Inquérito Administrativo nº 08700.000015/2018-20

[ Untitled SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 1 de 81 Anexo I à Nota Técnica nº 34/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE no Procedimento Preparatório nº 08700.000015/2018-20 Representante: Warie Industrial Ltda. EPP Advogados: João Marcelo de Lima Assafim e outros. Representados: JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. e Straumann B.V. Advogados: Barbara Rosenberg, Bruno Bastos Becker e outros. Procedimento Preparatório. Representadas: JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. e Straumann B. V. Representante: Warie Industrial Ltda EPP. Denúncia de sham litigation e abuso de direito de propriedade industrial no segmento de implantes dentários. Ilícito não configurado. Recomendação de Arquivamento consoante art. 13, IV da Lei 12.529/2011, e art. 40, IV, do Regimento Interno do CADE. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO I.I. Da Representação 1. A Intraoss, cuja razão social é Warie Industrial Ltda EPP, (doravante “Intraoss" ou “Representante”) se apresenta como sociedade empresária nacional, fabricante de implantes dentários, tendo iniciado sua atuação no mercado no ano de 2008. Segundo a Representante, trata-se de uma empresa que busca aliar qualidade técnica e preços baixos. Adicionalmente, a Intraoss informa que "destaca-se por SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 2 de 81 oferecer implantes a preços competitivos, substancialmente mais baratos com relação aos demais concorrentes”1. 2.

Por sua vez, a JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. (adiante “Neodent”, marca por meio da qual atua), indica que é a líder do mercado brasileiro de implantes dentários. Segundo informações de seu website2, atua neste mercado desde 1993, atualmente detendo 23 unidades no Brasil. Em 2012, a Straumman B.V., uma das líderes mundiais no segmento de implantes, adquiriu 49% da Neodent (“Straumman”, e, em conjunto, doravante denominadas “Representadas”), em ato de concentração analisado pelo CADE3. Em seguida, em 2015, a Straumman adquiriu o controle unitário da Neodent. Segundo as Representadas, Especificamente em relação às marcas atuantes no Brasil, é possível afirmar que a Straumann oferta produtos de maior qualidade e valor agregado (decorrente, principalmente de P&D), ao passo que empresas como a Neodent e a Sistema de Implante Nacional ("SIN") estariam no meio do espectro de preços, e a Representante, por sua vez, ofertaria produtos com menor valor agregado decorrente de menor investimento em pesquisa, e, consequentemente, menor preço4. 3. A Intraoss protocolou Representação junto ao CADE em 02.01.2018 (SEI 0426770), denunciando supostas práticas de condutas potencialmente anticoncorrenciais por parte das Representadas, tendo em vista indícios de sham litigation e abuso de direito de propriedade industrial, além das demais condutas constantes do artigo 36, incisos I, II, III e IV, e § 3º, incisos III, IV, V, VIII, XIV e XIX da Lei nº 12.529/11. 4.

Segundo a Intraoss, as Representadas, líderes do mercado nacional de implantes dentários, tentariam impor exclusividade e barreiras artificiais à entrada com base em direitos de propriedade intelectual nulos, anuláveis ou inexistentes, baseados em concepções em domínio público, utilizando-se de medidas judiciais e administrativas com o objetivo de distorcer a concorrência, ou seja, abusando de seu direito de petição. Ademais, segundo a Representante, a Neodent praticaria, também, abuso de seus direitos de propriedade industrial. Tratar-se-ia, segundo a Representante, de condutas que impactam diretamente na saúde pública, dado o mercado em que é perpetrada. 5. A representante afirma que pode ser caracterizada com um maverick, ou seja, teria atuação disruptiva, aliando alta qualidade a preços baixos, trabalhando com um preço eficiente que garantiria uma margem razoável, mas menor que a das incumbentes do mercado. Ademais, a Representante disponibilizaria seus produtos para uso universitário, firmando parcerias com instituições de ensino 1 Representação, parágrafo 10 (doc. SEI 0426770). 2 http://www.neodent.com.br 3 Ato de concentração 08700.003582/2012-42. 4 Petição das Representadas (doc SEI 0456021). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 3 de 81 superior, e para programas sociais, possibilitando acesso a implantes a preços reduzidos e, para pacientes mais carentes, mesmo simbólico. 6.

Assim, a Intraoss afirma que a precificação elevada das Representadas gerara oportunidade de mercado a agentes que atuavam com margens mais baixas, como era o seu caso. Dessa forma, a Representante teria passado a assumir posição de destaque no mercado, de forma que seu crescimento por eficiência teria incomodado as líderes do mercado. 7. Como reação, as Representadas teriam se engajado em práticas exclusionárias, especialmente em abuso de direitos de propriedade industrial e em abuso de direito de petição, em que tentariam tomar medidas judiciais e administrativas para afirmar direitos de propriedade industrial nulos ou anuláveis. 8. A Intraoss alega que o abuso de direito teria se iniciado com o ato de concentração já mencionado, em que a Straumman adquiriu 49% da Neodent, seguido pela aquisição, em 2015, do controle unitário da Neodent. A partir daí as Representadas teriam passado a se engajar na prática evergreening, tentando obter exclusividade sobre conceitos inventivos em domínio público, com base, principalmente, em registros de desenhos industriais nulos ou anuláveis. 9. Nesse contexto, a Neodent propôs contra a Representante ação de abstenção de uso cumulado com pedido de perdas e danos, incluindo requerimento de tutela de urgência, em janeiro de 2017, na 22ª Vara Cível de Curitiba5. A ação tem, como principais causas de pedir: (i) violação da marca registrada "TITAMAX" da Neodent (Registro n.

909399646) ao comercializar os produtos contrafeitos através da marca "TITAOSS MAX”; (ii) violação de trade dress ao imitar o conjunto-imagem do website da Neodent (logomarca e homepage) para oferecer e divulgar os mesmos produtos e serviços; (iii) violação de trade dress das embalagens dos produtos Neodent; e (iv) violação de direito autoral ao utilizar 10 imagens de autoria e propriedade da Neodent para divulgar os produtos contrafeitos em seu website. 10. Nessa ação, a Neodent postulou antecipação de tutela em relação a quatro pontos. Segundo a decisão que deferiu parcialmente os pedidos de concessão de tutela provisória de urgência, foi postulada antecipação dos efeitos da tutela quanto aos seguintes pontos: Da análise dos autos, verifica-se que a pessoa jurídica requerente postula pela antecipação in limine dos efeitos da tutela ao final pugnada, mediante a concessão de tutela de urgência para o fim de restar determinado à parte requerida que se abstenha de violar: (a) o seu trade dress; (b) a sua marca registrada TITAMAX; (c) a propriedade industrial resultante dos registros da “Configuração Aplicada em Conjunto de Implante Dentário", conforme registrado no INPI sob n° 6402383, e da "Configuração Aplicada em Mini-Pilar Cone Morse", conforme registrado no INPI sob n° 6700736, para além da expectativa de direito de propriedade industrial resultante do pedido de 5 Processo de número 000063-35.2016.8.16.0194.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 4 de 81 registro protocolado no INPI, no USPTO e na OMPI quanto à nova versão do seu implante DRIVE CM; (d) o direito autoral das imagens que veicula em seu website e nos seus materiais publicitários6. 11. A referida decisão deferiu em parte os pedidos de antecipação de tutela formulados, determinando o quanto segue:

DEFIRO EM PARTE os pedidos de concessão de tutela provisória de urgência de natureza antecipada em caráter antecedente, conforme formulados pela requerente, para o fim de determinar às requeridas (i) a imediata cessação da fabricação, oferecimento ao público em geral por quaisquer meios, e comercialização dos produtos TITAOSS HE e MINI ABTUMENT RETO E ANGULADO, uma vez que, em juízo perfunctório, se constituem em reproduções indevidas dos produtos protegidos pelos registros de desenho industrial n° 6402383 e n° 6700736 junto ao INPI, de titularidade da requerente, (ii) a imediata abstenção quanto à exposição, ao lançamento, ao oferecimento, à divulgação, à fabricação e à comercialização do produto IMPLANTE ADVANCED TITAOSS MAX CONE MORSE, eis que já iniciado, pela requerente, o processo para o registro do seu desenho industrial junto ao INPI e demais órgãos internacionais competentes, e (iii) a imediata abstenção de elaboração, distribuição ou veiculação de qualquer material incluindo, mas não se limitando, a catálogos, folders, mailings, website, redes sociais e análogos, que reproduzam as imagens referentes especificamente aos produtos TITAOOS HE, MINI ABUTMENT RETO E ANGULADO e IMPLANTE ADVANCED TITAOSS MAX CONE MORSE (…)7. 12. Em seguida, por considerar que a tutela antecipada foi concedida com base em registros nulos, por entender que os DIs núm.

6700836-8 e 640238-3 teriam seu objeto no estado da técnica e, portanto, integrariam o domínio público, a Representante ajuizou ação de declaração de nulidade8 como defesa afirmativa, tendo sido deferida tutela inaudita altera parte, confirmada pelo TRF da 2ª Região em sede de agravo de instrumento. A referida ação de nulidade foi acompanhada de laudo pericial que defende a falta de higidez dos direitos de propriedade intelectual sobre desenhos industriais de titularidade da Neodent. Assim, os registros combatidos estariam sem efeito, por força de decisão judicial. 13. Especificamente em relação aos DPIs combatidos, de número 6700836-8 e 640238-3, as Requerentes alegam que tais desenhos industriais encontram-se em estado da técnica, integrando o domínio público, e que carecem de caráter ornamental, requisito para a concessão de registro de desenho industrial, dado que os produtos não têm como característica sua estética, mas sim sua finalidade técnica, já que são implantados dentro da boca, em estrutura óssea não aparente. Segundo a Representante, tais registros apenas teriam sido concedidos pelo INPI, autoridade competente, já que são concedidos sem exame de fundo. 6 Decisão nos autos do processo nº 0000663-35.2017.8.16.0194, anexa à Representação. 7 Decisão nos autos do processo nº 0000663-35.2017.8.16.0194, anexa à Representação. 8 Processo de número 0145076-90.2017.4.02.5101. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 5 de 81 14.

Acerca da falta de caráter ornamental, a Representante afirma que as próteses médicas e implantes dentários, “por definição, não são identificados por suas manifestações exteriores, senão, estritamente, pela funcionalidade. É assim dado o fato de que implantes são elementos de uso exclusivamente interno”. Tal ocorreria porque tais materiais são implantados no osso do paciente, não sendo visíveis, como demonstra a figura abaixo, apresentada pela Intraoss, que indica que apenas a coroa ficaria visível após a realização do implante, conforme demonstrado na figura abaixo. Figura 1 - Componentes de uma prótese sobre implantes Fonte: Representante, em sede de Representação (parágrafo 127) 15. A Representante afirma ainda que, após o deferimento da tutela antecipada já mencionada, adiantou o lançamento de produto que estava em seu pipeline, consistente em um “implante com 14 (quatorze) vértices no encaixe da chave de torque (solução garantidora de precisão e rapidez na cirurgia), em lugar do parafuso sextavado”9. Tal produto, segundo a Intraoss, é objeto de pedido de patente em tramite no INPI. A partir daí, a Representada Neodent teria solicitado ao Juízo na ação tramitando no TJPR a aplicação de astreintes, por suposto descumprimento da decisão que antecipou os efeitos da tutela.

Tal medida, de acordo com a Representante, consistiria em mais de uma estratégia de abuso de direito de petição, dado que o produto lançado seria substancialmente distinto dos produtos objeto dos desenhos industrias sub judice. 16. Tais ações serão abordadas em detalhes na próxima seção, ao se discorrer sobre as medidas judiciais e administrativas intentadas de parte a parte. 17. Em síntese, portanto, a Representante afirma que o exercício de tais direitos pelas Representadas parte de títulos nulos ou anuláveis, cuja finalidade seria, tão 9 Representação. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 6 de 81 somente, a apropriação do domínio público. Estaria por trás desse intento das Representadas finalidade exclusionária com vistas a diminuir a pressão competitiva de concorrentes eficientes e que praticariam margens mais baixas, em especial a Representante, elevando seus custos, bem a elevar artificialmente as barreiras à entrada. 18. Ademais, de acordo com a Representante, a maneira pela qual as Representadas decidiram postular tais direitos de propriedade industrial supostamente nulos ou anuláveis configuraria sham litigation, posto que as Representadas abusariam de seu direito de petição nas medidas tomadas perante o Judiciário e perante esferas administrativas, em especial o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (“INPI”). 19. Segundo a Representante, (…) estes DPIs foram criados para exclusão.

Tais direitos nasceram de títulos (registros de marca e de desenho industrial) ou pedidos depositados (pedidos de patente requeridos e pendentes de exame - expectativas de direito) especificamente com objetivo de excluir concorrente, usuário anterior de concepção de domínio público, sendo que, antes dos respectivos depósitos (do 9 requerimento ou pedido de proteção no MI), o depositante não pode alegar desconhecer o fato oponível. É fato oponível (contra o requerimento de DPIs ao INPI), por exemplo, o direito positivo de uso do concorrente (ou de terceiros) - também um direito subjetivo (facultas agendi) - com relação a um conceito inventivo, ornamental, sinal distintivo ou obra integrante do domínio público. Esta faculdade - a liberdade de empreender - tem lastro constitucional no artigo 170 da CRFB (livre iniciativa)10. 20. A Representante afirma também que haveria abuso de direito e conflito de interesses em relação a ex-distribuidor seu, um dos principais distribuidores da Representante à época (figurando no pólo passivo da ação movida pela Neodent ao lado da Representante). Segundo a Representante, o referido distribuidor, João Jordão, teria sido apontado como agente de suposta reprodução não autorizada de direito de autor da Representante, especificamente a reprodução de imagens do produto da Neodent em catálogo da Representante.

Tendo verificado que tal distribuidor “seguiu atuando de forma temerária”11 a Representante o notificou para “a cessação dos atos não autorizados e para o seu desligamento da cadeia de distribuição da Representante”12. Segundo a Representante, quatro dias depois, o referido distribuidor teria sido contratado pela Neoortho, empresa do grupo da parte Representada, presidida pelo Presidente do Conselho da Neodent e seu ombudsman, Geninho Thomé. Em seguimento, imediatamente a contratação de João Jordão pela Neoortho, a Neodent teria requerido, nos autos da ação que move no TJPR, a sua exclusão do pólo passivo. Segundo a Representante, tal fato seria 10 Representação, parágrafo 36. 11 Representação, parágrafo 63. 12 Idem. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 7 de 81 parte da conduta de abuso do direito de petição, configurando, também, concorrência desleal. 21. Desta forma, segundo alega a Intraoss, o objetivo das Representadas com tal ação não seria o seu resultado em si, mas a obtenção de “tutelas antecipadas ou precárias, como mecanismo estratégico de minar o crescimento do produto concorrente”13, o que denotaria a ocorrência da conduta de sham litigation, como “um dos meios executores da estratégia de abuso de direitos de propriedade industrial, colocada em prática para falsear a concorrência e prejudicar a inovação no mercado relevante”14. 22.

A Representante junta aos autos, no protocolo da Representação, Parecer do Professor Alessandro Octaviani, que conclui pela existência de indícios que permitem a instauração de Inquérito Administrativo, e da ocorrência de sham litigation, no caso concreto. Em suas palavras, o Professor Octaviani afirma, na conclusão de seu parecer: In casu, observa-se: (i) a ampla dominância exercida pela Neodent; (ii) a pequena participação detida pela Intraoss; (iii) a desmedida diferença de preços praticados por ambos os agentes; (iv) a fragilidade da fundamentação jurídica adotada pela Neodent para a sustentação de suas demandas; (v) o objetivo estratégico evidente das medidas de bloqueio, que levariam à imediata exclusão do único agente econômico disposto a efetivamente concorrer e dividir os resultados do processo competitivo com os consumidores; (vi) as inúmeras derrotas sofridas no judiciário e no Instituto Nacional da Propriedade Industrial pela gigante multinacional; (vii) a existência de indícios de cartelização em mercados análogos e conexos, atualmente investigadas pela autoridade, no seio da "Operação Mercador de Veneza"; (viii) a dignidade Constitucional do mercado analisado, que engloba, simultaneamente, tecnologia e saúde de interesse público, concernindo a milhões de brasileiros que sofrem com a ausência de dentes em sua arcada dentária e estão expostos a preços notadamente superiores aos que são passíveis de serem praticados no mercado;

e (ix) a aderência aos critérios do direito positivo brasileiro (o regime Constitucional sobre tecnologia, o art. 187 do Código Civil e a jurisprudência do CADE) e, inclusive, a aderência a indicações literárias, como "Walker" e “PRE-Test". Em minha opinião, está-se diante de clara sham litigation, provavelmente o mais explícito caso da história do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, um verdadeiro leading case. 23. Assim, em conclusão, a Intraoss afirma que as condutas das empresas Representadas, de abuso de direito de petição e abuso de direito de propriedade industrial, objetivam criar dificuldades ao funcionamento de concorrentes, elevando o custo dos rivais, por meio da utilização de medidas administrativas e judiciais infundadas, além de buscar elevar artificialmente as barreiras à entrada. 13 Representação, parágrafo 135. 14 Reprsentação, parágrafo 176. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 8 de 81 Dessa forma, o ingresso de demandas como fundamento em defesa de propriedade industrial supostamente nula ou anulável, além de construir reputação de firma agressiva pela Representada, seria capaz de retirar produtos do mercado e excluir concorrentes. I.II. Da Instauração de Procedimento Preparatório 24.

Considerando as informações e documentos juntados aos Autos, em sede de Representação, em 23.01.2018 foi exarado o despacho decisório nº 2/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE, que determinou a instauração de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, nos termos dos arts. 13, III, e 66, §2º, da Lei Federal nº 12.529/2011 c/c arts. 175, 179 e 180 do Regimento Interno do Cade. 25. Em seguimento, foram expedidos às Representadas, no dia 30.01.2018, os ofícios nº 354/2018/CADE e nº 376/2018/CADE, solicitando manifestação sobre a Representação e sobre os demais documentos existentes nos autos. Para tanto, tal procedimento preparatório foi tornado público. 26. No dia 15.02.2018 as Representadas protocolaram petição requerendo que fosse concedido tratamento de acesso restrito ao presente Procedimento Preparatório, bem como que se excluísse a Straumann da condição de Representada, dado que a empresa não possuiria qualquer relação direta com os fatos narrados na Representação. 27.

Em resposta aos pedidos formulados, no dia 16.02.2018 foi exarado o Despacho Decisório nº 4/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE, que acolheu o primeiro pedido, tendo sido conferido tratamento de acesso restrito ao presente PP, sendo concedido acesso aos autos aos representantes legais da Intraoss, da Neodent e da Straumann, com as ressalvas de que tal não impediria posterior concessão de acesso a outros agentes, a critério da SG, no interesse da investigação, e que a decisão acerca do tratamento de acesso restrito poderá ser revista a qualquer momento, a critério da Superintendência-Geral. 28. Vale ressaltar que o segundo pedido, acerca a da exclusão da Straumann da condição de Representada não foi apreciada na ocasião, dado que, àquele momento, no início da tramitação do PP, antes mesmo do recebimento da manifestação das Representadas, não era possível concluir acerca do pertinência ou não da presença da Straumann como Representada no presente procedimento. I.III. Da Manifestação das Representadas acerca das denúncias 29. Instaurado o presente Procedimento Preparatório, as Representadas apresentaram manifestação acerca da Representação, em 19.03.2018, defendendo a ausência de quaisquer práticas anticompetitivas por parte das Representadas e requerendo o imediato arquivamento do Presente Procedimento Preparatório, nos termos do art. 13, IV da Lei n 12.529/2011. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 9 de 81 30.

A manifestação, em linhas gerais, baseia-se nos seguintes pontos, apresentados pelas Representadas em sumário executivo da petição: a. A Representação da Intraoss seria tentativa de utilizar o CADE como instrumento de tutela de lide privada, estando fora da competência do CADE. b. O mercado de implantes dentários no Brasil seria pulverizado, contando com mais de 20 concorrentes e registrando crescimento nos últimos anos, além de ter contado com a entrada de pelo menos 6 empresas nos últimos anos, o que demonstraria que as barreiras de entrada não são elevadas; c. A Intraoss não pode ser considerada um maverick, já que pratica preços mais baixos apenas por não investir em inovação. A Neodent, ao contrário, seria empresa inovadora com elevados investimentos em P&D, que se traduzem em amplo portfólio de produtos e expansão de suas atividades. d. A Neodent propôs apenas uma ação contra a Intraoss, após ver frustradas tentativas de solução extrajudicial, em que o pedido liminar foi concedido parcialmente em favor da Neodent, para que a Intraoss se abstenha de comercializar os pedidos protegidos pelos desenhos industriais de nº 6402383-4 e nº 6700736-8. Ademais, a Neodent já teria sido questionada em 2008 pela concorrente SIN em pedido de nulidade administrativa do DI nº 6402383-4, pedido esse que foi analisado e indeferido pelo INPI. e.

A Intraoss estaria se utilizando do aparato judicial e administrativo para reverter a liminar concedida nos autos da ação ajuizada pela Neodent, de forma que se houver abuso de direito de petição, esse seria perpetrado pela Intraoss, que estaria tentando se utilizar do CADE para a resolução de lide privada. Nesse sentido, a Representante teria adotado as seguintes medidas: (i) ajuizou ação de nulidade dos referidos DIs, ainda pendente de julgamento final; (ii) ingressou com pedidos no INPI envolvendo DPIs objeto da ação judicial, e; (iii) protocolou Representação no CADE. f. Não haveria, no caso em análise, o cumprimento dos Requisitos mínimos que autorizem sequer investigar a conduta, especialmente: (i) ação baseless; (ii) omissões ou enganosidades nas medidas adotadas; (iii) repetição da lide; (iv) ocorrência de danos ao mercado, e; (v) tentativa de interferir diretamente na relação comercial com concorrente. Isso ocorreria porque, no caso concreto, teria sido intentada apenas uma ação judicial pela Neodent, com fundamento reconhecido na concessão de liminar. 31. As Representadas apresentam, dentre os documentos anexos à petição, Parecer da lavra do Professor Caio Mário da Silva Pereira Neto, que defende a ausência de SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 10 de 81 indícios de infração à ordem econômica, já que os fatos denunciados se consubstanciariam em lide privada entre Intraoss e Neodent. 32.

Em seu Parecer, o Professor Caio Mário apresenta resposta aos seguintes quesitos: (i) Qual a extensão e limites do direito de petição no ordenamento jurídico pátrio?; (ii) Em que hipóteses o abuso de direito de petição pode caracterizar uma infração contra a ordem econômica de sham litigation?; (iii) Diante das respostas anteriores, há elementos que justifiquem a instauração de inquérito administrativo no CADE, levando-se em consideração os fatos presentes na Representação apresentada ao CADE e os argumentos lançados no Parecer do Professor Octaviani?; (iv) O que diferencia uma lide privada de uma infração contra a ordem econômica e como seria caracterizada a disputa entre Intraoss e Neodent?, e; (v) Se a disputa entre Intraoss e Neodent for caracterizada como uma lide privada, qual seria a consequência jurídica para fins de aplicação da Lei 12.529/11?. 33. Em conclusão, o Professor Caio Mário afirma que a Representação da Intraoss deve ser arquivada, dado que não haveria indícios mínimos de infração à ordem econômica, bem como que a disputa trazida ao conhecimento do CADE se consubstanciaria em lide privada, “pois os efeitos dessa disputa se restringem às próprias partes envolvidas, não se verificando qualquer distorção de caráter geral na competição, capaz de afetar a coletividade, que mereça a atuação do CADE”. 34. O Professor Caio Mário embasa sua conclusão nas seguintes razões:

(i) uma única ação judicial movida pela Neodent contra a Intraoss não justifica a acusação de sham litigation, por ser prática isolada e circunscrita a uma disputa específica; (ii) a plausibilidade do direito e a possibilidade de sucesso na referida ação são evidentes, sejam pela presunção de verdade dos registros no INPI, seja pela liminar parcialmente deferida em Primeira Instância e mantida em Segunda Instância; (iii) não há qualquer alegação ou referência a informações enganosas prestadas pela Neodent em suas disputas judiciais; (iv) a ação movida pela Intraoss contra a Neodent a respeito da validade de determinados registros não altera em nada o quadro e o próprio deferimento original dos registros pelo INPI já demonstra a plausibilidade do direito da Neodent; (v) não há qualquer evidência que indique a possibilidade de as disputas pontuais entre as duas empresas afetar a concorrência no mercado de implantes dentários como um todo. 35. Adicionalmente, as Representadas informam que propuseram duas medidas administrativas contra a Intraoss, “propostas com o exclusivo propósito de evitar que a Intraoss obtivesse, de forma desleal, vantagem competitiva no mercado a partir de estratégias ilegais de redução de custos”15. 36. No âmbito da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“Anvisa”), a Neodent apresentou representação administrativa, em 27.11.2017, “relacionada à possível atuação da Intraoss sem registro sanitário da Anvisa”.

