Atividades de Serviços Prestados Principalmente às Empresas não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 0910580 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 Representante: Cade Ex Officio Representados(as): Allsan Engenharia e Administração Ltda., Associação Brasil Medição, Construtora Incorporadora Santa Teresa, Emissão S/A, Enorsul Serviços em Saneamento Ltda., Floripark Energia Ltda., FR Incorporadora Ltda., GMF Gestão de Medição e Faturamento Ltda., HR Serviço de Leitura e Entrega de Contas de Energia Ltda., Job Engenharia e Serviços Ltda., Lotus Serviços Técnicos Ltda., RDN Serviços Ltda., Sanear Engenharia e Construção Ltda., Selleta Serviços Ltda., Sociedade Civil de Saneamento, Strategos Engenharia Informática e Consultoria Ltda., TCM Serviços de Limpeza e Conservação, Toltec Engenharia e Construção Ltda., Afonso Rosseto Junior, Alberto Gaston Sosa Quiles, Alexandra Helena de Souza Raña, Ana Paula Conceição Cruz, Ângelo Pereira, Cláudio de Sena Martins, Dimitrius Anastase Tzortzis, Douglas Ricardo Baltazar Campos, Fabiana Borges Hauck, Jakson Ferreira Lima, João Artur Rassi, Joaquim Carvalho Motta Junior, Luiz Renato Pereira, Mário César Campos, Moisés Ruberval Ferraz Filho, Natanael Silva Pessoa, Nelson José Malgueiro Filho, Ney Marcondes Baltazar Campos, Paulo José Debatin da Silveira, Reginaldo Fagundes Barbosa, Renato Guimarães da Silveira, Reynaldo Costa Filho, Roberto Martignago, Sandra Rosa Maglio Silva, Sebastião Cristovam, Waldecir Colombini Advogados(as):

Marcelo Vieira de Campos, Rodrigo Pozzi Borba da Silva, Rafael Rocha de Macedo, Joaquim Lemus Pereira, Braz Martins Neto, Mônica Moya Martins Wolff, Marlon Charles Bertol, Leonardo de Melo Welter, Eric Hadmann Jasper, Ivo Teixeira Gico Júnior, Theo Felipe de Esquerdo, Roselle Adriane Soglio, Luiz Antonio Santos de Oliveira, Carolina Cepera Moreira Xavier, Sander Ananias Helvecio, Fabíola Carolina Lisboa Cammarota de Abreu, Joyce Midori Honda, Aroldo Joaquim Camillo Filho, Joyce Ruiz Rodrigues Alves, Aureliano Pernetta Caron, Estêvão Prado de Oliveira Carvalho e Fábio Amaral de França Pereira e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR - CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA única Ementa: Processo Administrativo PARA IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS POR INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA. CARTEL. SANEAMENTO. emissão de faturas de água e esgoto e outros serviços. licitações realizadas POR CEDAE, Sabesp, Agespisa e CAESB, e pelos municípios de Jardinópolis, Barretos, Sorocaba e Diadema. período de 2004 a 2012. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELO ARQUIVAMENTO. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELO ARQUIVAMENTO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELO ARQUIVAMENTO. ARQUIVAMENTO. Processo administrativo iniciado com base em interceptações telefônicas oriundas de inquérito policial em trâmite do Município de Sorocaba/SP, e compartilhadas com o CADE com fundamento em decisão judicial.

Interceptações telefônicas posteriormente declaradas nulas por decisão do Juiz Federal da 2ª Vara Federal de Sorocaba, na Ação Penal nº 0003351-76.2011.4.03.6110. Ofensa ao art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988, aos arts. 1º e 2º da Lei 9.296/96, ao art. 489, §1º do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). Nulidade das provas testemunhais decorrentes das interceptações telefônicas, produzidas no âmbito do processo administrativo. Aplicação do art. 157 do Código de Processo Penal. São admissíveis no processo administrativo as provas documentais, produzidas pela SG, que poderiam ser obtidas mediante fonte independente, capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Aplicação dos §§1º e 2º do art. 157 do Código de Processo Penal. Ausência de lastro probatório para a condenação dos Representados. Arquivamento. voto ESTRUTURA DO VOTO I. BREVE RESUMO DO CASO II. EXTENSÃO DA DECISÃO JUDICIAL III. SOBRE OS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA IV. DAS PROVAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISPOSITIVO Em respeito ao Regimento Interno do CADE, o relatório deste voto foi antecipadamente exposto em ato disponível ao conhecimento das partes e demais interessados. Parte dos fatos lá descritos é novamente apresentada com o intuito de tornar o voto autocontido. I.

BREVE RESUMO DO CASO Consoante o Despacho SG nº 7/2017 (SEI 0328538), a Superintendência-Geral do CADE (“SG”) instaurou, em 26 de abril de 2017, processo administrativo em face dos Representados acima referidos, “a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV e 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas ‘a’, ‘c’ e ‘d’, e inciso II, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011”. O processo administrativo visa a apuração de um cartel em várias licitações públicas, na área de emissão de faturas de água e esgoto e outros serviços, ocorridas em diversas localidades do país, no período de 2004 a 2012. Os indícios coligidos pela SG apontam para episódios de cartel em licitações realizadas pelas empresas CEDAE, Sabesp, Agespisa e CAESB, e pelos municípios de Jardinópolis, Barretos, Sorocaba e Diadema. Os indícios que justificaram a abertura do processo administrativo são oriundos de inquérito policial em trâmite no município de Sorocaba/SP, e o seu compartilhamento com a SG foi autorizado por decisão do Juiz de Direito da Terceira Vara Criminal de Sorocaba/SP. Às fls.

1 a 3 do processo 08700.000030/2013-63 (SEI 0004221) consta que, em dezembro de 2012 o Ministério Público do Estado de São Paulo (“MP/SP”) requereu autorização judicial – a qual foi deferida – para compartilhar com o CADE os elementos de investigação contidos nos autos do Inquérito Policial nº 0825/2011. Às fls. 12 do processo 08700.000030/2013-63 (SEI 0004221) consta ofício da presidente da SABESP ao CADE, de novembro de 2012, no qual consta que “em face das apurações levadas a efeito no Inquérito Policial nº 22/2011 - GAS - Sorocaba (...), que investiga suposto esquema de corrupção e direcionamento de licitações envolvendo empresas no segmento de saneamento básico, (...) solicitar a Vossa Senhoria que sejam adotadas as medidas necessárias que o caso comporta para apuração de eventual infração à ordem econômica diante da suposta formação de cartel”. Às fls. 13 a 16 do processo 08700.000030/2013-63 (SEI 0004221), consta notícia intitulada “Gaeco deflagra operações contra fraude em licitações em quatro estados”, fazendo referência a investigações relacionadas a diversas licitações na área de prestação de serviços de saneamento, em várias localidades no País. Entre os meses de junho a agosto de 2013, foi compartilhado com o CADE material físico e eletrônico (“HDs” externos, DVDs, etc) apreendido no âmbito da “Operação Águas Claras – Inquérito Policial nº 22/2011”, realizada pelo GAECO/núcleo Sorocaba/SP (SEI 0004221, fls. 17 a 23). Às fls.

