Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35

[ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 1 de 48 Anexo – Nota Técnica nº 58/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE Este documento é parte integrante da Nota Técnica nº 58/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0507601). EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de prestação de serviços de apuração de consumo informatizada, leitura e emissão de faturas de água e esgoto e outros serviços de engenharia relacionados, em diversas localidades do país, tais como nos Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e no Distrito Federal. Análise de questões preliminares e pedidos de provas suscitadas pelos Representados. VERSÃO PÚBLICA MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 2 de 48 I. RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 25/04/2017, que investiga supostas condutas anticompetitivas no mercado de prestação de serviços de apuração de consumo informatizada, leitura e emissão de faturas de água e esgoto e outros serviços de engenharia relacionados, em diversas localidades do país, tais como nos Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e no Distrito Federal, que teria ocorrido entre 2004 e 2012, condutas estas passíveis de enquadramento no art.

20, incisos I a IV e 21, incisos I, III e VIII, ambos da Lei nº 8.8884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c seu §3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011, conforme Nota Técnica nº 30/2017 (0319494) e Despacho do Superintendente-Geral nº 7/2017 (0326949). 2. A partir disso, foram expedidas notificações a todos os Representados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, para que estes apresentassem as respectivas defesas. 3. Em 13/06/2017 e 08/08/2017, a SG/Cade oficiou o INSS (SEI 0347518 0372182), solicitando os dados dos Representados1 pendentes de notificação. A resposta do INSS foi apresentada em 09/08/2017, conforme documento SEI 0372912. 4. Além disso, em 03/10/2017, conforme Nota Técnica nº 67/2017 (SEI 0383209) e Despacho Decisório nº 49/2017 (SEI 0385099), os Representados Enorsul Serviços em Saneamento Ltda., Emissão S/A, Sanear Engenharia e Construção Ltda. e Allsan Engenharia e Administração Ltda. foram notificados para apresentar os endereços dos Representados Fabiana Borges Hauck, Alexandra Helena de Souza Raña, Jakson Ferreira Lima e Moisés Ruberval Ferraz Filho, pessoas físicas a eles relacionadas à época dos fatos investigados, uma vez que as suas notificações quanto à instauração do presente Processo Administrativo restaram infrutíferas. 5. Em 16/10/2017, os Representados Enorsul Serviços em Saneamento Ltda. e Sanear Engenharia e Construção Ltda. apresentaram as petições SEI 0397809 e 0399033, respectivamente.

Por sua vez, em 09/11/2017, a Allsan Engenharia e Administração Ltda., SEI 0407138 e, em 13/11/2017, a Emissão S/A, SEI 410461. 6. Após isso, não tendo a SG/Cade logrado êxito na Notificação do Representado (i) Jakson Ferreira Lima, procedeu-se à citação deste por edital, por meio das Notas Técnicas nºs 25/2018 e 31/2018 e Despachos SG nºs 257/2018 e 407/2018 (0447129 0458397), exarados em 28/02/2018 e 26/03/2018, nos termos do art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/11 e arts. 96, 98 e 189 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade). Ademais, também foi determinado que os demais Representados fossem cientificados da notificação por edital da pessoa física acima citada, bem como da abertura do prazo de defesa, a ser contado a partir do fim do prazo de validade do edital, de 20 (vinte) dias, sendo que esse último prazo é contado a partir da 1 Notadamente endereço completo, telefone e CPF/CNPJ dos Representados ainda não notificados naquela oportunidade. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 3 de 48 primeira publicação do edital de citação do Representado em jornal de grande circulação no Estado do São Paulo, que ocorreu em 25/03/2018 (0459692). Tabela 01:

Status de notificação e apresentação de defesa Representados Juntada do AR Cumprido (SEI) Defesa (SEI) Allsan Engenharia e Administração Ltda (“ALLSAN”) 0338412 493608 Associação Brasil Medição (“BRASIL MEDIÇÃO”) 0342204 474697 Construtora e Incorporadora Santa Teresa (“SANTA TEREZA”) 0342210 495634 Emissão S.A (“EMISSÃO”) 0335006 - Enorsul Serviços em Saneamento Ltda (“ENORSUL”) 0392176 493811 Floripak Energia Ltda (“FLORIPAK”) 0342510 472087 FR Incorporadora Ltda (“FR”) 0335017 488982 GMF Gestão de Medição e Faturamento Ltda (“GMF”) 0337152 471762 HR Serviço de Leitura e Entrega de Contas de Energia Ltda.

(“HR”) 0337520 0342214 474798 Job Engenharia e Serviços Ltda (“JOB”) 0338465 487986 Lotus Serviços Técnicos Ltda (“LOTUS”) 0338470 488666 RDN Serviços Ltda (“RDN”) 0342515 472087 Sanear Engenharia e Construção Ltda (“SANEAR”) 0337524 489347 Selleta Serviços Ltda (“SELLETA”) 0337149 472087 Sociedade Civil de Saneamento (“SCS”) 0338422 494201 Strategos Engenharia Informática e Consultoria Ltda (“Strategos”) 0338481 481307 TCM Serviços de Limpeza e Conservação (“TCM”) 0338427 0342218 474798 Toltec Engenharia e Construção Ltda (“TOLTEC”) 0355699 - Afonso Rosseto Junior (“Afonso Junior”) 0338488 493811 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 4 de 48 Alberto Gaston Sosa Quiles (“Alberto Quiles”) 0337527 478095 Alexandra Helena de Souza Raña (“Alexandra Raña”) 0425500 358080 Ana Paula Conceição Cruz (“Ana Cruz”) 0338492 478072 Ângelo Pereira 342221 470936 Cláudio de Sena Martins (“Cláudio Martins”) 0328418 494186 Dimitrius Anastase Tzortzis (“Dimitrius Tzortzis”) 0337534 487985 Douglas Ricardo Baltazar Campos (“Douglas Campos”) 0338430 472087 Fabiana Borges Hauck (“Fabiana Hauck”) 0410243 493811 Jakson Ferreira Lima (“Jakson Lima”) Edital 490230 João Artur Rassi (“João Rassi”) 0335018 488982 Joaquim Carvalho Motta Junior (“Joaquim Junior”) 0337536 474798 Luiz Renato Pereira (“Luiz Pereira”) 0342576 481307 Mário César Campos (“Mário Campos”) 0335718 - Moisés Ruberval Ferraz Filho (“Moisés Filho”) 0425267 493608 Natanael Silva Pessoa (“Natanael Pessoa”) 0339734 488540 Nelson José Malgueiro Filho (“Nelson Filho”) 0335021 492761 Ney Marcondes Baltazar Campos (“Ney Campos”) - 472087 Paulo José Debatin da Silveira (“Paulo Silveira”) 0338498 489347 Reginaldo Fagundes Barbosa (“Reginaldo Barbosa”) 0338501 - Renato Guimarães da Silveira (“Renato Silveira”) 0337540 489347 Reynaldo Costa Filho (“Reynaldo Filho”) 0338504 493608 Roberto Martignago 0342578 Sandra Rosa Maglio Silva (“ Sandra Silva”) - 470933 Sebastião Cristovam 0335726 358068 Waldecir Colombini 0339733 493811 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 5 de 48 7.

O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas quanto a legalidade e formalidade do presente Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. 8. Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para (i) declarar a revelia de Representados que, devidamente notificados, não apresentaram suas respectivas defesas administrativas; (ii) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (iii) analisar os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II. DA REVELIA DOS REPRESENTADOS EMISSÃO S.A, TOLTEC ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA, MÁRIO CÉSAR CAMPOS E REGINALDO FAGUNDES BARBOSA 9. Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados Emissão S.A, Toltec Engenharia e Construção Ltda, Mário César Campos e Reginaldo Fagundes Barbosa não apresentaram suas razões de defesa, aplicando-se a eles, pois, o previsto no art. 71 da Lei nº 12.529/11. 10. Compulsando os autos, verifica-se os Representados foram notificados nos endereços conhecidos e disponíveis em bases de dados públicas e/ou de acesso ao Cade, tendo os respectivos avisos de recebimento da notificação retornado como devidamente cumpridos, para além de alguns deles terem comparecido aos autos: a. Emissão S.A, notificação SEI 0328885 recebida em 05/05/2017, no endereço [ACESSO RESTRITO].

Além disso, verifica-se que tal Representada compareceu aos autos, conforme SEI 0410461, mas não apresentou defesa no prazo legal; b. Toltec Engenharia e Construção Ltda, notificação SEI 0329081 recebida em 20/06/2017, no endereço [ACESSO RESTRITO]2; c. Mário César Campos, notificação SEI 0329137 recebida em 08/5/2017, no endereço [ACESSO RESTRITO]. Além disso, verifica-se que tal Representado compareceu aos autos, conforme SEI 0350149, mas não apresentou defesa no prazo legal; e 2 Endereço constante da base de dados da Receita Federal, conforme pesquisa em 28/03/2017 (SEI 0328456). MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 6 de 48 d. Reginaldo Fagundes Barbosa, notificação SEI 0329170 recebida em 09/05/2017, no endereço [ACESSO RESTRITO]3. 11. Diante disso, considerando que os Representados foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentaram defesa nos autos, configura-se a sua revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/11, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de eles poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. III. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES 12.

De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se, agora, ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas Representados Preliminares Associação Brasil Medição HR Serviço de Leitura e Entrega de Contas e Energia Ltda., Joaquim Carvalho Motta Junior e TCM Serviços de Limpeza e Conservação Ltda Dimitrus Anastase Tzortzis Job Engenharia e Serviços Ltda. FR Incorporadora Ltda. e João Artur Rassi Sanear Engenharia e Construção Ltda., Paulo José Debatin da Silveira, Renato Guimarães da Silveira Allsan Engenharia e Administração Ltda., Reynaldo Costa Filho e Moisés Ruberval Ferraz Filho Jackson F. Lima Enorsul Serviços em Saneamento Lta. Waldecir Colombini, Afonso Rossero Junior e Fabiana Borges Hauck Claudio de Sena Martins Sociedade Civil de Saneamento Nelson José Malgueiro Filho Nulidade da prova emprestada e da interceptação telefônica Sebastião Cristovam Incompetência do Cade e aplicabilidade da Lei nº 12.529/2011 em face da Lei nº 8.666/93 Floripark Energia Ltda. RDN Serviços Ltda., Ney Marcondes Baltazar, Seleta Serviços Ltda. e Douglas Ricardo Baltazar Campos; Dimitrus Anastase Tzortzis; Inobservância do prazo de prorrogação do Inquérito Administrativo 3 Endereço constante da base de dados disponível ao Cade, SEI 0328456.

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 7 de 48 Job Engenharia e Serviços Ltda. Sanear Engenharia e Construção Ltda., Paulo José Debatin da Silveira, Renato Guimarães da Silveira FR Incorporadora Ltda. e João Artur Rassi Jackson F. Lima Claudio de Sena Martins Sociedade Civil de Saneamento Construtora e Incorporadora Santa Teresa Ltda. Alexandra Helena de Souza Raña Floripark Energia Ltda. RDN Serviços Ltda., Ney Marcondes Baltazar, Seleta Serviços Ltda. e Douglas Ricardo Baltazar Campos Natanel Silva Pessoa Lotus Serviços Técnicos Ltda. Sanear Engenharia e Construção Ltda., Paulo José Debatin da Silveira, Renato Guimarães da Silveira Enorsul Serviços em Saneamento Lta. Waldecir Colombini, Afonso Rossero Junior e Fabiana Borges Hauck Ilegitimidade passiva Floripark Energia Ltda. RDN Serviços Ltda., Ney Marcondes Baltazar, Seleta Serviços Ltda. e Douglas Ricardo Baltazar Campos Associação Brasil Medição HR Serviço de Leitura e Entrega de Contas e Energia Ltda., Joaquim Carvalho Motta Junior e TCM Serviços de Limpeza e Conservação Ltda Dimitrus Anastase Tzortzis Job Engenharia e Serviços Ltda. Natanel Silva Pessoa Lotus Serviços Técnicos Ltda. Sanear Engenharia e Construção Ltda., Paulo José Debatin da Silveira, Renato Guimarães da Silveira Allsan Engenharia e Administração Ltda. , Reynaldo Costa Filho e Moisés Ruberval Ferraz Filho Jackson F.

