluindo a emissão de comunicados aos médicos da SBN desestimulando a prestação de serviços aos hospitais em questão e a emissão de representação ao Conselho Regional de Medicina, com intuito evidentemente difamatório e intimidatório. Esse ponto será descrito em tópico próprio. Verifico que os atos de execução, incluindo as práticas difamatórias e os atos de intimidação, foram executados majoritariamente pela Febracem, pelo seu Presidente e pelo chamado “Neurogrupo”. Contudo, trata-se de uma infração coletiva, perpetrada em proveito e com a ciência e anuência de todas as cooperativas integrantes da federação, como demonstram as atas acima. A única exceção se refere à cooperativa dos ortopedistas (Cootes), a qual agia de forma independente e acabou se retirando da federação. III.2. Coopneuro/Neurogrupo e SBN Nos autos é feita menção acerca da prestação de serviços médicos de neurocirurgia no Hospital Dr. Jayme Santos Neves pelo grupo denominado “Neurogrupo”. Conforme o Ofício/Coopneuro – nº 001/2016 de 29 de janeiro de 2016, enviado pela Coopneuro ao CRM-ES, é revelado que a criação do Neurogrupo ocorreu exclusivamente devido à impossibilidade da Coopneuro ser contratada diretamente pela Aebes, organização responsável pela gestão do hospital, por uma restrição imposta pela Secretaria de Estado da Saúde (Sesa) em 2013.

Essa condição levou a Coopneuro a prestar serviços através do Neurogrupo até o término do contrato em julho de 2015. Por outro lado, a Sesa enviou ao Conselho um 8º Termo Aditivo ao Contrato de Prestação de Serviços Médicos Especializados em Neurocirurgia e Neurologia com a Coopneuro, datado de dezembro de 2015. Isso indica uma continuação dos serviços apesar das questões legais envolvidas. A própria Secretaria de Estado da Saúde, em resposta ao Ofício no 2674/2016/Cade, de 25/05/2016, esclareceu que "As negociações conduzidas por esta Secretaria com as referidas Entidades têm sido marcadas por exaustivas controvérsias, diante do impasse decorrente de sentença transitada em julgado que impede a contratação de cooperativas médicas para atuar nas unidades hospitalares estaduais, cujo prazo estabelecido para adequação da medida encontra-se em curso, pelo período de dois anos."[50] É importante frisar que, para os propósitos deste processo, a referência à Coopneuro implica também em referência ao “Neurogrupo”, considerando que esta segunda entidade foi estabelecida com o propósito de viabilizar o contrato com a Aebes, mantendo, em teoria, a mesma composição e finalidade da Coopneuro e oferecendo os mesmos serviços. Nesse caso, o uso do Neurogrupo foi uma forma de burlar à ordem judicial que impedia a contratação de cooperativas para atuar em unidades hospitalares.

Explico que a Secretaria de Estado da Saúde esclareceu, em resposta ao Ofício nº 2674/2016/Cade de 25 de maio de 2016, que as negociações entre a secretaria e as entidades em questão foram complexas devido a uma sentença judicial que proibia a contratação de cooperativas médicas para operar em unidades hospitalares estaduais. Esta sentença determinou um prazo de dois anos para a adequação necessária, período esse que ainda estava em curso, no momento dos fatos ora em apuração. O núcleo do conflito relatado começou com uma solicitação de reajuste contratual feita pelo Neurogrupo, que não foi atendida pela Aebes. Isso levou a uma extensão dos contratos por cerca de seis meses. Após esse período, em janeiro de 2016, o Neurogrupo informou ao Hospital Estadual Dr. Jayme Santos Neves (HEJSN) que cessaria a prestação de seus serviços. O Ofício/Neurogrupo - Serviços em Neurocirurgia Ltda./HEJSN – Nº 162/2016, datado de 03 de dezembro de 2015, evidencia que o desencadeamento do conflito ocorreu quando o Neurogrupo condicionou a continuação de seus serviços ao reajuste contratual, indicando que, sem isso, o contrato seria rompido a partir de 1º de janeiro de 2016. Na sequência, em 15 de dezembro de 2015, novo Ofício foi encaminhado à Direção do HEJNS, por meio do qual o Neurogrupo reiterou que, a partir de 1º de janeiro de 2016, não mais prestaria serviços ao hospital em questão.

A situação se agravou quando a Coopneuro explicitamente condicionou a continuidade de seus serviços ao atendimento de sua demanda por reajustes, evidenciando que a iniciativa para a rescisão contratual partiu da cooperativa, a qual, em tese, estava proibida de prestar serviços hospitalares. É pertinente ressaltar que os documentos mostram que as comunicações da Coopneuro, incluindo ameaças de cessar serviços e solicitações de reajustes, foram assinadas pelo presidente da época, Paulo Roberto de Paiva, indicando uma direção clara da cooperativa em suas ações. Diante dessa situação, o hospital começou a negociar a substituição dos médicos cooperados por outros profissionais. Esse processo desencadeou uma série de acusações direcionadas ao hospital e aos novos médicos contratados. Inicialmente, as acusações foram mais diretas, deixando claro que os médicos não poderiam aceitar posições que estavam em disputa salarial. Posteriormente, as denúncias se sofisticaram e passaram a questionar a qualificação dos novos médicos para prestarem os serviços contratados pelo hospital. A defesa apresentada ao CADE pelos representantes da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN), Dr. Modesto Cerioni e Dr. Clemente Pereira, destacou que a abertura de vagas ocorreu independentemente dos ofícios enviados pelo Neurogrupo. Além disso, argumentaram que houve uma desvalorização do Neurogrupo por parte do contratante, visto que seus serviços foram considerados descartáveis.

Essa atitude, segundo a defesa, incentivou o litígio, pois, indubitavelmente, foram cometidas infrações éticas nesse contexto. Diante das mensagens enviadas pela SBN em tom intimidatório, não prospera a alegação. Aqui, afirmo com todas as letras: é direito do hospital trocar a empresa terceirizada e contratar os serviços que entender mais em conta. Cooperativa é empresa, não é sindicato. Pretender impedir que o hospital troque de fornecedores, ou troque de prestadores de serviço, é uma atuação digna de grupos mafiosos. É absolutamente ILEGAL que uma cooperativa busque impedir que um hospital contrate qualquer profissional que preencha os requisitos legais. E em nenhuma hipótese tal contratação poderia ser considerada uma infração ao código de ética médica. É direito de qualquer médico prestar o serviço a que for contratado, pelo preço que for negociado. O que é ilícito é buscar interromper as atividades médicas de um hospital, colocando em risco a vida de pacientes e da população em geral. Nenhuma negociação salarial ou contratual pode justificar a interrupção de serviços públicos essenciais, medida essa que viola o não só o juramento de Hipócrates, mas também o Código Penal, especificamente o art. 135 e 135-A. Entendo, portanto, que pretender impedir que qualquer médico preste serviços médicos em um hospital público de emergência, como forma de forçar uma negociação contratual por parte de uma cooperativa, é ILEGAL e caracteriza uma infração à ordem econômica.

É crucial entender que o Hospital Dr. Jayme Santos Neves divulgou a disponibilidade de vagas para neurocirurgiões mais de vinte dias após o Neurogrupo comunicar a possibilidade de cessar seus serviços. Essa ação sugere que o hospital agiu proativamente para garantir a continuidade do atendimento aos pacientes, adaptando-se à situação ao procurar outros profissionais de neurocirurgia. Contudo, o aspecto mais preocupante é a aparente tentativa da Coopneuro/Neurogrupo de criar uma reserva de mercado e impedir a entrada de médicos de outras organizações no mercado local. Eles utilizaram ameaças de ações éticas contra os novos profissionais contratados e a Aebes, fundamentando-se nos artigos 48 e 49 do Código de Ética Médica. Esses artigos proíbem práticas que sucedem colegas demitidos ou afastados por motivações de represália ou que contrariem movimentos legítimos da categoria médica para obtenção de vantagens. Essa conduta é reforçada pelo e-mail enviado pela Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN) aos seus membros em 3 de agosto de 2016, alertando que a atitude dos médicos contratados contrariava os referidos artigos do Código de Ética Médica e que o Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo (CRM-ES) estaria pronto para instaurar processos éticos se necessário.

Esta comunicação evidencia um clima de tensão e disputa ética no contexto da transição de serviços no hospital, mostrando a complexidade das interações entre as entidades médicas e os órgãos reguladores na regulação da prática médica e na manutenção da integridade profissional. É evidente que a ação da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN), ao difundir uma mensagem entre seus associados com um tom ameaçador, constituiu uma tentativa de influenciar e limitar as decisões dos médicos em relação à aceitação de trabalho no Hospital Dr. Jayme Santos Neves. Esta ação, ao citar especificamente os artigos 48 e 49 do Código de Ética Médica em um contexto de alerta sobre consequências éticas, pode ser interpretada como um esforço para reforçar a posição da Coopneuro/Neurogrupo, que buscava renegociar os termos contratuais com o hospital, incluindo reajustes que não foram concedidos. A postura da SBN, ao mesmo tempo que afirma a natureza civil do contrato e a possibilidade de negociação entre as partes, contraditoriamente aponta infrações éticas pelos médicos que optaram por aceitar as vagas disponibilizadas pelo hospital, criticando ainda a própria instituição por abrir essas vagas. Essa abordagem dualista revela uma inconsistência na defesa apresentada pela SBN, apontando para um possível conflito de interesse na maneira como a entidade está tentando manejar a situação.