45 a 87 do processo 08700.000030/2013-63 (SEI 0004221), consta Representação, de 24 de julho de 2014, do Deputado Estadual de São Paulo, João Paulo Rillo, e demais Deputados Estaduais do Partido dos Trabalhadores, em que pede, a partir da “denúncia do Ministério Público de Sorocaba oriunda dos autos do Inquérito Policial 022/2011 (825/2011)”, a instauração de processo administrativo para apuração de infrações à ordem econômica pelos Representados. Em julho de 2015, foi expedido o Ofício nº 3533/2015/CADE (SEI 0079905) ao Diretor do Núcleo de Perícia Criminalística de Sorocaba/SP, solicitando “cópia das mídias contendo as interceptações telefônicas realizadas no bojo do Inquérito Policial nº 0825/2011, bem como a íntegra das degravações obtidas nos autos do processo mencionado; informações sobre o procedimento adotado para realização de cópia do material eletrônico apreendido pelo GAECO, para fins de identificação de cada um dos 10 (dez) HDs enviados para esta SG/Cade; e informações e cópia de eventual análise do material eletrônico apreendido realizada por esse Núcleo de Perícia Criminalística”. O Ofício foi respondido conforme a “relação de remessa de papéis diversos”, recebido pelo CADE em setembro de 2015 (SEI 0117755).

Em abril de 2017, após diversas prorrogações do inquérito administrativo ocorridas entre novembro de 2015 a janeiro de 2017 (SEI 0127557, 0150253, 0172293, 0193935, 0216140, 0234954 e 0287202), emitiu-se a Nota Técnica nº 30/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0319493 e 0328420) instaurando o processo administrativo com base no material oriundo das investigações policiais em Sorocaba/SP. Lê-se na referida Nota Técnica que a “SG/Cade procedeu à análise dos materiais encaminhados e selecionou o que interessava à instrução probatória, nos termos do art. 54, II, do RI-Cade, a fim de que eles fossem devidamente submetidos ao contraditório e à ampla defesa, consubstanciando-se nos documentos contidos no Anexo II da presente Nota Técnica”. Os documentos contidos no Anexo II são, basicamente, cópias de mensagens eletrônicas trocadas entre os Representados. Válido transcrever alguns trechos adicionais: Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado em 10/01/2013, por meio da Nota Técnica de fls. 04-09, acolhida pelo Despacho de fl. 10, com vistas a apurar suposto cartel no mercado de prestação de serviços de apuração de consumo informatizada, leitura e emissão de faturas de água e esgoto e outros serviços de engenharia relacionados, em diversas localidades do país, tais como nos Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e no Distrito Federal, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade. 2.

O caso em análise foi iniciado a partir de documentos encaminhados pelo Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado de Sorocaba/SP (GAECO/Sorocaba), em 10/12/2012, dentre os quais constava cópia de decisão judicial do Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Sorocaba/SP, que autorizou o compartilhamento dos elementos de investigação contidos nos autos do Inquérito Policial nº 0825/2011, o qual apura a prática de crimes relacionados a fraude em licitações, formação de quadrilha ou bando e formação de cartel de empresas ligadas ao ramo de prestação de serviços a concessionárias de água e esgoto. (...) 25. Em síntese, o presente feito tem como ponto central apurar suposto cartel em licitações públicas destinadas à contratação de serviços de apuração de consumo informatizada, leitura e emissão de faturas de água e esgoto e outros serviços de engenharia relacionados, em diversas localidades do país, tais como nos Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e no Distrito Federal. As práticas teriam ocorrido no mínimo desde o ano 2004, estendendo-se, a princípio, até o momento da realização das buscas e apreensões, em 2012. 26.

Foram identificados indícios robustos de que os Representados teriam supostamente fixado preços e combinado previamente condições e vantagens em licitações públicas, por meio especialmente da apresentação de propostas de cobertura e de abstenção de participação, tudo de forma a implementar a prévia definição de vencedores e a divisão de mercado entre eles acordada, condutas essas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV e 21, incisos I, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d" da Lei nº 12.529/2011. 27. Resumidamente, com vistas a implementar tais condutas, os Representados mantinham frequente comunicação, via telefone e reuniões presenciais, a fim de monitorar as licitações que ocorreriam e de acordar, entre os possíveis participantes, condições de participação como: (i) valores a serem ofertados; (ii) as empresas que venceriam a licitação; e (iii) as empresas que apresentariam propostas ou lances de cobertura ou mesmo não participariam ou retirariam suas propostas, condutas essas que teriam o condão de eliminar ou restringir a livre concorrência. 28. As supostas comunicações entre concorrentes geralmente se davam antes e durante os processos licitatórios e tinham por objetivo definir preços e condições de participação nas licitações, bem como monitorar o cumprimento ou não de tais acordos, de forma a mitigar eventuais desvios entre seus participantes. 29.

Além disso, há indícios robustos de que tais ajustes entre concorrentes teriam contado com a participação e facilitação da Associação Brasil Medição, que teria influenciado e supostamente obtido a adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes, condutas passíveis de enquadramento no artigo 21, incisos II, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. 30. Diante disto, passa-se a apontar, detalhadamente, os indícios coligidos nos autos, iniciando-se pelos indícios de como tal suposto cartel seria implementado entre as Representadas. (...) 46. Em outra licitação da Sabesp, na Unidade de Negócios Sul, em relação ao Pregão nº 0791/2012, para prestação de serviços contínuos de apuração de consumo informatizada, atendimento ao cliente e outros serviços, há também indícios de que houve uma suposta combinação entre os concorrentes para falsear o caráter competitivo do certame, e fazer com que a empresa previamente designada para vencer o lote, no caso a ALLSAN, continuasse a realizar o contrato. (...) 48. Em outras licitações da Sabesp, na Unidade de Negócio Norte, referentes aos Pregões nº 17609/12 e 17798/12, para a prestação de serviços de apuração de consumo informatizada, atendimento ao cliente e outros serviços, também se verificou indício de uma suposta conduta anticompetitiva envolvendo os Representados. (...) 50.

No Pregão nº 17609/12, há indícios de que representantes das empresas ENORSUL TCM, HR, ALLSAN, RDN e JOB teriam supostamente realizado acertos prévios referentes a tal certame, que, ao final, foi vencido pela ENORSUL, que estava em segundo lugar, e foi a vencedora após a STRATEGOS ter sido inabilitada por falta de documentação. (...) 56. Ainda, em outra Licitação da Sabesp - Unidade de Negócio Leste, referente ao Pregão nº 26.161/12, visando a contratação de empresas especializadas em corte, religação de água e esgoto e cobrança, há indícios de ajuste entre concorrentes, caracterizando suposta conduta anticompetitiva. [ACESSO RESTRITO]. (...) 57. Ainda neste sentido, verificou-se a ocorrência do mesmo comportamento no Pregão Presencial nº 66/2011, na cidade de Jardinópolis/SP, para contratação de empresa para execução de serviços técnicos para desenvolvimento e otimização dos processos operacionais e comerciais do departamento de água e esgoto da Prefeitura do município. (...) 65. Sobre a referida licitação na cidade de Barretos/SP, trata-se possivelmente do processo licitatório nº 24/2012 da SAAEB para serviços de leitura e emissão de faturas de consumo de água e esgoto, cujo contrato anterior estava a cargo da ALLSAN. (...) 73.