Essa alegação se basearia no fato de que o primeiro registro da Intraoss na Anvisa teria sido deferido em 13.06.2011, mas a empresa teria afirmado, na contestação na Ação de Abstenção, 15 Documento SEI nº 0455818, parágrafo 36. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 11 de 81 que atua no mercado desde 2008, comercializando seus produtos em cartucho hotmet desde 2010, de forma que a empresa teria supostamente comercializado seus produtos sem o devido registro sanitário nesse período. As Representadas informam que a representação ainda está pendente de análise pela Anvisa. 37. A segunda medida administrativa foi tomada no âmbito do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (“CONAR”). A Neodent apresentou Representação ao CONAR em 10.01.2018, com vistas a denunciar a suposta reprodução indevida do slogan da Neodent “Novos sorrisos todos os dias”, em anúncio veiculado pela Intraoss em homenagem ao dia do dentista, com a mensagem “Queremos agradecer e parabenizar você que cria novos sorrisos todos os dias”. Assim, a Neodent requereu a sustação, em todos os veículos de comunicação, do referido anúncio, assim como a aplicação das penalidades cabíveis.

Tal procedimento foi arquivado em 22.02.2018, tendo o relator, no seu voto, se manifestado no sentido de que Mesmo acreditando que a utilização do slogan possa ter sido intencional pela lntraoos [sic] como mais uma forma de provocar a Neodente [sic], não vejo nenhuma deslealdade comercial ou risco de causar qualquer tipo de confusão entre os dentistas, especialmente por se tratar de um anúncio de oportunidade e não uma campanha mais extensa. I.IV. Da instrução realizada em sede de Procedimento Preparatório 38. Após a instauração do procedimento preparatório, foi enviado o Ofício nº 1329/2018/CADE à Representante, em 27.03.2018, com vistas a obter esclarecimentos da mesma acerca de argumentos levantados pelas Representadas em sua manifestação. Foram, ademais, realizadas reuniões com cada uma das Partes. 39. Em resposta ao Ofício mencionado, a Intraoss apresentou manifestação em 13.04.2018 16 , em que reitera os termos da Representação, apresentando informações adicionais. 40. A Representante afirmou, na referida manifestação, que por se tratar de empresa com menos de 1% do mercado, vem sofrendo custos que lhe são insuportáveis, advindos não de uma decisão judicial, mas do próprio processo de litigância em si, que se manifestaria em “(i) múltiplas medidas, (ii) em comarcas distintas, (iii) para obter exclusividade, tendo ocorrido evidentes exemplos de Contradição, Omissão e Misrepresentation” 17 .

A Representante apresenta tabela com a cronologia das medidas tomadas pela Neodent, apontando que tais medidas ocorreram em distintas comarcas (Campinas - medidas administrativas em universidade, Paraná - TJPR, Rio de Janeiro - 1NPI, São Paulo - CONAR, Brasília - 16 Documento SEI nº 0465876. 17 Idem, parágrafo 81. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 12 de 81 ANVISA etc), com o fito de obter exclusividade ilícita sobre determinadas tecnologias notoriamente integrantes do domínio público18. 41. A Intraoss traz, ademais, dois exemplos de contradição das Representadas, que demonstrariam seu abuso de direito. No primeiro exemplo, indicam que, em tese de Doutorado de Geninho Thomé, este reconhece que está em domínio público a tecnologia em litígio, que pretende postular como direito exclusivo. No segundo exemplo apresentado, a Intraoss aduz que, apesar de frente ao CADE a Neodent postular que os seus produtos não poderiam ser considerados substitutos, já que as empresas atuariam em nichos distintos, no Poder Judiciário, ao contrário, afirmariam que tais produtos são, de fato, concorrentes e substitutos, dado que afirmam que haveria risco de confusão dada a reprodução de imagens de produtos da Neodent pela Intraoss. Haveria contradição, portanto, em “alegar concorrência do TJPR e não concorrência no CADE”19. 42.

A Representante alega, ademais, que haveria omissão importante por parte das Representadas, que omitiriam que o INPI, ao se pronunciar perante o Poder Judiciário sobre os registros de Desenho Industrial sub judice, reviu sua decisão, de forma a indicar que tais títulos deveriam ser anulados. 43. Ademais, afirmam que as Representadas, ao solicitar parecer do Professor Caio Mário, não teriam apresentado a totalidade das medidas por elas intentadas, omitindo, por exemplo, as Representações ao CONAR e à ANVISA, de forma que o Parecer teria se fundado em suposto erro fático. 44. Defendem, assim, que a conduta das Representadas se enquadraria em diversos critérios elencados pelo Professor Caio Mário para a configuração de sham litigation, em especial (i) multiplicidade de ações, (ii) racionalidade econômica das condutas; (iii) emprego de meio ilícito, ou claramente excessivo, inadequado ou não razoável, e (iv) indução do Estado a erro por meio de provas ou quaisquer outros elementos de cunho antiético e falso (ao postular os DPIs no INPI). 45. Ademais, afirmam que deve ser considerada a lógica competitiva da estratégia globalmente considerada, dado que, ao considerar a totalidade de medidas tomadas pelas Representadas, o eventual sucesso de uma ou outra medida não invalidaria a configuração da conduta como sham litigation, com base no teste POSCO 20 .

Ademais, afirmam que a Intraoss tem conseguido inúmeras e indiscutíveis vitórias, e que “as líderes não têm o direito a seu favor, mas têm o tempo, recursos financeiros exuberantes, reservas orçamentárias inclusive na controladora estrangeira, capacidade de contratar profissionais brilhantes e contam com o tempo”21. 18 Documento SEI nº 0465876, parágrafo 83. 19 Documento SEI nº 0465876, parágrafo 103. 20 Como se verá em mais detalhes adiante, o teste POSCO se aplica quando a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes, também com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, e resultando em efeitos anticompetitivos. 21 Documento SEI nº 0465876. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 13 de 81 46. Dessa forma, indicam que haveria oito medidas litigiosas da Neodent contra a Intraoss, nos seguintes foros: Judiciário, CONAR, ANVISA, CRO, INPI, MP, CIOSP e Faculdade. Dessa forma, haveria pluralidade de demandas associada à pluralidade de ambientes institucionais com dinâmicas específicas, o que, por si só, elevaria indevidamente os custos da Intraoss em sua defesa, criando obstáculos ao seu desenvolvimento. 47.

Ademais, a Representante reafirma que haveria abuso de direito de propriedade industrial, dado que as Representadas buscariam obter direitos de propriedade intelectual nulos, requeridos de ma-fé e/ou mediante algum tipo de fraude ao sistema de DPIs. Nesse sentido, afirmam que as Representadas teriam depositado os pedidos de registro de desenho industrial combatidos nas ações judiciais de má-fé, posto que haveria fato oponível que não poderiam alegar desconhecer, inclusive em relação a anterioridades. Tal fato teria sido, segundo a Representante, reconhecido pelo INPI, em Nota técnica e contestação da procuradoria do órgão na ação judicial. Ademais, reitera que, com o registro de desenhos industriais, buscariam as Representadas proteger o aspecto funcional dos implantes, e não seu aspecto ornamental. 48. Por fim, a Representante defende que a própria conduta de sham litigation se constituiria em barreira à entrada, já que a construção de uma reputação de litigante agressiva pelas Representadas poderia dissuadir potenciais entrantes, constituindo sinalização para todo o mercado, e espalhando o efeito anticoncorrencial da prática, já que “o exaurimento e a consequente exclusão da Intraoss por meio da presente estratégia global de medidas litigiosas com fins exclusionários significará uma fortíssima barreira à entrada a quem pretende competir”22.

A Intraoss afirma também que, ao abusar do direito de PI, pleiteando exclusividade sobre o que deveria ser de domínio público, por meio de pedido de má-fé ou medida fraudulenta, criar-se-ia barreira artificial de entrada, por meio de direitos de propriedade industrial nulos ou anuláveis. Haveria, ademais, significativas barreiras à entrada regulatórias. 49. Em seguimento, em 16.04.2018, a Intraoss protocolou petição 23 na qual apresentou consolidação das três tabelas apresentadas, quais sejam, lista dos desenhos industriais de titularidade da Neodent, cronologia das medidas judiciais e administrativas tomadas pela Neodent, e cronologia de medidas judiciais e administrativas tomadas pela Intraoss. 50. No dia 27.04.2018, a Representante protocolou petição24 dando conta de que a Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou provimento por unanimidade aos Embargos de Declaração interpostos pela Neodent nos autos do processo n° 0008724-05.2017.4.02.0000, mantendo-se íntegro o acórdão proferido quando do julgamento do Agravo de Instrumento, que 22 Idem, parágrafo 223. 23 Documento SEI nº 0466283, errata e consolidação de tabelas apresentadas na resposta ao Ofício nº 1329/2018/CADE. 24 Documento SEI nº 0471308. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 14 de 81 havia sido favorável à Intraoss.

Assim, a Representante informa que permanece em vigor a decisão que antecipou os efeitos da tutela e suspendeu os efeitos dos desenhos industrias de nº 6402383-4 e nº 6700736-8. 51. Já no dia 11.05.2018, as Representadas protocolam petição25 em esclarecimento à petição anterior da Representante, se manifestando no sentido de que a referida petição da Representante não apresenta nenhum fato novo nem indica a existência de um maior número de litígios entre as partes, dado que a existência do referido agravo na ação interposta pela Intraoss já havia sido comunicada ao CADE na manifestação das Representadas datada de 19.03.201826, e que os embargos de declaração interpostos pela Neodent se basearam na existência de pontos a serem esclarecidos, diante da decisão não-unânime do TRF2 no Agravo de Instrumento interposto pela Neodent. 52. A seguir, em 15.05.2018, a Intraoss protocolou petição27 juntando documentos que comprovariam o conflito de interesses envolvendo ex-distribuidor da Representante, João Jordão, a sociedade Neoortho e a Representada Neodent. 53. Posteriormente, em 01.06.2018 a Representante apresentou petição, juntada em 04.06.201828, dando conta de que o Juízo da 22ª Vara Cível de Curitiba revogou a liminar anteriormente concedida à Representada Neodent nos autos do processo nº 0000663-35.2017.8.16.0194, que impedia a Intraoss de comercializar os produtos Titaoss HE, Mini abutment reto e angulado e implante Advanced Titaoss Max Cone Morse. 54.

Em seguimento, em 10.07.2018, a Intraoss apresentou petição29 informando que a primeira Representada interpôs, em 27.05.2018, Recurso Especial em favor da decisão desfavorável nos autos Agravo de Instrumento n° 0008724-05.2017.4.02.0000, que proveu a suspensão dos efeitos dos registros de DI 6402383-4 e DI 6700736-8 em trâmite perante o Tribunal Federal da 2ª Região, anexando peças. 55. Adicionalmente, a Representante informou, na referida petição, que “o Desenho Industrial nº BR 30 2017 003048 3, de titularidade da Representada, foi indeferido pelo INPI, por configurar ‘forma com considerações técnicas ou funcionais’. Em razão da referida decisão, a Representada interpôs Recurso contra Indeferimento”. 56. Acerca deste ponto, a Intraoss reafirma que a Neodent incorreria, com isso, abuso de direito de propriedade industrial, tendo em vista que forneceria ao INPI informações assimétricas, omissas e/ou não verdadeiras, combinadas com recortes estratégicos nas reivindicações (redução do direito originariamente pedido) em sucessivos recursos e cumprimentos de exigências (após pareceres reiteradamente negativos do INPI - contra a NEODENT), com o 25 Documento SEI nº 0476051, restrito às Representadas. 26 Documento SEI nº 0455818. 27 Documento SEI nº 0477582. 28 Documento SEI nº 0484277. 29 Documento SEI nº 0498338. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 15 de 81 único objetivo de enganar a autoridade administrativa e, assim, obter alguma "proteção frívola'.

ainda que mediante meios enganosos ou fraudulentos (fraud). 57. Na mesma petição, a Intraoss afirma ainda que a Representada interpôs Embargos de Declaração no processo n° 0000663- 35.2017.8.16.0194, face a decisão que determinou a suspensão do processo em virtude do trâmite da Ação de Nulidade na JFRJ, revogando medida liminar anteriormente concedida. 58. Ainda, é anexado à referida petição vídeo-parecer30 do Professor Alessandro Octaviani que reitera o conteúdo de seu Parecer já mencionado anteriormente. 59. Posteriormente, em 20.07.2018, a Representada juntou aos autos Parecer da lavra da Professora Ana Frazão31, que conclui pela ocorrência de abuso de propriedade intelectual, afirmando ser clara a inexistência de novidade e originalidade – requisitos para a concessão de registro de desenho industrial - e, ainda, a ausência de caráter ornamental e externo, aspectos distintivos do desenho industrial com relação a outros direitos de propriedade intelectual. Assim, a Representada aproveitou-se da concessão automática de registro de desenho industrial para, uma vez ameaçada sua dominância no mercado, pretender exercer direito de exclusividade mesmo sabendo que uma análise de mérito de seu registro fatalmente conduziria à sua anulação - o que ficou corroborado tanto pelas decisões favoráveis obtidas pela Intraoss na Justiça Federal do Rio de Janeiro como pela manifestação do INPI no sentido da anulação do registro. 60.

O Parecer conclui também pela ocorrência de sham litigation, afirmando que a estratégia empreendida pela Representada na defesa de direito de propriedade intelectual ilegítimo é suficiente para que se entenda pela configuração de sham litigation, urna vez que, contrariamente ao que a Representada informou ao CADE, não se tratou tão somente de uma ação judicial, mas um conjunto de medidas composto por ação judicial, representação perante o CONAR e diversas notificações extrajudiciais tendentes a intimidar a concorrente Intraoss e a impedir o seu funcionamento regular no mercado. 61. Por fim, em 25.07.2018 a Representante juntou aos autos petição32 dando conta de que foi publicado em 10.07.2018, na Revista de Propriedade Intelectual, o indeferimento pelo INPI do Desenho Industrial nº BR 30 2017 003048 3, de titularidade da JJGC. 62. Adicionalmente, tal petição informa também que, na mesma data, foram publicados: i) o indeferimento do pedido de patente de modelo de utilidade (MU 8900506-6) referente a parafuso de fixação para componente protético de 30 Documentos SEI nº 0498345, 0498350 e 0498351. 31 Documento SEI nº 0503003. 32 Documento SEI nº 0504134. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 16 de 81 implantodontia; e, ii) o deferimento do pedido de patente de invenção PI BR 10 2014 031 426 A2, referente a implante. 63.

Acerca do deferimento de patente de invenção supramencionado, a Representante afirma que o deferimento ocorreu após atendimento de exigência e recorte e redução do quadro reivindicatório, segundo a Intraoss “em decorrência de inequívoco domínio público, a ponto de afastá-lo por completo do produto da Representante”. 64. Ainda segundo a Intraoss, houve redução do escopo do direito (reivindicações), reduzidas de 12 (doze) reivindicações independentes, para 1 (uma) única reivindicação independente. Uma reivindicação foi extinta e as demais reduzidas a reivindicações dependentes, i.e.. tão somente serão violadas no âmbito do sistema, da violação da única reivindicação independente que restou, por ora, de pé. Assim, o pedido deferido não se parece nada com o pedido originalmente protocolizado no INPI e, mesmo que resista ao Processo Administrativo de Nulidade, não alcança o produto da parte Representante. Mas, como afirmado, dado o quadro de negativa técnica em duas manifestações e o tempo recorde, a contestação contra si é mais do que lógica. 65. Ainda, a Intraoss reitera naquela petição seu entendimento de que a Neodent incorreria em abuso de direito de propriedade industrial e abuso de direito de petição por postular, em ação judicial nos EUA, a tese de domínio público para implantes dentários, o que, segundo a Representante, contrariaria o que postula no Brasil.

Assim, segundo a Intraoss, a Representada Neodent forneceria ao INPI informações assimétricas, omissas e/ou não verdadeiras, combinadas com recortes estratégicos nas reivindicações (redução do direito originariamente pedido), em sucessivos recursos e cumprimentos de exigências (após pareceres reiteradamente negativos do INPI - contra a NEODENT), com evidente objetivo de enganar a autoridade administrativa e, assim, obter alguma proteção frívola". ainda que mediante meios enganosos ou fraudulentos (fraud). 66. É o relatório. II. ANÁLISE DE MÉRITO II.I. Considerações iniciais 67. Como visto, o presente processo administrativo trata de apurar ocorrência de condutas de sham litigation e abuso de direito de PI supostamente praticadas pelas Representadas Neodent e Straumann no segmento de implantes odontológicos. 68. A análise de mérito que segue está organizada da seguinte maneira: em primeiro lugar, busca-se delimitar o mercado relevante potencialmente atingido pela SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 17 de 81 conduta denunciada e avaliar a existência de poder de mercado pelas Representadas (II.2). A seção seguinte delimitará os parâmetros para a análise concorrencial de casos de sham litigation, conforme jurisprudência deste Conselho (II.3).

Em seguimento, serão relatadas as medidas judiciais e extrajudiciais empreendidas pelas Representadas (II.4) e realizada análise concorrencial do caso concreto, com os elementos presentes nos autos até o momento (II.5). Por fim, serão tecidos breves comentários sobre eventual abuso de direito de propriedade industrial. II.II. Mercado relevante e existência de poder de mercado 69. A Representante defende que o mercado relevante em que ocorreu as supostas condutas denunciadas é o de implantes odontológicos, na dimensão nacional, definição essa corroborada pelo Parecer do Professor Alessandro Octaviani. 70. As Representadas, por sua vez, aduzem que no âmbito do Ato de Concentração já mencionado, entre Neodent e Straumann, ocorrido em 2012, o "mercado relevante sob a ótica do produto como sendo o segmento de implantes dentários e pilares (também chamado de abutment) e geográfico como sendo nacional”33. 71. Inicialmente, cumpre ressaltar que, conforme entendimento do CADE em precedentes34, a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona tão somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá35. 33 Documento SEI nº 0455818, parágrafo 29. 34 Por exemplo, Processo Administrativo 08012.007602/2003-11 e Processo Administrativo 08012.008024/1998-49. 35 Nesse sentido, transcrevem-se trechos de voto do Conselheiro Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer:

"Em hipóteses de infração à ordem econômica, o melhor método se baseia no exame de atos passados e nos efeitos já experimentados pelo segmento mercadológico, ao passo que, em fusões e aquisições, a boa técnica indica um método direcionado para possíveis e potenciais efeitos no futuro. (...) Saliente-se, inclusive, a existência de corrente doutrinária que defende a tese de que a análise do mercado relevante representa, em hipóteses de conduta, elemento meramente acessório à necessidade de se manter a política colimada pela Lei Antitruste. Há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa. A análise de mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá. A esse respeito, confira os ensinamentos de HARRY FIRST: 'Ao determinar se a estrutura da indústria ou o comportamento unilateral afasta a concorrência, as definições de mercado devem ser úteis na organização da análise para que esta seja prática, significante, economicamente sensata e administrável em um contexto de processo judicial.

No entanto, a análise de mercado é subserviente à questão qualitativa mais ampla que é se a política estabelecida pela lei foi violada, e ocasionalmente, a análise de mercado deve ser dispensada quando o nível de comportamento predatório é obviamente destrutivo ao processo competitivo. A persistência de domínio em uma área significante da atividade econômica pode também garantir a conclusão através do bom senso, de que o poder está presente de uma forma inconsistente com o ideal competitivo, e o interesse público requer que ele seja restringido ou eliminado onde a persistência SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 18 de 81 72. Portanto, adota-se nesta Nota Técnica, sem a necessidade de delimitar precisamente os limites do mercado relevante, o mercado nacional de implantes dentários e pilares. 73. Nesse sentido, destaca-se que a denúncia ora em análise diz respeito à existência de litigância estratégica, bem como abuso de propriedade industrial, sobre implantes. Antes de passar à análise dos elementos específicos do caso concreto, convém retomar algumas considerações fundamentais, aplicáveis a casos de sham litigation, tecidas pela SG no PA 08012.011508/2007-91 (Representante: Pró-genéricos/Representada: Eli Elly). 74. Naquela oportunidade, registrou-se que a definição de mercados relevantes é útil para saber:

(i) se o agente possui condições de realizar uma prática ilícita, como excluir um rival de um mercado upstream ou downstream, de elevar preços do mercado ou de gerar qualquer outro tipo de dano concorrencial; e (ii) se o agente tem interesse, ou seja, se a prática é racional economicamente, a ponto de trazer ganhos, individuais, para o agente, fazendo-se cotejo dos benefícios privados com as benesses sociais decorrentes da conduta. 75. No que diz respeito às condições de excluir rivais, uma ação judicial, obtida através de artifícios ilícitos ou de informações enganosas, pode ter uma executabilidade imediata, que independe do tamanho do agente que impetra a referida ação. Portanto, em casos de abuso de direito de petição, o propósito da definição de mercado relevante ganha contornos muito específicos, permitindo-se danos ou mesmo a exclusão de rivais independentemente da avaliação do share do agente infrator. 76. No que diz respeito ao interesse do agente em cometer sham litigation, ou seja, abuso anticompetitivo do direito de petição, se sua prática não for detectada ou coibida, mas, pelo contrário, for eficiente para enganar o judiciário, ter-se-á um custo baixo de implementação da conduta por parte do agente (o que não necessariamente existe em outras práticas anticompetitivas que necessitam um dispêndio de energia e de dinheiro para garantir a implementação de ações anticompetitivas).

desse domínio é provável e sua erosão através do mercado improvável, mesmo que alguns argumentos teóricos sobre o conceito metafísico de mercado possam ser elaborados para se escapar dessa responsabilidade. Em outro lugar, as definições de mercado devem ser entendidas de maneira análoga à função de análise da regra da razão em casos da Seção 1. Onde não é aparente que a estrutura da indústria ou o comportamento é consistente ou inconsistente com o ideal competitivo, a análise de mercado serve como mecanismo para determinar se é justo, adequado, prático e economicamente razoável isolar ou fragmentar uma área da atividade econômica como a área onde os objetivos da política antitruste podem atuar, fazendo julgamentos, a luz de todos os fatos e circunstâncias da indústria, sobre se eles estão realmente atuando'. Assim, a definição dos mercados relevantes em condutas que infringem a ordem econômica deve levar em consideração o exame dos seus efeitos no segmento economicamente relevante, bem como dos atos já praticados pelos agentes econômicos envolvidos" (Voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer no Processo Administrativo 08012.008024/1998-49, com destaques do original). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 19 de 81 77. Na prática, significa dizer, primeiramente, que uma conduta de sham litigation “bem-sucedida” pode surtir efeitos anticompetitivos mesmo quando o autor não detiver, a priori, grande participação de mercado:

justamente por meio da ação abusiva o agente pode, rapidamente, excluir até mesmo um grande rival e alcançar grande e repentino poder de mercado. Tais considerações deverão ser mantidas em mente durante a análise. 78. Passa-se, assim, à caracterização do mercado potencialmente afetado pelas práticas sob investigação. 79. Segundo estimativas das Representadas, a participação da Neodent no mercado em 2017, em volume, foi de cerca de [50% a 60%] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS], enquanto que a participação da Straumann, no mesmo período, foi de [0 a 10%] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Portanto, a participação conjunta das Representadas, segundo suas próprias estimativas, foi de [50% a 60%] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Já a Representante Intraoss, também de acordo com estimativas das Representadas, teria participação de [0 a 10%] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. 80. Veja-se, ademais, que a Neodent é, segundo tais estimativas, a empresa [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. 81. Já segundo estimativas da Representante, as Representadas deteriam, conjuntamente, cerca de 56% do mercado, enquanto que a Intraoss teria participação de cerca de 1%. 82. Dessa forma, verifica-se que, além de as estimativas da Representante e das Representadas serem próximas, é inegável que as Representadas detêm elevada participação de mercado. 83.