A prática de utilizar mensagens intimidatórias para influenciar decisões de mercado não é novidade e já resultou em condenações de entidades similares em outros casos por este Tribunal[51] . Isso sublinha a gravidade das ações da SBN e a necessidade de uma avaliação criteriosa sobre a ética e legalidade de tais práticas. Portanto, mesmo que as reivindicações originais dos médicos da Coopneuro/Neurogrupo possam ter mérito, as táticas utilizadas para pressionar o hospital e os médicos que potencialmente ocupariam as vagas não justificam as condutas escolhidas. Tais práticas não apenas contrariam as normas éticas da profissão médica, mas também podem afetar negativamente a livre competição e a prestação de serviços médicos essenciais à comunidade. A prática adotada pela Coopneuro e apoiada pela Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN), que consiste em decretar litígios comerciais e dissuadir outros profissionais ou entidades de entrarem em relações contratuais com determinados agentes como hospitais ou planos de saúde, claramente se alinha com comportamentos anticompetitivos, conforme delineado pela Lei nº 12.529/2011. Este tipo de conduta pode ser caracterizado como uma divisão de mercado, uma forma de cartelização que visa a manutenção do controle sobre a oferta de serviços em detrimento da concorrência e da escolha do consumidor.

Ao estabelecer litígios e propagar essa situação através de suas redes e comunicados, essas entidades impedem que outros médicos ou cooperativas proponham ou aceitem trabalhar em ambientes considerados como em disputa. Essa estratégia de "não agressão" tem efeitos diretos no mercado, pois limita a entrada de novos participantes, reduz a oferta de serviços e pode levar ao aumento dos preços, prejudicando o serviço público e a economia como um todo. A publicidade desses litígios em sites e outros canais de comunicação das sociedades e cooperativas médicas serve não apenas para informar, mas para reforçar a exclusão de terceiros das oportunidades de negócio, garantindo que os contratos existentes sejam "respeitados" de maneira a evitar a competição. Isso reflete um comportamento onde o mercado é controlado de maneira que impede a livre competição, configurando uma prática contrária aos princípios de um mercado competitivo e justo. Além disso, o segundo ofício dirigido ao Presidente do CRM-ES pela Coopneuro/Neurogrupo, mencionando a identificação de profissionais que estariam trabalhando no HEJSN sem registro adequado no CRM/ES ou sem registro de especialidade, adiciona outra camada à conduta coercitiva. Tal atitude pode ser vista como uma tentativa de minar a credibilidade dos profissionais contratados pelo hospital, potencialmente uma estratégia para desencorajar o hospital de manter esses profissionais e, assim, enfraquecer as alternativas à Coopneuro/Neurogrupo.

Em 15 de fevereiro de 2016, a Coopneuro formalizou a mesma denúncia junto à Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN) contra a Diretoria do HEJSN e contra os médicos contratados e solicitou que fossem tomadas providências urgentes por essa Associação. Informou, outrossim, que o término contratual teria ocorrido em 26/01/2016, por iniciativa do Hospital, e apresentou também relação de médicos que supostamente não teriam registro no CRM ou de especialidade. Nessa mesma data, a instituição expediu correspondência, assinada pelo seu Presidente e Diretor de Políticas, e dirigida ao Presidente do CRM-ES, pela qual afirmava que médicos neurocirurgiões estariam infringindo o CEM, por estarem ocupando posições antes ocupadas por colegas, se valendo, assim, de oferta de trabalho por menor remuneração que a anteriormente oferecida pelos antigos ocupantes. Estas ações, ao serem examinadas sob a ótica da legislação antitruste, destacam a necessidade de uma intervenção regulatória para assegurar que práticas que limitam a livre concorrência e prejudicam o acesso a serviços essenciais sejam coibidas e penalizadas. Isso é fundamental para manter um ambiente de mercado saudável, onde a concorrência possa prosperar e beneficiar todos os envolvidos, especialmente os consumidores e o sistema de saúde pública.

As práticas relatadas apontam para uma coordenação preocupante entre cooperativas, federações de cooperativas, sociedades de especialistas e instrumentalização de conselhos regionais, configurando um cenário onde não apenas se impede a competição, mas também se coage profissionais da saúde a aderirem a movimentos e estratégias que restringem a liberdade de contratação e a independência profissional. Essas ações, ao inviabilizar a contratação de médicos não vinculados às cooperativas dominantes, distorcem as dinâmicas de mercado e prejudicam a capacidade de hospitais e outras entidades de saúde de buscar serviços de melhor qualidade ou mais acessíveis. Esta prática não só afeta adversamente os profissionais médicos, mas também os pacientes, que podem acabar enfrentando menos opções de tratamento e potencialmente custos mais elevados. Os elementos reunidos nos autos ressaltam uma ação concertada da Coopneuro, liderada por seu presidente, Paulo Roberto Paiva, que visou claramente restringir a liberdade de contratação de médicos de outros estados pela Aebes. Essa conduta é caracterizada como uma tentativa de criar uma reserva de mercado, prática que restringe a competição e limita as opções disponíveis tanto para as instituições de saúde quanto para os pacientes. O envolvimento da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN) em apoiar a Coopneuro por meio da declaração de um litígio comercial contra o hospital e os médicos contratados adiciona uma camada de complexidade ao caso.

Essas entidades, ao endossarem a conduta da Coopneuro, sugerem o uso de ameaças de procedimentos éticos como instrumento de coação, sugerindo um desvio do propósito desses procedimentos, que deveriam servir para manter os padrões profissionais e proteger os pacientes, e não como ferramenta para resolver disputas comerciais ou restringir a competição. Com base nas informações apresentadas, fica evidente que as provas no processo indicam que a Coopneuro, liderada por seu presidente Paulo Roberto Paiva, tomou medidas para bloquear a contratação pela Aebes de médicos vindos de outros estados, uma clara tentativa de monopolizar o mercado. Além disso, com respaldo da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN), a cooperativa instaurou um conflito comercial contra o hospital e os médicos contratados, coagindo e ameaçando esses médicos com a possibilidade de abertura de investigações éticas. III. 3. Sr. Erick Freitas Curi - Presidente da Febracem O Sr. Erick Freitas Curi, então presidente da FEBRACEM, passou a se apresentar ao público como se fosse um representante de uma categoria médica, ocultando que a Febracem era o resultado de uma reunião de empresas (cooperativas) que buscam o lucro dos seus cooperados, não uma entidade de classe, representativa da categoria médica. Essa estratégia fazia parte da campanha de difamação, sendo usada como forma de se pressionar as negociações contratuais com o governo estadual.

Como se vê na reportagem a seguir, a federação se apresentava como representante cerca de 1.500 médicos, responsáveis por 75% dos atendimentos de urgência e emergência no estado. Essa informação escondia o fato que os médicos não tinham – nem poderiam ter – qualquer contrato de exclusividade com as cooperativas. Assim, poderiam ser contratados livremente de forma individual ou por meio de outras entidades. Nesse contexto, o Sr. Erick Freitas Curi, em seus pronunciamentos, buscou criar um clima de insegurança na população, dando a entender que a não contratação das cooperativas pelo governo estadual implicaria na paralisação dos serviços de atendimento de urgência e emergência dos hospitais públicos. Conforme exposto na Nota Técnica Confidencial nº 21/2023/DEE/CADE, em julho de 2010, a Secretaria de Estado da Saúde (SESA) celebrou contratos de prestação de serviços médicos especializados com oito cooperativas: Cootes, Coopercipes, Coopergiges, Coopneuro, Cooperati, Coopangio, Cooplastes e Coopanestes. Esses contratos estavam vinculados a nove hospitais estaduais. De acordo com o art. 57, inciso II da Lei 8.666/93, esses contratos podiam ser prorrogados por até 60 meses, sendo o prazo final até julho de 2016 para algumas cooperativas e setembro de 2016 para outras. Desde julho de 2015, essas cooperativas trabalhavam com contratos temporários de 60 dias, alegando que essa situação gerava incerteza contratual.

Em 2015, a Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual determinou a realização de concurso público para substituir os servidores temporários e rescindir os contratos com as cooperativas médicas, estabelecendo um prazo de dois anos para a adequação. As negociações para renovação dos contratos foram marcadas por controvérsias. As cooperativas, sob a coordenação da Febracem, buscavam prorrogações e melhores termos contratuais, alegando insegurança jurídica nas constantes prorrogações. Em nota de 27/11/2015, a Coopangio declarou que as cooperativas votaram a favor da prorrogação do contrato com a SESA por mais dois meses em vez de optar pela paralisação imediata com o término do contrato vigente. Diante do impasse nas negociações, o Estado do Espírito Santo ajuizou uma Ação Ordinária[52] com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, argumentando a necessidade de continuidade dos serviços médicos até o preenchimento dos cargos por meio de concurso público. Foi concedida uma liminar, determinando que as cooperativas prorrogassem os contratos firmados com a SESA por mais seis meses, garantindo a vigência de 31/01/2016 a 31/07/2016, sob pena de multa diária de R$ 60 mil para cada cooperativa. As cooperativas pleitearam reforma da decisão, e em 01/02/2016, o Desembargador Jorge do Nascimento Viana reduziu o período de prorrogação para três meses.

No entanto, essa decisão foi revertida para seis meses após nova análise do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida em 13/06/2016. A prorrogação dos contratos antigos implicava que os reajustes de remuneração fossem regidos pelas cláusulas contratuais originais, possivelmente prevendo apenas reajustes da inflação pelo INPC. As cooperativas, percebendo uma oportunidade de obter melhores condições, poderiam preferir novas licitações, onde poderiam apresentar lances mais altos do que os valores dos contratos prorrogados. A alta participação de mercado e a experiência das cooperativas lhes conferiam uma vantagem competitiva nos novos certames. A resistência inicial das cooperativas em assinar termos aditivos aos contratos e a busca por melhores condições refletiam uma tentativa de antecipar licitações e melhorar suas condições contratuais. A Febracem ao coordenar essas negociações, aumentava o poder de barganha das cooperativas. A eventual realização de novas licitações poderia trazer clareza quanto à possibilidade de continuidade das contratações com o Estado. Nesse contexto, a reunião de diversas cooperativas em uma única federação potencializou o poder de mercado das cooperativas. Isso aumenta seu poder de barganha em relação a contratantes, como hospitais e planos de saúde, que precisam ofertar um conjunto abrangente de serviços médicos. A união das cooperativas sob a Febracem amplificou significativamente esse poder de mercado.