Em nova licitação, agora no SAAE da cidade de Sorocaba/SP, há nos autos indícios de um suposto acordo entre ALLSAN, ENORSUL e SANEAR para a renovação do contrato da ALLSAN com tal órgão, com o envio, por ENORSUL e SANEAR, de propostas com preços acima do mercado e tão somente para simular uma competição. (...) 76. Em relação à licitação ocorrida na SANED na cidade de Diadema/SP, destaca-se o ocorrido no Pregão Presencial nº 21/12, para contratação de empresa prestadora de serviços de leitura de hidrômetros e emissão de fatura, ocasião em que também foram encontrados indícios de um suposto conluio entre os Representados. (...) 96. Foram encontrados indícios do suposto conluio também em licitação realizada pela Companhia de Saneamento ambiental do Distrito Federal-CAESB/DF, no Edital nº 072/2011, para a contratação de empresa especializada em leitura de hidrômetros e emissão simultânea de contas. (...) 102. Por fim, há indícios de que supostas condutas ilícitas também teriam ocorrido na Agespisa (Águas e Esgotos do Piauí S.A.), no Piauí, especialmente em licitação visando a contratação de empresa prestadora de serviços de troca de hidrômetros. (...) 115.

Em síntese, considera-se que os fatos e documentos apontados acima apontam para a existência de um suposto cartel em licitações públicas destinadas à contratação de serviços de apuração de consumo informatizada, leitura e emissão de faturas de água e esgoto e outros serviços de engenharia relacionados, em diversas localidades do país, tais como nos Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e no Distrito Federal. As práticas teriam ocorrido possivelmente no período de 2004 a 2012. Em decorrência da abertura do processo administrativo, os representados foram intimados e apresentaram suas defesas. A seguir, com base no art. 72 da Lei 12.529/2011, emitiu-se o Despacho SG nº 960/2018 (SEI 0507605) acolhendo a Nota Técnica nº 58/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0507601), na qual defere pedidos de produção de prova documental apresentados por alguns Representados, indefere pedidos genéricos de produção de prova pericial e testemunhal apresentados por alguns Representados, defere e indefere pedidos específicos de produção de prova testemunhal, documental e pericial. Ademais, a referida Nota Técnica esclarece que a SG/CADE ainda produziria provas documentais e orais em data a ser oportunamente agendada. Portanto, após o oferecimento de defesas pelos Representados, o processo entrou em fase regular de instrução probatória.

Ocorre que alguns Representados peticionaram nos autos (SEI 0722782, 0785328 e 0785694), alegando, em síntese, que em 24/01/2020, o Juízo da 2ª Vara Federal de Sorocaba-SP proferiu decisão na qual decretou a nulidade da Ação Penal nº 0003351-76.2011.4.03.6110, decorrente do Inquérito Policial nº 825/2011, devido à nulidade das interceptações realizadas. Com efeito, de acordo com o material juntado aos autos pelos Representados, foi proferida decisão pelo Juiz Federal da 2ª Vara Federal de Sorocaba, na Ação Penal nº 0003351-76.2011.4.03.6110, em face de Afonso Rossetto Junior, Alberto Gaston Sosa Quiles, Ana Paula Da Conceição Cruz, Claudio De Sena Martins, Dimitrius Aniastase Tzortzis, Dina Aparecida Guedes, Geraldo De Moura Caiuby, Jander Fascina, Joao Artur Rassi, Joaquim Carvalho Motta Junior, Jose Carlos Tavares D Almeida, Keyla Gondim Borges, Marco Antonio Brabo, Mario Cesar Campos, Moises Ruberval Ferraz Filho, Nelson Jose Malgueiro Filho, Ney Marcondes Baltazar Campos, Paulo Jose Debatin Da Silveira, Pedro Dal Pian Flores, Reginaldo Fagundes Barbosa, Renato Guimaraes Da Silveira, Reynaldo Costa Filho, Wagner Costa Carreira, Wagner Marcelo Barrio e Waldecir Colombini. Na decisão, restou decretada a nulidade da ação penal em face das pessoas acima referidas, uma vez que as interceptações telefônicas foram declaradas nulas, bem como toda a apuração decorrente realizada naquele âmbito.

Conforme certidão apresentada pelos Representados, a decisão do Juiz Federal da Segunda Vara Federal de Sorocaba não foi objeto de recurso pelo Ministério Público Federal. Os Representados alegaram que todas as provas acostadas aos autos do processo administrativo são oriundas, direta ou indiretamente, do Inquérito Policial nº 825/2011 e, portanto, são provas nulas, em decorrência da “teoria dos frutos da árvore envenenada”. Em consequência, a SG emitiu o Despacho SG Encerramento Processo Administrativo (Arquivamento) nº 3/2020 (SEI 0789040), em que, com base na Nota Técnica nº 47/2020/CGAA8 (SEI 0788013) concluiu pela “remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo com recomendação de arquivamento pela ausência de indícios mínimos de comprovação de autoria e materialidade dos fatos investigados, uma vez que as provas emprestadas da investigação criminal foram declaradas nulas pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Sorocaba/SP, em decisão transitada em julgado”. II. EXTENSÃO DA DECISÃO JUDICIAL Como já foi mencionado acima, o objeto do processo administrativo é a apuração de cartel em licitações em diversas localidades do país.

De acordo com a decisão do STJ no Conflito de Competência nº 140.3971, foi proposta ação penal contra Reynaldo Costa Filho, Moisés Ruberval Ferraz Filho, Ana Paula da Conceição Cruz, Alberto Gaston Sosa Quiles, Jander Fascina, Nelson José Malgueiro Filho, Reginaldo Fagundes Barbosa, Afonso Rosseto Júnior, Waldecir Colombini, Dimitrius Anastaze Tzortzis, Paulo José Debatin da Silveira, Renato Guimarães da Silveira, Joaquim Carvalho Motta Júnior, Cláudio de Senna Martins, Mário César Campos, Ney Marcondes Baltazar Campos, Keila Gondim Borges, João Arthur Rassi, Wagner Costa Carreira, Pedro Dal Pian Flores, Dina Aparecida Guedes, Marcos Antônio Bravo, Wagner Marcelo Barrios, José Carlos Tavares de Almeida, Geraldo de Moura Caiuby, sendo que os acusados foram denunciados pela prática dos delitos tipificados no art. 288, art. 317, parágrafo único, art. 333, parágrafo único, todos do Código Penal; art. 4º, I e II, “a” e II, “a” e “b”, da Lei n. 8.137/90 e art. 90 da Lei n. 8.666/93, pela atuação de grupo criminoso na formação de cartel, prática de corrupção ativa e passiva, fraude e frustração do caráter competitivo de licitações realizadas em diversos estados, para contratação de serviços de medição de água, energia e gás. Consoante o Conflito de Competência nº 140.397, foi suscitado conflito de competência entre o Juízo de Direito da Terceira Vara Criminal de Sorocaba/SP e o Juízo Federal da Segunda Vara de Sorocaba/SP.