Lima Enorsul Serviços em Saneamento Lta. Waldecir Colombini, Afonso Rossero Junior e Fabiana Borges Hauck Claudio de Sena Martins Construtora e Incorporadora Santa Teresa Ltda. Ausência de individualização da conduta Sanear Engenharia e Construção Ltda., Paulo José Debatin da Silveira, Renato Guimarães da Silveira Cerceamento de defesa pela não disponibilização de documentos em posse da SG/Cade Claudio de Sena Martins Sociedade Civil de Saneamento Ilegalidade da inclusão de novas provas que já estavam no poder da SG/Cade após instauração de Processo Administrativo MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 8 de 48 Floripark Energia Ltda. RDN Serviços Ltda., Ney Marcondes Baltazar, Seleta Serviços Ltda. e Douglas Ricardo Baltazar Campos Da inexistência de culpa ou dolo na conduta das pessoas físicas Representadas Sanear Engenharia e Construção Ltda., Paulo José Debatin da Silveira, Renato Guimarães da Silveira Irregularidade na citação dos Representados Alexandra Helena de Souza Raña GMF - Gestão de Medição e Faturamento Ltda. Associação Brasil Medição HR Serviço de Leitura e Entrega de Contas e Energia Ltda., Joaquim Carvalho Motta Junior e TCM Serviços de Limpeza e Conservação Ltda Dimitrus Anastase Tzortzis Job Engenharia e Serviços Ltda. Lotus Serviços Técnicos Ltda.

Sanear Engenharia e Construção Ltda., Paulo José Debatin da Silveira, Renato Guimarães da Silveira Allsan Engenharia e Administração Ltda. , Reynaldo Costa Filho e Moisés Ruberval Ferraz Filho Jackson F. Lima Enorsul Serviços em Saneamento Lta. Waldecir Colombini, Afonso Rossero Junior e Fabiana Borges Hauck Nelson José Malgueiro Filho Prescrição 13. Passa-se à análise de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados. III. 1. Nulidade da prova emprestada e da interceptação telefônica 14. Os Representados HR, TCM e Joaquim Júnior, em defesa conjunta, e a Representada ABM alegam que o conjunto probatório, basicamente interceptações telefônicas, é nulo, pois não foi convalidado, e é ilícito por derivação. Os Representados asseveram que a nulidade das provas decorre de uma série de fatores de ilegalidade: (i) decretação de quebra de sigilo telefônico com base em denúncia anônima; (ii) escuta telefônica como primeiro ato de investigação; (iii) autorização de escuta para investigar inicialmente crime punido com detenção; (iv) renovações sucessivas e injustificadas de autorização de escuta; e (v) inexistência de transcrição completa das conversas interceptadas. Portanto, em decorrência da nulidade absoluta das provas acostadas aos autos, os Representados requerem o arquivamento do Processo Administrativo. 15.

Os Representados JOB e Dimitrus Tzortzis sustentam que a prova emprestada acostada aos autos é completamente baseada nos documentos encaminhados pelo GAECO/SP, e que as interceptações telefônicas estão maculadas de ilegalidade, porque: (i) foram autorizadas com base em denúncia apócrifa; (ii) ocorreram sem a obediência ao disposto na Lei n.º 9.296/96, pois foram embasadas em crimes puníveis com pena de detenção; (iii) se MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 9 de 48 estendeu por período muito maior do que o permitido por lei; (iv) a degravação não se deu na sua forma completa, pois a autoridade policial e o GAECO/SP selecionaram apenas alguns trechos de seu interesse e editaram as conversas; (v) havia outros meios para a produção de provas, sem a necessidade de que o primeiro ato de investigação fosse a interceptação telefônica; e (vi) suas renovações sucessivas. 16. Assim, os Representados alegam que as provas constantes dos autos são reconhecidamente ilícitas, e por serem inadmissíveis de acordo com as normas constitucional e infraconstitucional, requerem que sejam desentranhadas dos autos. 17.

Os Representados FR e João Rassi alegam que o Processo Administrativo é nulo, uma vez que (i) é composto, majoritariamente, de transcrições de interceptações telefônicas autorizadas por juízo incompetente e (ii) a autorização de compartilhamento foi exarada por juízo incompetente (declarado antes da instauração do Processo Administrativo). Portanto, os Representados requerem o seu arquivamento. 18. Os Representados SANEAR, Paulo Silveira e Renato Silveira alegam que a prova emprestada é nula porque o juízo que autorizou a sua produção e o seu compartilhamento é incompetente. Além disso, sustentam a ilicitude e inconstitucionalidade das interceptações telefônicas porque (i) não havia indícios razoáveis de autoria e materialidade para sua autorização; (ii) a prova poderia ser produzida por outros meios; e (iii) não pode ser admitida quando a pena máxima atribuída ao crime for de detenção. Por fim, alegam que a quebra do sigilo telefônico só é possível para fins de investigação criminal ou instrução de processo penal, assim é inconstitucional o seu empréstimo para processo administrativo. Diante disso, requerem a nulidade do Processo Administrativo e seu arquivamento. 19. Os Representados ALLSAN, Reynaldo Filho e Moisés Filho alegam que (i) as escutas telefônicas são nulas e contaminam as demais provas obtidas por meio das ações de busca e apreensão;

(ii) provas produzidas para fins penais não podem ser admitidas e utilizadas, de maneira indiscriminada, em procedimentos administrativos; (iii) o relatório policial acostado aos autos é anterior a qualquer parte da investigação e, portanto, não foi submetido ao pleno contraditório dos Representados na ação penal; e (iii) o juízo que autorizou as escutas telefônicas e o compartilhamento de provas, posteriormente, se considerou incompetente, reconhecendo a nulidade da decisão que autorizou as escutas. 20. O Representado Jakson Lima alega que a Justiça Estadual não é competente para julgar as supostas práticas que são objeto do Processo Administrativo. Assim, sustenta que a autorização para as escutas telefônicas, suas prorrogações e as buscas e apreensões são nulas. Pelo mesmo motivo, defende que a decisão que autorizou que os elementos probatórios fossem compartilhados com o Cade também é nula e requer o imediato arquivamento do presente Processo Administrativo. 21. Os Representados ENORSUL, Waldecir Colombini, Afonso Junior e Fabiana Hauck alegam que as interceptações telefônicas não observaram os requisitos constitucionais ou legais já que (i) teve início sem que qualquer outra investigação preliminar ou o exaurimento MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 10 de 48 dos meios e técnicas investigativas existentes;

(ii) não é possível avaliar se suas prorrogações foram realizadas no prazo estabelecido pela decisão judicial; (iii) não foram transcritas como estabelece a Lei n.º 9.296/1996; e (iv) foram decretadas por Juízo incompetente, de acordo com decisão do Superior Tribunal de Justiça no Conflito de Competência n.º 140.397/SP. Portanto, os Representados requerem que todo o conjunto probatório seja considerado nulo. 22. Os Representados SCS e Cláudio Martins alegam que as provas desse Processo Administrativo são nulas, tendo em vista que: (i) o inquérito criminal teve origem em infundada denúncia anônima; (ii) as medidas cautelares foram autorizadas por juízo incompetente; e (iii) as interceptações telefônicas foram realizadas em flagrante afronta ao disposto pela Constituição e pela Lei Federal, uma vez que a) não havia indícios razoáveis de autoria e materialidade para sua autorização; b) tal prova poderia ser produzida por outros meios; c) não pode ser admitida quando a pena máxima atribuída ao crime for de detenção; e d) foi prorrogada excessiva e infundadamente. Por fim, alegam que as interceptações telefônicas não podem ser utilizadas em processo administrativo sancionador. 23. O Representado Nelson Filho solicita a exclusão das escutas telefônicas e provas decorrentes delas em virtude de: (i) se tratarem de provas ilícitas; (ii) ausência de justificativa na decisão que as deferiu; e (iii) autoridade que as deferiu foi reconhecida como incompetente.

Além disso, afirma que as interceptações telefônicas e provas não foram sujeitas ao contraditório e, por isso, são imprestáveis como provas emprestadas, além de exclusivas para o uso na esfera penal. 24. Em síntese os Representados alegam (i) a invalidade da prova emprestada por ter sido sua produção autorizada e compartilhada por juízo incompetente (ii) a interceptação telefônica produzida na investigação criminal não atendeu aos requisitos constitucionais e legais; (iii) as interceptações telefônicas não podem ser utilizadas em processo administrativo e (iv) como o contraditório não se deu na ação penal, tais provas não podem ser utilizadas no processo administrativo, sob pena de violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Tais argumentos não prosperam. Vejamos. 25. Confrontando o argumento (i), a invalidade da prova emprestada por ter sido sua produção autorizada e compartilhada por juízo incompetente, destaca-se que, apesar de haver decisão do STJ4 conhecendo o conflito de competência e declarando a competência do Juízo Federal de Sorocaba/SP, não há decisão invalidando a interceptação telefônica produzida, nem as decisões, dentre elas a de compartilhamento de provas com o Cade, já exaradas até então, em conformidade com o previsto no art. 64, §4º, do CPC, que prevê que salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente. 26.

E ao contrário do alegado pelos Representados ALLSAN, Reynaldo Filho e Moisés Filho, não há decisão que declare nulo quaisquer dos atos praticados pelo Juízo Estadual 4 Conflito de Competência n.º 140.397/SP. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 11 de 48 Criminal de Sorocaba no âmbito do IPL nº 0825/2011, assim, a decisão de compartilhamento dos elementos nele contidos com o Cade é legal e válida. 27. Diante disso, deve ser indeferido o pedido dos Representados de declaração de nulidade e consequente arquivamento do Processo Administrativo. 28. No mesmo sentido, em relação ao argumento (ii), a interceptação telefônica produzida na investigação criminal não atendeu aos requisitos constitucionais e legais, destaca-se que não cabe à SG/Cade discutir a legalidade da decisão judicial que deferiu as interceptações telefônicas na investigação criminal, ou mesmo se tais provas atenderam ou não aos requisitos previstos na Constituição Federal ou na Lei nº 9.296/96. Uma vez que tais provas foram compartilhadas com a autoridade administrativa, e não havendo qualquer pronunciamento judicial declarando sua nulidade, tem-se que tais provas são legais e plenamente válidas e eficazes, já que à Administração não é dado rever ou mitigar os efeitos de decisões judiciais. 29.

Nesse ponto, importante fazer alguns esclarecimentos adicionais no que se refere à admissão de provas emprestadas em processo administrativo. A prova emprestada não encontra regulação expressa na legislação processual, mas, segundo definição doutrinária, é aquela produzida em um processo de natureza jurisdicional, para nele gerar efeitos, e que transportada para outro, na forma de documento, conserva o seu valor originário, visando a gerar efeitos em processo distinto. 30. A prova emprestada, como corolário do direito à prova e da economia processual, constitui uma isenção ao princípio de que toda a prova deve ser colhida e materializada perante o juiz da causa. Possui, portanto, caráter excepcional, razão pela qual se considera como requisito à eficácia do empréstimo de prova a impossibilidade, inviabilidade ou manifesta dificuldade em produzi-la novamente, uma vez que, sendo possível a reprodução da prova, não há razão para existir o traslado. 31. Dito isso, cumpre analisar a alegação (iii) dos Representados de que as interceptações telefônicas não poderiam ser utilizadas em processo administrativo, uma vez que a Constituição só autoriza a quebra do sigilo telefônico para fins de investigação criminal e instrução processual penal. 32. De fato, o art. 5º, XII da CF/88 consagra o direito ao sigilo das comunicações telefônicas, permitindo a sua relativização apenas quando em confronto com o interesse público na repressão de ato criminoso.

Assim, é certo que a interceptação telefônica apenas pode ser produzida no âmbito de investigação criminal ou instrução processual penal, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.296/96. 33. Ocorre que isso foi devidamente observado no caso concreto, já que as interceptações foram autorizadas pelo juízo competente e produzidas no interesse de investigação criminal, qual seja, no IPL nº 0825/2011. Fato é que, uma vez legalmente produzidas tais interceptações telefônicas, e verificando-se que os indícios coligidos também constituem ilícito MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 12 de 48 administrativo, não há impedimento para que sejam elas também utilizadas pela autoridade competente nessa esfera. 34. Os Representados podem questionar, em âmbito administrativo, o procedimento de colheita de provas no processo criminal, possibilidade de questionamento essa, porém, limitada, já que não cabe à Administração rever ou mitigar os efeitos de uma decisão judicial. Assim, poderiam os Representados, por exemplo, demonstrar que determinada prova foi anulada pelo Juízo competente e, portanto, que caberia à autoridade administrativa acompanhar tal decisão. 35. Porém, isso não ocorre no presente feito.

Neste caso, a autoridade judicial competente encaminhou ao Cade o conjunto probatório entendido necessário para instruir o presente Processo Administrativo, sendo que não consta qualquer decisão que declare a nulidade de tais provas, devendo esta autoridade antitruste, portanto, presumir sua legalidade e sua fidedignidade. Por sua vez, trasladadas tais provas para o Processo Administrativo, nesta esfera fica plenamente assegurada aos Representados a possibilidade do exercício do contraditório e ampla defesa. 36. Ora, a investigação criminal difere da investigação conduzida pela autoridade administrativa sob a égide da Lei de Defesa da Concorrência, haja vista até mesmo que os polos passivos, os diplomas legais e os bens jurídicos tutelados são distintos. Assim, deve constar do presente processo os indícios que são passíveis de eventual enquadramento na legislação concorrencial (espectro limitado, portanto, em relação à investigação criminal), indícios esses que, por sua vez, foram trazidos aos autos e submetidos ao devido contraditório. 37. Verifica-se que isso se coaduna com a jurisprudência, valendo transcrever voto da Exma.

Ministra do Supremo Tribunal Federal Ellen Gracie, no sentido de que não se faz necessário o acesso dos Representados à integra do material probatório utilizado na instrução do processo, sendo suficiente à garantia do contraditório e ampla defesa que se garanta o acesso aos excertos considerados essenciais para a formulação da denúncia em esfera penal e para a instauração do Processo Administrativo, in verbis: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ÚNICO MEIO DE PROVA VIÁVEL. PRÉVIA INVESTIGAÇÃO. DESNECESSIDADE. INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO NO CRIME SURGIDOS DURANTE O PERÍODO DE MONITORAMENTO. PRESCINDIBILIDADE DE DEGRAVAÇÃO DE TODAS AS CONVERSAS. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois basta que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal. Precedentes. (STF, HC 105527, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 29/03/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 12-05-2011 PUBLIC 13-05-2011). MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 13 de 48 38.

Para fechar o tema da prova emprestada, colaciona-se orientação do Supremo Tribunal Federal, espelhada no voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso, que torna expressa a possibilidade de empréstimo de provas decorrentes de interceptação telefônica para processos administrativos: [...] Isso tudo significa apenas afirmar que, no âmbito normativo do uso processual dos resultados documentais da interceptação, o mesmo interesse público na repressão de ato criminoso grave que, por sua magnitude, prevalece sobre a garantia da inviolabilidade pessoal, justificando a quebra que a limita, reaparece, com gravidade só reduzida pela natureza não criminal do ilícito administrativo e das respectivas sanções, como legitimante desse uso na esfera não criminal, segundo avaliação e percepção de sua evidente supremacia no confronto com o direito individual à intimidade. Outra interpretação do art. 5º, inc. XII, da Constituição da República, e do art.

1º da Lei nº 9.296/96, equivaleria a impedir ao mesmo Estado, que já conhece o fato na sua expressão ou recorte histórico correspondente a figura criminosa e, como tal, já licitamente apurado na órbita penal, ou que o conheceu no procedimento investigatório, invocar-lhe a prova oriunda da interceptação para, sob as garantias do justo processo da lei (due process of law), no procedimento próprio, aplicar ao agente a sanção que quadre à gravidade do eventual ilícito administrativo, em tutela de relevante interesse público e restauração da integridade do ordenamento jurídico. E, neste caso, significaria impedir que os órgãos estatais competentes se valham dessa prova, que lhes é também imprescindível ao desempenho dos misteres correcionais, tanto quanto o é na esfera penal, para apuração de eventuais ilícitos disciplinares de autoridades ou agentes investidos nas mais conspícuas funções do Estado Democrático de direito e que podem, em tese, dada a relativa autonomia conceitual dos ilícitos teóricos e não menos relativa independência das respectivas jurisdições, ser absolvidos aqui e punidos ali. Não posso compreender – para usar eloqüente expressão de FRANCO CORDERO (‘Procedura Penale’, Milano, Giuffrè, 7ª ed., 2003, p. 659, nº 64.31) – essa como ‘fobia della prova’, que levaria à ficção de se reputarem os fatos, cuja existência já é conhecida do mesmo Estado, ´tamquam non essent’.

Não é lícito fingir que o Estado ignore a prática de ilícitos administrativos, cujos indícios lhe foram relevados na produção legítima da prova, ainda quando orientada a investigar comportamento de outras pessoas. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007, grifos nossos). 39. Diante do exposto, uma vez autorizada pelo juízo criminal competente, para instruir investigação criminal ou processo crime, tal prova poderá ser posteriormente emprestada ao processo administrativo, empréstimo esse que, no presente caso, foi deferido por autoridade competente e, portanto, está plenamente apta a fundamentar a instauração de Processo Administrativo, inclusive contra pessoas físicas e jurídicas que não constaram no polo passivo da ação penal. 40. Quanto ao argumento (iv), como o contraditório não se encerrou na ação penal, tais provas não podem ser utilizadas no processo administrativo, sob pena de violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, não procede a alegação de que o uso da prova emprestada no presente feito teria causado prejuízo à defesa, por não ter havido o contraditório na esfera penal, devendo-se, pois, declarar a nulidade ou sobrestar o processo administrativo até trânsito em julgado da ação penal. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 14 de 48 41.

Convém destacar que a doutrina e a jurisprudência pátrias estabelecem o princípio da independência das instâncias, que preconiza a autonomia entre as esferas administrativa, cível e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas três instâncias, o que afasta, portanto, o pedido de sobrestamento do Processo Administrativo em pauta. 42. A premissa subjacente ao referido princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada uma das esferas são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. Por essa razão, não se pode admitir a hipótese de “sobrestamento do processo administrativo”, fundado em suposta prevalência do processo criminal, uma vez que a independência das instâncias permite a instrução simultânea dos feitos. 43. Ademais, trasladadas tais provas para o Processo Administrativo – tendo em vista que os fatos também poderiam constituir infração à ordem econômica –, tem-se que o contraditório em relação a tais provas deve ser cumprido no presente processo, o que vem sendo devidamente atendido pela autoridade antitruste, tanto que as pessoas físicas e jurídicas, em suas defesas, rebateram ponto a ponto os indícios que lhe foram imputados. 44. Aliás, vê-se que novamente a autoridade antitruste atendeu ao previsto no voto do Exmo.

Ministro Cezar Peluso no Inquérito nº 2424/RJ, ou seja, de que o contraditório deve ser assegurado na esfera em que os fatos e as provas são a eles imputados. Destaca-se: Tampouco fica lugar para alegação de ultraje às cláusulas do contraditório e da ampla defesa, imanentes ao justo processo da lei (due process of law), porque, e isto é não menos óbvio, o ônus de exercício dos poderes correspondentes da defesa incide sobre o mesmo objeto de prova, assim na órbita criminal, como no procedimento administrativo, pois que o ato sobre cuja existência deve recair a prova é único na sua consistência histórica. O que pode mudar, e isso não guarda relevância alguma, é só o campo ou espectro das defesas possíveis de ordem normativo (plano das chamadas quaestiones iuris), as quais estão de todo modo garantidas em qualquer caso. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007, grifos nossos). 45. O empréstimo das provas utilizadas na esfera criminal não ofende dispositivos legais, tampouco implica o desrespeito a direitos e garantias fundamentais dos Representados, os quais vêm sendo devidamente observados no presente caso. 46. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. III.2. Incompetência do Cade e aplicabilidade da Lei nº 12.529/2011 em face da Lei nº 8.666/93 47.

Sebastião Cristovam sustenta que o fato apontado para a sua responsabilização não ocorreu como relatado pela SG/Cade, uma vez que ele sequer participou de processos MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 15 de 48 licitatórios, nem mesmo na fase de oferecimento de propostas, tendo apenas uma única conversa telefônica, a qual esta Autarquia não pode utilizar para lhe imputar qualquer responsabilidade. Além disso, ainda que tivesse participado de qualquer procedimento, o Representado alega que a SG/Cade não possui competência para análise do procedimento. 48. No entanto, tal argumento não merece prosperar. Senão, vejamos. 49. Em primeiro lugar, a plausibilidade da instauração do Processo Administrativo em tela foi devidamente demonstrada por meio da Nota Técnica nº 30/2017 (SEI nº 0319494), onde, em síntese: (i) foram descritos os comportamentos suspeitos identificados nas licitações; (ii) demonstrou-se que tais comportamentos dos Representados, a princípio, seriam típicos de licitantes em conluio e que seria improvável haver outra explicação racional para tanto; e, por fim, (iii) foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática no mercado de prestação de serviços de apuração de consumo informatizada, leitura e emissão de faturas de água e esgoto e outros serviços de engenharia relacionados. 50.

Ao contrário do alegado pelo Representado nesta preliminar, insta esclarecer que o poder-dever da autoridade antitruste no presente caso é o de investigar as supostas práticas anticompetitivas denunciadas, independentemente da participação do Representado em licitações. Nesse sentido, cumpre esclarecer que mesmo no âmbito do processo administrativo de licitações, podem ser adotadas condutas passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência e que ensejam a atuação do Cade. Este é o entendimento sedimentado neste Tribunal Administrativo, conforme se verifica5: Considerando a necessidade de haver concorrência entre as empresas interessadas na licitação para apresentação de suas propostas, deve o CADE, com fulcro na Lei n.º 8.884/94, observar a existência de medidas que de alguma forma violem a ordem econômica para então reprimi-las. 51. Ademais, sobre o tema, esclarece Mauro Grinberg6: 26. O que se quer aqui é salientar que a existência de uma infração contra a lei das licitações – sobretudo pela ausência ou dispensa de licitação – pode eventualmente implicar igualmente na existência de uma infração concomitante contra a ordem econômica. 52. Ad argumentandum, há que se ressaltar que cabe aos órgãos competentes – sejam de controle, sejam de persecução criminal – com base nas normas administrativas e penais que regem as licitações, a apuração de eventuais vícios ocorridos em afronta aos preceitos determinados pela Lei n° 8.666/93.

5 Voto do Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe no Processo Administrativo nº 08012.006989/1997-43 em que consta como Representante a Secretaria de Acompanhamento Econômico/SEAE-MF e como Representados a Viação Nossa Senhora de Lourdes S.A. e outros. 6 GRINBERG, Mauro. O Estado, Suas Empresas e o Direito da Concorrência. Revista do IBRAC, Volume 4, Número 2, fevereiro 1997, Páginas 47 a 59. Disponível em: . MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 16 de 48 53. Em face dos indícios de infração à ordem econômica já apurados, não restam dúvidas de que as práticas investigadas, se comprovadas, têm o condão de produzir efeitos negativos no mercado. Logo se conclui que o caso é passível de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, notadamente nos artigos 20, I a IV c/c 21, I, II, III e VIII, ambos da Lei n° 8.884/947, vigente à época dos fatos, a fim de apurar possíveis condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados. 54. Dessa forma, a instauração do presente Processo Administrativo está em conformidade com os termos da Lei nº 12.529/2011, razão pela qual sugere-se o indeferimento da preliminar. III.3. Inobservância do prazo de prorrogação do Inquérito Administrativo 55.

FLORIPAK, RDN, SELLETA, SANTA TERESA, JOB, SANEAR, FR, Ney Campos, Douglas Campos, Dimitrus Tzortzis, Paulo Silveira, Renato Silveira, João Rassi, Jakson Lima sustentam, em suas respectivas defesas administrativas, que houve, por parte da SG/Cade, inobservância do prazo legal para conclusão do Inquérito Administrativo que anteveio o presente Processo Administrativo. 56. Segundo os Representados, a SG/Cade teria desrespeitado o prazo máximo de 240 dias (180 dias prorrogáveis por mais 60 dias), instituído pela Lei nº 12.529/2011 em seu art. 66, §9º, para instrução e conclusão do inquérito administrativo, arquivando-o ou sugerindo instauração de Processo Administrativo. 57. SANEAR, Paulo Silveira e Renato Silveira, em defesa administrativa conjunta, alegam que as excessivas prorrogações (i) não foram antecedidas de justificação fundamentada; (ii) não houve referência a fato de difícil elucidação e (iii) as circunstâncias do caso concreto não justificam a necessidade de tais prorrogações. 58. Com argumentação semelhante, os Representados FR e João Rassi, defendem a ocorrência de violação aos princípios constitucionais da razoável duração do processo e da ampla defesa e contraditório, garantidos no art. 5, inciso LXXVIII e LV da Constituição Federal, não observado durante os mais de 4 (quatro) anos de sucessivas prorrogações do então Inquérito Administrativo. 59.

Por fim, os Representados SANTA TERESA, SANEAR, Paulo Silveira e Renato Silveira, arguiram, de modo similar, que a despeito do art. 182 do RI-Cade prever a possibilidade de sucessivas prorrogações de 60 (sessenta) dias – o que efetivamente ocorreu no caso concreto -, tal artigo encontra-se em clara afronta ao dispositivo legal, que autorizaria, taxativamente, uma única prorrogação. 7 Atualmente, as condutas ora investigadas são passíveis de enquadramento no Art. 36, inc. I a V e § 3º, inc. I, II, XIII da Lei nº 12.529/2011. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 17 de 48 60. Em suma, os Representados alegam que: (i) houve extrapolação do prazo para prorrogação de inquérito administrativo; (ii) as prorrogações não foram antecedidas de justificação fundamentada; (iii) que o art. 182 do RI-Cade afronta o art. 66, §9º da Lei nº 12.529/2011, motivo pelo qual o inquérito administrativo só poderia ser prorrogado uma única vez por 60 (sessenta) dias e (iv) violação aos princípios constitucionais da razoável duração do processo e da ampla defesa e contraditório em virtude das consecutivas prorrogações do inquérito administrativo. 61. Passa-se, pois, à análise de tais questões suscitadas pelos Representados, as quais, porém, conforme será visto abaixo, não merecem proceder. 62.

Quanto ao item (i) extrapolação do prazo para prorrogação de inquérito administrativo, veja-se que a inobservância de tal prazo não gera qualquer efeito para o processo, como pode ser inferido da leitura da norma. Isto porque o legislador, ao estabelecer o prazo citado pelos Representados, não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. Tal dispositivo prevê, in verbis: Art. 66. (...) §9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. 63. É possível fazer um paralelo desses prazos com os denominados prazos impróprios, que seriam aqueles previstos no Código de Processo Civil e aplicáveis, por exemplo, aos magistrados e aos serventuários da justiça. Nesse sentido, destaca a doutrina: “Os prazos impróprios são aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância exsurja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade8.” 64.

Assim, na ausência de consequência estipulada pelo legislador, a inobservância do prazo de encerramento do Inquérito Administrativo não acarreta nulidades processuais ou preclusões, mas sim, a depender do caso concreto e dos motivos, pode implicar responsabilidade funcional do servidor, o que, porém, também não se observou no caso concreto. 65. Ademais, veja-se que quanto a suposta (ii) ausência de justificação fundamentada para proceder-se às sucessivas prorrogações, tal alegação também não merece prosperar. Conforme consta ao longo do Processo Administrativo nº 08700.000030/2013-63, a SG/Cade justificou cada uma das prorrogações feitas no então Inquérito Administrativo, haja vista a quantidade 8 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. 3. Ed. Dialética: São Paulo, 2005, p. 37. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 18 de 48 de materiais enviados pelo GAECO e também em virtude de solicitações de cópias de documentos e materiais eletrônicos apreendidos. 66. Além do lapso temporal para recebimento de tais informações, esta SG/Cade também dispendeu tempo realizando análise de tais materiais que, posteriormente, ensejaram a instauração do presente Processo Administrativo. 67. Quanto a alegação de que (iii) o art. 182 do RI-Cade afronta o art.

66, §9º da Lei nº 12.529/20119, motivo pelo qual o inquérito administrativo só poderia ser prorrogado uma única vez por 60 (sessenta) dias, veja-se que a redação do RI-Cade apenas reproduz o diploma legal, não procedendo tal argumento. 68. Por fim, em relação à afirmação de que houve (iv) violação aos princípios constitucionais da razoável duração do processo e da ampla defesa e contraditório em virtude das contínuas prorrogações do então inquérito administrativo, cumpre destacar que o contraditório foi estabelecido apenas quando da instauração de Processo Administrativo, o que ocorreu em 25/04/2017, conforme Nota Técnica nº 30/2017 (0319494) e Despacho SG nº 7/2017 (0326949), oportunidade em que o polo passivo foi formado, sendo os Representados devidamente notificados para, querendo, apresentarem defesa administrativa. 69. Quando o presente Processo Administrativo era apenas um Inquérito Administrativo, tal como preconizam os arts. 48, inciso II da Lei nº 12.529/2011 e o art. 181 do RI-Cade, este tinha natureza inquisitorial, permitindo que a SG/Cade investigue infrações à ordem econômica quando os indícios não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. 70.

Portanto, observa-se que até a instauração de Processo Administrativo, o que ocorreu por meio da Nota Técnica nº 30/2017 (0319494), não havia qualquer pessoa física ou jurídica no polo passivo, bem como qualquer investigação formal por parte desta SG/Cade que, há época, analisava documentos físicos e eletrônicos recebidos quanto a suposto cartel no mercado de saneamento básico, prestação de serviços de leitura e emissão de faturas de água e esgoto. 71. Assim, não há razão para a alegação de afronta ao princípio da ampla defesa e contraditório, haja vista que o contraditório foi formalizado apenas depois da publicação da Nota Técnica nº 30/2017 (0319494), oportunidade em que os Representados tomaram conhecimento dos fatos e apresentaram suas respectivas defesas administrativas. 9 Art. 66. (...)§9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto.” Art. 182. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado.

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 19 de 48 72. Além disso, pelos mesmos motivos acima apontados, não subsiste razão para a alegação de violação o princípio da razoável duração do processo, haja vista que o Processo Administrativo foi instaurado apenas em 2017. 73. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.4. Ilegitimidade passiva 74. Alexandra Raña alega a ausência de elementos suficientes para a instauração do Processo Administrativo em face da Representada. Ela alega, ainda, que o único fato apontado pela SG/Cade, para fins de imputação de infração contra a ordem econômica, é um e-mail em que aparece em cópia. De acordo com a Representada, é ônus da Administração Pública comprovar que a representada recebeu tal correspondência, de modo que, ante a ausência mínima de elementos, deveria ser excluída do rol de representados por ilegitimidade passiva. 75. A LOTUS alega que o simples fato de o seu nome ter sido aleatoriamente mencionado por terceiros em conversa telefônica não enseja a sua condenação, tampouco sua inserção no polo passivo. Ademais, afirma que ela e seus funcionários não foram investigados, ou sequer mencionados na operação “Águas Claras” e que participou de apenas uma licitação dentre as apontadas na Nota Técnica nº 30/2017 (0319494)10. 76.

Natanael Pessoa alega que foi incluído no rol de representados porque foi funcionário da empresa LOTUS e o nome “Natanael de Souza” foi mencionado nas ligações interceptadas pelo GAECO. De acordo com o Representado, ele não tem e nunca teve "Souza" como sobrenome, nunca atuou no departamento comercial da LOTUS e não consta em nenhum documento ou áudio gravado pelo GAECO. Assim, uma vez que as condutas imputadas não dizem respeito a Natanael Silva Pessoa, este deveria ser excluído do polo passivo. 77. SANEAR, Paulo Silveira, Renato Silveira alegam a inexistência de “capacidade infratora” uma vez que, os Representados não possuem poder de mercado e não poderiam realizar qualquer efeito anticompetitivo no mercado relevante em questão. Assim, os representados alegam que não poderiam ter sido incluídos no polo passivo do Processo Administrativo. 78. ENORSUL, Waldecir Colombini, Afonso Junior e Fabiana Hauck alegam, em defesa administrativa conjunta, a ilegitimidade passiva da Representada Fabiana Hauck, uma vez que o nome da Representada é mencionado apenas uma vez na Nota Técnica nº 30/2017 (0319494) e que essa menção não possui caráter anticompetitivo. Ademais, os Representados alegam que Fabiana Hauck deveria ser excluída do polo passivo, pois: (i) não há imputação objetiva com 10 A participação da empresa na licitação demanda análise do mérito do caso, de modo que este argumento será analisado em momento oportuno.

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 20 de 48 relação à sua conduta11; (ii) não restou comprovado qualquer benefício em seu favor e/ou efeitos anticompetitivos causado por seus atos; e (iii) não foi investigada ou denunciada na "Operação Águas Claras" ou em qualquer outra. 79. Com o objetivo de rebater os argumentos apresentados em relação à ilegitimidade passiva dos representados Alexandra Raña, LOTUS, Natanael Pessoa, SANEAR, Paulo Silveira, Renato Silveira, ENORSUL, Waldecir Colombini, Afonso Junior e Fabiana Hauck, a análise deste item será dividida nos seguintes tópicos: a) ausência de elementos que justifiquem a inclusão dos Representados no polo passivo; b) ausência de produção de efeitos que justifique a inclusão dos Representados no polo passivo; c) ausência de investigação prévia em face da Representada; d) ilegitimidade passiva do Representado Natanael Pessoa. a. Ausência de elementos que justifiquem a inclusão dos Representados no polo passivo 80. Em relação à alegação de ausência de elementos que justifiquem a inclusão dos Representados no polo passivo suscitada pelos Representados Alexandra Raña e LOTUS, observa-se que, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados nas licitações investigadas, esta SG/Cade entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo.

81. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. 82. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. 83. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (“CPP”). Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil (“CPC”) não trata do conceito de indícios. O CPC consiste um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dado pelo CPP, que dispõe, in verbis: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. 11 Este argumento será rebatido no item “ III.5.

Da Ausência de individualização da conduta e de indícios robustos na Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo”. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 21 de 48 84. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. 85. Na Nota Técnica nº 30/2017 (0319494) foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o suposto comportamento anticoncorrencial dos Representados e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. 86. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, mas sim e tão somente, indícios de infração à ordem econômica.

As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticompetitivas. 87. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas. 88. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.

Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. 89. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. b. Ausência de poder de mercado que justifique a inclusão dos Representados no polo passivo MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 22 de 48 90. Em relação à alegação de ausência de produção de efeitos anticompetitivos suscitada pelos Representados SANEAR, Paulo Silveira, Renato Silveira, ENORSUL, Waldecir Colombini, Afonso Junior e Fabiana Hauck, sob o argumento de que não deteriam poder de mercado para afetar a concorrência, primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para delimitação do mercado relevante e, também, quanto ao poder de mercado exercido pelos Representados. Nessa linha, já se manifestou o Tribunal Administrativo do Cade, de modo que a definição de mercado relevante e poder de mercado poderiam, inclusive, virem a ser dispensados pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12:

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. 91. Em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo paradigma, que: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados.

E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 23 de 48 capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?

Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (grifos nossos) 92. Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante quanto a aferição do poder de mercado são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. 93. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. A aferição do poder de mercado das Representadas, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre tal ponto antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. 94. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. c.

Ausência de investigação prévia em face da Representada 95. Em relação à alegação de que os Representados ENORSUL, Waldecir Colombini, Afonso Junior, Fabiana Hauck e LOTUS deveriam ser excluídos do polo passivo, pois não foram investigados ou denunciados na "Operação Águas Claras" ou em qualquer outra, importante ressaltar que a investigação criminal difere da investigação conduzida pela autoridade administrativa sob a égide da Lei de Defesa da Concorrência, haja vista até mesmo que os polos passivos, os diplomas legais e os bens jurídicos tutelados são distintos. Assim, deve constar do presente processo os indícios que são passíveis de eventual enquadramento na legislação concorrencial (espectro limitado, portanto, em relação à investigação criminal), indícios esses que, por sua vez, foram trazidos aos autos e submetidos ao devido contraditório. 96. Nesse sentido, por exemplo, no tocante às Leis nº 8.666/93 e nº 12.529/11 observa-se que, a Lei Geral de Licitações, nº 8.666/93, especialmente em seu art. 3º, identifica os princípios jurídicos que são aplicáveis às licitações, tais como: (i) legalidade; (ii) impessoalidade; (iii) moralidade; (iv) igualdade; (v) publicidade; (vi) probidade administrativa; (vii) vinculação ao instrumento convocatório e (viii) julgamento objetivo – regularidade dos procedimentos de contratações públicas no Brasil. São estas, portanto, as condutas e princípios tutelados pela Lei nº 8.666/93.

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 24 de 48 97. Por fim, a Lei nº 12.529/2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e tem como diretrizes, entre outras ações: analisar, preventiva ou repressivamente, condutas que visem limitar ou falsear a livre concorrência e livre iniciativa, aumentar arbitrariamente os lucros, acordar, combinar ou ajustar com concorrentes preços, produções e serviços prestados, por exemplo. Nesse sentido, veja-se que o presente Processo Administrativo foi instaurado justamente para investigar suposta conduta enquadrada no art. 36, I, II e IV, § 3º, I, alínea “d” da nº 12.529/2011, in verbis: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; (...) § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (...) d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública (grifamos). 98.

Dessa forma, em que pese a alegação de que os Representados supracitados deveriam ser excluídos do polo passivo porque não foram investigados ou denunciados na "Operação Águas Claras" ou em qualquer outra, esta SG/Cade, por meio da Lei nº 12.529/2011, tendo recebido e analisado os documentos encaminhados pelo GAECO, possui ampla competência para investigar – a partir de robustos indícios -, pessoas físicas e jurídicas que tenham supostamente praticado condutas anticompetitivas, não sendo necessário que estas mesmas pessoas tenham ou não sido formalmente investigadas criminalmente. 99. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. d. Ilegitimidade passiva do Representado Natanael Pessoa 100. Conforme relatado acima, Natanael Pessoa alega que foi incluído no rol de representados porque foi funcionário da empresa LOTUS e o nome “Natanael de Souza” foi mencionado nas ligações interceptadas pelo GAECO. De acordo com o Representado, ele não tem e nunca teve "Souza" como sobrenome, nunca atuou no departamento comercial da LOTUS e não consta em nenhum documento ou áudio gravado pelo GAECO. Assim, afirma que uma vez que as condutas imputadas não dizem respeito a Natanael Silva Pessoa, este deveria ser excluído do polo passivo. 101.

Em análise ao argumento de Natanael Pessoa, destaca-se que foram apresentados argumentos que contestariam a participação do Representado nas condutas investigadas, havendo, porém, fatos que indicam sua participação na conduta e que demandam instrução MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 25 de 48 probatória adicional, justificando-se, pois, sua manutenção no polo passivo, conforme abaixo indicado. 102. Primeiramente, verifica-se que há um erro material no § 67 da Nota Técnica nº 30/2017 (0319494) ao indicar “Natanael de Souza” como funcionário da LOTUS, tendo em vista que no decorrer da NT, bem como no Despacho do Superintendente-Geral nº 7/2017 (0326949) ele é identificado como “Natanael da Silva Pessoa”. 103. Em segundo lugar, há nos autos indícios que apontam que Natanael Pessoa, funcionário da LOTUS, supostamente participaria do [ACESSO RESTRITO]12, devendo tal fato ser devidamente apurado e comprovado. 104. Em terceiro lugar, tanto o Representado Natanael Pessoa quanto a LOTUS não apresentaram qualquer documento que detalhasse e demonstrasse que as atividades por ele desempenhadas na empresa não poderiam ter relação com a suposta conduta. 105.

Ao contrário, os documentos apresentados comprovam que os cargos por ele ocupados - leiturista, supervisor, coordenador operacional, gerente distrital, gerente regional, gerente operacional e gestor de contratos - entre outubro de 2004 a maio de 2016, a princípio, guardam relação com a conduta investigada. 106. Diante disso, sugere-se (i) a retificação do §67 da Nota Técnica nº 30/2017 (0319494) para que onde se lê “Natanael de Souza”, leia-se “Natanael Pessoa” e (ii) o indeferimento do pedido de exclusão do Representado Natanael Pessoa do polo passivo do Processo Administrativo. III.5. Ausência de individualização da conduta 107. FLORIPAK, RDN, SELETA, Ney Baltazar e Douglas Campos alegam, em defesa administrativa conjunta, que a Nota Técnica nº 30/2017 (0319494) não individualizou a conduta das pessoas físicas e que a inclusão destes no polo passivo do presente Processo Administrativo decorreu exclusivamente da condição de Ney Baltazar e Douglas Campos como sócios-administradores das empresas. Como a individualização da conduta constitui elemento essencial para a apuração do fato ilícito supostamente praticados pelos Representados, afirmam que sua ausência implica em “inarredável rejeição da representação”. 108.

BRASIL MEDIÇÃO, HR, TCM e Joaquim Júnior alegam, de maneira semelhante, que a SG/Cade tem o dever de expor amplamente o suposto ilícito e que a peça de acusação – Nota Técnica nº 30/2017 (0319494) –, não pode ser genérica ao não descrever suficientemente todos os fatos da conduta investigada, sob pena de violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Além disso, defendem que não é possível identificar 12 [ACESSO RESTRITO] MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 26 de 48 claramente se e quais condutas praticadas por eles poderiam, eventualmente, comprovar práticas e ações anticompetitivas para permitir sua defesa plena e integral. 109. JOB e Dimitrus Tzortzis alegam que o presente procedimento deve ser arquivado, pois a Nota Técnica nº 30/2017 (0319494) não contém os elementos mínimos necessários para assegurar o contraditório e a ampla defesa, não trazendo em especial a exposição dos fatos e circunstâncias do fato imputado. 110. LOTUS e Natanael Pessoa alegam de maneira semelhante a inépcia da Nota Técnica nº 30/2017(0319494) em decorrência da ausência de individualização das condutas. Os Representados defendem que o despacho que determinou a instauração do Processo Administrativo não apresenta a descrição das supostas condutas ilícitas imputadas a eles, assim como não há indicação dos fatos a serem apurados. 111.

No mesmo sentido, SANEAR, Paulo Silveira, Renato Silveira, ALLSAN, Reynaldo Costa Filho, Jakson Lima e Moisés Filho, em suas respectivas defesas administrativas, alegam, que o presente Processo Administrativo carece de elementos mínimos necessários para sua instauração em face dos Representados, dentre eles a ausência de individualização da conduta, o que prejudica exercício do direito de defesa, e consequentemente, viola os direitos constitucionais ao contraditório e à ampla defesa. 112. ENORSUL, Waldecir Colombini, Afonso Junior e Fabiana Hauck alegam que a Nota Técnica nº 30/2017(0319494) se limita a referências imprecisas e genéricas dos fatos e documentos apreendidos em sede de busca e apreensão. Afirmam que é imprescindível que haja a individualização da conduta de cada um dos Representados, bem como o nexo de causalidade entre tal conduta e o delito de que trata a acusação e que, na ausência de individualização das condutas dos Representados, o exercício pleno do direito ao contraditório resta impossibilitado, requerendo a nulidade do despacho que instaurou o Processo Administrativo e seu arquivamento. 113. Por sua vez, a SCS e Claudio Martins alegam que o ordenamento jurídico brasileiro não admite que procedimento de natureza condenatória, como o presente Processo Administrativo, seja baseado em conjecturas ou suposições. 114.

Por fim, SANTA TERESA suscitou a inépcia da Nota Técnica de instauração do presente procedimento em decorrência da ausência de elemento fundamental, a individualização das condutas anticoncorrenciais supostamente praticadas pelos Representados. Por isso, requer que a Nota Técnica n° 30/2017 seja emendada, ou se for o caso, que a representação seja devidamente arquivada. 115. Em suma, observa-se que os Representados pedem a declaração de nulidade total ou parcial deste Processo Administrativo, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração não individualizou as condutas praticadas por cada um dos supostos participantes, o que teria prejudicado o seu exercício à ampla defesa e contraditório. No entanto, os argumentos dos Representados não merecem prosperar. Senão, vejamos. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 27 de 48 116. O inciso II do artigo 187 do RI-Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. 117. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica contém a enunciação precisa das condutas ilícitas imputadas aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa.

Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. 118. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada um dos Representados será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. 119. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. 120. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4.

Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.13 PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.14 PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será 13 STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10- 2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. 14 STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009.

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 28 de 48 deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...]15 121. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares suscitadas. III.6. Cerceamento de defesa pela não disponibilização de documentos em posse da SG/Cade 122. Os Representados SANEAR, Paulo José Debatin da Silveira e Renato Silveira sustentam, em defesa administrativa conjunta, que a SG/Cade disponibilizou, no Anexo Confidencial II da Nota Técnica (0328419), apenas os documentos que considerou relevantes para a instrução probatória sem, contudo, ofertar aos Representados acesso aos demais documentos que não constam no supracitado anexo, bem como aos volumes 14 e 15 do Inquérito Policial, o que configuraria cerceamento de defesa. 123. De maneira semelhante, Claudio de Sena Martins e SCS arguiram que não tiveram acesso à integralidade dos documentos oriundos da busca e apreensão, de maneira que a recusa da SG/Cade em conferir acesso a todos os documentos obtidos nos autos caracteriza uma restrição inconstitucional ao direito de defesa dos Representados. 124. No entanto, tais alegações não merecem prosperar. Senão, vejamos. 125.

Todos os documentos enviados pelo GAECO/Sorocaba16 e utilizados para a formação da convicção da SG/Cade acerca da existência de indícios de infração à ordem econômica estão acostados aos autos – tal como exigido pela Lei nº 12.529/2011 – , e são de acesso aos Representados, de maneira que não há que se falar em qualquer cerceamento de acesso aos documentos. 126. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar de cerceamento de defesa. III.7. Ilegalidade da inclusão de novas provas que já estavam no poder da SG/Cade após instauração de Processo Administrativo 127. A Representada SCS alega que esta SG/Cade não poderá utilizar documentos que já estavam em seu poder no momento da instauração do Processo Administrativo, mas que não foram juntados aos autos no momento da instauração do Processo Administrativo como indício de suposta conduta anticompetitiva. 15 TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. 16 Notadamente as onze mídias juntadas no Processo nº 08700.000030/2013-63 de acesso a todos os Representados. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 29 de 48 128.

A Representada argui que, se após a preclusão do direito de o administrado requerer provas, a SG/Cade decidir incluir novos indícios que estavam em sua posse, mas que não foram elencados na Nota Técnica de Instauração nº 30/2017 (0319494), estaria configurada violação ao princípio do contraditório e ampla defesa. 129. No entanto, tal alegação não merece prosperar. 130. Primeiramente, importante novamente ressaltar que todos os documentos utilizados para a formação da convicção da SG/Cade acerca da existência de indícios de infração à ordem econômica estão acostados aos autos – tal como exigido pela Lei nº 12.529/2011 -, e são de acesso aos Representados. 131. Além disso, no decorrer da instrução processual, outras evidências podem ser obtidas, tanto pela autoridade antitruste como pelos investigados, e devem se tornar disponíveis para que todos Representados exerçam o direito de ampla defesa e do contraditório. 132. Não permitir a juntada de novos documentos significa negar a essência do processo administrativo, que é justamente por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, aplicar o direito material com maior grau de segurança. A convicção da autoridade concorrencial sobre a condenação ou absolvição de representados, portanto, apenas pode ser afirmada no relatório circunstanciado, depois de finalizada a fase de instrução e a análise probatória. 133.

Assim, não há que se falar em possível violação ao contraditório e ampla defesa e, portanto, sugere-se o indeferimento da preliminar arguida. III.8. Da inexistência de culpa ou dolo na conduta das pessoas físicas Representadas 134. FLORIPAK, RDN, SELETA, Ney Baltazar e Douglas Campos alegam a “inexistência (...) de dolo ou culpa dos Representados no que diz respeito à suposta formação de cartel”. 135. Os Representados entendem que a legislação exige a individualização das condutas dos dirigentes ou administradores das empresas e, portanto, a responsabilidade da pessoa física é subjetiva. Dessa forma, não é possível reconhecer a participação de pessoa física em condutas supostamente anticompetitivas sem, antes, “perquirir acerca de sua vontade, isto é, dolo ou culpa para a formação do conluio, porque a vontade está intrinsecamente ligada à atuação do agente para a concretização do fato”. 136. No entanto, a preliminar dos Representados não deve ser acolhida. Senão, vejamos. 137. Ressalta-se que a Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo aponta indícios robustos da participação de cada um dos Representados em supostas condutas MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 30 de 48 anticompetitivas, sendo isso o que deve ser apontado pela SG/CADE, nos termos da Lei nº 12.529/2011. 138.

Quanto à alegada necessidade de comprovação de dolo ou culpa, ressalta-se que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Aliás, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução probatória é que ensejaria descumprimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Assim, a comprovação do dolo ou da culpa do agente, caso aplicável, somente pode ser empreendida após a conclusão da fase probatória, ocasião na qual todos os elementos de prova de eventual prática de infração poderão ser avaliados pelo CADE. 139. A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/CADE fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. 140. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.9. Irregularidades na citação dos Representados 141. Os Representados SANEAR, Paulo Silveira e Renato Silveira alegam que a notificação das pessoas físicas ocorreu de forma irregular, sem a observância da legislação em vigor.

Em primeiro lugar, porque a Lei de Defesa da Concorrência prevê que a notificação inicial do representado deve ser feita por correio com Aviso de Recebimento (“AR”) em nome próprio ou outro meio que assegure a ciência do interessado e a notificação realizada no processo foi feita apenas com AR. Os Representados ressaltam que existe nos correios a possibilidade de enviar cartas comerciais e não comerciais com AR e a entrega em mão própria, de modo que o procedimento de notificação por carta registrada apenas com AR não atende aos requisitos legais, haja vista o legislador prever a necessidade de AR em nome próprio. De acordo com os representados, este também é o entendimento consagrado pelo Judiciário e pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”). 142. Os Representados, por fim, alegam que só se poderia considerá-los notificados, caso a SG/Cade comprovasse, de forma inequívoca, que eles receberam o ofício de notificação e pedem (i) a reconsideração do Despacho SG nº 407/2018 que declarou válida a notificação de todos os Representados do polo passivo até que todas as notificações sejam realizadas na forma prevista na legislação; (ii) a comprovação, de forma inequívoca, de que todos os indivíduos do polo passivo tiveram conhecimento e receberam o ofício de notificação a eles endereçado. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 31 de 48 143.

Tal preliminar, porém, não procede, valendo transcrever inicialmente o previsto no art. 70, §2º, da Lei nº 12/529/2011: Art. 33. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. (...) § 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso (grifos nossos). 144. Essa determinação foi integralmente cumprida, sendo que nas Notificações e nos respectivos Aviso de Recebimento (SEI 337524, 338498, 337540) constaram devidamente o nome dos Representados, o seu endereço e a assinatura do recebedor, não havendo necessidade, porém, de que tal documento fosse assinado pelos próprios Representados. 145. O objetivo da notificação consiste em aferir ao Representado a ciência de que em face dele foi instaurado um Processo Administrativo.

Dessa forma, o fato de a notificação ter sido eventualmente recebida por terceiros não implica a sua nulidade, sendo importante salientar que esse entendimento é amplamente aplicado no âmbito do sistema tributário, em relação à citação nas ações de execução fiscal. Se a citação é considerada válida em tais hipóteses, com maior razão deve ser no processo administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, uma vez que, no sistema tributário, a interferência na esfera jurídica pessoal se dá em grau maior, sendo o tributo modalidade legal de restrição da esfera de propriedade da pessoa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. CITAÇÃO. DOMICÍLIO DO CONTRIBUINTE. TERCEIRA PESSOA. VALIDADE. 1. Constato que não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. A parte recorrente deixou de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF. 2. No processo de Execução Fiscal é válida a citação postal entregue no domicílio correto do devedor, apesar de ser recebida por terceiros. Precedentes: (AgRg no AREsp 189.958/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, DJe 13/03/2013); (AgRg no Ag 1318384/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 10/11/2010) e (AgRg no REsp 1178129/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 20/08/2010). 3. Recurso Especial provido.” (STJ - REsp: 1494315 RS 2014/0282179-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/02/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2015, sem grifos no original) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. CITAÇÃO POSTAL. ENTREGA NO DOMICÍLIO DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 32 de 48 EXECUTADO. RECEBIMENTO POR PESSOA DIVERSA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. VALIDADE. PRECEDENTES. 1. Trata-se a controvérsia à possibilidade de interrupção da prescrição por meio de citação via postal recebida por terceiros. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal é no sentido de que a Lei de Execução Fiscal traz regra específica sobre a questão no art. 8º, II, que não exige seja a correspondência entregue ao seu destinatário, bastando que o seja no respectivo endereço do devedor, mesmo que recebida por pessoa diversa, pois, presume-se que o destinatário será comunicado. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no REsp: 1178129 MG 2010/0016694-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 10/08/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação:

DJe 20/08/2010, sem grifos no original) AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - CITAÇÃO POSTAL - ASSINADA POR TERCEIRA PESSOA - VALIDADE - RECURSO PROVIDO Não há qualquer exigência legal de entrega pessoal do AR ao executado, sendo a citação recebida no endereço do executado, ainda que a assinatura do recebimento tenha sido firmada por terceira pessoa, há a presunção de que foi regularmente realizada, produzindo seus efeitos legais.” (TJ/MG - AI: 10297110019587001 MG , Relator: Hilda Teixeira da Costa, Data de Julgamento: 13/08/2013, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/08/2013). 146. Por fim, nesses termos e com fundamento no art. 214, §1º, do Código de Processo Civil, que prevê que o comparecimento voluntário do réu supre qualquer vício na sua citação, vale ressaltar que, ainda que houvesse qualquer vício no ato de citação – o que não ocorreu no caso ora em análise –, tais vícios estariam sanados, tendo em vista a ausência de qualquer prejuízo aos réus que, inclusive, apresentaram suas defesas administrativas. 147. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.10. Da Prescrição 148. Alexandra Raña alega a ocorrência da prescrição quinquenal, uma vez que foi apontado como único indício de sua participação e-mail datado de 14/06/2005 e o Inquérito Administrativo só foi instaurado em 10/01/2013. 149.

GMF argui que os supostos atos ilícitos praticados ocorreram entre fevereiro de 2004 e junho de 2005, enquanto o Inquérito Administrativo foi instaurado em 10/01/2013, assim, cinco anos após as datas dos fatos. Em complemento, alega que o direito penal não permite a responsabilidade penal objetiva, por isso a prescrição penal se aplica apenas às pessoas físicas e não à pessoa jurídica. 150. Associação Brasil Medição, HR, Joaquim Junior e TCM, em suas defesas, alegam que as supostas fraudes a licitações ocorreram entre o período de 2004 a 2012 e que o Processo Administrativo foi instaurado em 28/03/2017, há mais de cinco anos do término da conduta, restando a mesma prescrita, nos termos das Leis nº 8.884/94 e 9.873/99. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 33 de 48 151. Alegam, ainda, que mesmo com eventual suspensão do prazo prescricional com a instauração do Inquérito Administrativo, ocorreu a prescrição intercorrente, tendo em vista que os autos ficaram parados por mais de três anos, entre 10/01/2013 a 28/03/2017. Assim, requerem o arquivamento do Processo Administrativo. 152. Dimitrus Tzortzis e JOB, em suas defesas, alegam que deve ser reconhecida a prescrição intercorrente, tendo em vista que não houve movimentação processual pelo período de 10/01/2013 a 28/03/2017, ou seja, por mais de três anos, nos termos do § 3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011. 153.

LOTUS alega que o prazo prescricional teve início em 06/12/2011, tendo em vista os fatos a ela imputados, e terminou em 06/12/2016, tendo o Processo Administrativo sido instaurado apenas em 25/04/2017. Por esse motivo, afirma que tal conduta estaria prescrita e requer o arquivamento do presente Processo. 154. SANEAR, Paulo Silveira e Renato Silveira, em defesa conjunta, alegam que a suposta conduta teria se encerrado em março de 2012, tendo o Inquérito Administrativo sido instaurado em janeiro de 2013 e o Processo Administrativo em 26/04/2017. 155. Os Representados afirmam que o envolvimento do Representado Paulo Silveira na alegada conduta consiste em e-mail de 18/02/2004, e que, por esse motivo, a pretensão punitiva em relação a ele está extinta em razão da prescrição.17 156. Além disso, os Representados afirmam que: o prazo da prescrição da pretensão punitiva em caso de cartéis em licitações públicas é de oito anos; tal prazo deve ser contado a partir do último ato colusivo identificado; e a interrupção desse só ocorre com a notificação dos Representados. Diante disso, requerem o reconhecimento da prescrição. 157. ALLSAN, Reynaldo Filho e Moisés Filho, em defesa conjunta, alegam que não há elemento de ligação entre mensagens de 2004 e 2005 acostadas aos autos e o suposto cartel em 2011 e 2012. Alegam, ainda, que a ALLSAN só passou a atuar no mercado após as datas das referidas mensagens. 158.

Os Representados afirmam que as acusações relacionadas a fatos de 2011 e 2012 estão prescritas, uma vez que: o Processo Administrativo só foi instaurado em 25/04/2017; a ALLSAN e Reynaldo Filho só foram notificados em 08/05/2017 e Moisés Filho em 12/12/2017, transcorrido, portanto, mais de cinco anos. 159. Por fim, alegam que o Procedimento Preparatório teve início em 09/01/2013 e que durante três anos não houve nenhum ato instrutório, ocorrendo, assim, a prescrição intercorrente nos termos do artigo 46, §3º da Lei nº 12.529/2011. 17 Os Representados também afirmam que a prescrição alcançou as supostas condutas praticadas por Jakson Lima, enquanto colaborador da Sanear, apesar do mesmo não estar contemplado na defesa administrativa. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 34 de 48 160. Jakson Lima alega que a conduta a ele atribuída teria ocorrido em fevereiro de 2004, nove anos antes da instauração do Inquérito Administrativo que originou esse Processo Administrativo, instaurado em 26/04/2017. Por esse motivo, requer a extinção do Processo Administrativo. 161. ENORSUL, Waldecir Colombini, Afonso Junior e Fabiana Hauck, em defesa conjunta, alegam que os fatos investigados datam de 2010 a 2012 e que o Processo Administrativo foi instaurado em 26/04/2017, por esse motivo, afirmam que tais fatos estariam prescritos, nos termos do artigo 1º da Lei 9.873/99. 162.

Nelson Filho requer o reconhecimento da prescrição, tendo em vista que os fatos a ele relacionados são de até 2/2012 e que a instauração do Processo Administrativo só ocorreu após mais de cinco anos dessa data. 163. Em síntese, os Representados alegam (i) a ocorrência da prescrição intercorrente, nos termos do §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011; (ii) a prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 1º da Lei nº 9.873/99, bem como no artigo 28, caput, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao artigo 46, caput, da Lei nº 12.529/2011; e (iii) os Representados são pessoas jurídicas e, portanto, não teriam como responder criminalmente pelos fatos investigados e a prescrição prevista na legislação criminal não seria aplicável ao caso. 164. Quanto à ocorrência de prescrição intercorrente, nos termos do §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, o argumento dos Representados não procede. Vejamos. 165. O §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que a prescrição incide no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. O dispositivo tem por objetivo impulsionar procedimentos que tramitam perante o Cade, de forma a impedir que se prolonguem excessivamente as investigações, o que pode gerar custos desnecessários tanto para os particulares quanto para a própria Administração Pública. 166.

O §1º do artigo 46 prevê que interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investigada. De fato, se há apuração, a Administração Pública não está inerte e não se há de falar em prescrição intercorrente. 167. O ponto fulcral diz respeito a quais atos têm por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. De acordo com a ProCade18, as seguintes situações, por exemplo têm o condão de interromper a prescrição: (i) atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; 18 Vide fls. 317/326 do Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35 (Representante: Sitel - Sociedade Brasileira de Prestadores de Serviços de Teleinformações; Representadas: Telemar Norte Leste S.A.). MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 35 de 48 (ii) atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; (iii) reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião);

(iv) juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); (v) reiteração de ofícios não respondidos; (vi) reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; (vii) requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e (viii) diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. 168. Nesse cenário, cumpre a esta SG/Cade analisar os atos instrutórios promovidos nesta investigação, com vistas a determinar aqueles que importam interrupção do prazo prescricional. Ao realizar essa tarefa, percebe-se claramente que não incidiu a prescrição intercorrente: Ato instrutório Data Instauração de Inquérito Administrativo 10/01/2013 Ofício nº 2848/2013, que solicitou encaminhamento do material físico e eletrônico apreendido (fl. 17) 10/06/2013 Ofício nº 3533/2015, que solicitou encaminhamento das interceptações telefônicas e outras informações 07/07/2015 Instauração de Processo Administrativo 25/04/2017 169. Assim, considerando que não decorreram mais de três anos entre os atos realizados por esta SG com o objetivo de apurar os fatos sob investigação, não prospera a alegação dos Representados. 170.

Quanto à ocorrência da prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 1º da Lei nº 9.873, de 23.11.1999, bem como no artigo 28, caput, da Lei nº 8.884/94, MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 36 de 48 correspondente ao artigo 46, caput, da Lei nº 12.529/2011, os argumentos dos Representados também não procedem. 171. O artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 e o artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 realmente preveem o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. 172. Assim, considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até agosto de 2012, o que por si só já demonstraria que, mesmo se aplicada a regra da prescrição quinquenal – o que como será visto abaixo não é possível no caso concreto – não haveria que se falar em prescrição no presente caso, já que o Processo Administrativo instaurado em abril de 2017, portanto menos de cinco anos após a cessação da conduta. 173.

De qualquer forma, entende-se relevante explicar a correta forma de contagem de prazo prescricional em casos de cartéis. 174. O §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 e o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelecem que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. 175. Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. 176. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada:

O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 37 de 48 lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art.

109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.19 (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso20. (destaque incluído) 177. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. 178.

Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes, em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. 179. Vale transcrever, nesse ponto, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189- 15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de 19 Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento.

20 Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 38 de 48 especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) 180. E, apenas para concluir, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito.

Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal.21 181. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar arguida. IV. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS 182. A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 e demais §§ da Lei nº 12.529/11, segundo a qual os Representados deveriam especificar as provas a serem produzidas, indicando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. 183. A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados requereram a produção das seguintes provas: Representados Pedidos de prova Alexandra Raña, ALSSAN, Reynaldo Filho, Moisés Filho, Angelo Pereira, BRASIL MEDIÇÃO, SANTA TERESA, Dimitrus Tzortzis, ENORSUL, Waldecir Colombini, Afonso Junior, Fabiana Hauck, FLORIPARK, RDN, Ney Baltazar, Pedido genérico de produção de prova documental: produção de todas as provas admitidas em direito, em especial documental. Juntada de documentos suplementares ou novos.

21 Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 39 de 48 SELETA, Douglas Campos, GMF, HR, Joaquim Junior, TCM,; Jakson Lima, JOB, LOTUS, Natanel Pessoa, Sandra Silva, SANEAR, Paulo Silveira, Renato Silveira, Sebastião Cristovam, STRATEGOS e Luiz Pereira. Juntada dos documentos anexados na defesa e de outros que se fizerem necessários, conforme item IV.1. Claudio Martins e Nelson Filho Pedido específico de produção de prova documental detalhado no item IV.4. Alexandra Raña, Angelo Pereira, BRASIL MEDIÇÃO, SANTA TERESA, Dimitrus Tzortzis, GMF, HR, Joaquim Junior, TCM, Jakson LimaJakson, JOB, LOTUS, Natanel Pessoa, Sandra Silvae Sebastião Cristovam. Pedido genérico de produção de provas, em especial prova pericial, se necessário, conforme item IV.2. ALLSAN, Reynaldo Filho, Moisés Filho e SANTA TERESA. Pedido específico de prova pericial descriminado no item IV.4. Alexandra Raña, GMF, HR, Joaquim Junior, TCM, Jakson Lima, Jakson Sandra Silva, SANEAR, Paulo Silveira, Renato Silveira,, Sebastião Cristovam. Pedido genérico de produção de provas, especialmente prova testemunhal, em rol a ser oportunamente indicado, bem como depoimento pessoal dos Representados, conforme item IV.3.

BRASIL MEDIÇÃO, SANTA TERESA, Dimitrus Tzortzis, ENORSUL, Waldecir Colombini, Afonso Junior, Fabiana Hauck, FLORIPARK, RDN, Ney Baltazar, SELETA, Douglas Campos, FR, João Rassi, JOB, LOTUS, Natanel Pessoa, STRATEGOS, Luiz Pereira, Pedidos específicos de produção de prova testemunhal, com rol de pessoas físicas descriminado no item IV.5. SANEAR, Paulo Silveira e Renato Silveira Pedido específico de produção de prova testemunhal por meio da oitiva de Representados, conforme item IV.4. Cláudio Martins e SCS Pedido de reabertura do prazo para pedido de produção de provas. 184. Inicialmente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 195 do RI-Cade, cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi- las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 195. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. 185.

Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para a compreensão dos fatos sob investigação. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 40 de 48 IV.1. Da análise dos pedidos genéricos de produção de prova documental 186. Os Representados Alexandra Raña, ALSSAN, Reynaldo Filho, Moisés Filho, Angelo Pereira, BRASIL MEDIÇÃO, SANTA TERESA, Dimitrus Tzortzis, ENORSUL, Waldecir Colombini, Afonso Junior, Fabiana Hauck, FLORIPARK, RDN, Ney Baltazar, SELLETA, Douglas Campos, GMF, HR, Joaquim Junior, TCM, Jakson Lima, JOB, LOTUS, Natanel Pessoa, Sandra Silva, SANEAR, Paulo Silveira, Renato Silveira, Sebastião Cristovam, STRATEGOS e Luiz Pereira requereram a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, em especial documental, ou seja, juntada de documentos suplementares ou novos, ora anexados ou de outros que se fizerem necessários no decorrer do processo. 187.

Primeiramente, cumpre ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem as provas que pretendiam produzir22. Entretanto, observou-se nas defesas que os Representados fizeram pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por eles indicadas, por exemplo, as provas que pretenderiam que fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. 188. Assim, quanto ao pedido de juntada de documentos, é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. 189. Dessa forma, sugere-se o deferimento dos pedidos de produção e apresentação de prova documental ao longo da instrução do presente Processo Administrativo. IV.2. Da análise dos pedidos genéricos de produção de prova pericial 190.

No tocante aos pedidos genéricos de prova pericial, solicitados pelos Representados Alexandra Raña, Angelo Pereira, Associação Brasil Medição, SANTA TERESA, Dimitrus Tzortzis, GMF, HR, Joaquim Junior, TCM, Jakson Lima, JOB, LOTUS, Natanel Pessoa, Sandra Silva e Sebastião Cristovam, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas, inclusive conforme ressaltado no tópico anterior da presente Nota Técnica. 191. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dos pedidos genéricos, sem prejuízo de eventual laudo pericial ser produzido pelos próprios Representados, preferencialmente no 22 Como por exemplo na Notificação nº 60/2017 (0328871). “2. (....) a. Na defesa, o Representado deverá ESPECIFICAR as provas que pretende sejam produzidas, DECLINANDO A QUALIFICAÇÃO COMPLETA DE ATÉ 3 (TRÊS) TESTEMUNHAS, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei 12.529 (....)” (grifo nosso). MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 41 de 48 prazo de 30 (trinta) dias, podendo, no entanto, o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. IV.3. Da análise dos pedidos genéricos de produção de prova testemunhal 192.

Quanto aos pedidos genéricos de produção de prova testemunhal, requeridos pelos Representados Alexandra Raña, GMF, HR, Joaquim Junior, TCM, Jakson Lima, Sandra Silva, SANEAR, Paulo Silveira, Renato Silveira e Sebastião Cristovam, ressaltando-se novamente que as Notificações de instauração de Processo Administrativo já indicavam aos Representados que estes deveriam especificar provas que pretendiam serem produzidas, inclusive declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, conforme art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 191 do RI-Cade, e, considerando-se que os Representados não cumpriram tal disposição, sugere-se o indeferimento dos pleitos. IV.4. Da análise dos pedidos específicos de produção de prova documental e pericial 193. Os Representados Claudio Martins e Nelson Filho apresentaram pedidos específicos de produção de prova documental mencionados na tabela abaixo. 194. Claudio Martins solicita que a SG/Cade requisite declarações escritas das testemunhas por ele arroladas, quais sejam, Marco Tullio Bottino e Helena Ladeira Werneck. Para tanto, justifica que ambos possuem relacionamento profissional com o Representado e podem prestar informações sobre o seu histórico profissional. 195.

Com relação a tal pedido, sugere-se o deferimento do pleito para que, (i) no prazo de 15 (quinze) dias, o Representado apresente petição já com os devidos esclarecimentos prestados pelas pessoas acima indicadas ou (ii) caso entenda necessário o envio de ofício por esta SG/Cade, que peticione nos autos no prazo de 5 (cinco) dias, informando os quesitos e/ou perguntas que desejaria ver esclarecidas por meio de respostas a ser apresentadas por tais pessoas. 196. Nelson Filho solicita que a SG/Cade envie ofício à ALLSAN solicitando informações referentes ao Requerente. Com relação aos contratos relativos aos imóveis em que o Representado residiu em Brasília no período investigado no Processo Administrativo, à RAIS, ficha de funcionário ou outro documento que demonstre que o Representado trabalhava lotado na filial de Brasília, sugere-se que o Representado seja notificado para apresentar em 5 (cinco) dias) a razão pela qual ele não pode obter tais dados junto à empresa, além de justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas documentações e em que medida estes contribuiriam para a sustentação de sua tese de defesa. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 42 de 48 197.

E com relação à cópia de Termos de Acordo em Audiência Trabalhista em que o Representado atuou como preposto da ALLSAN, sugere-se o indeferimento de tal pedido, tendo em vista que não se observa como tal termo elucide os fatos investigados por esta SG/Cade e/ou afastariam a hipótese de realização do suposto cartel. 198. Quanto aos pedidos específicos de produção de prova pericial, os Representados ALLSAN, Reynaldo Filho, Moisés Filho e SANTA TERESA requereram os pedidos mencionados na tabela abaixo, notadamente (i) realização de perícia econômica para identificar e avaliar o funcionamento do mercado relevante, bem como sua eficiência e formação de preços e (ii) realização de estudo técnico capaz de demonstrar se os participantes do suposto cartel teriam poder econômico capaz de ensejar a prática de conduta anticoncorrencial. 199. Verifica-se a impertinência de ambos os pleitos. Primeiramente, sendo tais estudos de interesse dos Representados para o exercício de sua defesa, cabem a eles arcar com a elaboração e apresentação de tal estudo até o encerramento da instrução probatória ou preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias. Além disso, esta SG/Cade avalia que os estudos indicados pelos Representados não contribuiriam para a apuração da existência ou não do suposto cartel.

Isto porque a constatação ou não de ausência de poder de mercado das empresas Representadas não excluiria a existência do suposto conluio, com base nas provas coligidas no bojo da Nota Técnica de Instauração nº 30/2017 (0319494). 200. Assim, sugere-se o indeferimento de ambos os pedidos, sem prejuízo de que os Representados elaborem e forneçam tal estudo, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, podendo, no entanto, serem os laudos apresentados até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. 201. Por fim, segue consolidação dos pedidos de provas acima analisados. Representados Tipo Pedidos de prova Decisão Claudio Martins Pedidos específicos de produção de prova documental Solicitação por parte da SG/Cade para que as testemunhas apresentem suas declarações sobre o Requerente por escrito: 1) Marco Tullio Bottino: Diretor Executivo na SINICESP, CPF[ACESSO RESTRITO]. Relação com o Requerente: tem um relacionamento profissional com o Requerente e poderá prestar informações sobre seu histórico profissional. 2) Helena Ladeira Werneck: Arquiteta e Urbanista, CPF [ACESSO RESTRITO]. Relação com o Requerente: tem um relacionamento profissional com o Requerente e poderá prestar informações sobre seu histórico profissional.

Deferido para que, em 15 (quinze) dias, apresente os esclarecimentos pretendidos ou indique, em 5 (cinco) dias, quais pontos esta SG/Cade deverá questionar tais testemunhas por meio de ofício. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 43 de 48 Nelson Filho Expedição de ofício à empresa ALLSAN para que apresente: 1) Contratos relativos aos imóveis em que o Representado Nelson residiu em Brasília no período do processo; 2) RAIS, ficha de funcionário, ou outro documento que demonstre que o Representado Nelson trabalhava lotado na filial de Brasília no período do processo; 3) Cópia de Termos de Acordo em Audiência Trabalhista em que o Representado Nelson atuou como preposto da Allsan. Notificação do Representado para que apresente em 5 (cinco) dias as razões pelas quais não pode obter diretamente em sua ex-empresa empregadora tais documentos e indeferimento quanto ao pedido desta SG/Cade oficiar a ALLSAN para obter cópia de Termo de Acordo em Audiência Trabalhista. ALSSAN, Reynaldo Filho e Moisés Filho; Pedido específico de produção de prova pericial Realização de perícia econômica para identificar e avaliar o funcionamento do mercado relevante, bem como sua eficiência e formação de preços. Indeferido. Perícia pode ser realizada e apresentada pelos Representados, caso considerem necessário.

SANTA TERESA Realização de estudo técnico capaz de demonstrar se os participantes do suposto cartel teriam poder econômico capaz de ensejar a prática de conduta anticoncorrencial. Indeferido. Perícia pode ser realizada e apresentada pelo Representado, caso considere necessário. IV.5. Da análise dos pedidos específicos de produção de prova testemunhal e depoimento pessoal 202. Os Representados Associação Brasil Medição, SANTA TERESA, Dimitrus Tzortzis, ENORSUL, Waldecir Colombini, Afonso Junior, Fabiana Hauck, FLORIPARK, RDN, Ney Baltazar, SELETA, Douglas Campos, FR, João Rassi, JOB, LOTUS, Natanel Pessoa, STRATEGOS, Luiz Pereira, SANEAR, Paulo Silveira, ENORSUL, Waldecir Colombini, Afonso Junior e Fabiana Hauck e Renato Silveira requereram oitiva de testemunhas, conforme indicado na tabela abaixo, ocasião em que serão analisados seus pedidos específicos. Representados Pedidos de prova Justifi- cativa Análise do pedido pela SG/Cade BRASIL MEDIÇÃO Oitiva da testemunha: 1) Eliane de Lima: brasileira, solteira, secretária, [ACESSO RESTRITO]. Não há Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias. SANTA TERESA Oitiva dos administradores da Santa Teresa: Não há Justificar adequadamente a MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 44 de 48 1) Teresa Maria Neiva Moreira: Endereço: [ACESSO RESTRITO]. 2) Ernesto Rassi Neiva Moreira: [ACESSO RESTRITO].

imprescindibilidade do pedido, no prazo de 5 (cinco) dias. Dimitrus Tzortzis Oitiva das testemunhas: 1) Luis Fernando Galvão de Campos Cintra: brasileiro, casado, Engenheiro Civil, [ACESSO RESTRITO]. 2) Afra Maria Oliveira de Almeida: brasileira, casada, analista de recursos humanos, RG [ACESSO RESTRITO]. 3) Cláudia Renata Mendes Garcia de Oliveira: brasileira, casada, advogada, OAB/SP 154.366, [ACESSO RESTRITO]. Não há Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido, no prazo de 5 (cinco) dias. ENORSUL, Waldecir Colombini, Afonso Junior e Fabiana Hauck Oitiva das testemunhas: 1) Moisés Florêncio da Silva: Endereço: [ACESSO RESTRITO]. 2) Ana Lia de Castro: Endereço: [ACESSO RESTRITO]. 3) Rodrigo Cesar Ribeiro de Castro: Endereço: [ACESSO RESTRITO]. 4) Francinett Vidigal Junior: Endereço: [ACESSO RESTRITO]. 5) Luciano Carlos da Silva Dantas: Endereço: [ACESSO RESTRITO]. Não há Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido. Indicar o máximo de 3 (três) pessoas dentre as mencionadas para serem ouvidas por esta SG/Cade. FLORIPAK, RDN, Ney Baltazar, SELETAe Douglas Campos. Oitiva das testemunhas: 1) Francita Bicocchi Krieck: solteira, comerciária, [ACESSO RESTRITO]. 2) Laura Jacques Anselmo: casada, comerciária, [ACESSO RESTRITO]. 3) Vany Bucar Vasconcelos Nazari: casada, comerciária, [ACESSO RESTRITO]. Não há Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias. FR e João Artur Rassi Oitiva das testemunhas:

1) Mário José de Moura Junior: [ACESSO RESTRITO]. 2) Antonio Inaudy Ferraz Pinheiro: [ACESSO RESTRITO]. 3) Cicílio Ferreira da Fonseca: [ACESSO RESTRITO]. 4) Pe. Luiz Augusto Ferreira da Silva: [ACESSO RESTRITO]. Não há Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias. Além disso, Indicar o máximo de 3 (três) pessoas dentre as mencionadas para serem ouvidas por esta SG/Cade. JOB Oitiva das testemunhas: 1) Luis Fernando Galvão de Campos Cintra: brasileiro, casado, Engenheiro Civil, [ACESSO RESTRITO] 2) Afra Maria Oliveira de Almeida: brasileira, casada, analista de recursos humanos, RG [ACESSO RESTRITO]. Não há Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 45 de 48 3) Cláudia Renata Mendes Garcia de Oliveira: brasileira, casada, advogada, OAB/SP 154.366, [ACESSO RESTRITO]. LOTUS Oitiva das testemunhas: 1) Edson Donizetti Aldquere: brasileiro, assessor comercial, [ACESSO RESTRITO]. 2) Amadeu Pereira: brasileiro, gestor de contratos, [ACESSO RESTRITO]. Não há Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias. Natanel Pessoa Oitiva das testemunhas: 1) Antônio José Nardella: brasileiro, gestor de contratos, [ACESSO RESTRITO]. 2) Alex Saraiva de Lima: brasileiro, coordenador operacional, [ACESSO RESTRITO]. 3) Eduardo Cunha de Sousa:

brasileiro, coordenador operacional, [ACESSO RESTRITO]. Não há Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias. SANEAR, Paulo Silveira e Renato Silveira. Depoimento pessoal: 1) Jakson Lima; 2) Renato Silveira; 3) Paulo Silveira. Não há Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias. STRATEGOS e Luiz Pereira Oitiva das testemunhas: 1) Carlos Alberto Bittencourt Alberti: brasileiro, separado judicialmente, analista de sistemas, portador da [ACESSO RESTRITO]. 2) Rodrigo Viana Pereira: brasileiro, casado, empresário, portador da [ACESSO RESTRITO]. Não há Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias. 203. Diante do exposto na tabela acima, nos termos do art. 195 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelos Representados como testemunhas. Com efeito, nota-se que os Representados não logram êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seus pedidos, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. 204.

No entanto, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, nos termos apontados na tabela acima, recomenda-se a intimação dos Representados para que, no prazo de 05 (cinco) dias, justifiquem adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido. 205. Ressalta-se também que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil (“CPC”) – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 46 de 48 206. Por fim, esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 195, §2°, do RI-Cade e, desde logo, ressalta-se que o ônus de informar ou intimar a testemunha quanto ao dia e horário da audiência é do advogado da parte interessada, conforme dispõe o art. 455 do CPC, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011: Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensada a intimação do juízo.

§1o A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. §2o A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o § 1o, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição (grifamos). IV.6. Da análise do pedido de reabertura do prazo para pedido de produção de provas 207. Cláudio Martins e SCS requereram a reabertura de prazo para pedido de produção de provas, tendo em vista que esta SG/Cade despendeu 4 (quatro) anos investigando o suposto cartel e deveria declarar a nulidade parcial da Nota Técnica nº 30/2017 (0319494) pela inclusão dos Representados no polo passivo. Além disso, alegam que Cláudio Martins e SCS tiveram apenas os elementos elencados na supracitada Nota Técnica para se defender, motivo pelo qual suscitam, alternativamente, pela devolução do prazo para apresentação de defesa e pedido de provas. 208. Quanto ao pedido em tela, remete-se aos itens III.3 e III.4 da presente Nota Técnica, os quais analisaram as preliminares de inobservância do prazo de prorrogação do Inquérito Administrativo e ilegitimidade passiva dos Representados e, em ambas as oportunidades, esta SG/Cade sugeriu o indeferimento de tais preliminares por ausência de argumentos fáticos e legais que as sustentassem. 209.

Sendo assim, não há qualquer fato novo que enseje a reabertura de prazo para defesa – especialmente porque Cláudio Martins e SCS estão exercendo seu direito à ampla defesa e contraditório, haja vista a apresentação de defesa administrativa -, motivo pelo qual sugere-se o indeferimento de tal pedido de reabertura de prazo. IV.7. Provas de interesse da SG/CADE 210. Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução do presente Processo Administrativo e com vistas a esclarecer os fatos investigados, produzirá provas documentais e orais, em data a ser oportunamente agendada. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 47 de 48 V. CONCLUSÃO 45. Diante do exposto, sugere-se: a) A declaração de revelia dos Representados Emissão S.A, Toltec Engenharia e Construção Ltda, Mário César Campos e Reginaldo Fagundes Barbosa, nos termos do item II da presente Nota Técnica; b) O indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; c) A retificação do §67 da Nota Técnica nº 30/2017 (0319494), por erro material, para que onde se lê “Natanael de Souza”, leia-se “Natanael Pessoa”;

d) O deferimento do pedido de prova documental requerida pelos Representados Alexandra Helena de Souza Raña, Allsan Engenharia e Administração Ltda, Reynaldo Costa Filho, Moisés Ruberval Filho, Ângelo Pereira, Associação Brasil Medição, Construtora e Incorporadora Santa Tereza, Dimitrus Anastase Tzortzis, Enrosul Serviços de Saneamento Ltda, Waldecir Colombini, Afonso Rosseto Junior, Fabiana Borges Hauck, Floripak Energia Ltda, RDN Serviços Ltda, Ney Marcondes Baltazar Campos, Selleta Serviços Ltda, Douglas Ricardo Baltazar Campos, GMF Gestão de Medição e Faturamento Ltda, HR Serviço de Leitura e Entrega de Contas de Energia Ltda, Joaquim Carvalho Motta Junior, TCM Serviços de Limpeza e Conservação, Jakson Lima, JOB Engenharia e Serviços Ltda, Lotus Serviços Técnicos Ltda, Natanel Silva Pessoa, Sandra Rosa Maglio Silva, Sanear Energia e Construção Ltda, Paulo José Debatin da Silveira, Renato Guimarães da Silveira, Sebastião Cristovam, Strategos Engenharia Informática e Consultoria Ltda e Luiz Renato Pereira;

e) O indeferimento do pedido genérico de produção de prova pericial requerida pelos Representados Alexandra Helena de Souza Raña, Angelo Pereira, Associação Brasil Medição, Construtora e Incorporadora Santa Tereza, Dimitrus Anastase Tzortzis, GMF Gestão de Medição e Faturamento Ltda, HR Serviço de Leitura e Entrega de Contas de Energia Ltda, Joaquim Carvalho Motta Junior, TCM Serviços de Limpeza e Conservação, Jakson Ferreira Lima, JOB Engenharia e Serviços Ltda, Lotus Serviços Técnicos Ltda, Natanel Silva Pessoa, Sandra Rosa Maglio Silva e Sebastião Cristovam, sem prejuízo de que tal prova seja por eles produzida, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, devendo o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução; f) O indeferimento dos pedidos genéricos de produção de provas testemunhais solicitados pelos Representados Alexandra Helena de Souza Raña, GMF Gestão de Medição e Faturamento Ltda, HR Serviço de Leitura e Entrega de Contas de Energia Ltda, Joaquim Carvalho Motta Junior, TCM Serviços de Limpeza e Conservação, Jakson Lima, Sandra Rosa Maglio Silva, Sanear Energia e construção Ltda, Paulo José Debatin da Silveira, Renato Guimarães da Silveira e Sebastião Cristovam;

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Página 48 de 48 g) O deferimento do pedido do Representado Claudio de Sena Martins para que, em 15 (quinze) dias, apresente os esclarecimentos pretendidos ou indique, no prazo de 5 (cinco) dias, quais pontos a SG/Cade deverá questionar as testemunhas por meio de ofício; h) O indeferimento do pedido do Representado Nelson José Malgueiro Filho quanto ao pedido de ofício para obter cópia de Termo de Acordo em Audiência Trabalhista, nos termos acima referidos; i) O indeferimento dos pedidos de produção de prova pericial dos Representados Allsan Engenharia e Administração Ltda, Reynaldo Costa Filho, Moisés Ruberval Ferraz Filho e Construtora e Incorporadora Santa Tereza; j) O indeferimento do pedido dos Representados Claudio de Sena Martins e SCS para reabertura de prazo, nos termos acima referidos; k) A notificação do Representado Nelson José Malgueiro Filho para que apresente, no prazo de 5 (cinco) dias, as razões pelas quais não pode obter diretamente os documentos indicados no item IV.4 acima;

l) A notificação dos Representados Associação Brasil Medição, Construtora e Incorporadora Santa Tereza, Dimitrus Anastase Tzortzis, Enrosul Serviços em Saneamento Ltda, Waldecir Colombini, Afonso Rosseto Junior, Fabiana Borges Hauck, Floripak Energia Ltda, RDN Serviços Ltda, Ney Marcondes Baltazar, Selleta Serviços Ltda, Douglas Ricardo Baltazar Campos, FR Incorporadora LTda, João Artur Rassi, JOB Engenharia e Serviços Ltda, Lotus Serviços Técnicos Ltda, Natanel Silva Pessoa, Strategos Engenharia Informática e Consultoria Ltda, Luiz Renato Pereira, Sanear Engenharia e Construção Ltda, Paulo José Debatin Silveira e Renato Guimarães da Silveira para que justifiquem adequadamente, no prazo de 05 (cinco) dias, a imprescindibilidade de seu pedido de produção de prova testemunhal; m) Que, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução do presente Processo Administrativo e com vistas a esclarecer os fatos investigados, produzirá provas documentais e orais, em data a ser oportunamente agendada. Estas as conclusões. Encaminhe-se à Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 8. [assinado eletronicamente] MYLENA AUGUSTO DE MATOS Assistente da Superintendência-Geral De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral Substituto. [assinado eletronicamente] FERNANDA GARCIA MACHADO Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 8 ]