Tabela 7 - Contratos enviados pela SESA com vigência iniciada em 2016 ou 2017 [RESTRITO AO CADE E À SESA] A defesa da Febracem[53] argumentou que seus objetivos eram a redução de custos administrativos e a representação processual em ações judiciais, buscando segurança jurídica nas contratações pelo poder público. Contudo, a Febracem, por meio do Dr. Erick Freitas Curi coordenou estratégias comerciais uniformes entre as cooperativas, ampliando seu poder de mercado de forma similar a um cartel. Essas práticas permitiram à Febracem impor condições comerciais e reajustes de preços ao poder público, além de criar dificuldades para a entrada de novos agentes econômicos e a formação de organizações sociais verticalmente integradas, como a AEBES, conforme as provas apresentadas nos autos: Além disso, a Febracem também promoveu campanhas difamatórias contra organizações sociais e a Secretaria de Saúde do Estado do Espírito Santo, utilizando diversos meios de comunicação e buscando apoio da Assembleia Legislativa do estado. Essas ações, descritas em atas de reuniões ordinárias da Febracem e em outros documentos, visavam implementar estratégias colusivas para restringir a concorrência e elevar artificialmente os preços dos serviços médicos, em detrimento da ordem econômica e do direito fundamental à saúde. Verifico que a Federação, e o sr.

Erick Curi, executaram uma inegável campanha difamatória, buscando descredibilizar a imagem das organizações sociais que geriam os hospitais em questão. Em paralelo, a Federação buscou criar obstáculos para a contratação de profissionais oriundos de outros estados da Federação. Por fim, a Federação foi essencial e instrumental para coordenar as ações anticompetitivas das cooperativas, ora representadas. Essa conduta se deu pela troca de informações concorrencialmente sensíveis e pela coordenação dos distintos agentes. Chamo a atenção, particularmente, para a reunião realizada na Febracem em 7 de outubro de 2014, onde foram feitas recomendações de alinhamento e troca de informações para garantir a contratação de vínculos adicionais[54] . Além disso, as cooperativas federadas buscaram constranger os médicos a não prestar concurso público e mesmo a pedir demissão de cargos já ocupados[55] . Note-se que a Federação acabou atuando como um “guarda-chuva”, agindo em nome das Cooperativas no âmbito das negociações e das demais condutas anticompetitivas. Verifico que as seguintes cooperativas tiveram participação direta na atuação da FEBRACEM e nas negociações que foram estabuladas pela Federação: Cooperati; Cooplastes; Cooperciges; Coopercipes; Coopneuro; e CoopAngio. Analisarei a conduta da Cooperciges e Coopneuro em tópico próprio, diante das suas peculiaridades.

De toda forma, verifico que as referidas Cooperativas se organizaram para negociar “em bloco”, adotando uma conduta comercial uniforme como instrumento de pressão. Em paralelo, por meio da Federação, as entidades. Por meio do chamado “Neurogrupo”, foi pleiteada a instauração de Processo Ético Profissional – PEP em desfavor dos profissionais médicos que foram contratados pelo Hospital Dr. Jayme dos Santos Neves, bem como do Diretor responsável pelas contratações, em evidente tentativa de se causar embaraços disciplinares à contratação de profissionais médicos não cooperados[56] . Desse modo, considerando todo o arcabouço instrutório, acompanho o endereçamento pela SG, bem como os pareceres da PFE-CADE e MPF, a fim de condenar as condutas anticompetitivas adotadas pela Febracem e o seu dirigente, Sr. Erick Freitas Curi; bem como das seguintes cooperativas, que tiveram participação direta na conduta: Coopanestes; Cooperati; Cooplastes; Cooperciges; Coopercipes; Coopneuro; e CoopAngio. Como já afirmei, a atuação das cooperativas não precisa ser individualizada, pois as atas da Febracem deixam claro que essas cooperativas estavam cientes e anuíram com as condutas executadas pela Febracem e por seu presidente. Contudo, farei breves destaques a respeito da atuação da Cooperciges e da Coopneuro, diante da sua relevância para a compreensão do caso. III.4. Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Espírito Santo - Cooperciges;

De acordo com informações prestadas pela SESA-ES, a Cooperciges fazia parte do grupo de cooperativas de especialidades médicas representadas por Erick Curi durante a negociação de contratos com a Secretaria[57] . A adesão da Cooperciges às condutas anticompetitivas é comprovada pelo registro de sua participação ativa em reuniões da Febracem, realizadas nos dias 7 de outubro de 2014 e 27 de outubro de 2014[58] . A participação da Cooperciges nas reuniões da Febracem indica não só a sua adesão às práticas ilícitas ora em julgamento, mas também que ela fazia parte das negociações de renovação de serviços hospitalares com o governo estadual. De fato, conforme exposto na Nota Técnica Confidencial nº 21/2023/DEE/CADE, a Cooperciges confirmou ter celebrado os seguintes contratos com a AEBES: Contrato 041/2018 e Contrato 007/2022. Ocorre que, em decorrência de condenação anterior emitida por este Conselho, a Cooperciges estava PROIBIDA de “participar de procedimentos que impliquem contratação direta ou indireta com o poder público, ainda que por dispensa ou inexigibilidade de licitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos"[59] . Ou seja, a Cooperativa celebrou contratos para a prestação de serviço público, por meio da AEBES, em momento no qual este Tribunal a havia proibido de ter qualquer tipo de contratação, direta ou indireta, com o Poder Público. A ilicitude, aqui, é evidente.

Ademais, a Cooperciges adotou as mesmas práticas anticompetitivas propagadas pela Febracem, incluindo a imposição de cláusula estatutária de exclusividade com a exigência de unimilitância, cominada com imposição por coerção[60] . Essa questão já havia sido considerada ilícita por este Conselho no PA 08012.003706/2000-98 e não foi corrigida pela representada. Entendo, pois, que houve participação ativa da Cooperciges nas reuniões da Febracem e nas respectivas negociações, sendo inequívoca a sua participação direta na conduta. Entendo, ainda, que tal participação se deu em violação à determinação anterior deste Conselho, o que agrava a reprovabilidade da conduta. III. 5. Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo (“Coopneuro”) e sr. Paulo Roberto Paiva; A Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo - Coopneuro, sob a presidência do Representado Paulo Roberto Paiva, esteve diretamente envolvida em práticas ilícitas investigadas no âmbito deste processo. Documentos apresentados evidenciam que a Coopneuro, além de integrar a Federação das Cooperativas de Especialidades Médicas (FEBRACEM) e aderir às condutas das representadas, tomou ações concretas para impedir o acesso de médicos a vagas de trabalho oferecidas pelo Hospital Jaime Santos Neves (HEJSN/AEBES).

Isso foi feito através do envio de mensagens eletrônicas e ofícios à Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN) e ao Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo (CRM-ES), conforme evidenciado na Nota Técnica Confidencial nº 41, pág. 60[61] . A Coopneuro, em represália à publicação de um informe convocando médicos pelo HEJSN/AEBES, solicitou à SBN a adoção de medidas para desencorajar a candidatura de neurocirurgiões às vagas ofertadas pela Organização Social. Além disso, o Representado Paulo Roberto Paiva encaminhou um ofício ao CRM-ES representando contra os médicos Carlos Maurício Primo de Siqueira, Felipe Calmon Du Pin e Almeida, Eduardo Bastos de Siqueira, Ruy da Silva Rodrigues, Rudy Lenk Fagundes e Marina Coelho de Andrade, acusando-os de infração ética por prestarem serviços de neurologia ao HEJSN/AEBES por valores inferiores aos praticados pela Coopneuro[62] . Essa conduta viola o preceito constitucional do livre mercado e cria dificuldades para o desenvolvimento de atividades profissionais legítimas no mercado de prestação de serviços médicos especializados em neurocirurgia. Foi demonstrado ainda que a COOPNEURO, através de seu presidente Paulo Paiva, participou de uma reunião da Febracem em 7 de outubro de 2014, onde aderiu recomendações de alinhamento e troca de informações para garantir a contratação de vínculos adicionais[63] .

Além disso, a Secretaria de Saúde do Estado do Espírito Santo (SESA-ES) relatou que a Coopneuro foi representada por Erick Curi, presidente da Febracem, durante as discussões para a renovação do contrato nº 209/2010, cuja prorrogação ocorreu apenas por decisão judicial[64] . Além disso, conforme demonstrado na Nota Técnica Confidencial nº 21/2023/DEE/CADE, a Coopneuro alegou em resposta ao Ofício 9317/2023/DEE/Cade[65] que não havia estabelecido qualquer contrato de prestação de serviços médicos com a Associação Evangélica Beneficente Espírito-Santense (AEBES) durante o período de 2013 a 2023. Contudo, a resposta da AEBES identificou contratos com a Neurogrupo, uma empresa composta pelos mesmos integrantes da Coopneuro: Tabela 19 - Dados de contratos para a prestação de serviços de neurocirurgia - AEBES [RESTRITO AO CADE E À AEBES] A análise dos contratos entre a Neurogrupo e a AEBES revelou um aumento significativo nos valores ao longo do tempo, com o contrato mais recente da Neurogrupo (CT 040/2023) apresentando um valor mensal de [RESTRITO AO CADE]. Dessa forma, fica comprovada a adesão da Coopneuro e de seu presidente Paulo Roberto Paiva às práticas investigadas, incluindo a troca de informações concorrencialmente sensíveis e o ajuste de condutas em reuniões da FEBRACEM para impor reajustes de preço, reduzir a oferta de serviços, influenciar condutas uniformes e criar barreiras artificiais à entrada de novos profissionais no mercado.