O STJ, ao argumento de que a jurisprudência do Tribunal reconhece a competência da Justiça Federal quando abrange vários Estados da Federação a prática delituosa lesiva à concorrência mediante ajustes de empresas para domínio do mercado, declarou ser competente para julgar a ação penal o Juízo Federal da Segunda Vara de Sorocaba/SP. Conforme a decisão do Juiz Federal da Segunda Vara Federal de Sorocaba/SP2, na ação penal em face de Afonso Rossetto Junior, Alberto Gaston Sosa Quiles, Ana Paula Da Conceicao Cruz, Claudio De Sena Martins, Dimitrius Aniastase Tzortzis, Dina Aparecida Guedes, Geraldo De Moura Caiuby, Jander Fascina, Joao Artur Rassi, Joaquim Carvalho Motta Junior, Jose Carlos Tavares D Almeida, Keyla Gondim Borges, Marco Antonio Brabo, Mario Cesar Campos, Moises Ruberval Ferraz Filho, Nelson Jose Malgueiro Filho, Ney Marcondes Baltazar Campos, Paulo Jose Debatin Da Silveira, Pedro Dal Pian Flores, Reginaldo Fagundes Barbosa, Renato Guimaraes Da Silveira, Reynaldo Costa Filho, Wagner Costa Carreira, Wagner Marcelo Barrio e Waldecir Colombini, as interceptações telefônicas realizadas durante a denominada operação “Águas Claras” foram declaradas ilegais e, portanto, nulas. Em decorrência, a totalidade da apuração ocorrida na ação penal também foi declarada nula, com base na “teoria dos frutos da árvore envenenada”. Válido transcrever alguns trechos da decisão:

A Constituição delimita que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (art. 5º, inc. XII, CF). A norma regulamentadora infraconstitucional de tal comando normativo é a Lei 9.296/1996, que em seu art. 1º dispõe: Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. A mesma lei ordinária delimita os requisitos mínimos para a admissão da interceptação de comunicações telefônicas, quais sejam: Art. 2 Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Assim, verifica-se que a decisão judicial autorizadora do procedimento invasivo deve ser fundamentada, necessariamente analisando-se tais requisitos legais, pois são pressupostos de admissibilidade de concessão da medida. Por seu turno, por se tratar de tema afeto a denominada “cláusula de reserva de jurisdição”, somente o Poder Judiciário, em análise de juízo de proporcionalidade, detém a competência constitucionalmente qualificada para afastar o direito à intimidade e à privacidade das comunicações telefônicas (CF, art. 5º, inc. XII). Assim, a decisão judicial que defere o pedido formulado pelas autoridades encarregadas da persecução penal não pode ser genérica, sob pena de transformar em letra morta os comandos constitucionais e legislativos, transferindo a decisão de realização do procedimento invasivo para o exclusivo alvitre do órgão executor da medida, em situação diametralmente oposta à vontade do legislador constituinte. No que tange ao que se entende por “fundamentação”, o legislador ordinário realizou uma interpretação autêntica explicitando no que se consubstancia tecnicamente tal substantivo no ordenamento jurídico pátrio, notadamente no art. 489, § 1º, do atual Código de Processo Civil, in verbis: (...) Assim, não obstante subsistir decisão formal deferindo a medida, verifica-se, com supedâneo no entendimento esposado pelos nossos tribunais pátrios, abaixo colacionados, a inexistência de fundamentação apta a subsidiar as interceptações decretadas.

Transcrevo ementa dos entendimentos supracitados: (...) Assim, do acima exposto, verifica-se a nulidade das interceptações realizadas. Embora subsistam outros elementos probatórios, a denúncia formulada e os demais elementos probatórios de relevo estão embasados ou são decorrentes das interceptações constantes nos autos, conforme pode ser aferido no tópico "II.1. - Indícios de autoria", motivo pelo qual se visualiza prejudicada toda a apuração realizada em razão da aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada ou fruits of the poisonous tree, pois “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (CPP, art. 157, §1º), situações exceptivas não ocorrentes nos presentes autos. Frise-se, por oportuno, que o próprio Ministério Público Federal já havia postulado anteriormente pelo reconhecimento da ilicitude das provas produzidas e pelo arquivamento dos autos, entrementes por motivo e em momento diversos (fls. 14.577), tendo sido indeferido por este juízo naquela ocasião em razão de se entender prematuro o arquivamento àquela data, sendo visualizado no presente momento ser a medida adequada a se adotar, evitando-se a continuidade da persecução penal eivada de vícios insanáveis que ensejam sua nulidade ab initio.

Tendo em vista que a nulidade reconhecida atinge à esfera dos direitos à intimidade, à privacidade e à imagem (CF, art. 5º, X) dos investigados, acrescida à impossibilidade de desentranhamento pontual dos autos de tais documentos, pois se trata de processo virtualizado, determino o sigilo dos documentos em que constam tais elementos de prova considerados inidôneos. À vista do exposto, DECRETO A NULIDADE DA AÇÃO PENAL, desde o recebimento da exordial, inclusive, sem prejuízo de possível formulação de nova denúncia com base hígida. Sendo assim, foram declaradas nulas as decisões de autorização de interceptação telefônica, da lavra do Juiz de Direito da Terceira Vara Criminal de Sorocaba, constantes das seguintes páginas do processo judicial: apenso 01 vol. 1, fls. 193, 237, 257, 265; apenso 01 vol. 2, fls. 306, 439; apenso 01 vol. 3, fls. 515, 594; vol. 3, fls. 719, 770; vol. 4, fls. 837, 976; vol. 5, fls. 1097/1098; vol. 6, fls. 1276/1278; 1332/1333; vol. 7, fls. 1503/1504; vol. 8, fls. 1629/1630; vol. 10, fls. 2193/2194; vol. 11, fls. 2323/2324, fls. 2385/2386, vol. 12, fls. 2416/2417, fls. 2449/2450, fls. 2551/2552; vol. 13, fls. 2634/2635. Esses documentos estão acostados aos autos do processo administrativo em julgamento por este Tribunal – vide SEI 0079313 (apenso 1 vol. 1), 0079322 (apenso 1 vol. 2, apenso 1 vol. 3, vol. 3, vol. 4, vol. 5, vol. 6) e 0079335 (vol. 7, vol. 8, vol. 10, vol. 11, vol. 12, vol. 13).