Desta feita, ainda que, como se mencionou anteriormente, no caso da conduta de sham litigation a constatação de existência de poder de mercado não seja necessária para configuração da conduta, dado que o exercício abusivo do direito de petição, em determinadas situações, é capaz por si só de gerar exclusividade e excluir ou dificultar o desenvolvimento de concorrentes, o que também ocorre no caso do abuso de direito de propriedade industrial, no presente caso as Representadas detêm poder de mercado. II.III. Do abuso anticompetitivo do direito de petição 84. Como visto, a representante acusa as Representadas Neodent e Straumann de praticar abuso anticompetitivo do direito de petição, prática também conhecida por “litigância predatória” ou pelo termo inglês sham litigation. Neste ponto, é SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 20 de 81 útil retomar as principais conclusões da discussão já detalhadamente consignada em precedentes do CADE sobre a conduta em questão.36 85. De acordo com o ex-Conselheiro César Mattos, “sham litigation é a conduta consubstanciada no exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial”.37 74. Tal instituto emergiu da jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, originariamente no âmbito do julgamento de dois casos considerados paradigmáticos, a saber, Eastern R Presidents Conferece vs. Noerr Motor Freight Inc. (1961) e United Mine Workers of America vs. Pennington (1993).

Associando-se o decisium dos citados casos, surgiu então a doutrina conhecida como Noerr-Pennington doctrine.38 75. Em ambos os casos a Suprema Corte norte-americana compreendeu basicamente que a legislação antitruste não proíbe duas ou mais pessoas de se associarem em uma tentativa de convencer o Legislativo e/ou o Executivo a tomarem medidas específicas no que diz respeito a uma lei que produz algum efeito concentracionista ou mesmo de diminuição do nível de competição. Isso ocorreria porque, em uma democracia representativa, os atos de governo em nome do povo e, em grande medida, todo o conceito de representação, dependem da capacidade do povo de fazer seus desejos conhecidos por seus representantes.39 76. Não obstante tal entendimento, reconheceu-se a possibilidade de uma sham exception, hipótese em que a ação de um indivíduo seria mera simulação – mere sham – para disfarçar o verdadeiro objetivo de utilizar o processo em si (e não o resultado do mérito da ação) tão somente para interferir nas atividades comerciais do concorrente.40 Portanto, a Noerr-Pennington doctrine previu que o direito de petição não é absoluto e que pode, em determinados casos, gerar responsabilidade antitruste. 36 Nesse sentido, vide Averiguação Preliminar nº 08012.005610/2000-81, Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51, Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91, Processo Administrativo nº 08700.006964/2015-71, Processo Administrativo nº 08012.005335/2002-67 entre outros. 37 BRASIL.

Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade. Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51. Disponível em: . Acesso em 22/04/2015. 38 AMERICAN BAR ASSOCIATION - ABA. Antitrust Law Developments (Sixth). In: ABA Section of Antitrust Law. Chicago: ABA, 2007. p. 292. 39 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U.S. Supreme Court. Eastern R. Conference v. Noerr Motors 365 U.S. 127 (1961). Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/365/127/case.html Acesso em 12 mai 2015. We think it equally clear that the Sherman Act does not prohibit two or more persons from associating together in an attempt to persuade the legislature or the executive to take particular action with respect to a law that would produce a restraint or a monopoly. p. 365 U.S. 136. 40 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U.S. Supreme Court Eastern R. Conference v. Noerr Motors 365 U.S. 127 (1961). Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/365/127/case.html Acesso em 12 mai 2015. There may be situations in which a publicity campaign, ostensibly directed toward influencing governmental action, is a mere sham to cover what is actually nothing more than an attempt to interfere directly with the business relationships of a competitor and the application of the Sherman Act would be justified. p. 365 U.S. 144. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 21 de 81 77.

No Brasil, da mesma forma que nos Estados Unidos, os direitos constitucionais de petição e de acesso ao Poder Judiciário – esculpidos no art. 5°, incisos XXXIV e XXXV, da Constituição Federal de 1988, respectivamente – devem ser interpretados não de maneira isolada, mas em conjunto com todo o ordenamento jurídico pátrio. Desta forma, os limites estabelecidos por leis ordinárias com relação ao direito de petição consagrado na Constituição Federal são de grande valia para esse tipo de análise. 78. Nesse contexto, torna-se claro que não há direito com caráter absoluto, sendo exigido um constante esforço hermenêutico aos operadores do direito, haja vista a possibilidade de haver choques entre princípios constitucionalmente protegidos, assim como no caso em análise, em que se investiga a existência de colisão entre o direito de petição – e acesso ao Judiciário – e o da livre concorrência, previsto no art. 170 da Constituição Federal brasileira. 79. Quanto ao possível embate e antinomia de princípios constitucionais, destaca-se manifestação do ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Cezar Peluso: [...] envolver modalidade de colisão de princípios constitucionais, implicará o reconhecimento da limitação do âmbito de um deles, ponderada no exame das circunstâncias do caso concreto, qualquer que seja o teor da resposta, que há de ser pronta. 41 80. A legislação brasileira impõe uma série de limitações ao direito de petição.

No âmbito cível, por exemplo, tem-se o instituto processual denominado litigância de má-fé, esculpido nos arts. 16, 17 e 18, do Código de Processo Civil pátrio. Assim como apregoa o art. 17, inciso III, do CPC, reputa-se litigante de má-fé aquele que “usar do processo para conseguir objetivo ilegal”. 81. Outrossim, no âmbito administrativo, a Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública, impõe deveres do administrado ao tratar com a Administração Federal, o que também corresponde a uma limitação ao direito de petição junto Poder Público, tal qual ocorre no processo cível. 82. A referida lei estabelece, em seu art. 4°, que dentre os deveres dos administrados encontram-se o de proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé, assim como o de não agir de modo temerário. Na seara do Direito Concorrencial, a Lei nº 12.529/2011, confere ao CADE a competência para decidir sobre a existência de infração à ordem econômica, apontando como anticoncorrencial um rol exemplificativo de condutas, considerando o objeto ou a possibilidade de produção de efeitos prejudiciais à concorrência. 83. Assim, a competência atribuída ao CADE, o rol exemplificativo de condutas anticoncorrenciais, bem como a limitação relativa atribuída ao direito de petição e de acesso ao Poder Judiciário, tornam certo que aqueles atos abusivos e carentes 41 MS 24.832-7/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, Plenário, julgado em 18/03/2004, DJ de 18/08/2006.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 22 de 81 de embasamento que ofendam os ditames concorrenciais não estão imunes à apreciação pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). 84. Tanto o tema de competência para apreciação do órgão, quanto a possibilidade de ocorrência de abuso no direito de petição com finalidade anticompetitiva (sham litigation), já foram extensamente discutidos pelo CADE como conduta que pode gerar dano ao processo concorrencial 42 . De acordo com a jurisprudência consolidada deste Conselho, torna-se claro o fato de que o exercício abusivo do direito de petição – em âmbito administrativo ou perante o Judiciário – pode configurar-se como conduta anticompetitiva, passível de persecução administrativa por parte desta Autarquia. 85. Nessa perspectiva, torna-se então crucial identificar algumas condições – não exaustivas – em que uma conduta pode ser considerada sham litigation. Com esse intuito, o Judiciário norte-americano desenvolveu, ao longo do julgamento de casos considerados paradigmas, alguns “testes” para distinguir um litígio simulado (sham) de um litígio genuíno/legítimo. Tais testes também vêm sendo utilizados pelo CADE como parâmetro para identificar a ocorrência de sham litigation nos casos submetidos à apreciação da autoridade antitruste brasileira.43 86. Em síntese, as hipóteses de configuração de sham litigation que vêm sendo consideradas por esta Superintendência em diversos precedentes recentes são:

A) Teste PRE 44 - Pode ocorrer quando a parte ajuíza expedientes objetivamente sem fundamento, com intuito e resultado potencialmente anticompetitivos (mas que não pressupõe a utilização de fatos enganosos). Tais ações podem ocorrer, por exemplo: A1) - Quando há clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário. A2) - Também, é possível haver sham litigation pelo teste PRE quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do 42 Nesse sentido, vide Averiguação Preliminar nº 08012.005610/2000-81, Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51, Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91, Processo Administrativo nº 08700.006964/2015-71, Processo Administrativo nº 08012.005335/2002-67 entre outros. 43 Ibidem. 44 A origem do chamado teste PRE encontra-se na decisão da Suprema Corte norte-americana no caso Professional Real Estate Investor, Inc. (PRE) vs. Columbia Pictures Industries, Inc. (1993). Neste caso, a maioria da Suprema Corte norte-americana, entendeu que se configura sham litigation (litígio simulado) quando:

(i) do ponto de vista objetivo, forem intentadas no Poder Judiciário ações tão desprovidas de base que um litigante razoável não possa esperar, de forma realística, um provimento favorável (objective baseless claim, ou seja, uma ação desprovida de base objetiva ou que lhe falta uma causa provável); e, (ii) do ponto de vista subjetivo, houver a evidência de que tais ações, sem base objetiva, foram intentadas para influenciar no negócio de um concorrente do mercado. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 23 de 81 concorrente e da elevação dos custos em razão de defesa judicial (taxas processuais, honorários advocatícios etc.) B) Teste POSCO45 - Ocorre quando a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes, também com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, gerando assim efeitos anticompetitivos. C) Litigância fraudulenta (fraud litigation) 46 - Nos litígios fraudulentos a avaliação é diferenciada, já que, nesse ilícito, a parte tem expectativa de causar um dano direto, via provimento estatal que lhe seja favorável, mas por uma via de falsidade. Nesta hipótese, deve-se verificar se houve alguma falsidade na argumentação apresentada ao Poder Judiciário ou a agente administrativo.

D) Acordos judiciais e outras ações47 - Um acordo judicial capaz de chancelar saída consensual de concorrente do mercado ou a mudança de 45 Essa hipótese de configuração de sham litigation surgiu no âmbito do julgamento do caso USS-POSCO Industries and Be & K Construction Company (POSCO) vs. Contra Costa County Building & Construction Trades Council (1994), ficando conhecida como teste POSCO. Nesse caso, a configuração do ilícito pode se dar, por exemplo, no caso do autor que ajuíza uma série de ações, de maneira sistemática e reiterada, com o único intuito de criar obstáculos ao funcionamento de empresas concorrentes. Ainda que em algumas das ações o autor venha a obter decisões favoráveis, o uso do conjunto delas como estratégia anticompetitiva, sem atenção para a razoabilidade de seus méritos, pode configurar ação passível de punição pela autoridade da concorrência, embora amparada no exercício do direito constitucional de peticionar judicialmente. Essa foi a decisão no caso mencionado (United States of America. U.S. Court of Appeals, Ninth Circuit. USS-POSCO Industries contra Costa Building & Construction Trade Council).

46 Veja-se que esta hipótese não se enquadra no teste PRE ou no teste FOSCO, visto que aqui a empresa não precisa incorrer em venire contra factum proprium, em omissões, nem busca danos colaterais decorrentes da ação, mas a parte atua de forma positiva, para enganar o Judiciário em prol de um resultado anticompetitivo derivado, porque acredita que tem chance de ganhar a ação: ou seja, a empresa se utiliza de artimanhas ilícitas visando expressamente uma determinada decisão governamental induzida por premissas falsas. 47 Para ilustrar este argumento, é possível mencionar acordos judiciais que foram considerados ilícitos pela Autoridade Antitruste norte-americana. No caso In the Matter of Bristol-Myers Squibb Company, FTC Docket No. C4076, o FTC denunciou, dentre várias condutas, que a BMS teria agido de maneira ilícita ao entrar em acordos judiciais para restringir a comercialização de determinados medicamentos (buspirona e drogas à base de paclitaxel e Platinol nos Estados Unidos). Assim, o FTC entendeu que não seria justificável o acordo judicial em que a empresa de genéricos Schein Pharmaceuticals, Inc. ("Schein") concordou em abandonar a ação que questionava a patente da BMS, em troca de 72 milhões de dólares. Tal acordo foi considerado lesivo à concorrência, pelo referido órgão, no âmbito horizontal e do ponto de vista material. O FTC também denunciou outros casos semelhantes.

Por exemplo, as empresas Actavis (antiga Watson), Paddock e Par Pharmaceutical receberam indenizações milionárias da empresa Solvay para não entrar no mercado do medicamento urológico Androgel. A Solvay, por seu turno, que tinha apresentado ações judiciais contra estes eventuais entrantes, por infração patentária, desistiria dos referidos expedientes. O FTC entendeu que tal prática representava um pagamento reverso, em que a parte que foi supostamente lesada não exige indenização, mas paga ao infrator, sob a condição de que o mesmo saia do mercado. Entendeu o FTC que não haveria racionalidade na referida conduta, que não fosse o interesse SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 24 de 81 sua conduta, em troca de compensação específica, em mercado com elevadas barreiras à entrada, criando monopólios ou elevação de poder de mercado, pode, a depender do contexto, ser considerado uma prática ilícita. Outras ações judiciais que busquem implementar práticas anticompetitivas clássicas, como fixação de preço de revenda, venda casada, cláusula de exclusividade, dentre outros, não são imunizadas a respeito de responsabilidade antitruste porque o juízo cível discute apenas questões privadas e interpartes de tais contratos. 87. É importante ressaltar que a análise de cada caso concreto conforme a regra da razão é essencial para a ponderação da licitude ou não da conduta analisada.

Não obstante, entende-se que as hipóteses acima sintetizadas são um guia inicial razoável para o estudo de condutas de litigância potencialmente abusiva, com efeitos anticompetitivos. II.IV. Das medidas judiciais e extrajudiciais adotadas pela Neodent 88. A Representante afirma que a Neodent adotou ampla gama de medidas litigiosas com o fim de excluir a Intraoss, concorrente eficiente, do mercado. Em petição em resposta ao Ofício nº 1320/2018/CADE48, a Representa lista tais medidas judiciais e administrativas da seguinte forma: a. (1) procedimento para exclusão no CIOSP e expulsão do congresso, b. (2) procedimento para exclusão na Faculdade São Leopoldo Mandic, c. (3) procedimento para punição na representação no Conar n° 000011/18 para exclusão do sinal "sorrisos", d. (4) denúncia - caluniosa - de exclusão na ANVISA, e. (5) petição denúncia no Ministério Público relativamente ao item anterior, e, mais uma vez, f. (6) novo procedimento de exclusão no Congresso CIOSP, (7) novo procedimento de exclusão na Faculdade São Leopoldo Mandic para extinguir o centro de P&D (parceria universidade indústria - com vistas a eliminar a concorrência dinâmica) e, finalmente, g. (8) a ação judicial n° 000663-35.2017.8.16.0194, medida exclusionária atualmente no TJPR. anticompetitivo. O Décimo Primeiro Circuito, ao julgar este caso, compreendeu que, se estiver ausente uma simulação ou uma fraude, tais pagamentos reversos seriam imunes ao antitruste.

Como não se estava a argumentar fraude ou simulação, o caso deveria ser encerrado (FTC v. Watson Pharm., Inc., 677 F. 3d 1298, 1312, 2012). Todavia, a Suprema Corte norte-americana, recentemente, em 2013, revisitou o entendimento do Décimo Primeiro Circuito (Federal Trade Commission v. Actavis, Inc. ("Actavis"), No. 12-416, 570 U.S., 2013), entendendo que este tipo de prática pode, sim, a depender do mercado, representar uma prática anticompetitiva, devendo-se recorrer à regra da razão. 48 Documento SEI nº 0465876. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 25 de 81 89. Cotejando-se as medidas descritas pela Representante com aquelas narradas pelas Representadas passa-se a descrever as medidas tomadas até o presente momento. 90. As medidas denunciadas iniciam-se com o ajuizamento, pela Neodent, de ação de abstenção de uso perante a 22ª Vara Cível de Curitiba (Processo nº 000063-35.2016.8.16.0194). 91. A referida ação tem como causas de pedir: (i) imitação de design de produtos objeto de desenho industrial da Neodent, quais sejam, dos produtos Implante Titamax Cortical (DI 6402383-4) e do Mini-Pilar Cone Morse (DI 6700736-8), (ii) violação da marca registrada "TITAMAX" da Neodent (Registro n. 909399646), com a comercialização de produto sob a marca "TITAOSS MAX”;

(iii) violação de trade dress ao imitar o conjunto-imagem do website da Neodent (logomarca e homepage) para oferecer e divulgar os mesmos produtos e serviços, (iv) violação de trade dress das embalagens dos produtos Neodent, e (v) violação de direito autoral ao utilizar 10 imagens de autoria e propriedade da Neodent para divulgar os produtos contrafeitos em seu website. 92. Foram formulados, nesta ação, diversos pedidos, com requerimento de concessão de tutela de urgência, abaixo transcritos49. a) a alteração do trade dress do website, das embalagens de produto, materiais de publicidade impressos e eletrônicos, a fim de distanciá-los do conjunto-imagem utilizado pela Autora, tudo no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de incidência em multa diária a ser fixada pelo Juízo; b) a imediata cessação da fabricação e comercialização dos produtos Titaoss HE e Mini Abutment Reto e Angulado, eis que constituem inquestionável reprodução dos objetos protegidos pelos registros de Desenhos Industriais de nos 6402383 e 6700736, bem como da divulgação do referido produto em Catálogos, folders, mailings, websites, ou qualquer outro veículo de comunicação; c) a imediata abstenção de elaborar, manter em estoque, distribuir ou veicular qualquer material, incluindo mas não se limitando a catálogos, folders, mailings, website, redes sociais e etc., que reproduzam as imagens produzidas pela Autora e protegidas por direito autoral, devidamente individualizadas ao longo da presente petição;

d) a imediata abstenção do uso do termo "MAX" em todo e qualquer material de divulgação, devendo passar a utilizar apenas a marca "TITAOSS", para a qual a Primeira Ré possui legitimidade e exclusividade de uso; e) a imediata abstenção de expor, lançar, registrar, prospectar, oferecer, divulgar, comentar, direta ou indiretamente, o produto denominado Implante Advanced Titaoss Max Cone Morse, objeto de pedido de carta patente, sob qualquer meio, e em especial no 35º CIOSP; f) com fulcro nos artigos 209 da Lei 9.279/96 e 461, § 5º, do Código de Processo Civil, para efetiva eficácia do provimento jurisdicional antecipado, 49 Inicial, anexo à Representação. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 26 de 81 a imediata busca e apreensão de todo o material especificado nos itens "b", "c", "d" e "e" acima, diligência esta que deverá se realizar em SEGREDO DE JUSTIÇA e, se necessário, com acompanhamento de força policial, sob pena de ineficácia do ato jurisdicional, a ser cumprida na sede da Ré, no endereço indicado no preâmbulo desta inicial, ou em qualquer outra localidade em que esteja sendo armazenado o material em questão, especialmente no stand de Exposição da Primeira Ré no 35° CIOSP, no seguinte endereço Rua José Bernardo Pinto, 333 - Vila Guilherme, CEP: 02055- 000 São Paulo - SP; 93. A tutela antecipada de urgência foi deferida parcialmente apenas quanto aos pedidos ‘b’ e ‘e’, nos seguintes termos50: Ante o exposto, com fulcro nos art. 300 e 536 e ss.

do Código de Processo Civil, e nos artigos 202 e 209, §12, da Lei 9.279/96, DEFIRO EM PARTE os pedidos de concessão de tutela provisória de urgência de natureza antecipada em caráter antecedente, conforme formulados pela requerente, para o fim de determinar às requeridas (1) a imediata cessação da fabricação, oferecimento ao público em geral por quaisquer meios, e comercialização dos produtos TITAOSS HE e MINI ABTUMENT RETO E ANGULADO, uma vez que, em juízo perfunctório, se constituem em reproduções indevidas dos produtos protegidos pelos registros de desenho industrial n° 6402383 e n° 6700736 junto ao INPI, de titularidade da requerente, (ii) a imediata abstenção quanto à exposição, ao lançamento, ao oferecimento, à divulgação, à fabricação e à comercialização do produto IMPLANTE ADVANCED TITAOSS MAX CONE MORSE, eis que já iniciado, pela requerente, o processo para o registro do seu desenho industrial junto ao INPI e demais órgãos internacionais competentes, e (iii) a imediata abstenção de elaboração, distribuição ou veiculação de qualquer material incluindo, mas não se limitando, a catálogos, folders, mailings, website, redes sociais e análogos, que reproduzam as imagens referentes especificamente aos produtos TITAOOS HE, MINI ABUTMENT RETO E ANGULADO e IMPLANTE ADVANCED TITAOSS MAX CONE MORSE, medidas estas que deverão ser cumpridas voluntariamente pelas requeridas no prazo de 24 (vinte e quatro horas contadas da intimação da presente decisão, já valendo inclusive para o 35º CIOSP (Congresso Internacional de Odontologia de São Paulo).

94. A referida decisão se baseou na existência dos registros dos DIs n° 6402383 e n° 6700736 e na presunção de sua validade, e do pedido de registro do desenho industrial da sua nova versão do seu implante DRIVE CM. Assim, afirmou que Ao menos em um juízo de cognição sumária, tenho que a real existência dos registros dos dois primeiros desenhos industriais e, em adição, dos pedidos de registro do terceiro desenho — registros estes que, se outorgados, futuramente, retroagirão às datas dos protocolos —, são prova suficiente a conferir verossimilhança às alegações da requerente quanto à efetiva existência de proteção e direito de exclusividade quanto ao desenho externo dos produtos listados, não se olvidando a absoluta similitude visual entre 50 Decisão datada de 02.02.2017, nos autos do Processo 0000663-35.2017.816.0194, em curso perante a 22ª Vara Cível de Curitiba, apresentada como anexo à Representação. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 27 de 81 estes e aqueles produtos explorados comercialmente pelas requeridas, e cuja cessação de circulação se requer.

[…] Desse modo, documentalmente comprovado nos autos ser a requerente a exclusiva titular dos registros dos desenhos industriais inscritos no CM INPI sob n° 6402383 e n° 6700736, para além de detentora da justa expectativa de obtenção do registro, junto ao INPI e demais órgãos internacionais competente, para titularização exclusiva do desenho industrial da sua nova versão do DRIVE CM, bem como a aparente prática de plágio e de atos de concorrência desleal pelas requeridas, entendo pelo cabimento do deferimento da medida inibitória ao final CM perseguida em caráter de urgência e initio litis, especificamente no que tange a este tópico da decisão. 95. Concedida a tutela antecipatória de urgência, a Neodent enviou Notificação Extrajudicial à Representante, datada de 02.02.201751, comunicando-a da decisão proferida pelo Juízo da 22ª Vara Cível de Curitiba, na ação de abstenção de uso promovida pela ora Representada e notificando-a do “exposto na decisão, devendo imediatamente cessar toda e qualquer ação que afete a propriedade intelectual da Neodent e que contrarie o disposto na ordem judicial”. 96.

Em seguida, principais desenvolvimentos processuais naqueles autos, em apertada síntese, foram a interposição de Agravo de Instrumento pela Representante, ao qual foi negado provimento, mantendo-se a tutela de urgência concedida, e, em seguimento, decisão judicial que revogou a liminar anteriormente concedida à Neodent, após o ajuizamento de ação declaratória de nulidade dos referidos DIs, pela Intraoss. Já acerca do procedimento para exclusão na Faculdade São Leopoldo Mandic, a Representante afirma que a Neodent teria ameaçado a instituição de ensino para que encerrasse a parceria com a Intraoss, para “retirar o nome da Representante em uma das faculdades expoentes no assunto odontológico”, do contrário o vínculo com a Neodent seria desfeito. A Representada afirma que tal medida não teria surtido efeito, já que o reitor teria dado continuidade à parceria com a Intraoss, encerrando o vínculo com a Neodent. Vale ressaltar que não há, nos autos, documento comprobatório destes fatos, ou seja, da ameaça à Instituição de ensino. 97. Sobre este ponto, as Representadas afirmam que [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. 98. Outra medida administrativa tomada pela Neodent seria o protocolo, em janeiro de 2018, de Representação junto ao CONAR (nº 00011/18), em 10.01.2018, denunciando a suposta reprodução indevida do slogan da Neodent “Novos sorrisos todos os dias”.