Essas ações resultaram em dificuldades para o desenvolvimento de atividades econômicas no mercado de anestesiologia e demais especialidades médicas no Espírito Santo, conforme descrito na Nota Técnica SG/CADE nº 41/2022[66] . III. 6. Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (“SBN”); Sr. Modesto Cerioni Junior e Sr. Clemente Augusto de Brito Pereira. A Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN), é a maior associação de neurocirurgiões do Brasil, com cerca de 2.400 sócios, tem grande influência no setor. A SBN realiza credenciamento de serviços médicos e aplica exames de qualificação, o que confere à entidade considerável poder regulatório. Sob a liderança dos srs. Modesto Cerioni Junior e Clemente Augusto de Brito Pereira, a entidade acabou agindo de forma coordenada com a Coopneuro para restringir a competição no mercado de neurocirurgia. Por meio de recomendações e pressões para não contratar médicos fora do círculo da Coopneuro, a SBN buscou criar barreiras artificiais e congelar a remuneração dos profissionais. Em 3 de fevereiro de 2016, a SBN, através dos srs. Modesto Cerioni Junior e Clemente Augusto de Brito Pereira, emitiu um comunicado eletrônico (SEI 1108109, fl. 60) advertindo seus associados de que a prestação de serviços a hospitais estaduais de Vitória, anteriormente atendidos pela Cooperativa de Neurocirurgiões do Espírito Santo (Coopneuro/Neurogrupo) violaria o Código de Ética Médica.

Esta advertência foi feita após denúncias recebidas, inicialmente por um membro associado da SBN e posteriormente pela Coopneuro. Em 15 de fevereiro de 2016, a SBN recebeu o "OFÍCIO/COOPENEURO – Nº 003/2016", que relatava a apresentação de representações contra os médicos contratados pelo Hospital Dr. Jaime Santos Neves (HEJSN/AEBES) e solicitava a adoção de medidas conforme os artigos 48 e 49 do Código de Ética Médica. No mesmo dia, a SBN enviou um ofício ao CRM/ES, assinado pelos srs. Clemente Augusto de Brito Pereira e Modesto Cerioni Jr., solicitando a instauração de uma sindicância ético-disciplinar para apurar práticas de "concorrência desleal". Em resposta ao comunicado, conforme demonstrado na Nota Técnica SG/CADE nº 41/2022[67] , este Conselho solicitou informações à SBN sobre o referido comunicado. A SBN confirmou que o comunicado foi enviado devido às denúncias recebidas e que tomou providências junto ao CRM-ES para investigar possíveis infrações éticas. Documentos anexos incluíam mensagens eletrônicas entre a SBN e o médico cooperado à Coopneuro, Dr. José Carlos Saleme, além de ofícios trocados entre a Coopneuro e a SBN. A SBN alegou[68] que suas ações estavam em estrito cumprimento do dever legal para valorizar a profissão e proteger a qualidade dos serviços médicos. No entanto, essas alegações foram confrontadas com o contexto fático-probatório, que indicava uma coordenação para prejudicar a concorrência.

A prática de recomendar aos neurocirurgiões que não prestassem serviços a hospitais atendidos pela Coopneuro/Neurogrupo reduziu a oferta de serviços no mercado e colocou em risco a continuidade dos serviços médicos, com evidente risco à vida humana. À época dos fatos, o Estado do Espírito Santo tinha apenas 112 neurocirurgiões, o que evidenciava a escassez de profissionais na região. Portanto, as condutas da SBN contribuíram para uma limitação adicional na oferta de serviços, aumentando a lesividade da prática e a restrição ao mercado. Cumpre destacar que recusar a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais, é uma infração à ordem econômica, na forma do inciso XI do §3º do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência. Mais grave ainda quando tal recusa diz respeito a serviços públicos essenciais e atendimento médico de emergência. O que a SBM buscou fazer não é a manutenção de padrões éticos mas, sim, a prática chamada de “boicote” (boycott), que é uma estratégia de se negar a negociar com uma determinada empresa como forma de pressão ou retaliação. O boicote é uma estratégia legítima apenas para os consumidores, não para os prestadores de serviço, quanto mais de serviços essenciais. No Direito Constitucional brasileiro, a única forma legítima de paralisação ou suspensão de serviços é a greve, a qual possui requisitos e regras próprias e deve ser capitaneada por um sindicato.

A SBN e seus diretores buscou conclamar seus associados a se recusarem a prestar serviços a um contratante que estava disposto a pagar valores compatíveis com o mercado, incentivando que seus associados se recusassem a serem contratados dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais. Trata-se, aqui, de clara conduta de influência à conduta comercial uniforme. Em relação aos associados que se recusaram a fazer parte do boicote, os representados passaram a adotar práticas intimidatórias, incluindo a emissão de representação aos conselhos profissionais. Parece-me, pois, que a conduta da SBN e dos seus gestores foi claramente ilícita e prejudicial à concorrência e ao bem-estar do consumidor, violando a Lei de Defesa da Concorrência. Parece-me igualmente que a conduta dos representados, ao notificar o CRM-ES, transbordou os limites de simples defesa de padrões éticos, eis que emitida com claro desvio de finalidade. De fato, as provas dos autos deixam claro que tais representações foram feitas como parte do esforço de pressionar o governo estadual a renovar o contrato do chamado “Neurogrupo” e obter condições financeiramente mais vantajosas nessa negociação contratual. IV. ARQUIVAMENTOS IV. 1. Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo (“CRM-ES”);

A acusação pleiteou a condenação do CRM-ES, levando em consideração sua participação nas condutas anticompetitivas através da Sindicância nº 039/2016, posteriormente convertida no Processo ético Disciplinar nº 79/2017. Essa Sindicância tinha o objetivo de dificultar o desenvolvimento legítimo de atividades econômicas por agentes do mercado de prestação de serviços médicos. Em sua defesa[69] , o CRM-ES defende que a instauração de sindicâncias é um dever legal imposto a ele. Argumenta que, no caso em questão, limitou-se a averiguar a procedência da representação apresentada pela COOPNEURO, que não resultou em penalidade. O CRM-ES enfatiza que a apuração de condutas se deu em conformidade com suas obrigações regulatórias e que as investigações não geraram consequências práticas para os médicos envolvidos. Parece-me que as ações do CRM-ES, incluindo a sindicância e o processo ético-disciplinar, estavam dentro das atribuições regulatórias da entidade, uma vez que a entidade tem o dever de fiscalizar o regular exercício da profissão. Não há provas nos autos que o referido Conselho tenha agido com desvio de finalidade, ou que o mesmo tivesse a intenção de impor penalidades ou restrições indevidas à concorrência. Também não há provas de que o CRM-ES estivesse agindo de forma coordenada com o Neurogrupo ou com a SBM, ou que estivesse envolvido com as referidas negociações contratuais.

É importante destacar que as ações do CRM-ES visam garantir a conformidade com os padrões éticos e profissionais da prática médica, sem intenção de prejudicar a concorrência ou favorecer indevidamente qualquer agente do mercado. A sindicância e o processo ético-disciplinar são mecanismos legítimos de regulação e fiscalização profissional, sendo meios essenciais para a manutenção da qualidade dos serviços médicos prestados à sociedade. A Resolução CNRM (Comissão Nacional de Residência Médica) nº 9, de 8 de abril de 2019, define que é necessário realizar uma residência médica em neurocirurgia para atuar como neurocirurgião. Esta resolução estabelece a matriz de competências dos programas de residência médica em neurocirurgia, incluindo a duração de cinco anos para a residência em neurocirurgia[70] . Diante disso, a instauração do Processo Disciplinar Ético nº 79/2017, independente da motivação, nada mais é do que reflexo do cumprimento do dever de garantir a conformidade dos padrões estabelecidos pela Resolução, especialmente se com o intuito de investigar possíveis infrações dentro de um mercado que exige qualificação técnica específica e extensiva. Dessa forma, com base nas provas dos autos e considerando que não há evidências de que as ações do CRM-ES tenham prejudicado a concorrência no mercado de prestação de serviços médicos, concluo pelo arquivamento do caso em relação ao Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo (CRM-ES).

Pelo mesmo motivo, não vejo razão para a abertura de qualquer investigação em face do CFM, não havendo qualquer indício de que aquele conselho tenha adotado alguma conduta anticompetitiva. IV. 2. Cooperativa dos Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo - Cootes; A Cooperativa dos Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo - COOTES se desvinculou formalmente da Febracem em 19 de agosto de 2016, conforme registrado na Ata da Assembleia Geral Ordinária[71] . Esse desligamento ocorreu porque a COOTES discordava das estratégias e propostas recomendadas pela Febracem e decidiu seguir uma linha de atuação independente. Apesar de ter participado das reuniões promovidas pela Febracem, a Cootes optou por não aderir às propostas da Febracem ou das demais cooperativas federadas. Em suas negociações com o Poder Público para a renovação de contratos de prestação de serviços médicos especializados, a Cootes atuou de forma autônoma. A Secretaria de Saúde do Estado do Espírito Santo confirmou que, nos Termos Aditivos aos Contratos nº 0246/10 e 0210/10[72] , não houve intervenção da Febracem na renovação do contrato da Cootes. Entre os contratos firmados pela Cootes, destacam-se dois acordos com a HEUE: o Termo de Transição Pró-Saúde – Cootes/2015 e o Contrato Pró-Saúde – Cootes/2016.