Portanto, resta claro que as provas declaradas nulas são as mesmas que foram utilizadas pela SG para fins de instauração de inquérito e abertura de processo administrativo em face dos Representados. Ocorre que, consoante o acórdão do STJ no AgRg no Conflito de Competência nº 156.7093, a decisão que anulou a Ação Penal nº 0003351-76.2011.4.03.6110 está circunscrita aos crimes de relacionados à concorrência de 2007, no SAAE de Sorocaba. Foi suscitado no STJ conflito de competência entre o Juízo Federal da 2ª Vara de Sorocaba – SJ/SP, e o Juízo de Direito da 6ª Vara Criminal de Brasília DF, nos autos da Ação Penal nº 2014.01.1.112652-5/DF (n. 0004957-32.20107.4.03.6110/SP) proposta contra Reynaldo Costa Filho, Moisés Ruberval Ferraz Filho, Afonso Rosseto Júnior, João Arthur Rassi e Keila Gondim Borges. Argumentou-se, na oportunidade, que o Juízo Federal da 2ª Vara de Sorocaba/SP teria competência para julgar todas as ações que tramitam no território nacional, que tivessem fundamento nas mesmas provas que basearam a denúncia na Ação Penal nº 0003351-76.2011.4.03.6110. Todavia, o STJ não acolheu o argumento. Importante, nesse ponto, citar trechos do voto condutor no AgRg, de modo a esclarecer a decisão do STJ: Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Importa delinear novamente a controvérsia.

Objetiva-se no presente conflito dirimir controvérsia estabelecida acerca da competência para processamento e julgamento de ação penal proposta pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios em face de Reynaldo Costa Filho, Moisés Ruberval Ferraz Filho, Afonso Rosseto Júnior, João Arthur Rassi e Keila Gondim Borges, na qual se imputa o cometimento do crime de frustrar, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório, Pregão Eletrônico PE n. 72/2011, da Companhia de Saneamento Ambiental do Distrito Federal – CAESB, com intuito de obter para a empresa Allsan Engenharia e Administração Ltda. Vantagem supostamente ilícita. A partir do cotejo de trechos da inicial acusatória do GAECO (Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado - Núcleo Sorocaba) no pertinente (fls. 1628/1630) – A.P. n. 0003351-76.2011.4.03.6110, com excertos do libelo proposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – A.P. n. 2014.01.1.112652-5, em trâmite na Sexta Vara Criminal de Brasília, conclui que embora tenham em comum parte dos acusados/interessados, não apuram estritamente os mesmos crimes. Repita-se. Na ação penal paulista apuram-se em relação aos ora interessados os crimes de Associação Criminosa, Formação de Cartel, Fraude no Contrato do SAAE – Concorrência 8/2007, Fraude Para a Prorrogação do Contrato do SAAE – Concorrência 8/2007, Corrupção Ativa, Corrupção Passiva.

Enquanto, na denúncia do MPDFT busca-se averiguar o cometimento do delito contido no art. 90, caput, da Lei n. 8.666/93 específico a fraude à licitação do Pregão Eletrônico 72/2011 da Companhia de Saneamento Ambiental do Distrito Federal – CAESB. A descrição/narrativa dos fatos relativos ao delito que vitimou a CAESB na denúncia paulista, a meu sentir, somente se deu para caracterização dos diversos outros delitos imputados aos processados. Tanto assim que não há imputação penal ao final da aludida peça de crime pertinente à Companhia de Água do Distrito Federal concernente aos ora interessados/envolvidos. Importa acrescer, outrossim, que são várias ações penais tramitando em outras Unidades da Federação (além do DF, RS, CE, PI, etc) na medida em que as fraudes licitatórias ocorreram no âmbito municipal daqueles Estados. Os respectivos delitos não foram praticados em concurso pelos mesmos agentes em todas as localidades e não guardam relação de lugar e tempo. Mais relevante é que os fatos praticados na CAESB tem repercussão direta sobre a população do Distrito Federal, o que denota a relevância da apuração dos fatos no juízo da localidade. Outrossim, ainda que possa haver conexão probatória, os delitos foram praticados de forma autônoma e independente, pelo que não há justificativa para reunião processual.

(...) Alfim, não busquei tornar o Juízo da 2ª Vara Federal de Sorocaba, no julgamento do CC 140.397/SP, o juízo universal de todas as ações que tramitam no território nacional contra os acusados. Apenas utilizei do argumento da repercussão transestadual para justificar a competência da justiça federal naquelas hipóteses, não pretendendo fazer referência direta àquelas diversas práticas delituosas imputadas aos acusados a que se tem notícia. Veja-se que, acerca dos supostos ilícitos ocorridos em licitação da CAESB, no Distrito Federal, os Representados FR Incorporação e João Rassi apresentaram (SEI 0785328) manifestação, em que afirmaram que “em 4.6.2020, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios pleiteou, perante o Juízo da 6ª Vara Criminal de Brasília, (i) a decretação da nulidade da prova compartilhada pelo Juízo da 2 Vara Federal de Sorocaba-SP que fundamentava a Ação Penal n. 0026790-61.2014.8.07.0001 (investigava os mesmos fatos, mas com foco nas supostas condutas em licitação da CAESB); (ii) a consequente revogação do ato de recebimento da denúncia; e (iii) a homologação do arquivamento da investigação, ‘ante a falta de suporte probatório sobre materialidade e autoria de crimes’ (Anexo 5). Em 5.6.2020, o Juiz de Direito acatou os pedidos acima descritos e encerrou o processo criminal em questão (Anexo 6)”.

Contudo, após a decisão do STJ no AgRg no Conflito de Competência nº 156.709, o Juiz da Sexta Vara Criminal de Brasília, em decisão na Ação Penal nº 0026790-61.2014.8.07.0001, também decretou a nulidade da ação em face de Moisés Ruberval Ferraz Filho, Reynaldo Costa Filho, Afonso Rosseto Junior, João Arthur Rassi e Keila Gondim Borges, em decorrência de supostos crimes cometidos em licitações ocorridas em Brasília/DF, tendo em vista que a denúncia estava fundamentada nas mesmas provas declaradas nulas pela Segunda Vara Federal de Sorocaba, e que as provas obtidas posteriormente sofriam nulidade por derivação (frutos da árvore envenenada). Todavia, as informações acima são importantes, pois possibilitam concluir que a decisão na Ação Penal nº 0003351-76.2011.4.03.6110 não implica, automaticamente, na anulação de todas as ações penais, e nem de todas as apurações administrativas, que possam ter por base inicial as interceptações telefônicas declaradas nulas pela Segunda Vara Federal de Sorocaba. Inclusive, sobre esse ponto, vale transcrever a petição do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (“MPDFT”) no processo em curso perante a Sexta Vara Criminal de Brasília/DF (SEI 0785328). O MPDFT requereu o arquivamento da ação penal, e realizou, ainda que com base na decisão proferida pela Segunda Vara Federal de Sorocaba/SP, uma análise própria da conveniência do prosseguimento da ação, à luz dos elementos probatórios existentes nos autos:

O corpo probatório deste feito, é formado por dois conjuntos de elementos: 1) os autos do processo de contratação da CAESB, onde foi realizado o Pregão Eletrônico PE n° 072/2011 (autos n° 092.004409/2011) e 2) os registros das comunicações telefônicas de diversos agentes, demonstrando a frustração do caráter competitivo daquele certame, mediante combinação. A questão trazida à discussão nesta oportunidade diz respeito à Decisão com força de definitiva editada pelo juízo da 2a Vara Federal de Sorocaba/SP, lançada nos Autos n° 0003351-76.2011.4.03.6110, que decretou a nulidade de Ação Penal proposta naquele juízo a partir da investigação outrora levada a efeito nos autos n° 0019349-46.2011.8.26.0602, que corriam perante a justiça comum da 3ª Vara Criminal de Sorocaba/SP, posteriormente encaminhada àquela seção Federal. (...) Essa decisão, no entanto, não é daquelas clausuladas pela eficácia erga omnes, por se tratar de um juízo monocrático, de primeira instância. Em resumo, seu conteúdo não é de observância obrigatória nestes autos. (...) Conforme já tivemos oportunidade de indicar, a Denúncia (lavrada por este Promotor de Justiça) que inicia esta Ação Penal está essencialmente assentada nas conversas dos próprios Denunciados, que, para além de qualquer dúvida, ajustaram-se para fraudar o caráter competitivo do certame havido neste Distrito Federal. Mas essa prova não foi colhida segundo o devido processo legal, como decidido no juízo de origem.