A reprodução se deu, segundo a Neodent, em anúncio veiculado pela Intraoss em homenagem ao dia do dentista, que continha a mensagem “Queremos agradecer e parabenizar você que cria novos sorrisos todos os dias”. Com base na alegada reprodução indevida de seu slogan, a Neodent 51 Anexa ao documento SEI nº 0476051. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 28 de 81 requereu a sustação, em todos os veículos de comunicação, do referido anúncio, assim como a aplicação das penalidades cabíveis. 99. Segundo a Representante, tal medida administrativa teria como objetivo “fazer com que a representante tivesse o nome manchado no setor publicitário e tentar demonstrar ao CADE que a representante praticaria atos de concorrência desleal”52. 100. Tal procedimento foi arquivado em 22.02.2018, tendo o relator, no seu voto, se manifestado no sentido de que O que importa é o que está em questão: pode um anunciante utilizar o slogan de um concorrente no título de um anúncio? A meu ver, sim. Especialmente se o conceito/slogan é o benefício principal do produto oferecido. O Consumidor não compra uma coroa de porcelana ou um componente protético vai ser parafusado ou colado. O que ele compra é um sorriso novo e perfeito. Tanto que foram anexadas inúmeras peças de comunicação que usam nos títulos os termos “novos sorrisos”.

Ainda mais, se o slogan “Novos Sorrisos Todos os Dias” estiver claro na mente dos dentistas como de propriedade intelectual da Neodente, o uso do mesmo por um concorrente, numa data específica e numa ação pontual, é mais positivo para a Denunciante do que negativo, uma vez que o mesmo remete a lembrança marca Neodente. Mesmo acreditando que a utilização do slogan possa ter sido intencional pela lntraoss como mais uma forma de provocar a Neodente, não vejo nenhuma deslealdade comercial ou risco de causar qualquer tipo de confusão entre os dentistas, especialmente por se tratar de um anúncio de oportunidade e não uma campanha mais extensa. Por esses motivos, recomendo o Arquivamento da presente Representação. 101. Acerca deste ponto, as Representadas informam que tal Representação já foi por elas informada ao CADE, na petição de nº SEI 0455818. Nesta petição, as Representadas afirmam que a Representação ao CONAR não guarda qualquer relação com os desenhos industriais discutidos nem com o objeto da ação judicial proposta pela Neodent contra a Intraoss, “mas com o uso indevido do slogan da Neodent. Qualquer decisão, em favor ou contra a Intraoss não a impediria de desenvolver atividades”53. 102. Outra medida administrativa empreendida pela Neodent em desfavor da Intraoss foi a apresentação de representação administrativa na Anvisa, em 27.11.2017, “relacionada à possível atuação da Intraoss sem registro sanitário da Anvisa”.

Essa alegação se basearia no fato de que o primeiro registro da Intraoss na Anvisa teria sido deferido em 13.06.2011, mas a empresa teria afirmado, na contestação na Ação de Abstenção, que atua no mercado desde 2008, comercializando seus 52 Documento SEI nº 0466283. 53 Documento SEI nº nº SEI 0455818, parágrafo 118. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 29 de 81 produtos em cartucho hotmet desde 2010, de forma que a empresa teria supostamente comercializado seus produtos sem o devido registro sanitário nesse período. Trata-se do Processo ANVISA 201711210113PR. As Representadas informam que a representação ainda está pendente de análise pela Anvisa, bem como que possui objeto totalmente distinto da abstenção de uso. 103. Em contestação dessa medida administrativa na Anvisa, a Intraoss ora Representante, e Representada naquele procedimento, defende que54 [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE]. 104. A Representante afirma, ademais, que a Neodent teria, nos autos do processo de abstenção de uso perante a 22ª Vara Cível de Curitiba (Processo nº 000063-35.2016.8.16.0194), peticionado requerendo a expedição de ofício ao Ministério Público Estadual, por suposto crime contra a saúde pública, com vistas a retirar do mercado os produtos da Intraoss por meio de eventual ação penal. 105.

Sobre esta medida, deve-se mencionar que não foram colacionadas aos autos provas da ocorrência desse pedido, tendo as Representadas se manifestado no sentido de que se trataria de uma única petição, o âmbito do processo já mencionado, por meio da qual as Representadas requereram a expedição de ofício para a Anvisa, e não para o Ministério Público. 106. De fato, a Representante juntou aos autos petição datada de 29.01.2018, na qual a Neodent assim se manifesta: O cometimento por parte da Ré da infração sanitária e do crime acima mencionados fez com que a Autora na data de 21/11/2017 protocolasse junto à ANVISA uma Representação Administrativa (doc. 03), para que referido Órgão Público tome as devidas providências e evite que a conduta irregular da Ré continue colocando em risco a saúde da coletividade. Dessa forma, imperioso que este Douto Juízo oficie a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, para que traga aos presentes autos todas as decisões proferidas no mencionado Procedimento Administrativo, vez que possuem estreita ligação com o objeto da presente demanda pois evidenciam a conduta irregular da Ré descrita ao longo de todo o feito. 107. Não tendo sido trazidos aos autos elementos adicionais quanto a este ponto, entende-se, até manifestação em contrário, que se trata de fato da representação feita à Anvisa. 108.

A Intraoss menciona, ademais, Agravo de Instrumento interposto pela Neodent nos autos da ação declaratória de nulidade dos registros industriais 6402383-4 e 6700736-8 já mencionados 55 , como uma nova medida litigiosa adotada pela Representada. Tal agravo buscava reformar a decisão proferida pelo Juízo naqueles autos, que concedeu tutela de urgência para suspender a eficácia de tais 54 Impugnação à defesa na Anvisa, anexa à petição SEI nº 0466283. 55 No Processo de nº 0145076-90.2017.4.02.5101. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 30 de 81 registros. Informa a Representante, ademais, que decisão colegiada de 31.10.2017 negou provimento a tal recurso, por maioria. 109. Em seguida, a Representante interpôs embargos de declaração, a que a Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou provimento por unanimidade, mantendo-se íntegro o acórdão proferido quando do julgamento do Agravo de Instrumento, que havia sido favorável à Intraoss. 110. Cabe mencionar, a esse respeito, que tais medidas foram tomadas no âmbito da ação declaratória de nulidade interposta pela Representante, e não o contrário. Assim, trata-se de recurso em processo que não fora iniciado pelas Representadas, não sendo cabível que se considere a interposição de recurso em processo iniciado pela Intraoss como medida litigiosa adicional da Neodent. 111.

Portanto, em síntese, as medidas judiciais e administrativas intentadas pelas Representadas, agrupadas por processo principal, são: a. Ação de abstenção de uso perante a 22ª Vara Cível de Curitiba (Processo nº 000063-35.2016.8.16.0194), ajuizada pela Neodent (JJGC) em desfavor da Intraoss, em janeiro de 2017; b. Envio de Notificação Extrajudicial pela Neodent à Representante, datada de 02.02.201756, comunicando-a da decisão proferida pelo Juízo da 22ª Vara Cível de Curitiba; c. Apresentação de representação administrativa na Anvisa, em 27.11.2017, relacionada à possível atuação da Intraoss sem registro sanitário (Processo ANVISA 201711210113PR), e; d. protocolo, em janeiro de 2018, de Representação junto ao CONAR (nº 00011/18), em 10.01.2018, denunciando a suposta reprodução indevida do slogan da Neodent. II.V. Do abuso do direito de propriedade intelectual 112. Acerca da possibilidade de abuso de direito de propriedade intelectual, cabe mencionar, em primeiro lugar, que a permissão legal assegurada pela Lei de Propriedade Industrial não é irrestrita, ou seja, os direitos obtidos com base nessa lei não geram imunidade antitruste. Dessa forma, caso verificado o abuso no exercício do direito, o ato se submeterá à análise antitruste e, eventualmente, à aplicação de sanções neste âmbito. 113.

Isso ocorre porque, assim como qualquer outro direito de propriedade previsto no ordenamento jurídico brasileiro, os direitos de propriedade intelectual, como 56 Anexo ao documento SEI nº 0476051. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 31 de 81 desenhos industriais, patentes, marcas, entre outros, devem atender à função social a que se destinam. 114. Veja-se, nesse sentido, o art. 5º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988, a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. 115. Dessa forma, o abuso de direito é verificado em situações em que é possível identificar um excesso em relação ao seu exercício regular, ou seja, uma ação que vai além do que seria esperado segundo as normas aplicáveis. 116. Nessa mesma linha, a própria lei brasileira de defesa da concorrência estabelece expressamente que o abuso de direito de propriedade industrial caracteriza-se como uma forma de infração da ordem econômica, e, portanto, passível de persecução administrativa por parte deste Cade. Conforme apregoa o art. 36, § 3o , inciso XIX da Lei nº 12.529/11, Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...] § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: [...] XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. (grifo nosso) 117. Nesse sentido, de acordo com o voto condutor da decisão de arquivamento recentemente proferida no caso Anfape57, (...) parece-me lícito deduzir esse descumprimento da função social da propriedade protegida pelo registro naquelas hipóteses suscitadas pela doutrina como caracterizadoras de abuso de propriedade intelectual, situações nas quais se supõe que o fim almejado pela proteção do registro não estaria sendo atingido. Essas situações seriam pelo menos as seguintes: (i) aumento excessivo de preços; (ii) escassez deliberada de produtos; (iii) não disponibilização de bem ou serviço essencial ao desenvolvimento de uma atividade num mercado derivado; (iv) recusa capaz de excluir toda e qualquer concorrência efetiva 57 Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 32 de 81 no mercado derivado; (v) prática de evergreening; (vi) venda casada de produto patenteado com outro não protegido; (vii) sham litigation.

118. Vale ressaltar, também, que o abuso pode decorrer tanto no abuso do exercício do direito como também nas condições de sua obtenção. Esse ponto foi levantado com clareza no voto do ex-Conselheiro Ragazzo no caso mencionado, na medida em que ele explica que a obtenção legítima de um registro não impede que haja abusividade no seu exercício: A conduta anticompetitiva pode decorrer tanto de fraudes ou abusos no procedimento de registro do direito de propriedade industrial quanto de abusos no exercício do direito em si. A mera obtenção dos registros de desenho industrial pelas Representadas, ainda que tenha obedecido ao procedimento da Lei de Propriedade Industrial, com o aval do INPI, não afasta, por si só, a possibilidade de que tais registros sejam exercidos de modo abusivo, na medida em que se desvirtuem dos fins socioeconômicos que amparam o direito13. 119. É fundamental, entretanto, pontuar que em todas as situações deve ser analisado o caso concreto, seja quanto à existência do abuso na obtenção do direito ou em seu exercício. A superveniente nulidade de um registro não indica, necessariamente, a ocorrência de abuso. Isso ocorre porque é cediço que os atos administrativos são dotados de presunção de legalidade. Ainda, porque tanto o processo administrativo de nulidade quanto a ação declaratória de nulidade são procedimentos previstos em lei e aptos a corrigir eventual falha ou contrariedade à Lei na concessão de registros de PI.

Não seria razoável, portanto, concluir que todo processo administrativo de nulidade ou ação de nulidade bem-sucedidos resulte em reconhecimento de ocorrência de abuso por parte da empresa que pleiteou o suposto direito que, ao fim, não foi reconhecido. 120. Assim, para que haja abuso é necessário avaliar as circunstâncias específicas do caso concreto, demonstrando que o exercício do direito obtido se deu além dos limites de sua função ou além da razoabilidade esperada, ou ainda que o direito foi obtido mediante fraude ou enganosidade, e que a conduta teria a potencialidade de gerar danos ao mercado. 121. Portanto, se é verdade que a mera obtenção de registros de desenho industrial, ainda que em obediência ao procedimento da Lei de Propriedade Industrial, não afasta, por si só, a possibilidade de que os direitos sobre tais registros sejam exercidos de modo abusivo, não gerando, portanto, imunidade antitruste, também é verdade que a declaração de nulidade de determinado registro, seja por via administrativa ou judicial, não gera, por si só, a presunção de ilicitude ou fraude na obtenção ou exercício dos direitos questionados. 122. Assim, a título de um breve resumo acerca do abuso do direito de propriedade industrial, os principais tipos de condutas anticoncorrenciais advindas desses direitos seriam: (i) condutas anticompetitivas derivadas de fraudes ou abusos no procedimento de registro do direito de propriedade industrial;

e (ii) condutas anticompetitivas decorrentes do abuso no exercício do direito de propriedade industrial propriamente dito. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 33 de 81 II.VI. Análise do caso concreto II.VI.I.Considerações iniciais 123. No caso concreto, busca-se avaliar se as medidas judiciais e extrajudiciais intentadas pela Neodent constituem hipótese de sham litigation, dentro dos parâmetros estabelecidos em subseção anterior desta Nota Técnica. 124. De início, fica afastada a hipótese de acordos judiciais, dado que não ocorreram em nenhum dos dois processos analisados. 125. Resta, portanto, avaliar as hipóteses dos testes PRE, litigância fraudulenta e POSCO. É o que se fará a seguir. 126. Busca-se, também, avaliar no caso concreto a ocorrência de abuso de direito de propriedade industrial consubstanciado em suposta fraude ou abuso no processo de obtenção dos registros de desenho industrial questionados. II.VI.II. Sham litigation - Teste PRE II.VI.II.I. Considerações Iniciais 127. Para se evidenciar a existência de indícios de sham litigation segundo tal hipótese, caberia demonstrar indícios de que houve ajuizamento de expedientes objetivamente sem fundamento, seja (i) pela clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário;

e (ii) quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos em razão de defesa judicial (taxas processuais, honorários advocatícios etc.). 128. Como se verá adiante, partindo dos elementos constantes dos autos não é possível concluir pela existência de indícios de infração à ordem econômica suficientes para instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, segundo o teste PRE, dado que não configurada a ocorrência de sham litigation com base neste teste. II.VI.II.II. Das medidas Judiciais e dos registros de desenho industrial combatidos 129. Sobre a configuração da suposta conduta de sham litigation com base no teste PRE, em primeiro lugar, verifica-se que foi intentada, pela Neodent, apenas uma ação judicial de abstenção de uso, perante a 22ª Vara Cível de Curitiba (Processo nº 000063-35.2016.8.16.0194). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 34 de 81 130. Sobre este ponto, de acordo com a Representante, a maneira pela qual as Representadas decidiram enforçar tais direitos de propriedade industrial supostamente nulos ou anuláveis configuraria sham litigation. 131.

Segundo a Representante, A Representada não pode alegar desconhecer o uso anterior de tais bens imateriais pelo mercado (domínio público), a antecipação (disclousure) pela própria Representada ou mesmo o uso anterior pela Representante. O objetivo não é o mérito das ações em si, mas a obtenção temporária de tutelas antecipadas ou precárias, como mecanismo estratégico de minar o crescimento do produto concorrente. […] Trata-se, portanto, de litigância vexatória e de má-fé, dado que o litigante conhece o fato oponível58. 132. Assim, a Representante defende que esta ação se enquadraria no teste PRE, dado que O objeto passível de proteção por desenho industrial deve, obrigatoriamente, conter caráter ornamental. Se a peça não visível está encrustada ou instalada dentro do produto principal, não passa de peça funcional pura, e, por óbvio, não suscetível de proteção por desenho industrial. 133. Segundo a Intraoss, Aqui, vislumbra-se o efeito de direito de PI obtido mediante má-fé, com o objetivo de monopolização ou intento de monopolização (prática exclusionária mediante abuso de petição). Além disso, há evidente posição contraditória quando a mesma pessoa por detrás do pedido de proteção de propriedade de algo já em domínio público obtém seu título de doutoramento com trabalho que trata do item em domínio público - realçando precisamente seu caráter de domínio público... 134. Nesse sentido, a Representante se baseia na Lei 9.279/96, em especial no art. 95, e no art. 100, inc.

II, que determinam que Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial. Art. 100. Não é registrável como desenho industrial: (…) II - a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais. 58 Representação, parágrafos 134, 135 e 138. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 35 de 81 135. Dessa forma, a Representante afirma que a forma plástica ou o conjunto de linhas e cores deve ter por consequência um resultado visual, ou seja, ornamental, não sendo possível a proteção por desenho industrial da aparência interna de um objeto, que permanecerá invisível para o usuário. A Intraoss afirma, assim, que a Neodent tentou “fazer uso registral de desenhos industriais para obter monopólio jurídico sobre equipamentos de ligação, utilizados em implantes dentários, que são fixados na estrutura óssea do paciente, de modo que não lhe são aparentes - são somente uma peça com função técnica específica”. 136.

Assim, a tentativa de proteger como desenho industrial objetos que, segundo a Representante, constituem equipamentos técnicos não aparentes ao usuário, constituiria sham litigation, já que a Representada teria conhecimento da ausência de característica ornamental. 137. Em suma, a Intraoss defende que, além de os DIs 6402383-4 e 6700736-8 não cumprirem os requisitos de registrabilidade, uma vez que incorreriam na matéria prevista pelo artigo 100, inciso II da LPL ou seja, suas configurações seriam determinadas essencialmente por considerações técnicas ou funcionais; haveria anterioridades que revelariam as configurações visuais dos referidos DIs antes da data de seu depósito, de forma que os objetos de tais registros seriam desprovidos de novidade e originalidade, também requisitos da registrabilidade. 138. Sobre este ponto, cabe ressaltar que não faz parte da competência deste Conselho avaliar o cabimento ou validade de direitos de propriedade industrial, competência essa do INPI ou do Judiciário. Assim, a análise aqui não poderia buscar substituir o papel do Judiciário, tendo em vista que as ações judiciais mencionadas ainda estão pendentes de julgamento, nem tampouco servir de instância revisora de eventual provimento jurisdicional, ou da atuação do INPI. 139. Ao contrário, o CADE deve buscar apenas verificar se estão presentes, no caso concreto, os requisitos demandados na jurisprudência do próprio Conselho para configuração da conduta de abuso de direito de petição. 140.

Dito isso, e considerando tratar-se de tema eminentemente técnico, foge da competência do CADE estabelecer se os objetos dos registros de DI mencionados podem ou não ter caráter ornamental. Disso decorre, ainda, o fato de que tanto Representante quanto Representadas, no bojo das ações judiciais mencionadas, apresentaram Laudos Periciais contraditórios. Isso indicaria, a princípio, que pode haver controvérsia efetiva, não sendo possível afirmar, de plano, que a ação movida pela Neodent seja desprovida de fundamento. 141. A esse respeito, mencione-se, também, que foram concedidas liminares em ambos os processos. Em que pese a liminar no processo iniciado pela Neodent ter sido revogada, a sua própria existência também poderia ser indicada com um fator que demonstra a aparente existência de controvérsia efetiva. De toda forma, é de se mencionar, conforme trecho da concessão de tutela de emergência nos autos da ação de abstenção de uso, que tal tutela foi concedida pelo fato de haver registros de desenho industrial efetivamente concedidos à Neodent. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 36 de 81 142. Naturalmente, não cabe ao CADE arbitrar qual entendimento deve prevalecer. Mesmo em caso de eventual discordância da autoridade concorrencial em relação às teses defendida pela Neodent (em decorrência de possíveis efeitos anticompetitivos no caso de essa tese prevalecer), esse elemento não é suficiente para caracterizar conduta de sham litigation. 143.

Cabe aqui avaliar se a Representada se utilizou de expedientes objetivamente sem fundamento, omitiu informações relevantes, apresentou posições contraditórias que poderiam levar a confusão do poder Judiciário, ou ainda manejou ação manifestamente improcedente ou carente das condições de ação. 144. Concorde-se ou não com as teses defendidas pela Neodent, por exemplo, de que a Representante teria violado seu trade dress, seu direito autoral, suas marcas registradas ou tivesse imitado o design de seu produto, o fato é que o debate em torno desses pontos comporta posições divergentes, o que é demonstrado, por exemplo, pela existência de laudos periciais contraditórios juntados nos processos judiciais movidos pela Neodent e Intraoss, com resultados divergentes. 145. A própria necessidade de juntada de laudos periciais por ambas as partes, como mencionado, já é um indício de que os pleitos não podem, a princípio, ser considerados tão desprovidos de base de forma que um litigante razoável não pudesse esperar, realisticamente, um provimento favorável. A necessidade de laudos periciais indica, ao contrário, que há questões técnicas relevantes que devem ser enfrentadas para que se possa dirimir dúvidas sobre seu mérito. 146.

Nesse sentido, não é possível afirmar que o pleito contido na ação de abstenção de uso nº 000063-35.2016.8.16.0194, perante a 22ª Vara Cível de Curitiba, é objetivamente sem fundamento, ou seja, que nenhum litigante razoável poderia esperar ver sua pretensão prosperar. Isso ocorre porque, em primeiro lugar, como se verificou das informações acostadas aos autos pela Representante, foi concedida parcialmente tutela de urgência. Ainda que não se tenha concedido integralmente a tutela de urgência pretendida, e que a tutela tenha sido revogada posteriormente, isso não significa que os pedidos são baseless, apenas que não estavam presentes, naquele momento, os requisitos autorizadores de concessão da tutela de urgência. Mesmo porque, do não provimento de um pedido decorre que a tese pretendida foi vencida, e não necessariamente de que o pedido é desprovido de qualquer fundamento. A constatação de que determinado pedido é baseless demanda, ao contrário, elementos mais robustos do que a simples denegação do pedido. 147. Assim se posicionou a decisão que concedeu a tutela de urgência59: Ao menos em um juízo de cognição sumária, tenho que a real existência dos registros dos dois primeiros desenhos industriais e, em adição, dos pedidos de registro do terceiro desenho — registros estes que, se outorgados, futuramente, retroagirão às datas dos protocolos —, são prova suficiente a conferir verossimilhança às alegações da requerente quanto à efetiva 59 Anexo à Representação.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 37 de 81 existência de proteção e direito de exclusividade quanto ao desenho externo dos produtos listados, não se olvidando a absoluta similitude visual entre estes e aqueles produtos explorados comercialmente pelas requeridas, e cuja cessação de circulação se requer. […] Desse modo, documentalmente comprovado nos autos ser a requerente a exclusiva titular dos registros dos desenhos industriais inscritos no INPI sob n° 6402383 e n° 6700736, para além de detentora da justa expectativa de obtenção do registro, junto ao INPI e demais órgãos internacionais competente, para titularização exclusiva do desenho industrial da sua nova versão do DRIVE CM, bem como a aparente prática de plágio e de atos de concorrência desleal pelas requeridas, entendo pelo cabimento do deferimento da medida inibitória ao final perseguida em caráter de urgência e initio litis, especificamente no que tange a este tópico da decisão. 148. Dessa forma, independente de eventual anulação posterior dos registros de desenho industrial combatidos, é correto afirmar que a efetiva existência, no momento da propositura da ação, dos registros industriais concedidos pelo INPI é suficiente para ter demonstrado a plausibilidade do direito invocado ao Juízo, dada a presunção de legalidade e legitimidade de tais atos administrativos.

Tanto é assim que foi com base na própria existência de tais registros que foi concedida parcialmente a tutela de urgência pretendida. Portanto, não há como se afirmar que os pleitos na referida ação são objetivamente sem fundamento. 149. Entretanto, não se pode desconsiderar, como aponta a Representante, que, posteriormente, tal tutela de urgência foi revogada. Por si só tal fato não é capaz de demonstrar que o pedido é sem fundamento. Apesar disso, é necessário, no caso concreto, analisar o contexto e os argumentos da revogação, de forma a avaliar se tal tutela poderia ter sido concedida com base na tentativa de afirmação judicial de direitos de exclusividade que, sabidamente, teriam sido obtidos com base em direitos nulos ou anuláveis, como defende a Representante. 150. Com relação a este ponto, destaque-se que, a Representante Intraoss ajuizou, como já mencionado, ação de declaração de nulidade dos desenhos industriais da Neodent, de nº 0145076-90.2017.4.02.5101, perante o Juízo Federal do Rio de Janeiro. 151. Tal ação se baseou, linhas gerais, no fato de que os desenhos industriais de número 6700836-8 e 640238-3 se encontrariam em estado da técnica, integrando o domínio público, e que careceriam de caráter ornamental, requisito para a concessão de registro de desenho industrial, dado que os produtos não se caracterizariam por sua estética, mas sim sua finalidade técnica, já que são implantados dentro da boca.

Segundo a Representante, tais registros apenas teriam sido concedidos pelo INPI, autoridade competente, já que são concedidos sem exame de fundo. 152. Nesta ação, foi concedida tutela de urgência em favor da Representante, nos seguintes termos: SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 38 de 81 Do exame sumário de cognição, verifico a presença da probabilidade do direito da parte autora, por haver fundada dúvida de que os registros de desenhos DI 6402383-4, para "configuração aplicada em conjunto de implante dentário”, depositado em 19/07/2004, concedido em 09/01/2007, e DI 6700736-8, para "configuração aplicada em mini-pilar cone morse", depositado em 09/02/2007, concedido em 23/10/2007, ambos de titularidade do réu, tenham sido concedidos em harmonia com a LPI, pois, conforme se vê dos documentos da inicial, tratam-se de parafusos destinados a implantes dentais, peças que não possuem caráter ornamental, estético, mas eminentemente funcional, matéria não registrável pelo que dispõe o art. 100, inciso II, da LPI1. Aliás, o caráter técnico e funcional pode ser observado, ao menos neste juízo de cognição sumária, da simples leitura de tais registros. O DI 6402383-4 é dito produzido nos "mais atuais conceitos e padrões de design, resultando em um conjunto altamente versátil e sobretudo funcional" (fl. 92), assim como o DI 6700736-8 “resultando num produto altamente versátil e, sobretudo funcional" (fl.

184), bem como a peça apresenta aparência, materiais e formato que "proporcionam melhorias quanto ao procedimento cirúrgico dentário" (fl. 185) Quanto ao segundo requisito, de perigo de dano, este também resta atendido, dado que os registros concedidos servem como fundamento para ao processo n° 0000663- 35.2017.8.16.0194, em trâmite no Juízo da a 22 Vara Cível da Comarca de Curitiba, ajuizado pela ora ré em face da autora, pleiteando a abstenção de uso cumulada com pedido indenizatório. Desta forma, os registros podem causar prejuízos econômicos à empresa autora por ser utilizado como forma de restringir sua atividade econômica. Por conseguinte, vislumbrando a verossimilhança da alegação da parte autora a amparar o pleito liminar, bem como a urgência da medida, com fundamento no § 2° do art. 56 da LPI, c/c o art. 300 do CPC/2015, DEFIRO A TUTELA ANTECIPADA, determinando a suspensão do efeito dos registros de desenho industrial DI 6402383-4, para "configuração aplicada em conjunto de implante dentário", e JFRJ DI 6700736-8, para "configuração aplicada em mini-pilar cone morse", em relação à empresa autora, até ulterior decisão do presente Juízo. 153. Em seguimento, a Representada Neodent interpôs agravo de instrumento contra a citada decisão que deferiu a tutela antecipada a Intraoss, a que se negou provimento, e em seguida embargos de declaração contra esta decisão, também desprovidos. 154.

Assim, em decorrência do agravo de instrumento mencionado, a que se negou provimento, a ora Representante peticionou nos autos da ação de abstenção de uso nº 000063-35.2016.8.16.0194, ajuizada pela Neodent perante a 22ª Vara Cível de Curitiba, pleiteando a revogação da decisão que antecipou parcialmente os efeitos da tutela ao final pretendida naqueles autos, acima transcrita. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 39 de 81 155. Tal pedido foi acolhido, sendo revogada a tutela de urgência anteriormente concedida no processo de abstenção de uso movido pela Neodent, tendo a decisão60 consignado que Bem analisados os autos, constata-se que o pedido concessivo de tutela de urgência de natureza antecipada em caráter antecedente formulado pela parte autora nestes autos encontra-se calcado no fato de a parte autora ser a titular dos registros de desenho industrial nº 6402383-4 e nº 6700736-8 junto ao INPI, bem como de ter iniciado, perante referido órgão, o processo para o registro do seu desenho industrial em relação ao produto denominado IMPLANTE ADVANCE TITAOSSMAX CONE MORSE.

Verifica-se ainda, e consoante novas informações e circunstâncias fáticas trazidas aos autos, que os efeitos dos registros de desenho industrial nº 6402383-4 e nº 6700736-8 foram suspensos pela decisão judicial que deferiu o pedido de concessão de tutela de urgência nos autos da ação declaratória nº 0145076-90.2017.4.02.5101, movida pela requerida perante o juízo da 13ª Vara Federal do Rio de Janeiro em face da parte requerente (mov. 99.2), decisão esta que fora confirmada em grau recursal, consoante decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 0008724-05.2017.4.02.000, da 2ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (mov. 121.2). Por seu turno, e no que concerne ao registro de desenho industrial do produto denominado IMPLANTE ADVANCE TITAOSSMAX CONE MORSE – pedido de carta patente nº BR102014031426-1, conforme comprovam os documentos acostados em evento 121.7 e, ainda, nos termos confessados pela própria parte autora na sua réplica, fora proferido pelo INPI parecer inicial desfavorável à concessão da referida carta patente.

Ora, neste novo contexto fático noticiado nos autos, em que se encontram suspensos os efeitos dos registros industriais por decisão judicial e, ademais, restando indeferida a concessão da carta patente pelo órgão competente com relação ao produto IMPLANTE ADVANCE TITAOSSMAX CONE MORSE- ainda que em parecer inicial do órgão competente -, verifica-se que os fundamentos de fatos que foram invocados, e que verdadeiramente subsidiaram a concessão das medidas de urgência na decisão limiar de minha lavra, tidos como suficientes à concessão da tutela de urgência de natureza antecipada em caráter antecedente, não mais subsistem neste momento (ainda que de forma precária), impondo-se, por corolário lógico, a REVOGAÇÃO dos itens (i), (ii) e (iii) da decisão de evento 16.1, consoante requerimento da parte demandada. 156. Outro ponto a ser ressaltado é que o INPI, ao se manifestar nos autos da ação declaratória movida pela Intraoss, que objetiva a declaração de nulidade dos Registros dos DIs nº 6402383-4 e 6700736-8, posicionou-se no sentido de que deveria ser excluído do feito na condição de réu, participando da lide na qualidade de assistente litisconsorcial da autora. Ademais, quanto ao mérito, o INPI afirma: 60 Anexo ao documento SEI nº 0484277, juntado aos autos em 04.06.2018.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 40 de 81 tal como faz em ações que envolvam direitos de propriedade industrial, reexaminou o INPI, à luz da documentação trazida à colação na exordial, a legalidade do desenho, sob o aspecto da sua novidade, tendo concluído, através do parecer técnico em anexo, elaborado pela Diretoria de Marcas, Desenhos Industriais e Indicações Geográficas, deste Instituto - que se requer passe a fazer parte integrante deste feito - que assiste razão à autora, haja vista que os documentos apresentados formaram elementos de convicção para anular os registros em questão. Pois, na realidade, como podemos constatar ficou comprovado que os registros em questão não possuem os elementos essenciais para outorga desse direito patentário. Face ao exposto, requer o INPI, observada a preliminar argüida, julgue procedente o pedido formulado na inicial. 157. Nota-se, portanto, que o INPI afirma que, em reexame da matéria, concluiu, com base no Parecer da Diretoria de Marcas, Desenhos Industriais e Indicações Geográficas (DIRMA/INPI), que não estariam presentes os requisitos para concessão de registro de desenho industrial. Tal análise se baseia, portanto, em Parecer Técnico, no qual não há qualquer menção acerca de eventual má-fé ou omissão da Representada na postulação do pedido do DI.

Trata-se, a princípio, de análise de mérito no qual o INPI divergiu dos argumentos da Representada, postulante do pedido de registro, e adotou entendimento diverso daquele manifestado anteriormente. 158. No referido Parecer da DIRMA/INPI, consigna-se que Ambos os registros foram concedidos de maneira automática, ou seja, sem a aferição do mérito quanto à novidade e à originalidade, em cumprimento à inteligência do caput do art. 106 da Lei 9.279/96: Art. 106. Depositado o pedido de registro de desenho industrial e observado o disposto nos arts. 100, 101 e 104, será automaticamente publicado e simultaneamente concedido o registro, expedindo-se o respectivo certificado. 159. Ainda, o mesmo Parecer afirma que Com base em todo o exposto na inicial, existem fortes indícios de que a configuração de ambos os registros anulandos é determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais, tendo em vista tratar-se, conforme elucidado nos autos, de estruturas não aparentes, ou internas, que não são visualizadas em situação de uso. As formas do DI 6402383-4 e do DI 6700736-8 resultam da preocupação com questões relativas à eficácia do implante e do subsequente processo de osseointegração. Todos os elementos constitutivos da forma foram desenhados (desenvolvidos) para proporcionar a maior estabilidade possível para o parafuso instalado no paciente.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 41 de 81 Feitas tais considerações, porque não constituem a forma plástica ornamental de objeto, sugerimos seja declarada a nulidade de ambos os registros, dada a infringência do art. 95. No tocante ao DI 6402383-4, a nulidade justifica-se também pela expressa ausência da novidade a que se refere o art. 96 do mesmo diploma legal. 160. Veja-se que trata de parecer técnico do INPI que verifica que, segundo sua análise técnica, haveria indícios de que o pedido não cumpriria requisitos seja de originalidade ou de ornamentalidade. Note-se que, apesar disso, tais conclusões foram baseadas em análise técnica, e não há qualquer menção de que o pedido fosse baseado em má-fé, ou em omissão grave ou tentativa de levar o INPI a erro. O que se afirma é que o INPI discorda dos argumentos que basearam o pedido do registro. O fato de o INPI discordar dos argumentos que embasam o pedido de registro de desenho industrial não indica, de plano, que há sham litigation, sem evidências adicionais. Ao contrário, a rejeição dos argumentos de um postulante de determinado DPI pelo INPI e a consequente denegação do pedido de registro indica apenas que o órgão tem entendimento diverso do registrante quanto ao mérito do pedido. 161.

Nesse sentido, é importante afirmar que a concessão ou denegação de pedidos de registro de desenho industrial pelo INPI faz parte do cerne da atuação do órgão, ou seja, é fato corriqueiro a que qualquer postulante está sujeito, e insuficiente para, por si só, configurar a conduta de sham litigation. A afirmação de que o INPI entende que não estão presentes requisitos para registro não significa dizer que o pedido é baseless, ou seja, que nenhum postulante razoável poderia imaginar vê-lo atendido, por sua carência completa de base objetiva. Trata-se, de maneira distinta, de discordância técnica quanto ao mérito do pedido, a que todos os pedidos estão sujeitos. 162. Entender que a denegação do pedido pelo INPI com base em análise técnica promovida pelo órgão constituiria sham litigation levaria, ao extremo, à situação descabida de considerar que qualquer postulante de pedido de registro de propriedade industrial que visse seu pedido negado pelo INPI estaria incorrendo em abuso de direito de petição, o que claramente não é razoável. Ainda, tal conclusão geraria flagrante insegurança jurídica a qualquer postulante, que poderia ser acusado de condutas anticoncorrenciais pelo fato de o INPI adotar entendimento de mérito diverso do seu. Claramente, essa não é a intenção do legislador nem do CADE, dada a importância dos institutos de propriedade industrial. 163.

Adicionalmente, é cabível discorrer sobre o ponto levantado pela Representante, de que os registros de DI questionados apenas foram concedidos dado que não passaram por análise de fundo, tendo em vista que tais desenhos seriam irregistráveis, em função de sua carência de ornamentalidade, dado que a forma dos implantes seria ditada mormente por determinantes funcionais. Ademais, argumenta a Representante que os implantes são invisíveis para o paciente, dado que implantados no interior da boca, e que não é possível a proteção por desenho SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 42 de 81 industrial da aparência interna de um objeto, o que corroboraria a sua irregistrabilidade. 164. Sobre este ponto, veja-se que, conforme mencionado pelo INPI, a Lei nº 9.279/96 prevê o processo de exame do pedido de registro de desenho industrial e de sua concessão, observado o disposto nos arts, 100, 101 e 104 daquele dispositivo legal. Ou seja, os requisitos presentes em tais artigos devem ser atendidos para que haja a publicação e concessão automática do registro. Dessa forma, não é feita análise de fundo quanto à originalidade e a novidade do objeto do pedido, mas deve ser feita análise sobre a existência de ornamentalidade. 165. Veja-se que o art. 106, §4º, estabelece que, em caso de não atendimento do disposto no art. 100, o pedido de registro será indeferido, com a seguinte redação: Art. 106.

Depositado o pedido de registro de desenho industrial e observado o disposto nos arts. 100, 101 e 104, será automaticamente publicado e simultaneamente concedido o registro, expedindo-se o respectivo certificado. § 1º [...] § 2º [...] § 3º Não atendido o disposto nos arts. 101 e 104, será formulada exigência, que deverá ser respondida em 60 (sessenta) dias, sob pena de arquivamento definitivo. § 4º Não atendido o disposto no art. 100, o pedido de registro será indeferido. 166. Já o art. 100 determina que Art. 100. Não é registrável como desenho industrial: I - o que for contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas, ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimentos dignos de respeito e veneração; II - a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais. 167. Veja-se, dessa forma, que caso o objeto do pedido de desenho industrial represente a forma necessária comum do objeto ou caso sua forma seja determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais, o INPI deve indeferir o pedido de registro de plano. Ou seja, esse é requisito essencial para que o INPI conceda o registro, mesmo sem análise de fundo quanto à novidade e originalidade do objeto. 168.

Entende-se, portanto, que mesmo para a concessão automática do pedido, ainda que não haja a aferição do mérito quanto à novidade e à originalidade do pedido, deve estar cumprido o requisito do art. 100, II, ou seja, a forma do objeto que se pretende registrar como desenho industrial não deve ser determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 43 de 81 169. Tanto é assim que, no Parecer acima mencionado, elaborado pela DIRMA/INPI, é mencionado que “os registros foram concedidos de maneira automática, ou seja, sem a aferição do mérito quanto à novidade e à originalidade”. Dessa forma, conclui-se que, naquele momento, ao conceder o registro de forma automática, o INPI não analisou a novidade e originalidade, porém, ao menos em uma primeira análise, o órgão entendeu cumprido o art. 100, II, da Lei 9.279/96. Isso quer dizer que, mesmo que o INPI tenha revisto seu posicionamento de mérito posteriormente à concessão do registro de DI, não se pode considerar o pedido baseless, do ponto de vista da análise empreendida no teste PRE. Ao contrário, a mudança de posicionamento do INPI aponta haver, de fato, divergência quanto ao mérito do pedido. 170.

Ademais, especificamente quanto à alegação de que os desenhos industriais das Representadas não seriam registráveis, posto que seriam peças funcionais puras desprovidas de caráter ornamental, já que incrustrados ou instalados na boca do paciente, ressalte-se que, em primeiro lugar, a análise do que é registrável ou não é do INPI, ou do Judiciário, não do CADE. De toda forma, dado o parecer do INPI acima mencionado, considera-se relevante fazer algumas considerações. 171. Em primeiro lugar, ressalta-se que, segundo informações disponibilizadas pelo INPI61, o Brasil utiliza a Classificação Internacional de Locarno para os pedidos de desenho industrial, adotada pelo Acordo de Locarno, tratado multilateral assinado em 1998. Tal classificação constitui o sistema de classificação internacional para desenhos e modelos industriais administrado pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI). 172. Segundo essa classificação62, artigos protéticos estão na classe 24.03. Nesta classificação encontram-se, por exemplo, produtos tais como dispositivos para fixar próteses dentárias (24.03 103905), pivôs para dentes artificiais (24.03 103902), pontes dentárias (24.03 103898), e pregos cirúrgicos (24.03 103906), dentre outros. 173. Isto evidencia que, pelo simples fato de serem implantados na boca e, portanto, não ficarem visíveis ao paciente, não se pode concluir imediatamente que tais produtos são irregistráveis.

Se isso fosse verdade, tais produtos não teriam classe e código próprios na Classificação Internacional de Locarno. 174. Veja-se que outros produtos que também não ficam visíveis ao usuário final no seu uso cotidiano também contam com código próprio. É o caso, por exemplo, de fossas sépticas (23.02 103690), tubos de concreto ou cimento (23.01 103638), juntas [conexões] para tubos ou canos (23.01 103631), dispositivos intrauterinos [DIU] (24.04 104629), vigas [construção] (25.01 103974), para citar apenas alguns. 175. Entretanto, daí não decorre que tais produtos não possam ter características ornamentais, consideradas como a aparência externa de um objeto que o 61 Disponível em http://www.inpi.gov.br/menu-servicos/desenho/classificacao. 62 Disponível em http://www.inpi.gov.br/menu-servicos/arquivos-dicig/inpi_di_locarno-11.pdf SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 44 de 81 diferencia dos demais. Isso ocorre porque os produtos apontados nos códigos acima têm uma aparência externa antes de sua instalação, ou seja, ainda que sejam instalados de forma que, no uso cotidiano, não estejam visíveis, no momento da instalação podem ter, a princípio, características visuais que os distinguem de produtos semelhantes. 176. Dessa forma, ainda que implantes venham a ser instalados no osso do paciente, ao manusear os implantes os dentistas podem visualizar sua aparência externa, ou seja, a forma do produto.

É diferente de analisar, por exemplo, uma peça interna do motor do carro. O motor já vem da fábrica montado, ou seja, não se vislumbram os aspectos ornamentais de tais peças na aquisição do carro. Já na aquisição do implante e na sua instalação pelo dentista, ao menos em tese, é possível que ao observar o implante o profissional possa distinguir produtos de dois concorrentes, em função de sua forma externa. Haveria, nesse caso, características ornamentais. 177. Adicionalmente, em documento anexo à Representação, juntado pela Intraoss, consistente na contestação da Neodent no processo de declaração de nulidade movido pela Intraoss, de nº 0145076-90.2017.4.02.5101, a Neodent informa que há diversos registros e pedidos de registro de pinos e pregos para implante dentário, na classificação 24-03, acima mencionada. 178. Nesse sentido, a ora Representada informa, naquela petição, a existência de dezenas de pedidos e registros de desenho industrial, pertencentes à classe 24.03, apresentando as vistas principais, números de processo e título de 30 pedidos e/ou registros. Dez desses são reproduzidos na figura abaixo. Os pedidos indeferidos tiveram seu número de processo realçado na cor verde. Figura 2 – Pedidos/Registros de Desenho Industrial de classificação 24.03 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 45 de 81 Fonte: Representadas, em contestação no Processo nº 0145076-90.2017.4.02.5101, apresentada pela Representante 179.

Dos 30 registros ou pedidos de registro cuja vista frontal a Neodent reproduziu naquela ocasião, 11 pedidos foram indeferidos por não ter sido atendido o art. 100, conforme disposto no parágrafo 40 do art. 106 da LPI. Desses 11 pedidos indeferidos pela falta de ornamentalidade, 7 são da concorrente SIN (Sistema de Implante Nacional). É evidente que se o simples indeferimento do pedido de registro pelo INPI representasse conduta de sham litigation ou litigância fraudulenta na esfera administrativa, decorreria daí que diversos dos concorrentes também praticam sham litigation, o que não é uma conclusão razoável só pelo fato de terem tido pedidos indeferidos. 180. Nesse sentido, há que se reconhecer que a análise dos pedidos e o seu deferimento ou indeferimento pelo INPI faz parte das atividades do órgão, sendo algo natural e corriqueiro no curso natural das atividades da autarquia, sendo insuficiente para configurar conduta de abuso de direito de petição. Ademais, o indeferimento pelo INPI dos pedidos de registro, ausentes indícios substanciais de fraude ou de falta de base objetiva do pedido, apenas demonstra que o INPI diverge do titular do pedido de registro quanto ao mérito da análise acerca da existência ou não de ornamentalidade. 181.

Dessa forma, considera-se que a Representante pode divergir das Representadas e do INPI quanto à registrabilidade de pedidos de registro de desenho industrial específicos, situação na qual é seu direito questionar administrativa ou judicialmente a sua concessão, por meio de ações ou medidas específicas na autarquia ou junto ao Poder Judiciário, o que vem fazendo. Caso, nessas ações SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 46 de 81 específicas for constado que o objeto do título discutido não é registrável, por meio de análise caso a caso, certamente a Representante verá seu pleito atendido. Entretanto, ainda que isso ocorra, a irregistrabilidade de produtos específicos não pode ser extrapolada para a conclusão genérica de que todo implante é irregistrável como DI, conforme discorrido acima, e que se trata, portanto, de conduta anticoncorrencial de abuso de direito de petição. 182. Outro fator que corrobora a conclusão de que não se pode assumir, de plano, que os implantes sejam irregistráveis como desenho industrial, e que o indeferimento ou a declaração de nulidade de pedidos ou registros, salvo evidências substanciais em contrário, indica apenas a discordância do INPI e do postulante quanto ao mérito do pedido, e não conduta de sham litigation, pode ser verificada na Figura 3 acima.

Como se verifica das imagens das vistas principais ali reproduzidas, não é possível para alguém que não seja técnico na área determinar quais pedidos têm ou não aspecto ornamental, ou seja, quais objetos não seriam registráveis com base no art. 100, II, da Lei 9.279/96, por constituírem a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais. 183. Veja-se, por exemplo, os processos de número DI 7102465-4 e DI 7102442-5, reproduzidos lado a lado na Figura abaixo. Figura 3 – Vista frontal dos desenhos dos objetos dos processos DI 7102465-4 e DI 7102442-5 Fonte: Representadas, em contestação no Processo nº 0145076-90.2017.4.02.5101, apresentada pela Representante 184. Na figura acima, foi concedido o registro do DI 7102465-4, enquanto que o pedido DI 7102442-5 foi indeferido, com base no art. 106, §4º da LPI, posto que descumprido o art. 100, ou seja, considerou-se que enquanto a forma do primeiro produto tinha características ornamentais, a forma do segundo produto era ditada SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 47 de 81 essencialmente por características técnicas. Além disso, é interessante notar que ambos os pedidos foram feitos pelo mesmo depositante, com intervalo de um dia entre eles (enquanto o pedido indeferido foi depositado em 14/06/2011, o pedido deferido foi depositado no dia seguinte, em 15/06/2011).

Como se verifica da figura acima, que apresenta os dois desenhos lado a lado, apesar de pequenas diferenças entre eles, os dois são extremamente parecidos, o que demonstra a complexidade técnica da análise empreendida pelo INPI. Isso indica que a caracterização das formas de um objeto como dotadas de ornamentalidade ou determinadas essencialmente por questões funcionais pode ser tarefa técnica e que comporta controvérsia. 185. Assim, um indeferimento de um pedido ou a declaração de nulidade de um registro são questões que indicam a existência divergências entre o depositante e o INPI, denotando a complexidade técnica da questão. Assim, no caso ora analisado conclui-se que a Representada discorda do INPI quanto à existência ou não de ornamentalidade, mas não é possível afirmar, a priori, que a Representada deveria saber, sem sombra de dúvida, que os objetos de seus registros não são dotados de característica ornamental. Concorde-se ou não com os argumentos esposados pela Representada quanto à registrabilidade de seus desenhos industriais, não se pode afirmar categoricamente que tais argumentos são baseless, sob a ótica do teste PRE. 186. Ademais, frise-se que deve haver presunção de legalidade dos atos do INPI.

Dessa forma, considerando a própria previsão legal de processo e exame dos pedidos com sua concessão automática, entender que o reexame do INPI quanto ao cumprimento dos requisitos para concessão do pedido indica a litigância predatória seria colocar todos os titulares de títulos de desenho industrial obtidos segundo o processo determinado pelo referido dispositivo legal em situação de elevada insegurança jurídica. Aceitar essa conclusão, em última instância, desestimularia as empresas a buscarem proteção para seus desenhos industriais, dado que, caso tivessem seus pedidos rejeitados pelo INPI ou reexaminados depois de sua concessão, poderiam ser acusadas de sham litigation. 187. Portanto, da reavaliação da concessão do registro pelo INPI e de seu posicionamento pela nulidade do mesmo não decorre, imediatamente, a existência de indícios de conduta anticoncorrencial, ou de sham litigation. Nesse sentido, deve-se concluir que mesmo uma eventual anulação de um direito de propriedade industrial, ou o indeferimento, pelo INPI, de um pedido de registro, não implicam, necessariamente, em má-fé ou em litigância predatória, ainda que, antes da anulação, a parte tenha buscado enforçar tais direitos por via judicial.

Para tanto, há que restar configurado o elemento subjetivo de que a parte estaria atuando, a toda evidência, com objetivos anticoncorrenciais e exclusionários, buscando obter e enforçar em Juízo exclusividade com base em direitos sabidamente nulos ou anuláveis por não deterem os requisitos de registrabilidade. 188. Acerca deste ponto, as Representadas afirmam que “a existência de pedidos de registros, concessões e negativas, e pedidos de nulidades de concorrentes é parte SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 48 de 81 da dinâmica natural de um mercado competitivo e não pode, em hipótese alguma, ser interpretada como prática abusiva”63. 189. Apesar disso, note-se que, diferente do que defendem as Representadas, não se afirma, aqui, que “em hipótese alguma” pedidos de registros de PI ou o exercício de direitos de PI podem ser considerados como práticas abusivas. É notório, inclusive em precedentes do CADE, que em situações específicas pode ser verificado tal abuso, seja no exercício do direito de petição ou no exercício de direito de propriedade industrial. O que se argumenta aqui, tão somente, é que no caso específico discutido nestes autos não se considera presente o elemento subjetivo de má-fé ou de busca de objetivos anticoncorrenciais.

Em outras palavras, entende-se que não há suficientes indícios de que a atuação das Representadas se consubstancia em conduta anticoncorrencial, ou seja, considera-se que não há evidências suficientes a refutar que se trata de uma controvérsia técnica acerca do mérito da concessão dos registros de desenho industrial combatidos. 190. Especificamente quanto aos registros de desenho industrial combatidos (DI 6402383-4 e DI 6700736-8), as Representadas se manifestam no sentido de que ambos os DIs mencionados estão registrados há mais de uma década. Ainda, as Representadas afirmam que o registro DI 6700736-8 nunca sofreu questionamento administrativo por concorrentes junto ao INPI, enquanto que o DI 6402383-4 foi questionado em 2008 pela concorrente SIN, ao que o INPI, após análise técnica, decidiu pela manutenção do registro e pela rejeição do pedido de nulidade promovido pela SIN. É nesse sentido, a manifestação das Representadas64: O DI 6402383-4 envolve uma "configuração aplicada em conjunto de implante dentário". O referido desenho industrial foi depositado em 19 de julho de 2004 e sofreu duas exigências consecutivas em 21 de setembro de 2004 e 12 de março de 2005. O registro foi concedido em 9 de janeiro de 2007. Para além das exigências do INPI, o desenho industrial também passou por questionamento de um concorrente.

Em 13 de março de 2007 a SIN, principal concorrente da Neodent, protocolou pedido de nulidade administrativa, que foi rejeitado pelo INPI em 29 de abril de 2008. Independentemente do conteúdo das alegações - que é de competência do INPI - fica demonstrado que, de fato, o INPI analisou o mérito do desenho industrial atacado ao negar o pedido de nulidade. Houve, portanto, efetiva análise de mérito dos requisitos exigidos pelo INPI, o que já afasta qualquer hipótese de abuso. E, passados 13 anos do depósito do desenho industrial, em 8 de agosto de 2017, a Intraoss propôs ação judicial requerendo a nulidade do registro. 191. Veja-se, a esse respeito, que é exatamente o DI 6402383-4, que já sofreu pedido de nulidade rejeitado pelo órgão no passado, que é apontado, pelo Parecer da 63 Documento SEI nº 0456021. 64 Documento SEI nº 0456021. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 49 de 81 DIRMA/INPI já mencionado, como carente de novidade. Dessa forma, fica claro que o pedido, do ponto de vista concorrencial em relação à ocorrência de sham litigation, não pode ser considerado baseless, já que há existência de controvérsia de mérito denotado pelo próximo reexame pelo INPI. Frise-se, ademais, que tal reexame é de competência daquele órgão, fazendo parte de suas atribuições, não do CADE, e sendo fato usual e previsto em legislação no âmbito da atuação do INPI.

Assim, conclui-se que tal pedido e a consequente busca de sua proteção no Judiciário não podem ser considerados baseless ou aderentes ao teste PRE, como requer a Representante. 192. Apenas a título de argumentação, não se afirma, com isso, que a discussão acerca de eventual concorrência desleal não poderia eventualmente ser levantada pela Representante, como já o tem sido, na esfera cível. O que se afirma, ao contrário, é que não se está diante dos requisitos usualmente postulados nos precedentes do CADE para que se considere tais fatos como ilícitos concorrenciais consubstanciados em sham litigation, com base no teste PRE ora analisado. Ou seja, ainda que a Intraoss possa alegar prejuízos privados decorrentes de eventual atuação da Neodent, considera-se que tal decorreria de lide privada, não se tratando de infração à ordem econômica, ou seja, de tutela de bem jurídico da coletividade, conforme determina o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 12.529/11. Ou seja, não se trataria, caso existente, de eventual prejuízo à concorrência, e sim a concorrente. Portanto, tal análise fugiria da competência do CADE. II.VI.II.III. Medidas administrativas junto ao CONAR e à Anvisa 193.

Além das medidas judiciais acima descritas, de parte a parte, a Representante aponta que a Neodent promoveu Representação junto ao CONAR, acerca da suposta utilização indevida, pela Intraoss, de slogan da Neodent, e denúncia junto à Anvisa acerca da suposta comercialização de produtos antes da obtenção de registro sanitário. 194. Da mesma forma que em relação às medidas judiciais acima analisadas, não há como se afirmar que as medidas intentadas no CONAR e na Anvisa carecem de base objetiva. Quanto ao CONAR, ainda que tal representação tenha sido, ao fim, arquivada, não há como se afirmar que a argumentação ali tecida era tão desprovida de base que não se pudesse esperar, razoavelmente, o seu provimento. Tanto é assim que a decisão de arquivamento de fato entra no mérito da questão, ou seja, se pode ou não um anunciante utilizar slogan de concorrente, admitindo-se, portanto, que foi usado slogan da Neodent pela Intraoss. Da mesma forma, a decisão argumenta que a conduta não seria capaz de causar confusão entre os dentistas especialmente por se tratar de um anúncio de oportunidade, e não de uma campanha extensa. Ou seja, foram as circunstâncias do caso concreto que convenceram o julgador de que, naquele contexto, não haveria deslealdade comercial. Apesar disso, o próprio julgador afirma que acredita “que a utilização do slogan possa ter sido intencional pela Intraoss como mais uma forma de provocar a Neodent”.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 50 de 81 195. Já com relação à denúncia promovida na Anvisa, deve-se ressaltar que tal procedimento ainda se encontra em andamento, pendente, portanto, de decisão. Assim, foge da competência do CADE avaliar questões sanitárias e penais relativas ao registro sanitário para comercialização dos produtos. Ademais, não há como se afastar, de pronto, que as afirmações acerca das datas de comercialização não poderiam, de nenhuma forma, ter causado confusão acerca da data do início de comercialização dos produtos da Intraoss e da data de obtenção de registro sanitário. Ademais, tal denúncia, se infundada, não teria o condão de excluir concorrentes do mercado ou de gerar prejuízo concorrencial ao mercado como um todo. II.VI.II.IV. Da contratação de ex-distribuidor da Representante 196. Já em relação à alegação da Representante de que haveria abuso de direito e conflito de interesses em relação a ex-distribuidor seu, João Jordão, não se considera, no caso concreto, que tal fato configure conduta de sham litigation, ou mesmo que tenha caráter concorrencial. Segundo a Representante, João Jordão figurava junto à Intraoss no polo passivo da ação de abstenção de uso movida pela Neodent em relação, especificamente, à reprodução de imagens do produto da Neodent em catálogo da Representante.

O funcionário teria sido, posteriormente, contratado pela Neoortho, o que supostamente teria acarretado o requerimento, pela Neodent de sua exclusão do pólo passivo nos autos da referida ação. Segundo a Representante, tal fato seria parte da conduta de abuso do direito de petição, configurando, também, concorrência desleal. 197. A esse respeito, as Representadas afirmam que a desistência da ação em relação à sociedade M.A. Jordão decorreu de dificuldade em promover a sua citação. Ademais, as Representadas informam que atualmente inexiste qualquer vínculo societário ou influência entre Neodent e NeoOrtho. De acordo com as Representadas, haveria apenas vínculos comerciais entre as duas empresas. 198. Dessa forma, ainda que o Senhor Geninho Thomé faça parte do Conselho da Neodent65, não há como se comprovar a influência entre as duas empresas e a potencialidade de que a desistência da ação ocasione prejuízos concorrenciais ao mercado. Da mesma forma, tampouco se vislumbra, no caso, possibilidade de que a contratação possa afetar o mercado como um todo, ou seja, a concorrência, e não concorrente específico. Assim, a alegação de que sua contratação e a desistência da ação configuram concorrência desleal pode ser configurada, mais propriamente, como lide privada. II.VI.II.V. Da Representante como único alvo da suposta conduta 199.

Há outros fatores que apontam para a implausibilidade de que a alegada conduta de sham litigation, com base no teste PRE, possa gerar prejuízos à concorrência, 65 Conforme consulta ao site http://www.neodent.com.br/diretoria/. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 51 de 81 ou seja, ao mercado como um todo, e não apenas a concorrente específico, no caso, à Representante. Tal conclusão é corroborada, por exemplo, pelo fato de que, como afirmado pela própria Intraoss, apenas a Representante é alvo das supostas condutas das Representadas, dado que seria um maverick e ainda não compactuaria com alegado alinhamento de preços. 200. Nas palavras da Representante66, a Neodent, “agente da conduta exclusionária lança uma perseguição jurídica sufocante exclusivamente - dentre todos os usuários do que está em domínio público - contra aquele que não compactua com o chamado para não concorrer.” 201. Acerca desse fato, a Representante questiona67: Por que não são objeto da mesma estratégia os demais concorrentes, utilizadores das mesmas tecnologias e, coincidentemente, não participantes da "guerra de preços"? Porque a mira laser certeira do "sniper anticompetitivo" tem alvo certo: o rival mais eficiente e não alinhado, cuja simples existência por si só já é sinônimo de aumento do bem-estar líquido do consumidor. 202.

Portanto, segundo a Representante, a suposta conduta de sham litigation seria perpetrada pelas Representadas apenas em desfavor da Intraoss porque a empresa, além de mais eficiente, não seria alinhada, praticando preços inferiores, além de ser mais eficiente, e buscando, também, atuar no mercado de inovação. Segundo a Intraoss, a. A Representante incomoda por ser rival eficiente: uma pequena sociedade que, mesmo com menos de 1% participação do mercado, produz e vende barato; b. Trata-se de um Maverick, pela eficiência no mercado de produto concorrendo por preço, e, com muito esforço, no mercado de inovação concorrendo dinamicamente (cf. doc. 3 – implante heptágono duplo; relembrar doc. 2 - protocolo de P&D&I com Unesp); c. A Representante labora no paradigma inovador da "tripla hélice", (buscando juntar mercado privado, academia universitária e poder público, com seu poder de compra e eventualmente de financiamento), para pesquisar, desenvolver e inovar, com novas tecnologias e novos produtos. Essa "ousadia" da concorrente não alinhada com preços preguiçosos enfureceu o player dominante, que deseja açambarcar não só o mercado de produto, mas, principalmente, os mercados de tecnologias e de inovação. 203.

Assim, ainda acerca deste ponto, a Representante defende que a própria conduta de sham litigation se constituiria em barreira à entrada, já que a construção de uma reputação de litigante agressiva pelas Representadas poderia dissuadir potenciais entrantes, constituindo sinalização para todo o mercado. 66 Petição SEI nº 0465880. 67 Petição SEI nº 0465880. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 52 de 81 204. Em relação a estes dois argumentos, de que a Representante seria o único alvo da conduta da Representada porque seria rival mais eficiente e não alinhado, praticando preços inferiores e margem menor, e que a suposta conduta de sham litigation contra a Intraoss teria efeito dissuasório em relação às demais concorrentes, as Representadas 68 afirmam que “há grande número de concorrentes, fácil entrada e elevada rivalidade”, bem como que “juntamente com a Intraoss há diversos outros concorrentes, não sendo possível qualifica-la como Maverick”. 205. Assim, acerca desse ponto, as Representadas apresentam dados de estimativas de participação de mercado em 2017 e de preço médio líquido de implantes de plataforma cone morse, hexágono interno e hexágono externo praticados pelo mercado, reproduzidas abaixo. Tabela 1 – Participação de mercado em 2017 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Fonte:

Estimativas internas da Neodent Tabela 2 – Estimativas de preço médio líquido de implantes cone morse, hexágono interno e hexágono externo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Fonte: Estimativas internas da Neodent 206. Como se verifica a partir dos dados apresentados, há pelo menos [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] concorrentes com faixas de preços semelhantes àquela praticada pela Intraoss, [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. 207. Desses [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] concorrentes que praticam preços semelhantes aos da Representante, [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] deles apresentam participação de mercado superior à da Intraoss, sendo que desses [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] apresentam participação significativamente superior, quais sejam, [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. 208. Portanto, com base nesses dados, é possível verificar que há concorrentes no mercado com características de preço e porte semelhantes àquelas da Representante. Além disso, a própria Representante afirma que tais empresas não são alvo da suposta conduta de sham litigation empreendida pelas Representadas. Considerando que a Representante também afirma que tais concorrentes utilizam 68 Petição SEI nº 0456021.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 53 de 81 as mesmas tecnologias, alegadamente em domínio público, seria de se esperar que, para ser efetiva, uma conduta de sham litigation deveria ter como alvo também tais concorrentes, já que tais agentes imporiam os mesmos riscos à uma eventual estratégia de abuso de poder de mercado pelas Representadas. Tal fato reforça a existência de controvérsia entre Representante e Representadas característica de hipótese de lide privada. 209. Ademais, a estrutura de mercado apresentada enfraquece o argumento de que a suposta conduta das Representadas seria capaz de elevar as barreiras à entrada por meio da construção de uma reputação de litigante agressiva, o que seria capaz de dissuadir potenciais entrantes no mercado. Isso porque, em havendo um grande número de concorrentes, inclusive concorrentes de mesmo porte, preço e perfil de uso de tecnologias em domínio público, uma suposta conduta contra apenas um concorrente não parece ser capaz de dissuadir potenciais entrantes, dado que a conduta não é generalizada, não demonstrando, portanto, ser suficiente para gerar tal reputação.

Isso porque concorrentes que praticam os mesmos preços e detêm participações de mercado inclusive significativamente superiores à da Representada não teriam sofrido perseguição por parte das Representadas, como informado pela própria Representante, de forma que não tiveram qualquer interferência em seu crescimento ou desenvolvimento por parte da Neodent. 210. Portanto, não é de se esperar que a atuação em desfavor de uma única empresa pudesse construir uma imagem de litigante agressivo a tal ponto de inibir a entrada no mercado, especialmente em situação na qual há diversos concorrentes de características semelhantes às da Representante que nunca sofreram nenhuma medida em seu desfavor, seja administrativa ou judicial, por parte das Representadas. 211. Ademais, cabe analisar o argumento da Representante de que a empresa seria um maverick, ou seja, “o rival mais eficiente e não alinhado, cuja simples existência por si só já é sinônimo de aumento do bem-estar líquido do consumidor”, já que produziria e venderia mais barato que os concorrentes, de forma que, caso a suposta conduta obtivesse sucesso, e a Intraoss fosse excluída do mercado, haveria prejuízo à concorrência e ao consumidor. 212.

Segundo o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontais (Guia H)69, “empresas mavericks são aquelas que apresentam um nível de rivalidade do tipo 69 Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/ guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf. No original: “The Agencies consider whether a merger may lessen competition by eliminating a “maverick” firm, i.e., a firm that plays a disruptive role in the market to the benefit of customers. For example, if one of the merging firms has a strong incumbency position and the other merging firm threatens to disrupt market conditions with a new technology or business model, their merger can involve the loss of actual or potential competition. Likewise, one of the merging firms may have the incentive to take the lead in price cutting or other competitive conduct or to resist increases in industry prices. A firm that may discipline prices based on its ability and incentive to expand production rapidly using available capacity also can be a maverick, as can a firm that has often resisted otherwise prevailing industry norms to cooperate on price setting or other terms of competition”. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 54 de 81 disruptivo, isto é, possuem um maior incentivo a desviar que a maioria dos rivais”. 213. Em outro trecho, o Guia H70 menciona ainda que Empresas mavericks são aquelas que apresentam um nível de rivalidade do tipo disruptivo.

Geralmente são empresas com um baixo custo de produção e uma baixa precificação que força os preços de mercado para baixo ou empresas que se caracterizam por sua inventividade e estimulam a permanente inovação no segmento em que atuam. Nesse sentido, sua presença independente no mercado pode disciplinar os preços das empresas com maior market share. O Cade pode considerar que o AC que envolva uma empresa com uma estratégia de liderança de custos, de inovação ou de nicho, por exemplo, pode diminuir a concorrência atual ou potencial do segmento, diminuir a rivalidade e desestimular a inovação no mercado em análise, ainda que a variação do HHI seja baixa. No que se refere à possibilidade de efeitos coordenados gerados pela operação, é importante considerar que empresas do tipo maverick podem dificultar a formação de cartéis, caso estejam dispostas e sejam capazes de ampliar sua produção diante de uma restrição de oferta por parte das empresas em conluio. 214. De maneira semelhante, o Horizontal Merger Guidelines de 2010, publicado pelo FTC, tece as seguintes considerações acerca de um maverick, ao analisar as evidências de efeitos anticompetitivos em fusões: As agências consideram se uma fusão pode reduzir a competição ao eliminar um maverick, ou seja, uma empresa que tem um papel disruptivo no mercado em benefícios dos consumidores.

Por exemplo, se uma das requerentes tem uma forte posição dominante e a outra requerente ameaça desestabilizar as condições de mercado com uma nova tecnologia ou modelo de negócio, a fusão pode ocasionar a perda de rivalidade efetiva ou potencial. De maneira semelhante, uma das requerentes pode ter incentivos para liderar uma redução de preços ou outra conduta competitiva ou a oferecer resistência ao aumento de preços no mercado. Uma empresa capaz de disciplinar preços com base na sua capacidade e incentivos de ampliar a produção rapidamente utilizando sua capacidade ociosa disponível também pode ser um maverick, da mesma forma que uma empresa que frequentemente resiste às normas que seriam prevalentes no mercado de cooperação para alinhamento de preços ou de outros comportamentos. 215. Nota-se, portanto, que o Guia do FTC se limita a dar quatro exemplos de comportamentos que poderiam indicar que se está diante de um maverick, quais sejam: i) uma empresa que detém uma nova tecnologia ou um novo modelo de negócios que é capaz de desequilibrar as condições de competição então existentes no mercado; ii) uma empresa que tem incentivos superiores de redução de preços 70 Idem. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 55 de 81 do que seus concorrentes; iii) uma empresa que tenha capacidade ociosa e incentivo para utiliza-la para expandir a produção rapidamente, e;

iv) uma empresa que não participa de estratégias de alinhamento de preços até então vigente no mercado. Da mesma forma, o Guia de Análise de atos de concentração horizontais do CADE também se limita a qualificar um maverick como uma empresa que apresenta rivalidade disruptiva e que tem mais incentivos a desviar do que os seus rivais. Entretanto, nenhum dos dois guias oferece critérios objetivos para que se defina efetivamente um concorrente como maverick nem define o que seria uma atuação disruptiva. 216. Vale ressaltar que, apesar de o Guia H e do Horizontal Merger Guidelines do FTC analisarem os mavericks no âmbito de concentrações horizontais, a análise quanto aos efeitos de exclusão de um maverick são semelhantes, seja no âmbito de um ato de concentração ou de uma conduta anticompetitiva. 217. Já segundo Scheffman e Coleman71, para que se aplique a teoria de exclusão de um maverick, é necessário haver fortes evidências de que um concorrente específico (o maverick) tem sido um concorrente particularmente agressivo – ou seja, o impacto da exclusão do maverick não decorre apenas da perda de um concorrente, mas sim da perda de um concorrente particularmente agressivo. Em termos simples, a importância concorrencial do maverick é significativamente maior do que seu market share poderia indicar. 218. Vale lembrar, sobre este ponto, que não basta, para que uma empresa seja considerada um maverick, que ela pratique preços inferiores aos dos incumbentes do mercado.

Em geral, exige-se que se comprove que o maverick não apenas é capaz, mas é também o principal responsável por disciplinar preços no mercado. Em outras palavras, deve ser possível comprovar que, na ausência do maverick, excluído seja por meio de uma fusão ou de uma conduta anticompetitiva, os demais concorrentes teriam incentivos para coordenação de preços, ou seja, é a própria existência do maverick e a prática de preços inferiores aos demais agentes do mercado que garantiria a existência de rivalidade no mercado. 219. Assim, não basta comprovar que a empresa compete agressivamente por preços e inovação, ou que com isso é capaz de se apropriar de market share de seus concorrentes. Isso ocorre porque em um mercado competitivo, em maior ou menor grau, esse deveria ser, em linhas gerais, o incentivo de qualquer concorrente que buscasse ampliar sua participação de mercado. 220. Nessa linha, a Representante afirma que, além de praticar preços baixos, não cederia a supostos chamados da Neodent, empresa líder do mercado, para 71 SCHEFFMAN, David; COLEMAN, Mary. Quantitative Analyses of Potential Competitive Effects from a Merger, 12. Mason Law Review. 319, 319–20 (2003). No original:

“Under this [“Removal of a Maverick”] theory, there is compelling evidence that a particular competitor (the maverick) has been a particularly aggressive competitor – i.e., the impact of the maverick’s loss is not just from the loss of a competitor but from the loss of a particularly aggressive competitor. In simple terms, the competitive significance of the maverick is significantly greater than would be indicated by its market share”. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 56 de 81 alinhamento de preços. Isso faria com que, excluída a Intraoss do mercado, supostamente o nível de preço do mercado e o consequente bem-estar do consumidor cairiam porque o rival que desvia da estratégia de alinhamento de preços seria excluído, de forma que as empresas não se veriam obrigadas a concorrer para não perder seu market share. Deve-se comprovar, além desses fatores, que o maverick é a principal empresa, ou a única, que detém incentivos para se afastar de condutas colusivas, sendo essencial para garantir a rivalidade do mercado. 221. De acordo com a Representante, o chamado da Neodent para não concorrer estaria consubstanciado em editorial assinado pelo Sr. Geninho Thomé, intitulado “Concorrer sim, suicídio não”, publicado na revista Implant News72. No referido editorial, lê-se:

No entanto, a credibilidade do implante brasileiro, pela qual lutamos tanto, e que hoje é reconhecida até no exterior, está ameaçada por algumas empresas que vêm inundando mercado com produtos visivelmente inferiores. Este fato é decorrente de uma ingênua guerra de preços entre determinados fabricantes que não ajuda em nada, uma condição onde todos perdem: perde esse tipo de empresa, pois, não tendo lucro ideal, jamais poderá investir em boas tecnologias, o que resultará em produtos com menos qualidade; perde o profissional, pois seu índice de perdas de implantes aumentará e, por consequência, mais pacientes ficarão frustrados com os resultados da sua reabilitação. 222. Baseando-se nessa publicação, a Intraoss argumenta que73, Adquirindo a fama de "punidora dos desviantes", de "crazy firm litigiosa", capaz de perseguir juridicamente de modo implacável quem não seguir o chamado público para parar de concorrer, o cometedor de tal ilícito passa "a deitar na cama da própria fama". Se ele destruir juridicamente o primeiro que se desviou de seu chamado público EXATAMENTE COMO AS REPRESENTADAS ESTÃO FAZENDO COM A REPRESENTANTE -, no futuro seu custo de monitoramento será drasticamente reduzido, dado que o medo já terá sido incutido e assimilado. O medo da líder que é capaz de arrasar juridicamente aquele que ousa desviar-se de seu chamado para amenizar a concorrência torna-se a regra reguladora. Assim, a profecia torna-se realizada: o autoempossamento do Sr.