Tabela 15 - Contratos COOTES x SESA [RESTRITO AO CADE, À COOTES E À SESA] Gráfico 20 - Remuneração méda por hora e horas contratuais por mês - COOTES x SESA (HEUE) [RESTRITO AO CADE, À COOTES E À SESA] Gráfica 21 - Índice da Remuneração dos contratos Cootes - SESA em comparação com o INPC (HEUE) [RESTRITO AO CADE, À COOTES E À SESA] Esses contratos demonstraram um aumento substancial nas horas contratadas, embora o valor por hora tenha sido mantido ao longo de todo o período. No entanto, a partir de 2020, a gestão do HEUE foi assumida pela AEBES, e a Cootes não relatou ter contrato com a AEBES para atuação no HEUE. A Cootes informou que possui apenas o contrato 043/2022 com a AEBES, firmado em 2022 para atuação no Hospital Estadual Jayme Santos Neves (HEJSN). Em 31 de outubro de 2022, um aditivo foi assinado, alterando os detalhes do contrato para o período de novembro de 2022 e a partir de 19 de dezembro de 2022. A postura independente da Cootes em relação às negociações com o Estado e com as Organizações Sociais que administravam hospitais públicos gerou um repúdio por parte das demais cooperativas e um convite para se retirar da Febracem, que foi formalizado em 2016. O Parecer nº 10/2024/WA/MPF/CADE também destacou que, apesar de a Cootes ter participado das reuniões da Febracem, não aderiu às suas propostas, tendo realizado suas negociações com o Estado de forma independente.

As diligências de instrução realizadas pela SG/CADE não encontraram elementos que contrariassem a defesa da Cootes, levando ao arquivamento do feito em favor da cooperativa. Parecer nº 0004/2023/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU também conclui que não há provas suficientes nos autos para a condenação da Cootes. Dessa forma, com base nas análises da SG/CADE, do MPF e da PFE-CADE, acompanho o arquivamento em favor da COOTES, justificado pela ausência de provas substanciais que sustentem a conduta anticompetitiva investigada. Verifico, contudo, que a prova dos autos parece indicar que a Cootes assinou um contrato com o poder público em período que estava legalmente impedida, por determinação deste Tribunal. Essa questão deverá ser analisada em procedimento próprio. IV. 3. Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Espírito Santo - Coopcardio; A Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Espírito Santo - COOPCARDIO apresentou sua defesa[73] e alegou a ausência de atividade no mercado de prestação de serviços médicos. A cooperativa afirmou que, desde a época dos fatos até o presente momento, não possui contratos de prestação de serviços médicos, tanto com a iniciativa privada quanto com a Administração Pública. Especificamente, a Coopcardio declarou que nunca teve contratos com o Poder Público ao longo de sua história.

Para sustentar suas alegações, a Coopcardio forneceu um “Relatório de notas fiscais eletrônicas emitidas” extraído do “Internet Sistema de Imposto sobre Serviço”. Este relatório demonstra que, durante o ano de 2017, a cooperativa emitiu zero notas fiscais, corroborando a afirmação de que não realizou transações de prestação de serviços médicos nesse período. Além disso, a análise dos documentos e informações disponíveis no processo administrativo confirmou que não há indícios de que a Coopcardio tenha celebrado contratos de prestação de serviços médicos com o Poder Público ou com Organizações Sociais. A cooperativa não é citada na Representação encaminhada pela Aebes[74] e não está mencionada nas relações de contratos informadas pela Secretaria de Saúde do Estado do Espírito Santo (Sesa) ao CADE, conforme os ofícios Of/SESA/GS/Nº 457/2016[75] . Além disso, a Coopcardio não consta nas ações judiciais que envolveram a renovação de contratos com o Poder Público (ações judiciais nºs 0001186-31.2016.8.08.0024 e 0001549-18.2016.8.08.0024 - SEI 0561993 - doc. 4). Com base nas evidências e análises fornecidas, a conduta da Coopcardio demonstra claramente que a cooperativa não participou de contratos de prestação de serviços médicos nem esteve envolvida em movimentos coordenados ou práticas anticompetitivas relacionadas aos fatos investigados. Portanto, determino arquivamento do processo com relação à Coopcardio, em conformidade com o parecer da PFE-CADE, divergindo da SG e do MPF.

Feito, então, o recorte do caso, passo, agora, à dosimetria da pena. V. DOSIMETRIA Antes de abordar propriamente a dosimetria individualizada das sanções pecuniárias, tratarei de dois pontos relevantes para a metodologia de cálculo das penas a serem aplicadas neste Processo, quais sejam: (i) os critérios referentes ao art. 45 da Lei 12.529/2011; e (ii) os parâmetros para aplicação de multas para pessoas físicas. Com relação às circunstâncias da conduta uniforme, nos termos do art. 45 supracitado, considero que: Gravidade da infração: A gravidade da infração é evidenciada pelos danos causados aos consumidores e à livre concorrência, conforme destacado no artigo 1º do direito concorrencial brasileiro. Documentos dos autos revelam que a Febracem coordenou uma conduta uniforme entre as cooperativas médicas do Espírito Santo, exceto a Cootes, que ou aderiram ou não se opuseram às decisões da Federação, prejudicando negociações de contratos com o governo estadual e, consequentemente, o atendimento público. Ademais, a Coopneuro/Neurogrupo, apoiada pela SBN, empreendeu ações contra o Hospital Dr. Jayme Santos Neves e seus médicos contratados para preservar seu domínio de mercado, limitando a concorrência e afetando negativamente os pacientes da rede pública. Boa-fé do infrator:

Não é possível considerar a boa-fé das representadas que estão sendo condenadas, visto que a Febracem exerceu pressão e coerção contra o Estado e contra os médicos que não se juntaram ao movimento liderado pela Coopneuro, com suporte da SBN. É importante destacar também que o julgamento realizado pelo Cade em 2015, envolvendo as mesmas cooperativas da Febracem, era de conhecimento público e das representadas. Além disso, várias outras decisões da mesma Autarquia já haviam estabelecido a ilegalidade de práticas de influenciar e coordenar condutas uniformes entre as cooperativas. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: no caso concreto, não há provas de que os representados tenham tido alguma vantagem efetiva. De fato, os estudos realizados pelo Departamento de Estudos Econômicos revelam que não se identificaram efeitos reais evidenciados por aumentos de preços e/ou reduções de quantidades. Consumação ou não da infração: entendo que a conduta foi consumada, já que é inquestionável vista os diversos meios de pressão e coerção exercidos contra o Estado pela Febracem e contra os médicos que não aderiram ao movimento promovido pela Coopneuro. Grau de lesão, ou perigo de lesão à livre concorrência à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros:

a concertação da conduta uniforme das cooperativas de especialidades médicas do estado do ES e a manutenção do poder de mercado da cooperativa e o combate à não-adesão de profissionais ao movimento local dos neurocirurgiões tiveram impacto de lesão moderado, considerando que os efeitos estimados não foram identificados, apesar do da existência de potencial lesivo. Porém cumpre ressaltar que a livre concorrência foi efetivamente lesada com a prática da infração. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: consoante item anterior, entendo que os efeitos econômicos negativos foram limitados. Quanto à situação econômica do infrator: efetuei a análise econômica dos infratores à luz dos dados da Receita Federal, tendo tal situação sido efetivamente considerada na dosimetria da multa, como explicarei de forma individualizada. Reincidência: As cooperativas Cooperciges, Coopangio e Coopanest-ES devem ser consideradas reincidentes, tendo em vista o julgamento do processo nº 08012.003706/2000-98, que resultou na condenação da Cooperciges e na assinatura de TCC por parte das cooperativas Coopangio e Coopanest-ES, ambas integrantes da Febracem. Consideradas as circunstâncias acima, passo à fixação da alíquota. Na forma do item 2.1.1.2, alínea “iii”, do Guia de Dosimetria do Cade, na hipótese de outras condutas concertadas que não caracterizem o cartel, a pena-base deve ser de 8% (oito por cento).

Majoro a pena-base em [0%-5%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] diante da gravidade da infração, por ter colocado em risco a continuidade da prestação de serviços médicos e, por consequência, a própria vida humana. Majoro a pena-base em mais [0%-5%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] em razão da duração da conduta, uma vez que a conduta foi perpetrada, pelo menos, ao longo de 2016 e 2017. Assim, fixo a alíquota geral de condenação em [5%-10%] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Essa alíquota está em linha com a faixa adotada pela jurisprudência[76] em casos envolvendo as cooperativas médicas, que é da faixa de 10 a 12%. A cooperativa Cooperciges terá a multa dobrada em razão da reincidência, na forma do §1º do art. 37 da LDC. Quanto às cooperativas Coopangio e Coopanest-ES, majoro a alíquota geral em [5%-10%] [ACESSO RESTRITO AO CADE], reconhecendo os maus antecedentes[77] , os quais devem incidir na alíquota a ser aplicada. Entendo se o caso de maus antecedentes tendo em vista que as cooperativas haviam assinado um termo de compromisso com este Conselho, assumindo a sua culpa pela conduta anterior e se comprometendo a não mais praticar a infração. Constato que poucos meses após a assinatura do termo, as cooperativas em questão voltaram a praticar exatamente a mesma conduta, hipótese que se assemelha à reincidência. Por isso, determino a majoração da alíquota no patamar de [15%-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Majoro a alíquota da Coopneuro em [0%-5%] [ACESSO RESTRITO AO CADE], diante da maior gravidade da sua conduta e maior participação, com realização de esforços junto à SBM para a punição de profissionais que não tivessem aderido à negociação imposta. Quanto à Febracem e à SBM, por não se tratarem de sociedades empresária, a multa deve ser fixada na forma do inciso II do art. 37 da LDC. Nesse caso, adoto a mesma multa base aplicada no Processo Administrativo nº 08012.003706/2000-98, devidamente atualizada, aplicando-se a taxa Selic até a presente sessão de julgamento. Entendo que a mesma multa é aplicável pois a conduta da Febracem e da SBM, no presente caso, foi tão gravosa quanto a das cooperativas condenadas no caso anterior. Seria, assim, uma sinalização inadequada recuar com o valor da condenação anterior, o que poderia implicar em um incentivo a futuras infrações. Em relação às Pessoas Físicas, pelos mesmos fundamentos já indicados, fixo a alíquota em 10% da multa da respectiva pessoa jurídica. Observo, ainda, que as alíquotas acima deverão ser ajustadas à situação econômica de cada um dos representados (ability to pay), como recentemente decidido por este Tribunal (Processo nº 08700.007278/2015-17). Majoro a multa aplicada ao sr. Erick Freitas Curi em [0%-5%] [ACESSO RESTRITO AO CADE], diante da sua posição de liderança na conduta. Para valorar a condição prevista no inc.

VII (situação econômica do infrator), proferi o Despacho Decisório 16/2024 (SEI 1382400), em 07.05.2024, no qual concedi prazo para que os Representados apresentassem as informações que avaliassem pertinentes para aferição de sua situação econômica. Da análise dos autos, registro que apenas os representados Cooperati e Coopanest apresentaram seus dados. Solicitei, na mesma ocasião, envio de ofício à Receita Federal do Brasil (SEI 1382431) para colher informações que subsidiassem a dosimetria do presente caso. Nesse sentido, a Receita Federal inicialmente enviou ao CADE informações acerca dos valores de Receita Bruta do ano-calendário de 2014-2018 em relação às pessoas físicas e jurídicas investigadas no caso em tela (Ofício nº 4050/2024/GAB3/CADE). Porém, no exame detido dos autos, percebeu-se que tais dados não se mostravam adequados para cálculo de eventual sanção, uma vez que a quase totalidade das empresas não possuía qualquer dado de faturamento no exercício em questão. Dessa forma, passo à dosimetria específica. Primeiramente a multa das empresas e, na sequência, a multa das pessoas físicas. V. 1. Dosimetria das PJs Com base nos dados constantes dos autos, indico abaixo a base de cálculo a ser considerada, tendo em vista o faturamento auferido no ano anterior à conduta. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Estabelecida a base de cálculo, a alíquota e os parâmetros de atualização da taxa Selic a serem aplicados às cooperativas e à SBN, restam as sanções conforme segue abaixo:

Representado Base de cálculo[78] Alíquota (Art. 37, Lei 12.529/2011) Multa Multa corrigida pela Selic[79] COOPERATI - Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Espírito Santo [ACESSO RESTRITO AO CADE] 10% R$ 1.736.973,83 R$ 2.590.870,17 COOPLASTES - Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo [ACESSO RESTRITO AO CADE] 10% R$ 204.105,50 R$ 304.443,77 COOPERCIGES - Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo [ACESSO RESTRITO AO CADE] 10% R$ 3.148.022,71 R$ 4.695.590,67 COOPERCIPES - Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo [ACESSO RESTRITO AO CADE] 10% R$ 1.367.081,98 R$ 2.039.139,46 COOPNEURO - Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo [ACESSO RESTRITO AO CADE] 12% R$ 1.142.134,84 R$ 1.703.608,31 Reitero que o art. 37, §1º da Lei 12.529/11, bem como o Guia de Dosimetria de Multas de Cartel, estabelecem multa em dobro para os representados reincidentes. Já foi esclarecido que a Cooperciges é considerada reincidente em vista ao julgamento do Processo nº 08012.0037/2000-98 e por isso, a sanção para essa cooperativa deve ser definida em dobro. Segue abaixo o cálculo. Representado reincidente Multa base Valor em dobro COOPERCIGES - Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo R$ 4.695.590,67 R$ 9.391.181,34 Quanto às cooperativas Coopanest/ES e Coopangio, em razão dos maus antecedentes e conforme já estabelecido anteriormente, restam os cálculos das sanções demonstrados a seguir:

Representado Base de cálculo Alíquota (Art. 37, Lei 12.529/2011) Multa Multa corrigida pela Selic COOPANESTES - Cooperativa de Anestesiologia do Estado do Espírito Santos [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 9.762.029,75 R$ 14.561.043,57 COOPANGIO - Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Espírito Santo [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 1.392.875,25 R$ 2.077.612,72 Por fim, as as multas da Febracem e SBN serão estabelecidas com base nas sanções definidas no Processo Administrativo nº 08012.003706/2000-98, devidamente corrigidas[80] : Representado Multa Multa corrigida pela Selic FEBRACEM - Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas R$ 2.660.250,00 R$ 3.968.028,90 SBN R$ 2.660.250,00 R$ 3.968.028,90 Estabelecidas as sanções pecuniárias das pessoas jurídicas, sigo à dosimetria das pessoas físicas vinculadas às representadas. V.2. Dosimetria das pessoas físicas Nos mesmos termos da análise das pessoas jurídicas, para manter correlação da alíquota à conduta, valoro as condições previstas nos inc. I a VI do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 de modo idêntico para os representados Erick Freitas Curi, por violação aos incisos I, II e IV art. 36 e incisos II, III, IV, § 3º do art. 36, Paulo Roberto de Paiva, por violação aos incisos I, II, III e IV do art. 36; e incisos II, III e IV, § 3º do art. 36, Modesto Cerioni Junior e Clemente Augusto de Brito Pereira, por violação aos incisos I e IV, art.

36 e incisos II, III, IV e VIII, § 3º do art. 36. Nesse caso, a participação dessas pessoas foi central, tendo em vista a já demonstrada proatividade enquanto dirigentes nas condutas analisadas, bem como todo o exposto acerca da gravidade da infração; da ausência de boa-fé; do grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à saúde pública do ES e aos cidadãos daquele estado; e dos potenciais efeitos econômicos negativos produzidos no mercado. Em caso de conduta unilateral, seguirei a tendência adotada por este Tribunal para sanção das pessoas físicas[81]. Por tal razão, fixo a alíquota desses quatro representados em 10% da multa aplicada à pessoa jurídica. A lei de defesa da concorrência expressamente autoriza a solidariedade em relação aos dirigentes e administradores da empresa, independentemente de os mesmos terem praticado a conduta infracional. No caso, reforça a responsabilidade das representadas o fato de as mesmas terem praticado pessoalmente o tipo infracional ora tratado. Não podem os infratores serem beneficiados pela própria torpeza. Logo, não me parece que seria lógico admitir que os investigados pudessem encerrar as atividades da empresa no curso da investigação antitruste, como forma de se evadirem ao pagamento da multa que seria devida pela pessoa jurídica. Por tais fundamentos, na forma da Lei e aplicando o percentual da alíquota sobre a multa recebida pelas PJs, temos o quadro abaixo para as seguintes pessoas físicas:

Representado Base de Cálculo[82] Alíquota (Art. 37, Lei 12.529/2011) Multa Erick Freitas Curi CPF 965.***.***-91 R$ 3.968.028,90 [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 476.163,47 Paulo Roberto Paiva CPF 421.***.***-91 R$ 1.703.608,31 [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 170.360,83 Modesto Cerioni Junior CPF 794.***.***-72 R$ 3.968.028,90 [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 396.802,89 Clemente Augusto de Brito CPF 391.***.***-91 R$ 3.968.028,90 [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 396.802,89 Relação entre pessoas físicas e jurídicas para aplicação das multas: Pessoas Jurídicas Pessoas Físicas FEBRACEM - Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidade Médicas Erick Freitas Curi Dirigente Coopneuro - Cooperativas dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo Paulo Roberto Paiva Presidente SBN - Sociedade Brasileira de Neurocirurgia Modesto Cerioni Junior Presidente SBN - Sociedade Brasileira de Neurocirurgia Clemente Augusto de Brito Diretor de Políticas Feitos esses esclarecimentos, passo à Fase 2 da dosimetria, para a análise da situação econômica dos representados, nos termos do voto vogal (SEI 1100178) proferido no processo 08700.007278/2015-17, e com fundamento no inciso VII do art. 27 da Lei 8.884/94. Como já afirmado no precedente acima e seguintes[83] , entendo que a verificação da situação econômica, e consequente análise do ability to pay, somente são aplicáveis se o representado apresenta, ou se consta dos autos, elementos fidedignos que permitam avaliar a sua real situação econômica.

Não havendo valores idôneos nem do patrimônio, nem da renda do infrator, ou havendo indícios de ocultação ou tentativa de ocultação de patrimônio ou de rendimento, ou de enganosidade dos dados apresentados, entendo não ser o caso de se aplicar qualquer limitação relativa à situação econômica do infrator. É uma regra elementar de Direito e de Justiça que não se deve beneficiar o infrator pela sua própria torpeza. Em casos assim, diante de infrator que busca ocultar seu patrimônio, ou que não colabora com o esclarecimento fático da sua própria situação econômica, seria injusta a aplicação de qualquer teste de capacidade econômica, o qual passaria a atuar como ferramenta da impunidade, diminuindo o efeito dissuasório das multas. A verificação do ability to pay deve ser aplicada apenas nos casos em que se tenha clareza da situação econômica do infrator, em razão dele ter prestado informações legítimas aos órgãos competentes. Tal política, por sinal, serve de estímulo para que o infrator apresente ao CADE, e ao Fisco, informações fidedignas da sua real capacidade econômica. Passando para a segunda fase, foram solicitados à RFB os dados relativos à declaração de rendimentos de cada um dos representados, e de sua relação de bens e direitos (SEI 1382431). Assim, passo a analisar cada caso individualmente, bem como a adequabilidade das multas à capacidade econômica de cada uma das pessoas físicas: Erick Freitas Curi:

Conforme os dados fornecidos pela Receita Federal, sua última Declaração de Ajuste Anual de Imposto de Renda de Pessoa Física data de 2022, com rendimentos totais no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE] e patrimônio [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Aplicando-se a metodologia de ability to pay, ou seja, 30% dos rendimentos anuais [ACESSO RESTRITO AO CADE] + 6% de bens e direitos [ACESSO RESTRITO AO CADE], constato que, no caso concreto, o teste do ability to pay indica o montante de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A multa imposta à representada foi superior ao valor obtido no teste de ability to pay. Por tal motivo, e levando em conta a capacidade econômica da Representada para o pagamento da sanção, fixo a multa em R$ 136.602,38. Destaco, por oportuno, que essa multa se dá pela sua atuação pessoal na infração, não se confundindo com a sua responsabilidade solidária relativa à multa devida pela FEBRACEM. Paulo Roberto de Paiva: Conforme os dados fornecidos pela Receita Federal, sua última Declaração de Ajuste Anual de Imposto de Renda de Pessoa Física data de 2022, com rendimentos totais no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE] e patrimônio [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Aplicando-se a metodologia de ability to pay, ou seja, 30% dos rendimentos anuais [ACESSO RESTRITO AO CADE] + 6% de bens e direitos [ACESSO RESTRITO AO CADE], constato que, no caso concreto, o teste do ability to pay indica o montante de [ACESSO RESTRITO AO CADE].