A ausência de fundamentação particularizada, ainda que não exauriente (o que evidentemente não é necessário), com referências aos indícios coligidos e que permitisse extrair as razões pelas quais a pretensão investigatória convenceu o Juiz, deslegitimou a medida e seus resultados. (...) Nesse passo, o reconhecimento da nulidade de prova captada pela via telefônica, considerando a falta de fundamentação das decisões que decretaram o afastamento do sigilo dessas comunicações, desestrutura por completo, inclusive seu texto, a Denúncia oferecida, na qual as circunstâncias dos crimes foram apresentadas a partir dos diálogos dos próprios réus. Os documentos outros que instruem a presente Ação Penal não são capazes de, afastados dos diálogos, sustentar a imputação deduzida, que não contou com testemunhas ou registros documentais nos autos do processo de contratação que acolheu o certame fraudado, e que pudessem dar suporte a uma condenação futura. A falta de suporte probatório sobre materialidade e autoria de crimes implica em arquivamento do procedimento investigatório correspondente, o destino a ser dado a estes autos ao final deste debate. Portanto, conclui-se que a decisão transitada em julgado na Ação Penal nº 0003351-76.2011.4.03.6110 afeta somente os crimes relacionados à concorrência de 2007, no SAAE de Sorocaba. Porém, os fundamentos da decisão do Juiz Federal da Segunda Vara Federal de Sorocaba devem ser considerados no presente julgamento administrativo.

De fato, a decisão judicial acima referida demonstra claramente que as interceptações telefônicas ocorridas no âmbito da operação policial denominada “Águas Claras” contrariaram o art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988, os arts. 1º e 2º da Lei 9.296/96, o art. 489, §1º do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), bem como o entendimento jurisprudencial majoritário acerca da matéria. Dessa forma, pelas razões constantes da decisão do Juiz Federal da Segunda Vara Federal de Sorocaba, na Ação Penal nº 0003351-76.2011.4.03.6110, está correta a SG ao considerar imprestáveis as provas decorrentes das interceptações telefônicas e material de busca e apreensão decorrentes dessas interceptações. Não obstante, é necessário avaliar separadamente cada caso de possível infração à ordem econômica cometida pelos Representados, em outras licitações ocorridas no território nacional, visando verificar a subsistência ou não de elementos que possam comprovar o ilícito, independentemente da prova declarada nula. III. SOBRE OS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA De acordo com o art. 157 do Código de Processo Penal (“CPP”), as provas ilícitas, e as derivadas das ilícitas, são inadmissíveis, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas de forma independente. Confira-se: Art. 157.

São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. O art. 157 do CPP positivou, no Brasil a chamada “teoria da fonte independente” e a “teoria da descoberta inevitável”, que já foi reconhecida pelo STF, conforme o HC 91867. Confira-se: HABEAS CORPUS 91.867 PARÁ RELATOR :MIN. GILMAR MENDES PACTE.(S) :DAVI RESENDE SOARES PACTE.(S) :LINDOMAR RESENDE SOARES IMPTE.(S) :JOSÉ LUIS MENDES DE OLIVEIRA LIMA E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) :SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (...) 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. (...). 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação.

Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu §2º. (Grifo nosso) Acerca do significado das teorias acima referidas, é válido transcrever a doutrina de Eugênio Paccelli: 9.1.4.2 A teoria dos frutos da árvore envenenada A teoria dos fruits of the poisonous tree, ou teoria dos frutos da árvore envenenada, cuja origem é atribuída à jurisprudência norte-americana, nada mais é que simples consequência lógica da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas. Se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado a partir daquela (ilícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável. Bastaria a observância da forma prevista em lei, na segunda operação, isto é, na busca das provas obtidas por meio das informações extraídas pela via da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operação). Assim, a teoria da ilicitude por derivação é uma imposição da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.

O Supremo Tribunal Federal, em mais de uma ocasião, teve oportunidade de reconhecer a pertinência dos fruits of the poisonous tree, conforme se vê no julgamento do HC nº 74116/SP, DJU 14.3.1997, e HC nº 76.641/SP, DJU 5.2.1999. A partir da Lei 11.690/08, que alterou diversos dispositivos do CPP, a teoria dos frutos da árvore envenenada passa a integrar a ordem processual penal brasileira de modo expresso. Diz o art. 157, §1º: ‘são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras’. Impõe-se, porém, observar que, no plano prático, algumas dificuldades poderão surgir, sobretudo em razão de não se apresentar tão simples assim a definição de derivação. A dificuldade a que ora nos referimos em relação à definição da palavra derivação não é, evidentemente, de origem semântica. Ela se fará presente na identificação concreta de se tratar de prova efetivamente derivada da ilícita. Busca-se, então, o significado do apontado ‘nexo de causalidade da prova’. Em primeiro lugar, pode ocorrer que a prova posteriormente obtida já estivesse, desde o início, ao alcance das diligências mais frequentemente realizadas pelos agentes da persecução penal. Pode ocorrer, de fato, que seja possível concluir que o conhecimento da existência de tais provas se daria sem o auxílio da informação ilicitamente obtida.

Aí, ao que se vê, a hipótese seria da aplicação da ‘fonte independente’, isto é, de meio de prova sem qualquer relação fática com aquela ilicitamente obtida. Note-se que a Lei 11.690/08 comete um equívoco técnico. No art. 157, §2º, ao pretender definir o significado de ‘fonte independente’, afirmou tratar-se daquela que ‘por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova’. A nosso aviso, essa é a definição de outra hipótese de aproveitamento da prova, qual seja, a teoria da descoberta inevitável, muito utilizada no direito estadunidense. Na descoberta inevitável admite-se a prova, ainda que presente eventual relação de causalidade ou de dependência entre as provas (a ilícita e a descoberta), exatamente em razão de se tratar de meios de prova rotineiramente adotados em determinadas investigações. Com isso, evita-se a contaminação da totalidade das provas que sejam subsequentes à ilícita. Exemplo: ainda que ilícito o ingresso da autoridade policial em determinada residência, a eventual descoberta de um cadáver no local não impedirá que se inicie investigação acerca de homicídio (se houver elementos nesse sentido), devendo-se adotar os meios de prova que rotineiramente são utilizados na investigação de crimes dessa natureza.