Geninho como regulador do ímpeto concorrencial, se a líder destruir juridicamente a Intraoss e exclui-Ia, terá se concretizado, dado que ninguém de fato irá enfrentá-los concorrencialmente ‘em uma guerra ingênua’. 223. Sobre este ponto, em primeiro lugar, cabe verificar que apesar de a Representante mencionar o editorial acima transcrito como prova do chamado para não concorrer liderado pela Neodent e como evidência de práticas colusivas, a Intraoss não trouxe quaisquer evidências adicionais de tais práticas no mercado. 72 Anexo I do documento SEI nº 0465880. 73 Documento SEI 0465880. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 57 de 81 224. As informações disponíveis trazidas pelas Representadas acerca do preço médio de implantes praticados no mercado, ao contrário, indicam que há significativa variedade de preço, com grupos de empresas precificando seus produtos em diferentes faixas. Isso contraria o que se esperaria do comportamento de preços de um mercado em que há condutas colusivas, nos quais se supõe, por definição, que os preços apresentariam maior homogeneidade. 225. Nese sentido, verifica-se, como já mencionado, que há, na tabela de estrutura de oferta apresentada pelas Representadas, pelo menos [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] concorrentes no mercado.

Além disso, os preços médios líquidos praticados pelos concorrentes para implantes do tipo cone morse, hexágono interno e hexágono externo, segundo estimativas da Neodent, variam entre [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Dessa forma, os preços variam em mais de [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. 226. Além disso, é possível segmentar, grosso modo, os preços praticados pelo mercado em faixas de. [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 227. O gráfico abaixo apresenta graficamente a dispersão de preços médios do mercado, sendo possível verificar, pela linha de tendência, que os preços variam significativamente, e que a faixa de preços médios em que se encontra a Representante (R$ 0 a R$ 100,00). [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Figura 4 – Distribuição de preços médios líquidos de implantes [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Fonte: Superintendência-Geral, com base em dados apresentados pelas Representadas. 228. Além disso, verifica-se que, em que pese a Requerente ser uma das empresas do mercado que pratica o menor preço médio, não é possível afirmar que a Requerente tem papel ao disciplinar preços do mercado, nem é possível assumir que, caso a Intraoss saia do mercado, por qualquer motivo, os demais concorrentes teriam incentivos para coordenação de preços. Assim, não é possível concluir que uma eventual saída da Representante do mercado, em função da alegada prática de sham litigation, seria capaz de reduzir drasticamente a rivalidade do mercado. 229.

É evidente que a saída de concorrentes, via de regra, pode reduzir a rivalidade. O que se afirma, no caso concreto, é que a presença da Representante não parece ser o fator responsável para gerar incentivos para que os concorrentes efetivamente adotem uma postura competitiva. Isso ocorre porque há diversos outros concorrentes, inclusive com participações de mercado superiores à da Representante, que precificam seus produtos na mesma faixa da Intraoss. Ou seja, não há como afirmar nem que haveria uma conduta colusiva no mercado, nem que a Intraoss seria a única ou uma das poucas empresas a desviar de suposta estratégia SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 58 de 81 de alinhamento de preços. De maneira semelhante, não há como se afirmar que a Representante tem incentivos superiores de redução de preços do que seus concorrentes. 230. Ademais, cabe mencionar que tampouco há, nos autos, informações acerca da capacidade ociosa da Representante e de seus concorrentes, que permitam afirmar que ela poderia aumentar sua produção rapidamente para disciplinar preços. De maneira semelhante, não é possível afirmar que a Intraoss é um rival disruptivo, dado que há diversas empresas, como já mencionado, com perfil de atuação que se assemelha ao da Representante, seja em participação e faixa de preços, seja pela atuação com produtos em domínio público. 231.

Ou seja, apesar de os dados demonstrarem que a Representante é uma rival que compete por preços, buscando aumentar seu market share, em uma estratégia competitiva que pode ser considerada agressiva, conclui-se que não é possível qualifica-la como maverick, pelas razões acima expostas. 232. Portanto, conclui-se que (i) o fato de as Representadas apenas tomarem medidas contra a Representante não seria capaz, por si só, de lhe conferir uma reputação de litigante agressiva a ponto de elevar artificialmente as barreiras de entrada; (ii) a justificativa de que a suposta conduta empreendida pela Representante teria como alvo apenas a Representada porque a empresa seria um maverick perde força ao se considerar que, segundo os critérios acima abordados, a Intraoss pode ser considerada agressiva, mas não há indícios para qualifica-la como um maverick, do ponto de vista concorrencial; iii) os dois pontos anteriores reduzem a plausibilidade da conduta, já que não haveria racionalidade em se engajar em conduta de sham litigation apenas contra um concorrente, sendo que há outros com capacidades semelhantes de rivalizar, ou seja, as Representadas incorreriam em custo sem que pudessem eliminar todos os rivais que poderiam ameaça-las com base em competição por preços, e; iv) os três pontos anteriores reforçam a hipótese de ocorrência de lide privada. II.VI.II.VI. Conclusão acerca da aplicação do teste PRE 233.

Como discorrido nos tópicos desta subseção, com os elementos presentes nos autos esta Superintendência não pôde concluir que as medidas judiciais e administrativas intentadas pelas Representadas são desprovidas de base objetiva, a tal ponto que um litigante razoável não poderia esperar ter sucesso nas suas demandas. Em que pese se poder questionar se as teses esposadas pelas Representadas estavam corretas ou não, as próprias circunstâncias fáticas narradas não permitem qualificá-las como baseless ou manifestamente improcedente. Tampouco há indícios suficientes da clara carência das condições da ação, ou de omissões relevantes ou posições contraditórias. 234. Ademais, não é possível afirmar que as Representadas não buscavam, com as medidas intentadas, o provimento judicial ou administrativo, e que apenas buscavam elevar os custos de rival ou causar-lhe prejuízos reputacionais. Tanto SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 59 de 81 é assim que as Representadas efetivamente buscaram a proteção a seus títulos de desenho industrial e, ainda que certas decisões possam ter sido revertidas posteriormente, a Neodent obteve provimentos favoráveis. 235.

Adicionalmente, com base nos pontos desenvolvidos nessa seção, verifica-se que caso se assumisse que as Representadas adotaram a suposta conduta anticoncorrencial de sham litigation apenas contra a Representante, que apesar de rival agressiva não pode ser considerada um maverick, a conduta teria pouco potencial de gerar danos à concorrência, uma vez que tampouco seria capaz de aumentar as barreiras à entrada. Assim, tal suposta conduta seria desprovida de racionalidade econômica do ponto de vista concorrencial, já que, mesmo que excluída a Intraoss, ainda haveria outros concorrentes em condições de rivalizar com as Representadas e disciplinar preços. Dessa forma, ainda que bem sucedida essa suposta conduta não seria capaz, por si só, de reduzir a pressão concorrencial enfrentada pelas Representadas. 236. Desta forma, com base nos argumentos esposados nesta subseção, conclui-se que as informações e peças processuais trazidas aos autos sugerem que há efetiva controvérsia em relação aos pontos que embasaram as medidas judiciais e administrativas intentadas pelas Representadas, concorde-se ou não com as teses defendidas por elas. Assim, conclui-se que resta afastada a hipótese de ocorrência de sham litigation com base no teste PRE. II.VI.III. Sham litigation - Litigância fraudulenta/misrepresentations 237. A Representante alega, como já mencionado, que haveria omissões ou misrepresentations nas medidas tomadas pelas Representadas. 238.

Segundo documento do FTC,74 Há casos em que as partes podem induzir a erro os decisores no governo em uma tentativa de assegurar ações governamentais que prejudiquem a concorrência. Tais misrepresentations diferem das atividades tradicionais de sham, tais como dar início a litígio sem base objetiva, uma vez que o objetivo de uma misrepresentation é obter uma ação governamental. Como as partes nesses casos estão preocupadas com o resultado do processo governamental (distorcido pelas misrepresentations), e não apenas em usar o processo em si para prejudicar concorrentes, a aplicação rígida do teste PRE falha em identificar o intuito anticompetitivo e poderia blindar esse sério tipo de condutas anticompetitivas. 75 74 O contexto em que se insere a discussão acerca de misrepresentations é o do debate entre os limites e parâmetros de aplicação da chamada Noerr-Pennington doctrine, já referenciada em passagem anterior desta nota técnica. 75 No original: “There are instances in which parties may mislead government decision makers in an attempt to secure government action that harms competition. Such misrepresentations differ from traditional sham activities, such as the initiation of baseless litigation, in that the purpose of making the misrepresentations likely is to obtain government action. Because the parties in such cases are concerned with the outcome of SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 60 de 81 239.

Assim, segundo o FTC, o caso de misrepresentation difere da hipótese de sham litigation do teste PRE, uma vez que, no segundo caso, as partes não estão preocupadas em obter um provimento específico, mas sim em utilizar o processo como forma de prejudicar o concorrente; ao passo que, no primeiro caso, as partes estão interessadas no resultado do processo, mas tentam induzir os decisores a erro a fim de obter uma decisão que prejudicará a concorrência. 240. No documento supracitado, o FTC analisa a jurisprudência norte-americana e propõe critérios de análise para casos de misrepresentations, levando em consideração o contexto e a natureza do peticionamento. 241. Com relação ao contexto, o FTC afirma que a jurisprudência faz uma clara distinção entre misrepresentations na arena política e fora dessa arena (political/non-political distinction). Não caberia persecução antitruste no caso de ocorrência de misrepresentations na arena política76 (por exemplo, tentativa de influenciar o Legislativo a adotar determinada legislação), na qual o governo teria menor a expectativa de representações verídicas; há menor dependência da exposição dos fatos apresentada pela parte; há maior grau de discricionariedade na decisão governamental; e é mais difícil concluir se uma determinada misrepresentation de fato levou o governo a agir da forma como agiu. Por outro lado, fora da arena política, a legislação antitruste é aplicável: é maior a expectativa de representações verídicas;

é maior a dependência da exposição dos fatos apresentadas pela parte; a discricionariedade do agente público é menor; e é maior a capacidade de estabelecer nexo causal entre a conduta de misrepresentation e a ação governamental subsequente.77 242. Quanto à natureza do peticionamento, uma misrepresentation ou omissão é considerada ilegal se: (i) for cometida de forma deliberada (ou seja, é necessário que se configure mais do que a ocorrência de um mero erro); (ii) sujeita a the governmental process (as distorted by the parties’ misrepresentations), and not just with using the process itself to hamper competitors, rigid application of PRE’s sham test fails to identify the anticompetitive intent and thus could shield this type of serious anticompetitive conduct.” Enforcement Perspectives on the Noerr-Pennington Doctrine - An FTC Staff Report 2006. Disponível em: https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/ftc-staff-report-concerning-enforcement-perspectives-noerr-pennington-doctrine/p013518enfperspectnoerr-penningtondoctrine.pdf . 76 No original: “First, the case law makes clear that misrepresentations should vitiate Noerr protection only outside of the political context.” 77 “No original:

“In the political context, there is generally little governmental expectation of truthful petitioning (and thus little necessary reliance on petitioners’ factual assertions), a high degree of governmental discretion that is policed by the electorate (rather than, for example, the legal system), and an inability to establish that a given misrepresentation caused the government to act as it did. In contrast, outside of the political context, there is more likely to be a governmental expectation of truthful representations, limited discretion on the part of the governmental entity (whose decision may be dependent on an evidentiary record and/or subject to judicial review), necessary reliance on petitioners’ factual assertions, and an ability to establish (for example, by means of a written evidentiary record) a causal link between petitioning conduct and a subsequent governmental action.” SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 61 de 81 verificação factual; e (iii) central para a legitimidade do processo governamental afetado.78 243. Considerando os parâmetros sugeridos pelo FTC, tampouco se pode concluir pela ocorrência de misrepresentation neste caso. 244. Segundo a Representante, tais misrepresentations se baseariam no fato de a Neodent tentar, em juízo, enforçar exclusividade obtida por meio de registros de desenho industrial que supostamente a empresa saberia estarem no estado da técnica, além de não apresentarem caráter ornamental. 245.

Sobre este ponto, considera-se que não há misrepresentation no caso em análise, já que a Neodent fundou sua ação em títulos de propriedade industrial efetivamente concedidos pelo INPI, e constantes de registros públicos. 246. Dessa forma, o fato de haver controvérsia acerca de eventual nulidade dos registros não indica que houve enganosidade ou omissão. Isso ocorre porque ao buscar a tutela jurisdicional, a Representada não se utilizou de informações inverídicas, por exemplo, de títulos inexistentes ou de títulos que não tinham a extensão alegada. 247. Portanto, ainda que tais DPIs venham a ser anulados posteriormente, a Neodent buscou, na ação judicial, a proteção de direitos de propriedade industrial que, no momento da propositura da ação, estavam devidamente registrados, não podendo sua eventual anulação futura ser considerada misrepresentation. 248. Por outro lado, poderia ser alegado que o pedido de registros de desenho industrial nulos ou anuláveis no INPI pela ocorrência de anterioridades, ou seja, por falta de originalidade ou de novidade, ou pela falta de caráter ornamental, poderia se constituir em misrepresentation quando da apresentação do pedido do INPI, e, por consequência, quando do ajuizamento da ação de abstenção de uso pela Neodent. 249.

Para tanto, seria necessário comprovar, de forma inequívoca, que as Representadas efetivamente teriam conhecimento de fatos oponíveis supostamente existentes quando dos registros de seus DIs, de forma que tal pedido buscasse exclusividade sobre objetos sabidamente em estado da técnica, e em seguida as Representadas buscassem postular tais direitos no Judiciário; tal conduta, ao menos em tese, poderia configurar sham litigation. 250. Nesse sentido, além de ser necessário verificar factualmente que as Representadas conheciam os fatos oponíveis, seria necessário provar que tal misrepresentation ocorreu de forma deliberada com objetivos anticoncorrenciais de excluir 78 No original: “Second, with respect to the nature of the petitioning, in order to lose Noerr protection, the misrepresentation or omission must be: (1) deliberate (something more than mere error is necessary); (2) subject to factual verification;

and (3) central to the legitimacy of the affected governmental proceeding.115 The courts have made this last factor an essential element in the inquiry, with some requiring that the misrepresentation “‘deprive the litigation of its legitimacy,’” others asking whether the misrepresentation “infect[s] ‘the very core’ of the case,” and still others asking “whether the government action would have resulted ‘but for’ the misrepresentation or omission.” SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 62 de 81 concorrentes, o que demandaria provas que não se considera estarem presentes nos autos. 251. Além disso, para que se provasse que houve misrepresentation, ou seja, que as Representadas apresentaram informações sabidamente equivocadas ou com omissões significativas ao INPI com objetivos anticoncorrenciais, seria necessário demonstrar que o pedido no INPI não tinha qualquer base razoável, e que tampouco foi fruto de erro ou de interpretações distintas quanto a que consistiria novidade, originalidade ou ornamentalidade. Ou seja, haveria que se provar que as Representadas não estariam defendendo seu posicionamento quanto ao mérito do pedido, que poderia ser aprovado ou não, mas sim que estariam pleiteando um registro que sabiam cabalmente não ser passível de concessão, baseado em omissões ou informações equivocadas para influenciar a autoridade administrativa a conceder um registro que tivesse como objetivo e consequência a exclusão de concorrentes.

Por ora, não se vislumbram nos autos indícios a permitir tal conclusão. 252. Em não sendo possível concluir pela existência de misrepresentation administrativa, tampouco é possível afirmar que teria havido misrepresentation nas demandas judiciais. Isso ocorre porque os títulos, como mencionado, eram válidos no momento da propositura da ação, e porque não havendo misrepresentation administrativa não há como se afirmar que as Representadas buscaram afirmar em Juízo direitos que sabiam inequivocamente serem nulos, dado que comprovadamente obtidos por meio de omissão ou fraude para obter fins anticoncorrenciais. 253. Portanto, resta afastada a hipótese de fraude ou misrepresentation. II.VI.IV.Teste POSCO 254. Como visto acima, neste caso ocorreria sham litigation quando a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes, também com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, gerando assim efeitos anticompetitivos. 255. Segundo a Intraoss, haveria “(i) múltiplas medidas, (ii) em comarcas distintas, (iii) para obter exclusividade”. Ainda, a empresa afirma que houve a ocorrência de medidas em distintas comarcas (Campinas - medidas administrativas em universidade, Paraná - TJPR, Rio de Janeiro - INPI, São Paulo - CONAR, Brasília - ANVISA etc), com o fito de obter exclusividade ilícita sobre determinadas tecnologias notoriamente integrantes do domínio público. 256.

Como já mencionado, considera-se que a Neodent tomou quatro medidas principais contra a Representante: a. Ação de abstenção de uso perante a 22ª Vara Cível de Curitiba (Processo nº 000063-35.2016.8.16.0194); SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 63 de 81 b. Notificação Extrajudicial pela Neodent à Representante, datada de 02.02.201779, comunicando-a da decisão proferida pelo Juízo da 22ª Vara Cível de Curitiba; c. Representação administrativa na Anvisa, em 27.11.2017, relacionada à possível atuação da Intraoss sem registro sanitário (Processo ANVISA 201711210113PR), e; d. Representação junto ao CONAR (nº 00011/18), em 10.01.2018, denunciando a suposta reprodução indevida do slogan da Neodent. 257. Com relação à medida mencionada junto à Faculdade São Leopoldo Mandic, citada pela Representante no trecho acima transcrito, não há nos autos comprovação da sua ocorrência, razão pela qual não foi considerada dentre as medidas listadas. 258. Considera-se que a hipótese de sham litigation com base no teste POSCO não resta configurada, neste caso, pelos argumentos a seguir. 259. Em primeiro lugar, cabe ressaltar que a Notificação Extrajudicial acima mencionada, cuja cópia foi trazida aos autos pela Neodent, apenas comunica a Representante da decisão proferida na ação de abstenção de uso.

Dessa forma, tal medida foi tomada na sequência de decisão liminar favorável à Representada, não sendo capaz, por si só, de gerar efeitos anticompetitivos, aumentando os custos da rival. Assim, tampouco se pode falar em baixa probabilidade de provimento favorável, dado se tratar apenas de notificação de decisão liminar favorável à Representada. 260. Com relação à única ação judicial movida pela Neodent, é inegável que tal demanda é capaz de gerar custos para a Representante. Entretanto, entende-se que a Neodent, de fato, buscava o provimento jurisdicional, e não apenas a elevação de custos de rivais com a propositura de uma multiplicidade de ações judiciais com baixa probabilidade de provimento. Assim, eventuais efeitos desfavoráveis decorreriam, em especial, da própria decisão do mérito da questão, e não da suposta propositura de uma multiplicidade de ações judiciais com evidente baixa probabilidade de provimento (ainda que se reconheça que tal ação é capaz de gerar custos à Intraoss). Tanto é assim que a própria Representante afirma que tais medidas buscavam obter exclusividade, ou seja, buscavam de fato o resultado útil do provimento da ação. 261. Já com relação às demais medidas, tampouco há que se falar em baixa probabilidade de provimento favorável. Em relação à medida do CONAR, ainda que a Representação tenha sido arquivada, entende-se que há indícios de que de fato havia controvérsia, sugestiva de lide privada, como já mencionado na análise do teste PRE.

Nesse sentido, eventuais efeitos desfavoráveis dessa medida afetariam em especial a Intraoss, e não a demais concorrentes. 79 Anexa ao documento SEI nº 0476051. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 64 de 81 262. Ademais, com relação à denúncia formulada na Anvisa, tal procedimento ainda está em andamento, e, como já mencionado, fugiria da competência do CADE avaliar o mérito das questões ali levantadas acerca do registro sanitário. Ademais, como já indicado, não há como se afastar, de pronto, que as afirmações acerca das datas de comercialização não poderiam, de nenhuma forma, ter causado confusão acerca da data do início de comercialização dos produtos da Intraoss e da data de obtenção de registro sanitário. 263. Diante de tais constatações, concorde-se ou não com o mérito das teses defendidas pela Neodent, e ainda que a tais medidas possa não ser dado provimento, não há que se falar em sham litigation conforme os critérios do teste POSCO. II.VI.V.Do suposto abuso de direito de propriedade industrial no caso concreto 264. Acerca do abuso de direito de propriedade industrial, a Intraoss afirma que as Representadas buscariam obter direitos de propriedade intelectual nulos, requeridos de ma-fé e/ou mediante algum tipo de fraude ao sistema de DPIs.

Nesse sentido, afirmam que as Representadas teriam depositado os pedidos de registro de desenho industrial combatidos nas ações judiciais imbuídos má-fé, posto que haveria fato oponível que não poderiam alegar desconhecer, inclusive em relação a anterioridades. 265. Assim, a Representante defende que, além de os DIs 6402383-4 e 6700736-8 não cumprirem os requisitos de registrabilidade, uma vez que incorreriam na matéria prevista pelo artigo 100, inciso II da LPL ou seja, suas configurações seriam determinadas essencialmente por considerações técnicas ou funcionais, a Representante afirma, também, que haveria anterioridades que revelariam as configurações visuais dos referidos DIs antes da data de seu depósito, de forma que os objetos de tais registros seriam desprovidos de novidade e originalidade, também requisitos da registrabilidade. 266. Também em sede de contestação na ação de abstenção de uso que lhe moveu a Neodent80, juntada anexa à Representação, a Intraoss afirmou que a Representada incorreu em abuso de direito de propriedade industrial e infração à ordem econômica, já que a sociedade empresária Autora ajuizou a presente ação fundada em títulos de desenho industrial frágeis, passíveis de declaração de nulidade, uma vez que são desprovidos de novidade, o que foi reconhecido pelo ínclito Julgador da 13ª Vara Federal do Rio de Janeiro. 80 Processo n° 0000663-35.2017.8.16.0194.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 65 de 81 Na medida em que são desprovidos de novidade, os desenhos industriais de titularidade da Autora estão no estado da técnica, isto é, em domínio público, de modo que sobre eles não pode recair qualquer tipo de exclusividade. O intento de apropriação por exclusivos de desenhos industriais que se encontram no estado da técnica implica ilegalidade, além de causar prejuízo e constrangimento aos demais agentes de mercado. 267. Na mesma peça, acerca da conduta de abuso do direito de propriedade industrial, a Representante afirma que os direitos de propriedade industrial podem ser utilizados indevidamente como instrumentos para falseamento da concorrência. A litigância provocada por agentes que alegam ter direitos de propriedade industrial com intuito anticompetitivo pode decorrer tanto da fraude no pedido de registro perante a autoridade administrativa quanto pela sham litigation perante o Poder Judiciário, no caso da utilização de alegações inverídicas sobre direito de propriedade industrial inexistente, em atuação de má-fé. 268. Sobre este ponto, conforme detalhado em subseção anterior, considera-se, grosso modo, que os principais tipos de condutas anticoncorrenciais relacionadas à propriedade industrial são: (i) condutas anticompetitivas derivadas de fraude ou abuso no procedimento de registro do direito de propriedade industrial;

e (ii) condutas anticompetitivas decorrentes do abuso no exercício do direito de propriedade industrial propriamente dito. 269. Vê-se, portanto, que as duas condutas guardam diversos pontos de interseção. De toda forma, considera-se que a hipótese de utilização de direitos de propriedade industrial em suposta estratégia de sham litigation já foi analisada em seção anterior, acerca do abuso do direito de petição. Dessa forma, analisar-se-á, nesta subseção, o abuso de direito de propriedade industrial levantado pela Requerente em relação à suposta fraude na obtenção do registro, já que o abuso em seu exercício, no caso concreto, acabaria se confundindo com o abuso de direito de petição. 270. Ainda sobre este ponto, ressalta-se que, tendo em vista os mencionados pontos de contato entre as duas condutas, já se discorreu sobre a obtenção dos direitos de propriedade industrial combatidos na subseção acerca de sham litigation, razão pela qual entende-se pela desnecessidade de repisar tais pontos aqui, com foco na economia processual. Dessa forma, serão tratados nessa seção primordialmente aspectos adicionais em relação ao suposto abuso de direito de propriedade industrial pelas Representadas. 271.

Um dos pontos defendidos nestes autos pela Representante e pelos pareceristas por ela contratados diz respeito ao fato de que os produtos das Representadas protegidos pelos desenhos industriais combatidos não seriam aptos à proteção por este instituto, dado que carentes de ornamentalidade, pelo fato de ficarem ocultos na boca do paciente. Desta forma, não estariam atendidos os requisitos específicos do desenho industrial. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 66 de 81 272. De acordo com o Parecer da Professora Ana Frazão, No caso concreto, como se verá nesta seção, os registros de desenho industrial obtidos pela Neodent não têm qualquer sustentáculo jurídico e jamais poderiam ter sido concedidos pelo INPI Com efeito, (i) não constituem forma plástica ornamental de objeto, pois correspondem a implante dentário que ficará sempre oculto; e (ii) não atendem ao requisito da novidade, uma vez que os desenhos dos implantes em questão já se encontravam no estado da técnica. 273. Nesse sentido, o Parecer aponta que “é imprescindível que o desenho industrial seja forma externa e visualmente apreensível pelo mercado”. 274. Acerca da falta de caráter ornamental, a Representante afirma que as próteses médicas e implantes dentários, “por definição, não são identificados por suas manifestações exteriores, senão, estritamente, pela funcionalidade. É assim dado o fato de que implantes são elementos de uso exclusivamente interno”81.

Tal ocorreria porque tais materiais são implantados no osso do paciente, não sendo visíveis. 275. Ressalta-se que alguns aspectos desta questão já foram abordados na seção anterior. Entretanto, é relevante trazer mais um elemento a esta discussão. A figura abaixo representa consulta, no sítio do INPI, do pedido de desenho industrial BR 30 2017 001972 2, depositado pela Intraoss (Warie Industrial Ltda EPP) em 21.11.2017. Figura 5 – Pedido nº BR 30 2017 001972 2 81 Representação. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 67 de 81 Fonte: Base de dados de desenhos industriais do INPI82. 276. Como se verifica na Figura acima, o pedido de desenho industrial foi indeferido por se enquadrar no art. 100 da Lei nº 9.279/1996. Nos termos desse artigo, Art. 100. Não é registrável como desenho industrial: I - o que for contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas, ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimentos dignos de respeito e veneração; II - a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais. 277. Assim, o pedido foi indeferido com base no art. 106, § 4º, já que o INPI considerou que o objeto do pedido não seria registrável como desenho industrial já que sua 82 Disponível em https://gru.inpi.gov.br/pePI/servlet/DesenhoServletController?Action=detail&CodPedido=1434540&SearchParameter=WARIE.

Acessado em 01.08.2018. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 68 de 81 forma seria essencialmente determinada por questões técnicas ou funcionais, ou seja, que sua forma careceria de caráter ornamental. 278. Veja-se que o desenho industrial pleiteado foi intitulado de “configuração aplicada em pilar”. A figura abaixo, apresentada pela Representante, traz a representação de um implante dentário, demonstrando que apenas a coroa fica visível após a realização do implante. Figura 6 - Representação de um implante dentário Fonte: Representante, em sede de Representação (parágrafo 116) 86. O pilar, indicado na figura acima como abutment, é uma peça de titânio que serve de ligação entre o implante dentário e a coroa, ficando, portanto, invisível aos olhos do paciente da mesma forma que implantes/parafusos. Veja-se, no catálogo da Representante abaixo reproduzido, que os pilares são certamente peças internas. Figura 7 – Catálogo Intraoss – exemplos de abutments SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 69 de 81 Fonte: Catálogo da Intraoss83. 87. Ora, não seria razoável assumir de plano que a Intraoss estaria abusando de seu direito de propriedade industrial apenas porque pleiteou o registro de desenho industrial de um pilar. Certamente, ao realizar o pedido, a Representante entendeu que o produto tinha características ornamentais, ainda que o INPI discordasse, indeferindo o pedido.

Nesse sentido, há que se assumir a boa-fé da Intraoss, dado que não é possível avaliar sua intenção subjetiva. Ao contrário, assumir que qualquer pedido de registro de desenho industrial de peça para implante que fique escondida na boca do paciente constitui abuso de direito de propriedade industrial e indica dolo e má-fé da empresa depositante, levaria à conclusão de que a Representante teria incorrido na mesma conduta que atribui às Representadas, o que não é razoável e constituiria, de sua parte, venire contra factum proprium. 83 Disponível em https://drive.google.com/file/d/1hAcfTcyJrkjyGvJkeWf1dvdivT3RKBpr/view Acessado em 04.08.2018. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 70 de 81 88. Indicar também que não pode haver originalidade ou novidade neste tipo de pedido implicaria na mesma conclusão. Isso demonstra claramente que o tema tem claro componente técnico, que deve ser aquilatado pelo INPI. Dessa forma, o CADE não disporia de pessoal especializado para analisar o mérito dos pedidos. O que se vê, portanto, é que pode haver divergência entre depositantes de pedido de registro de desenho industrial, o INPI e concorrentes que estão aptos a requerer administrativamente a nulidade do registro, caso entendam necessário. Assim, fica claro que o tema comporta divergências efetivas quanto ao mérito do pedido, não cabendo ao CADE arbitrar quem estaria correto, no caso concreto. 89.

Note-se, ainda, nesse sentido, que os dois registros de desenho industrial combatidos no Judiciário e no presente Procedimento Preparatório foram depositados na mesma classe do pedido depositado pela Representante, qual seja, 24-03, conforme demonstram as Figuras abaixo, sendo um deles inclusive referente a pilar, como o pedido da Representante. Figura 8 – DI 6700736-8 – Configuração Aplicada em mini-pilar cone morse SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 71 de 81 Fonte: Base de dados do INPI - Desenhos84. Figura 9 – DI 6402383-4 – Configuração Aplicada em conjunto de implante dentário 84 Disponível em https://gru.inpi.gov.br/pePI/servlet/DesenhoServletController?Action=detail&CodPedido=734718&SearchParameter=6700736 . Acessado em 30.07.2018. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 72 de 81 Fonte: Base de dados do INPI - Desenhos85. 85 Disponível em https://gru.inpi.gov.br/pePI/servlet/DesenhoServletController?Action=detail&CodPedido=657170&SearchParameter=6402383. Acessado em 30.07.2018. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 73 de 81 90. Ainda sobre este ponto é fundamental notar que não é incomum no mercado o pedido de registros de desenho industrial referentes a implantes dentários ou pilares.

Buscando-se na base de desenhos industriais do INPI pelo termo ‘implante’, na classificação 24-03 (mesma utilizada pela Representante e pelas Representadas em seus pedidos), verifica-se uma multiplicidade de pedidos de registro de desenho industrial, concedidos ou não, referentes a tais produtos, depositados por diversos agentes do mercado distintos. Como se pode verificar na figura abaixo, ao se realizar busca na base de dados no INPI com os parâmetros mencionados, são retornados 42 processos. Em que pese haver alguns poucos processos referentes a implantes em outras áreas da medicina (implante mamário, de joelho e interespinhoso), verifica-se que a grande maioria diz respeito a produtos odontológicos. Figura 10 – Base de dados de desenhos do INPI – resultados de busca pelo termo ‘implantes’ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 74 de 81 Fonte: Base de dados do INPI - Desenhos86. 91. Em que pese parcela significativa dos pedidos de registro de desenho industrial de implantes dentários mais recentes ter sido indeferida, a existência de um número elevado de pedidos demonstra que é difundido no mercado o entendimento de que existem situações em que um implante pode ser protegido por desenho industrial. Presumir o contrário seria assumir que diversos agentes do mercado praticam abuso de direito de propriedade industrial e agem com má-fé para induzir o Estado a erro de forma a garantir exclusividade que sabem não fazer jus.

Isso incluiria, também a Representada. Certamente, não parece ser esse o caso, não havendo como sustentar essa tese sem robustas provas nesse sentido. 92. É forçoso reconhecer também que o indeferimento de um pedido pelo INPI, a invalidade de um registro no Judiciário ou a nulidade do registro concedida administrativamente, por si só, não geram presunção de exercício abusivo da 86 Disponível em https://gru.inpi.gov.br/pePI/servlet/DesenhoServletController. Acessado em 06.08.2018. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 75 de 81 propriedade intelectual. Se um registro é obtido por meio das vias ordinárias e é concedido pela autoridade competente, a detentora do registro tem direito de exercer aquele registro até que ele seja suspenso ou declarado inválido, por consequência do princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos. 93. Acerca deste ponto, o Parecer da Professora Ana Frazão consigna que Como se pode observar, em nome da suposta eficiência, não há exame técnico de pedidos de registro de desenho industrial, o que somente ocorrerá mediante provocação administrativa ou judicial. Certo é que tal característica do sistema jurídico brasileiro conduz a diversas distorções e a substancial crescimento das demandas judiciais tendentes a suspender ou anular a vigência de tais direitos de exclusividade.

Ressalte-se, inclusive, a existência de situações absurdas como o registro em duplicidade de um mesmo desenho industrial, como se depreende de precedente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Ao passo que a obtenção desses direitos de exclusividade é extremamente facilitada, cresce em grande medida o risco de abusos e fatalmente a possibilidade de ocorrência de infrações concorrenciais. Não é por outra razão que muitos autores sustentam que a própria presunção de legitimidade dos registros de propriedade intelectual deve ser mitigada, apenas podendo ser aplicada diante de casos nos quais houve verdadeira e profunda análise de mérito. 94. Sem dúvida, como já mencionado, é fato que mesmo que a Lei preveja mecanismos administrativos e judiciais para garantir a nulidade de eventuais direitos de propriedade industrial que não cumpram os requisitos legais, isso não é capaz de conceder imunidade antitruste, uma vez que, como mencionado, mesmo o exercício de um direito obtido legitimamente pode ser exercido com abuso. 95. Ademais, a discussão sobre a a inexistência de exame técnico de pedidos de registro de desenho industrial é válida. Entretanto, no caso concreto, como já mencionado, o DI nº 6402383-4 foi impugnado administrativamente pela concorrente SIN, tendo sido a nulidade instaurada em 12.03.2007, a que se conheceu e negou provimento conforme publicação na RPI de 29.04.2008.

Assim, ficou reforçada sua presunção de legitimidade, válida até que a superveniência de anulação, administrativa ou judicial. Portanto, nesse caso específico não há que se falar em mitigação da presunção de legitimidade. Ademais, em que pese tal discussão ser meritória do ponto de vista doutrinário, ao analisar o caso concreto o CADE precisa garantir o embasamento legal de sua decisão, com vistas a garantir a segurança jurídica para as empresas que a ele recorrem. 96. Outro ponto levantado pela Intraoss que indicaria que a Neodent saberia da ilegitimidade de seus desenhos industriais antes mesmo do depósito consiste, segundo a Intraoss, no posicionamento da Representada em defesa em ações judiciais no exterior, em especial ação nos Estados Unidos em que a Nobel Biocare aciona a Neodent USA por infração às patentes nº 8,714,977 e 8,764,443. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 76 de 81 97. Segundo a Intraoss, naquele processo a Neodent teria defendido a tese de domínio público contra a Nobel, líder do mercado norte-americano. Nesse sentido, a Representante cita trecho atribuído ao CEO da Neodent USA, mencionado em matéria jornalística87, acerca daquela ação judicial: Em resposta às alegações, a Neodent USA disse que pretende se defender vigorosamente contra as alegações de infração de patentes da Nobel relacionada a uma de suas linhas de implante.

A companhia afirmou que, antes de lançar o Drive CM, Neodent fez avaliações aprofundadas para garantir que os seus desenhos respeitassem todos os direitos de propriedade industrial válidos. ‘Drive CM incorpora funcionalidades, tais como uma conexão inovadora, que o diferencia do implante da Nobel Biocare. A reclamação corrente parece estar baseada em patentes que a Nobel Biocare obteve depois da introdução do Drive CM nos Estados Unidos. A Neodent esta analisando as alegações cuidadosamente e responderá de forma apropriada’, a companhia informou em press release. ‘O design preliminar do NobelActive foi inventado e desenvolvido por um time israelense da Alpha-Biotech Ltd – e não pela Nobel Biocare, como muitos acreditam. Nós fizemos nosso dever de casa antes de lançar nossa linha de implantes nos Estados Unidos, especialmente o Drive CM, e estamos confiantes que não infringimos nenhuma patente’, disse Tony Susino, CEO da Neodent USA. ‘Em seu comunicado para a mídia, a Nobel Biocare enviou um sinal claro para a comunidade odontológica de que nosso implante é ‘impressionantemente similar’ ao deles. A Nobel reconhece que temos uma alternativa muito atrativa e de alta qualidade’. 98. De acordo com a Representante, esse posicionamento constituiria venire contra factum proprium, já que, segundo a Intraoss, a Neodent afirmaria nos Estados Unidos que o produto está em domínio publico e no Brasil que o produto é dotado de novidade e originalidade. Nesse sentido, a Intraoss88 aduz:

É isso mesmo que V. Exas.. técnicos e julgadores do CADE estão lendo: a NEODENT defendeu nos EEUU a tese de domínio público para implantes 87 Disponível em https://am.dental-tribune.com/news/nobel-biocare-sues-neodent-for-patent-infringement/. Acessado em 04.08.2018. No original: “In response to the allegations, Neodent USA said that it intends to defend itself vigorously against Nobel’s allegations of patent infringement relating to one of its implant ranges. The company stated that, prior to launching Drive CM, Neodent obtained in-depth evaluations to ensure that its designs respected all valid intellectual property rights. “Drive CM incorporates features, such as an innovative connection, which differentiate it from Nobel Biocare’s implant. The current complaint appears to be based on patents that Nobel Biocare obtained after Drive CM was introduced in the U.S. Neodent is looking into the allegations carefully and will respond appropriately,” the company stated in a press release. “The preliminary design of NobelActive was invented and developed by an Israeli team at Alpha-BioTec Ltd—not originally by Nobel Biocare, as many people believe. We did our homework before launching our range of implants in the US, especially the Drive CM, and we are confident that we have not infringed any patents,” said Tony Susino, CEO of Neodent USA. “In its media release, Nobel Biocare has sent a clear signal to the dental community that our implant is ‘strikingly similar’ to theirs.

Nobel sees that we have a very attractive, high quality alternative”. 88 Em petição SEI de nº 0504134. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 77 de 81 dentários. JUSTAMENTE O CONTRÁRIO DO QUE POSTULA NO BRASIL e que “legitima" sua caça à Intraoss. Essa evidente má-fé, claro venire contra factum proprium, é só mais um aspecto da litigância predatória mobilizada. É só mais um elemento comprobatório da Sham Litigation que vem sendo executada. As Representadas atuam com inequívoca má-fé pois não pode alegar desconhecer o domínio público. Seu discurso oscila, conforme a melhor conveniência, de País para País, de concorrente para concorrente, culminando com massiva manifestação de de má-fé e omissões e meios enganosos para ludibriar o INPI e CADE no Brasil. 279. A esse respeito, da análise dos elementos carreados aos autos pela Representante depreende-se que o questionamento judicial da Neodent à Intraoss relacionado aos direitos de PI questionados se referem à nova versão do implante Drive CM. Veja-se, nesse sentido, a afirmação da Neodent na inicial que moveu em desfavor da Intraoss, na qual aduz que “recentemente a Autora lançou seu mais novo e importante produto, a nova versão do já conhecido implante "Drive CM”, o qual é objeto de pedido de concessão de patente junto ao INPI, depositado em 15/12/2014”89. 280.

Também na inicial a Neodent afirma que Uma análise mais acurada do produto que estampa o novo catálogo da Primeira Ré, divulgado pela Segunda, deixa claro a reprodução não só das imagens de titularidade da Autora, como também do mais novo e importante produto lançado pela mesma, a nova versão com conhecido implante "Drive CM"°, o qual, conforme já referido, é objeto de pedido de carta patente não só junto ao INPI, como também junto ao USPTO, além de ser objeto de pedido de PCT [...]. 281. Portanto, salvo melhor juízo, não se pode concluir de plano que a nova versão do Drive CM comercializada no Brasil é igual àquela versão anterior comercializada nos Estados Unidos, de forma a indicar que o produto já estaria em domínio público. Dessa forma, entende-se que, salvo demonstração técnica de que se tratam do mesmo produto ou de produtos semelhantes, cuja análise é de competência do INPI, não há como configurar a ocorrência de venire contra factum proprium por parte das Representadas, em função das alegações no processo que a Nobel Biocare moveu contra a Neodent USA. 282. Ainda em relação a este ponto, cabe ressaltar que não faz parte da competência deste Conselho avaliar o cabimento ou validade de direitos de propriedade industrial, competência essa do INPI ou do Judiciário. Assim, a análise aqui não poderia buscar substituir o papel do Judiciário, dado que há ações judiciais em 89 Inicial do Processo 0000663-35.2017.816.0194, anexa à Representação.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 78 de 81 curso, nem tampouco servir de instância revisora de eventual provimento jurisdicional, ou da atuação do INPI. 283. Ao contrário, o CADE deve buscar apenas verificar se estão presentes, no caso concreto, os requisitos demandados na jurisprudência do próprio Conselho para configuração da conduta de abuso de direito de propriedade industrial. 284. Dito isso, e considerando tratar-se de tema eminentemente técnico, foge da competência do CADE estabelecer se os objetos dos registros de DI mencionados têm ou não caráter ornamental, estão ou não em domínio público, ou são ou não dotados de originalidade e novidade ou se os desenhos dos produtos são ou não determinados por critérios técnicos. 285. Dessa forma, com base nos pontos ora discorridos, considera-se que não restou configurado, com os elementos disponíveis no autos, o abuso de direito de propriedade industrial com base em fraude, má-fé ou dolo na obtenção dos direitos de PI combatidos. II.VI.VI. Da conclusão acerca das condutas analisadas II.VI.VI.I.Da suposta conduta de sham litigation 286. Com base nos fatos e argumentos analisados nesta seção e nos elementos ora disponíveis nos autos, conclui-se que não restou configurada a ocorrência de sham litigation com base em nenhum dos testes aplicados, quais sejam, teste PRE, teste POSCO, e hipótese de fraude ou misrepresentation. 287.

Em que pese ser claramente possível discutir, do ponto de vista privado, eventual prejuízo causado à Representante por conta dos pedidos e obtenção de registros de desenho industrial ou do ajuizamento de ações com teses que podem ser questionadas (como de resto qualquer tese pode ser), não se verifica a caracterização de um ilícito concorrencial no presente caso. Assim a discussão acerca de danos que possam eventualmente ter sido causados à Representante estaria adstrita a interesses privados, e não da coletividade. 288. Portanto, com fulcro no art. 1º, parágrafo único da Lei nº 12.529/2011 e no art. 175, §2º do RICADE, o CADE não tem competência para investigar fatos que constituam lide privada, devendo atuar apenas naqueles casos em que possa haver consequências negativas para o mercado e o ambiente competitivo. Em outras palavras, vale a máxima de que o direito concorrencial deve proteger a concorrência, não o concorrente. 289. Assim, conclui-se que não resta configurada a conduta de sham litigation, concordando-se ou não com as teses defendidas pelas Representadas em suas medidas administrativas e judiciais, e que os fatos narrados podem ser qualificados como lide privada, o arquivamento do presente Procedimento Preparatório é medida que se impõe. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 79 de 81 II.VI.VI.II.Da suposta conduta de abuso de direito de PI 290.

Como se viu, com base nas evidências carreadas a estes autos, não há elementos suficientes que permitam afirmar que a Neodent incorreu na conduta de abuso de direito de propriedade industrial, seja por suposta fraude em sua obtenção, seja por suposto abuso no próprio exercício dos direitos da qual ersa titular. 291. Isso ocorre porque, ainda que parte de seus títulos de PI ora questionados tenham sido declarados nulos posteriormente à sua obtenção, seja por via administrativa ou judicial, não é possível ao CADE determinar se houve ou não fraude em sua obtenção. Isso ocorre por diversos motivos. 292. Um desses motivos respeita ao fato de que a análise acerca da existência de anterioridades ou de similitudes é tarefa essencialmente técnica, de forma que o órgão que pode afirmar categoricamente acerca deste ponto é, via de regra, o INPI. 293. Outro motivo, relacionado ao primeiro, é que, mesmo nos casos em que o INPI ou o próprio Judiciário declararam a nulidade posterior dos desenhos industriais questionados, não é possível afirmar que houve fraude. Isso ocorre devido a dois fatores: i) não é possível ao CADE afirmar categoricamente que as Representadas sabiam das anterioridades, já que não se pode afastar a possibilidade de que as Representadas de fato julgassem que seus produtos eram distintos dos anteriores, o que não pôde ser aferido objetivamente;

ii) da mesma forma, não há como se afirmar objetivamente que as Representadas certamente consideravam que a forma de seus produtos objeto dos registros de DI combatidos era determinada por aspectos essencialmente funcionais. Nesse sentido, concede-se que pode haver divergência entre os posicionamentos do INPI, das Representadas, da Representante e dos demais agentes do mercado sem que isso represente má-fé daquele que tem o seu posicionamento vencido90. 294. O indeferimento de pedidos de registros de títulos de propriedade industrial e a sua declaração de nulidade posterior são fatos corriqueiros na atuação do INPI, não sendo possível afirmar que o indeferimento de um pedido ou a declaração de nulidade de um título consista necessariamente em fraude. Assumir o contrário seria dizer que grande parte das empresas do setor também incorreriam em abuso de PI, inclusive a própria Representante que, como visto, teve um pedido de registro de desenho industrial de produto semelhante àqueles ora questionados indeferido pelo INPI, devido ao fato de seu produto, na análise daquele órgão, não ser dotado de caráter ornamental, mas sim ter sua forma determinada essencialmente por aspectos funcionais. Em outras palavras, não há como configurar o dolo.

Assim, ocorre que um órgão pode mudar seu posicionamento 90 No caso concreto, não houve qualquer indicação, em nenhuma das análises do INPI, da existência de enganosidade, má-fé ou dolo, razão pela qual não se pode assumir que o órgão foi induzido a erro. Evidente que, se fosse esse o caso, o posicionamento do órgão seria prova objetiva de enganosidade, já que é o INPI a instância competente para analisar pedidos de registro de direitos de propriedade industrial. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 80 de 81 sem que necessariamente tenha sido induzido a erro. Na ausência de provas cabais de má-fé, há que se presumir a boa-fé dos agentes, inclusive da Representante. 295. Por fim, não é possível afirmar que o proceder das Representadas de obter ou buscar afirmar seus direitos de PI posteriormente declarados nulos pelo Judiciário foi capaz de causar danos ao mercado de implantes dentários. Isso ocorre seja porque as Representadas não acionaram diversas empresas, como reconhece a própria Representante, que afirma que a conduta era direcionada essencialmente a si, seja porque não ficaram comprovados os efeitos concorrências negativos no mercado, ou seja, não há indícios nos autos de aumentos de preços ou de menor oferta no mercado, nem de saída de concorrentes ou de redução da rivalidade no mercado, já que, além da Representante, há diversas outras empresas no mercado que praticam preços semelhante ou até mesmo inferiores aos praticados pela Intraoss.

Em outras palavras, é certo que a necessidade de responder ou manejar ações judiciais causa prejuízo à Representante, que incorre em custos que não incorreria na ausência dessas ações, mas não é possível afirmar que foram causados prejuízos ao mercado como um todo. Nesse sentido, vale a máxima frequentemente citada de que o direito antitruste busca proteger a concorrência, e não o concorrente. 296. Portanto, considera-se não ter restado configurado, no caso concreto, conduta de abuso de direito de propriedade industrial. IV. CONCLUSÃO 297. Diante do exposto, e em virtude da inexistência de indícios suficientes de configuração de infração à ordem econômica, sugere-se: a) o arquivamento do presente procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, nos termos do art. 13, IV da Lei 12.529/2011, e art. 40, IV, do Regimento Interno do CADE; b) por consequência do arquivamento do presente procedimento preparatório, o indeferimento do pedido de comunicação acerca da abertura de investigação por parte desta SG em face das Representadas, via ofícios, ao Juízo da 22ª Vara Cível da Comarca de Curitiba, da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, da 13ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à Presidência do Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI, conforme requerido pela Representante. 298.

Por oportuno, o arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da eventual existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios da eficiência, interesse público e proporcionalidade, enunciados no art. 21 da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes de infração SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALDEANÁLISEANTITRUSTE1 81 de 81 à ordem econômica, independente da existência de lide privada, o que está fora da competência do CADE, conforme determinado pela Lei nº 12.529/11. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. ]