A multa imposta à representada foi superior ao valor obtido no teste de ability to pay. Por tal motivo, e levando em conta a capacidade econômica da Representada para o pagamento da sanção, fixo a multa em R$ 154.426,98. Modesto Cerioni Junior: Conforme os dados fornecidos pela Receita Federal, sua última Declaração de Ajuste Anual de Imposto de Renda de Pessoa Física data de 2022, com rendimentos totais no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE] e patrimônio [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Aplicando-se a metodologia de ability to pay, ou seja, 30% dos rendimentos anuais [ACESSO RESTRITO AO CADE] + 6% de bens e direitos [ACESSO RESTRITO AO CADE], constato que, no caso concreto, o teste do ability to pay indica o montante de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A multa imposta à representada foi inferior ao valor obtido no teste de ability to pay. Por tal motivo, e levando em conta a capacidade econômica da Representada para o pagamento da sanção, fixo a multa em R$ 396.802,89. Clemente Augusto de Brito Pereira: Conforme os dados fornecidos pela Receita Federa, sua última Declaração de Ajuste Anual de Imposto de Renda de Pessoa Física data de 2022, com rendimentos totais no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE] e patrimônio [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Aplicando-se a metodologia de ability to pay, ou seja, 30% dos rendimentos anuais [ACESSO RESTRITO AO CADE] + 6% de bens e direitos [ACESSO RESTRITO AO CADE], constato que, no caso concreto, o teste do ability to pay indica o montante de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A multa imposta à representada foi superior ao valor obtido no teste de ability to pay. Por tal motivo, e levando em conta a capacidade econômica da Representada para o pagamento da sanção, fixo a multa em R$ 27.409,371. Destaco, por oportuno, que essa multa se dá pela sua atuação pessoal na infração, não se confundindo com a sua responsabilidade solidária relativa à multa devida pela SBN. A tabela a seguir sintetiza, após a análise da situação econômica de cada representado, as multas a serem aplicadas: Representado Multa Erick Freitas Curi (FEBRACEM) R$ 136.602,38 Paulo Roberto Paiva (COOPNEURO) R$ 154.426,98 Modesto Cerioni Junior (SBN) R$ 396.802,89 Clemente Augusto de Brito Pereira (SBN) R$ 27.409,37 VI. DISPOSITIVO Diante de todo exposto, estabeleço que a priori é lícito que as cooperativas negociem uma melhor remuneração e um maior faturamento em nome dos seus cooperados. Contudo, entendo que a reunião de distintas cooperativas em uma federação como forma de pressionar a negociação com o governo estadual e incentivar a adoção de uma conduta comercial uniforme por sociedades empresárias distintas pode caracterizar uma infração à ordem econômica, se não estiver devidamente justificada pela regra da razão.

São práticas anticompetitivas, que podem caracterizar uma infração à ordem econômica: a tentativa de impedir que o poder público contrate médicos residentes em outros estados; o lançamento de campanha difamatórias; a imposição de unimilitância; o boicote à contratação individual de médicos por hospitais, fora de cooperativas; o boicote à contratação individual de médicos por meio de processo seletivo público; o incentivo ou a intimidação de terceiros para que se recusem a prestar serviços dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; e a tentativa de impedir a contratação por clínicas e hospitais de médicos não cooperados. Esses tipos de condutas, embora julgadas pela regra da razão, têm uma alta presunção de serem anticompetitivas, cabendo ao representado o ônus de provar a licitude e a eficiência da estratégia comercial adotada. Profissionais médicos podem exercer a sua profissão em todo o território nacional, na forma do art. 18 da Lei nº 3.268. É, portanto, ilegal buscar impedir a contratação de profissionais residentes em outros estados, bem como criar embaraços a tal contratação, condutas essas que violam a garantia constitucional da liberdade de ofício (art. 5°, inciso XIII da CRFB/88). Entendo, ainda, que as condutas ora em julgamento tinham o potencial de gerar efeitos anticompetitivo e prejudicar o bem-estar do consumidor, razão pela qual podem ser enquadradas como infração à ordem econômica.

No caso concreto, entendo que a conduta das representadas buscou prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa e dominar um mercado relevante de bens ou serviços. Entendo ainda que a referida conduta buscou limitar o acesso de novas profissionais médicos ao mercado relevante e criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento das atividades de médicos concorrentes. A conduta também incentivou e intimidou profissionais liberais a se recusarem a prestar serviços dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais. Tais questões violam os incisos II, III, IV e XI do §3º c/c incisos I e II do caput do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência. Por esse motivo, e pelos fundamentos já aduzidos, CONDENO os seguintes representados ao pagamento de multa, nos valores abaixo indicados: COOPANESTES - Cooperativa de Anestesiologia do Estado do Espírito Santos, multa de R$ 14.561.043,58; COOPERATI - Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Espírito Santo, multa de R$ 2.590.870,17; COOPLASTES - Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo, multa de R$ 304.443,77; COOPERCIGES - Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo, multa de R$ 9.391.181,34; COOPERCIPES - Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo, multa de R$ 2.039.139,46; COOPNEURO - Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo, multa de R$ 1.703.608,31;

COOPANGIO - Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Espírito Santo, multa de R$ 2.077.612,72. FEBRACEM - Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas, multa de R$ 3.968.028,90; SBN - Sociedade Brasileira de Neurologia, multa de R$ 3.968.028,90; ERICK FREITAS CURI, multa de R$ 136.602,38; PAULO ROBERTO PAIVA, multa de R$ 154.426,98; MODESTO CERIONI JUNIOR, multa de R$ 396.802,89; e CLEMENTE AUGUSTO DE BRITO PEREIRA, multa de R$ 27.409,37. Como as práticas anticompetitivas de cooperativas médicas têm sido reiteradas; diante da gravidade da conduta praticada; e tendo em vista a ameaça imposta à população de paralisação de serviços médicos emergenciais e essenciais para a salvaguarda da vida humana; entendo que, no caso concreto, devam ser aplicadas penas acessórias adicionais. Tendo em vista que a FEBRACEM foi utilizada de forma anticompetitiva pelas cooperativas condenadas, e considerando que a reunião de cooperativas em uma Federação tem o potencial de causar danos à concorrência e ao bem-estar do consumidor, PROIBO que a Febracem represente qualquer cooperativa médica perante o poder público de qualquer nível, federal, estadual ou municipal, na administração pública direta ou indireta. Fica a Federação igualmente proibida de celebrar contratos com o poder público ou participar de qualquer negociação com o poder público em nome de cooperativas médicas, na forma dos incisos II e VII do art. 38 da LDC.

A presente proibição deverá ser mantida pelo prazo de 5 (cinco) anos. Ressalvo da proibição apenas os contratos já assinados, até o final da sua vigência, vedada a prorrogação. Quanto à multa da FEBRACEM, na hipótese de ausência de recursos financeiros para o pagamento da sanção, autorizo que a SG/CADE instaure o incidente de desconsideração da personalidade jurídica da entidade e a multa seja cobrada diretamente das cooperativas que a integraram, adotando-se, no que cabível, o procedimento dos arts. 133 a 137 do CPC. A COOPERCIGES já havia sido proibida de participar de procedimentos que impliquem contratação direta ou indireta com o poder público, ainda que por dispensa ou inexigibilidade de licitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Diante do descumprimento da determinação anterior e da reiteração de conduta anticompetitiva, aplico novamente a referida proibição, pelo prazo ADICIONAL de 5 (cinco) anos, a ser iniciado após o efetivo cumprimento do período original de proibição. Diante das provas de descumprimento da primeira condenação deste Tribunal, determino que a SG/CADE apure a data a partir da qual teve início o referido descumprimento. O prazo da proibição passará a ser de 5 (cinco) anos, acrescido do prazo ainda reminiscente da condenação do PA 08012.003706/2000-98, conforme restar apurado pela UCD/SG. Dado o seu papel de destaque e liderança na prática anticompetitiva ora condenada, e considerando a gravidade de sua conduta, entendo que o sr.

ERICK FREITAS CURI também deve receber uma penalidade acessória, de caráter não pecuniário. Assim, na forma dos incisos VI e VII do art. 38 da LDC, PROIBO o sr. Erick Freitas Curi de representar ou exercer qualquer cargo na administração de qualquer cooperativa, associação, sindicato ou sociedade que represente o interesse da categoria dos médicos ou preste serviços médicos. O ora condenado está igualmente proibido de exercer qualquer cargo ou função no Conselho Federal de Medicina ou em qualquer Conselho Regional de Medicina. A presente proibição valerá pelo prazo de 5 (cinco) anos. Esclareço que a proibição não se aplica a cargos de caráter exclusivamente técnico, científico ou acadêmico ligados ao exercício da medicina, ou a cargos médicos em clínicas ou hospitais públicos ou privados. Na forma do inciso I c/c inciso VII do art. 38 da LDC, todas as pessoas jurídicas ora condenadas deverão enviar aos seus cooperados ou associados um extrato da presente condenação, o qual poderá ser encaminhado por email ou por carta, bem como publicar um extrato da decisão em seus sítios eletrônicos e redes sociais, em local de destaque, sendo mantido o acesso público por um prazo mínimo de 30 (trinta) dias corridos. A presente determinação deverá ser cumprida e comprovada à UCD/SG/CADE no prazo de 60 (sessenta) dias corridos. O prazo de contagem de todas as penas acessórias acima citadas será iniciado na data do trânsito em julgado do presente processo administrativo.

O descumprimento de qualquer das determinações acima sujeitará o infrator responsável à multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), se pessoa jurídica, ou de R$ 10.000,00 (dez mil reais), se pessoa física. A referida multa será automaticamente dobrada após 30 (trinta) dias corridos de descumprimento. A mesma multa será aplicada na hipótese de qualquer dos ora condenados insistirem na continuidade de qualquer das condutas anticompetitivas objeto da presente condenação, na forma do art. 39 da LDC. ARQUIVO o presente processo em face das seguintes pessoas, pelos motivos a seguir: COOTES - Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo, pela falta de provas de participação direta na conduta; e COOPCARDIO - Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Espírito Santo, pela falta de provas de participação direta na conduta; e CRM-ES, por ter se limitado ao exercício legal de suas atribuições, não havendo prova de desvio de finalidade. Embora arquive o caso em face da COOTES, indico que há prova nos autos que indicam que a referida cooperativa pode ter descumprido a proibição de contratar com o poder público, estabelecida por este Tribunal no PA 08012.003706/2000-98. DETERMINO, portanto, que a SG/CADE APURE o ocorrido em procedimento próprio e adote as providências que entender cabíveis.

Caberá à UCD/SG/CADE monitorar o cumprimento das penas acessórias ora estabelecidas e emitir o correspondente relatório a este Tribunal, ao final do período de cumprimento das penalidades acessórias. Rejeito o pedido de abertura de investigação em face do CFM, diante da ausência de indícios mínimos de prática de ato ilícito. Oficie-se ao Ministério da Saúde, à CGU (Corregedoria-Geral da União), à Secretaria de Saúde do Governo do Estado do Espírito Santo, ao Hospital Jayme Santos Neves e ao Hospital Evangélico de Vila Velha, para ciência da presente condenação. Encaminhe-se cópia deste voto à Junta Comercial do Espírito Santo, para registro desta condenação nos assentamentos de todas as cooperativas ora condenadas. Transitado em julgado, encaminhem-se os autos à SG/CADE para medidas de sua alçada. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO DE FREITAS LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] SEI 0499553 [2] SEI 0179113 [3] SEI 1382400 [4] SEI 1385163 [5] SEI 1388750 [6] SEI 1390308 [7] SEI 1388203 [8] SEI 0499553 e 0499804 [9] SEI 1108116 [10] SEI 1370820 [11] SEI 1399425 [12] SEI 0564742 [13] SEI 0540617 [14] O voto do Conselheiro Márcio Oliveira em processo anterior 08012.003706/2000-98 corroborou a posição dominante das cooperativas médicas do Espírito Santo. [15] Art. 31 da Lei nº 12.529/2011, que se aplica a qualquer entidade que possa praticar atos restritivos da concorrência, independentemente de fins lucrativos.

[16] Conforme entendimento no Processo Administrativo nº 08012.008407/2011-19: Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica e Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular; Processo Administrativo nº 08012.000758/2003-71: Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo, Sindicato dos Médicos do Espírito Santo e Associação Médica do Estado do Espírito Santo e Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-71: Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira, Federação Nacional dos Médicos e Confederação Médica Brasileira. [17] Processo Administrativo nº 08012.003893/2009-64; nº 08012.008407/2011-19 e nº 08700.002535/2020-91 [18] Processo Administrativo n° 08012.003893/2009-64, Processo Administrativo n° 08012.008407/2011-19 e Processo Administrativo nº 08700.002535/2020-91. [19] SEI 0562310 [20] SEI 0561990 [21] SEI 0563598 [22] Processo Administrativo nº 08012.003893/2009-64, nº 08012.008407/2011-19 e nº 08012.000758/2003-71 [23] Rcl: 1111 ES 2002/0010157-1, Relator: Ministro PAULO GALLOTTI, Data de Julgamento: 24/06/2009, TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 03/08/2009 e AgInt no REsp 1328837/RR, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 18/02/2019, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: REPDJe 26/02/2019, DJe 25/02/2019. [24] HC 147576/DF, Relator: Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, Data de julgamento: 24/08/2018.

[25] SEI 0573850 [26] SEI 0561990 [27] SEI 0180145 [28] SEI 0181705 [29] SEI 0499804 [30] SEI 1219038 [31] STF, Habeas Corpus 80204, Relator Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000; STJ, Habeas Corpus 50.083/PA, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009 E STJ, Habeas Corpus 394.225/ES, Relator Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 24.8.2017, DJe-STJ de 24.8.2017. [32] PA 08700.000335/2019-61. [33] DESPACHO DECISÓRIO Nº 7/2023/GAB3/CADE - SEI 1216458 [34] Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características: [35] FORGIONI, Paula A. “Cooperativas, empresas, e a disciplina jurídica do mercado”, In RDM 163/226-240, 2012. [36] A posição das cooperativas no cenário concorrencial- Mônica Tiemy Fujimoto. RDC, Vol. 2, nº 1, Maio 2014, pp. 154-172 [37] Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-71, p. 78 do Voto da Conselheira Relatora. [38] STJ, REsp 1.577.382/PR: O Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou que, embora as cooperativas tenham um caráter colaborativo e não lucrativo, elas devem seguir as regras antitruste. A decisão enfatizou que as cooperativas precisam garantir que suas práticas não resultem em restrições à concorrência.

[39] Processo Administrativo 08700.000150/2016-11 [40] Processo Administrativo 08012.010576/2009-02, Voto do Conselheiro Relator [41] A posição das cooperativas no cenário concorrencial- Mônica Tiemy Fujimoto. RDC, Vol. 2, nº 1, Maio 2014, pp. 164-168. [42] Processo Administrativo 08012.007042/2001-33, voto dos Conselheiros Luis Fernando Schuartz e Ricardo Cueva; Processo Administrativo 08012.006552/2005-17, voto da Conselheira Ana Frazão; Processo Administrativo 08012.000758/2003-71, voto da Conselheira Paula Farani. [43] Processo Administrativo nº 08700.004974/2015-71 (CRECI), 08012.006641/2005-63; 08012.004276.2004-71; 08012.002866.2011-99; 08012.006552/2005-17; 08700.005969/2018-29; 08012.003048/2003-01 e Processo Administrativo nº 08700.002535/2020-91. [44] Processo Administrativo n° 08700.000284/2022-72. [45] BURNIER, Paulo. Direito da Concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 2021. [46] Processo Administrativo 08700.000694/2017-56 e 08012.005101/2004-81. [47] Art. 36, § 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. [48] Processo Administrativo 08700.009890/2014-43 (Unimed Missões/RS - Cooperativa Médica Ltda); Processo Administrativo nº 08012.000629/2006-26 e Processo Administrativo nº 08000.025966/96-69.

[49] https://www.redegazeta.com.br/a-empresa/ [50] SEI 1108109, item 245 [51] Processo Administrativo nº 08700.001830/2014-82 [52] Os contratos entabulados com as Cooperativas rés se justificam em razão da carência de profissionais da área de saúde, nas especialidades de Ortopedia e Traumatologia, Cirurgia Pediátrica, Cirurgia Geral, Neurocirurgia, Médicos Intensivistas, Angiologia e Cirurgia Vascular, Cirurgia Plástica e Anestesiologia, visando atender às necessidades dos hospitais da rede pública estadual até o preenchimento dos cargos de médicos da SESA, mediante realização de concurso público (SEI 0212220). [53] SEI 1097571 [54] Ata da reunião ordinária da Febracem (07/10/2014) – SEI 0553339, doc 005 [55] Itens 272 e 273 da Nota Técnica nº 41/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE [56] Portaria Processo Ético nº 79/2017 [57] SEI 0210664 [58] SEI 0553339 [59] SEI 0144339 [60] fls. 997-998 do PA 08012.003706/2000-98. [61] SEI 1108109 [62] SEI 0222296, pág. 10 [63] SEI 0553339 [64] SEI 0210664 [65] SEI 1295899 [66] SEI 1108116 [67] SEI 1108116 [68] SEI 0553588 e 0540618 [69] SEI 0564325 e 0564742 [70] https://www.gov.br/mec/pt-br/areas-de-atuacao/es/resolucaoresidenciamedica [71] SEI 0553339, arquivo 06.

[72] SEI 0210664 [73] SEI 0563609 e 0565218 [74] SEI 01793113 [75] SEI 0210664 e 0212220 [76] Processo Administrativo nº 08012.008407/2011-19, Processo Administrativo nº 08012.003706/2000-98 [77] Conforme determina o Guia de Dosimetria de multas de cartel, “outras situações que não configurem hipótese de aplicação da multa em dobro podem ser consideradas na aplicação da agravante prevista no art. 45, VIII, quando interpretada no sentido de maus antecedentes, como a existência de condenações anteriores por infração à ordem econômica.” [78] A Base de Cálculo são os valores de faturamento bruto no ano anterior ao de instauração do PA (2017). [79] Os valores são corrigidos pela SELIC simples, mesmo critério utilizado pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda (https://sicalc.receita.economia.gov.br/sicalc/selic/consulta). Para o período de 12/2017 a 08/2024 o valor da taxa de juros Selic acumulada é de 49,16%. [80] O período de abrangência da atualização monetária corresponde ao intervalo de meses entre o faturamento utilizado (segundo a regra geral, o faturamento no ano anterior ao da instauração do PA) e o mês anterior à decisão de condenação com a imposição de multa.

[81] Vide processos nº 08012.006647/2004-50, 08700.001830/2014-82, 08012.008407/2011-19 [82] A base de cálculo utilizada para o cálculo da sanção pecuniária [83] Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17, e voto condutor (SEI 1202605) no Processo Administrativo nº 08700.000269/2018-48 e Processo Administrativo nº 08700.005639/2020-58.