Já a teoria da fonte independente baseia-se precisamente na ausência fática de relação de causalidade ou de dependência lógica ou temporal (produção de prova posteriormente à ilícita). Fonte de prova independente é apenas isso: prova não relacionada com os fatos que geraram a produção da prova contaminada. Nada mais. Exemplo (real!): autoridade policial, ao avistar, no trânsito, veículo de prima linea, conduzido por determinada pessoa, desconfiou tratar-se de furto, unicamente em razão da cor (negra) do motorista. Note-se que, embora a apreensão do veículo nessas circunstâncias nos pareça fruto de conduta discriminatória por parte de agente do Estado, a macular de ilicitude a diligência, nada impediria que eventuais testemunhas que presenciaram o furto na residência do proprietário do veículo fossem ouvidas e comprovassem a autoria. A apreensão nada teria a ver com o fato testemunhado (fonte independente, pois). Como se observa, há muito a ser discutido. Mas, desde já, deixamos assentado: ainda que ilícita a prova, não vemos razão alguma para se determinar o trancamento do inquérito. E isso porque nem toda atividade investigatória subsequente estaria contaminada, como demonstramos. A prevalecer tal extensão para o conceito dos frutos da árvore envenenada, com desconsideração completa à teoria da descoberta inevitável, a ilicitude da prova, mais que uma violação à intimidade dos interessados, revelar-se-ia cláusula de permanente imunidade em relação ao fato.

Com isso, nem sempre que estivermos diante de uma prova obtida ilicitamente teremos como consequência a inadmissibilidade de todas aquelas outras provas a ela subsequentes. Será preciso, no exame cuidadoso de cada situação concreta, avaliar a eventual derivação da ilicitude. (PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 24ª Edição, São Paulo, Atlas, 2020, pp. 277 e 278). O CADE possui precedente em que o art. 157 do CPP foi aplicado para caso de análise de provas eventualmente derivadas de provas nulas, conforme voto no PA 08012.012165/2011-68 (SEI 0792971), da Conselheira Paula Farani. Foi citado acórdão do STJ, o qual interpretou que o §2º do art. 157 do CPP acolheu a teoria da “fonte independente”. Confira-se: 18. Compreendo que a discussão foi prejudicada pela decisão da 1ª Vara Criminal do Foro de Campinas, no âmbito do Processo Digital nº 1020940-20.2020.8.26.0114 (SEI 0776863), que declarou a nulidade das provas decorrentes das decisões de interceptação telefônica e eletrônica e de busca e apreensão e determinou o desentranhamento dessas provas dos autos deste processo administrativo – determinação cumprida por meio dos Despachos Decisórios nº 11/2020 e nº 12/2020 (SEI 0779444 e 0782702). 19. Desentranhadas as provas decorrentes das interceptações e do procedimento de busca e apreensão, cumpre notar que restam nos autos documentos independentes das provas declaradas nulas, conforme explanados no Anexo ao voto (SEI 0793013).

Primeiramente, os anexos que se juntam à “Primeira Petição do GAECO/Campinas” são todos pré-existentes às interceptações e ao procedimento de busca e apreensão, de modo que é indiscutível a independência desses documentos em relação às provas declaradas nulas. 20. De outro lado, os anexos à “Segunda Petição do GAECO/Campinas” são, em larga medida, reproduções dos documentos acostados à primeira petição, de modo que, com relação a esses, também não se cabe cogitar eventual contaminação com as provas tidas nulas. 21. O restante dos documentos anexos à petição é, em sua maioria, decorrente de atos instrutórios que já se anteviam na primeira petição, por decorrência das alegações e indícios trazidos a conhecimento pela denunciante Poppi, relacionados aos processos licitatórios da Unicamp e à prestação do serviço de transporte fretado para a universidade, em corrente probatória desvinculada e anterior às provas oriundas das interceptações e da busca e apreensão. 22. Assim, em linha com recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, há que se reconhecer que esse conjunto probatório remanescente nos autos não possui nexo causal com as provas nulas e provêm, em verdade, de fontes independentes, que embasam correntes probatórias distintas:

“Registre-se, ainda, que o juízo a quo entendeu que os demais elementos de convicção reunidos nos autos, e aptos para a deflagração da ação penal, são todos divorciados da quebra de sigilo bancário e fiscal anulada, posto que embasados em diversas correntes probatórias distintas, de forma a não contaminar as demais provas, razão pela qual recebeu a denúncia, procedendo em consonância com o entendimento desta Corte no sentido de que a teoria dos frutos da árvore envenenada tem sua incidência delimitada pela exigência de que haja nexo causal entre a prova ilícita e as demais e pela existência de fonte independente, conforme preceitua o artigo 157, § 1.º, do Código de Processo Penal. (STJ, Terceira Seção, AgRg na Rcl 38.410/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julg. 11 mar. 2020. Grifou-se). O art. 157 do CPP, assim como a jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca do conceito de prova ilícita, permitem, portanto, aproveitar elementos que, mesmo tese derivados da prova ilícita, possam ser considerados como decorrentes de uma fonte independente, ou de descoberta inevitável. Definidas as premissas acima, cabe analisar a proposta de arquivamento do processo, contida no Despacho SG Encerramento Processo Administrativo (Arquivamento) nº 3/2020 (SEI 0789040). IV.

DAS PROVAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Como visto acima, após a apresentação de defesas pelos Representados, o processo administrativo entrou em fase de instrução probatória, na qual foram realizadas oitivas de testemunhas, conforme a Nota Técnica nº 47/2020/CGAA8 (SEI 0788013): Testemunha Interessados Data da Oitiva Termo de Compromisso Áudio Eliane de Lima ABM 03/06/2019 0641380 0641424 Luis Fernando Galvão de Campos Cintra Dimitrius Tzortzis e JOB 03/06/2019 0641433 0641435 Afra Maria Oliveira de Almeida Dimitrius Tzortzis e JOB 03/06/2019 0641440 0641445 Cláudia Renata M.

Garcia de Oliveira Dimitrius Tzortzis e JOB 06/06/2019 0641449 0641459 Moisés Florencio da Silva ENORSUL, Waldecir Colombini, Afonso Junior e Fabiana Hauck 06/06/2019 0641462 0641469 Edson Donizetti Aldquere LOTUS 07/06/2019 0641474 0641477 Amadeu Pereira LOTUS 07/06/2019 0641480 0641485 Alex Saraiva de Lima Natanael Pessoa 07/06/2019 0641489 0641493 Rodrigo Viana Pereira STRATEGOS e Luiz Pereira 10/06/2019 0641496 0641499 Carlos Alberto Bitencourt Alber STRATEGOS e Luiz Pereira 10/06/2019 0641500 0641502 Joaquim Carvalho Mota Junior SG/Cade 10/06/2019 0641504 0641507 Alberto Gaston Sosa Quiles SG/Cade 13/06/2019 0641510 0641512 Ângelo Pereira SG/Cade 13/06/2019 0641514 0641519 Jakson Ferreira Lima SG/Cade 17/06/2019 0641520 0641525 Renato Guimarães da Silveira SG/Cade 17/06/2019 0641527 0641647 Luiz Renato Pereira SG/Cade 24/06/2019 0641531 0641536 Paulo José Deban da Silveira SG/Cade 27/06/2019 0641537 0641540 Natanael Silva Pessoa SG/Cade 27/06/2019 0641541 0641549 Dimitrius Anastase Tzortzis SG/Cade 01/07/2019 0641563 0641566 Ana Paula Conceição Cruz SG/Cade 05/07/2019 0641558 0641561 A SG emitiu ofícios a empresas de saneamento e municípios, questionando acerca de licitações organizadas no período de 2004 a 2012, referentes à prestação de serviços de apuração de consumo, emissão de faturas e outros serviços ligados à área de água e esgoto, conforme os documentos SEI abaixo:

Ofício Empresa/município Resposta 0597938 SABESP 0613248/0614080 0597963 Jardinópolis/SP 0615566 0597979 Barretos/SP 0612679 0597982 Sorocaba/SP Não encontrada 0597991 Diadema/SP Não encontrada 0597998 Jundiaí/SP 0614688 0598003 Estância de Atibaia/SP 0618463 0598015 CAESB 0613420 0598043 AGESPISA 0624938 0642196 SABESP 0652815 0642199 Barretos/SP Não encontrada 0642215 Sorocaba/SP 0653152 0644288 Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Barretos - SAAEB Não encontrada 0644304 Diadema/SP Não encontrada 0644386 Jundiaí/SP 0652821 0644592 AGESPISA 0662565 Houve, ainda, ofícios a dois Representados, Ana Paula Conceição Cruz (SEI 0642492) e Alberto Gaston Sosa Quiles (SEI 0642891), questionando acerca de declaração dos Representados de que teriam feito acordo de colaboração premiada com o Ministério Público. É que a SG oficiou ao Ministério Público Federal em Sorocaba sobre a possível homologação do acordo de colaboração premiada, e recebeu como resposta a informação de que "o Ministério Público Federal não realizou acordo de colaboração premiada, nem tem conhecimento de homologação de acordo dessa natureza pelo juízo federal competente" (SEI 0592880).

Em resposta (SEI 0651485 e 0651359) Ana Paula Conceição Cruz e Alberto Gaston Sosa Quiles informaram que a colaboração premiada foi solicitada ao Juiz de Direito da Terceira Vara Criminal de Sorocaba/SP, e apresentaram cópia do termo de colaboração premiada assinada com o Ministério Público do Estado de São Paulo/SP, em janeiro de 2013. Veja-se, portanto, que as oitivas de testemunhas e ofícios da SG visavam angariar provas e indícios a partir de materiais apresentados pelas próprias empresas e municípios vítimas do cartel. É verdade que todos os documentos requisitados pela SG junto às empresas e aos municípios prejudicados pelo cartel decorrem das investigações iniciadas em Sorocaba e declaradas nulas. Porém, como visto, o art. 157 do CPP autoriza o aproveitamento das provas que pudessem ser obtidas por uma fonte independente. Ora, é possível que os documentos requisitados às empresas e municípios resultem em prova, sem necessidade de recurso às apurações declaradas nulas pela Justiça Federal. Com efeito, os ofícios enviados pela SG requisitaram, em resumo, informações acerca de determinados pregões nos quais, pelo que se entende, há suspeita da atuação do cartel. Foram requeridos dados como edital; resultado da pesquisa de preços de mercado; ata com identificação dos representantes das empresas presentes à sessão pública; ata da sessão pública de abertura do pregão (ou modalidade diversa) contendo: lista das empresas participantes por lote;

identificação de todas propostas apresentadas em cada lote (valor por licitante); histórico de lances (com valor), por licitante, apresentados em cada lote; lance vencedor por lote; empresas habilitadas e inabilitadas; propostas comerciais das empresas participantes; recursos eventualmente apresentados pelas empresas e resultado do julgamento; termo de adjudicação; relatório final. É possível que o exame de tais documentos demonstre a existência de indícios de conluio entre os Representados, a exemplo de propostas com erros semelhantes, rodízio de vencedores entre concorrentes e verificação de um padrão na margem de preço das propostas apresentadas. É possível também realizar provas econômicas de paralelismo de preços4. Tais indícios e provas podem ser originados a partir dos documentos amealhados pela SG em seus Ofícios, sem necessidade de recurso às interceptações telefônicas declaradas nulas pela Justiça Federal. Tratar-se-ia, portanto, de prova decorrente de fonte independente, qual seja, aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Dessa forma, não cabe declarar que as eventuais provas oriundas dos documentos requisitados pela SG perante os municípios e as empresas estão sujeitas à teoria dos “frutos da árvore envenenada”.

Entretanto, julgo que as testemunhas ouvidas no presente processo foram identificadas pela SG a partir das interceptações telefônicas anuladas pelo Poder Judiciário, de modo que se aplica, às oitivas de testemunhas acima referidas, a nulidade por derivação. No caso concreto, não houve a conclusão da instrução processual na SG e nem a abertura de prazo para manifestação dos Representados, de modo que os documentos requisitados pela SG, junto às empresas e municípios prejudicados pelo cartel, não constituem prova. A instrução probatória, para fins de validar a tese de acusação, compete à SG e não ao Tribunal do CADE, como se depreende dos arts. 13, V, 69, 72, 73 e 74 da Lei 12.529/2011. Assim, tendo em vista as características do caso concreto, o arquivamento do processo se impõe, pois não vislumbro nos autos a existência de provas que pudessem levar à condenação dos Representados. Julgo que o arquivamento do caso não impedirá que a SG, caso assim entenda, recomece as investigações sobre os documentos requisitados, acima referidos, para apresentar nova acusação em face dos ora Representados.

Dispositivo Por essas razões, decido pelo arquivamento do processo, por ausência de provas do cometimento de ilícito pelos Representados, sem prejuízo de novas investigações e reabertura do processo administrativo pela SG, caso entenda viável, sendo certo que eventuais provas que a SG venha a apurar, decorrentes das respostas aos ofícios a empresas de saneamento e municípios, realizadas neste processo e referidas nesse voto, não podem ser consideradas nulas, aplicando-se ao caso o disposto no art. 157, §§1º e 2º do Código de Processo Penal. Determino, ainda, o desentranhamento e inutilização de todos os documentos acostados aos autos que possuam transcrições, totais ou parciais, das interceptações telefônicas declaradas nulas. Determino também o desentranhamento e inutilização das oitivas de testemunhas acima referidas, tendo em vista a sua nulidade por derivação. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Decisão disponível em https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/MON?seq=69725953&tipo=0&nreg=201501112730&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20170328&formato=PDF&salvar=false. Decisão transitada em julgado, conforme andamento em https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=201501112730. Disponível em https://pje1g.trf3.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica/listView.seam?ca=bb8a6c24cf09d98fe9ce541cc5faf4588b826de90fbb3d16.

A decisão não sofreu recurso do Ministério Público. Acórdão disponível em https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=156709&b=ACOR&p=false&l=10&i=2&operador=mesmo&tipo_visualizacao=RESUMO. Andamento processual disponível em https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=201800308831. Sobre o tema, confira-se o Guia de Combate a Cartéis em Licitação do CADE, disponível em http://antigo.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf.