Fabricação de Instrumentos e Materiais para Uso Médico e Odontológico e de Artigos Ópticos

SEI/CADE - 0626039 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 12/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE Representante: Warie Industrial Ltda. EPP Advogados: João Marcelo de Lima Assafim e outros. Representados: JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. e Straumann B.V. Advogados: Barbara Rosenberg e outros. EMENTA: Inquérito Administrativo. Representadas: JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. e Straumann B. V. Representante: Warie Industrial Ltda EPP. Denúncia de sham litigation e abuso de direito de propriedade industrial no segmento de implantes dentários. Ilícito não configurado. Recomendação de Arquivamento consoante art. 13, IV da Lei 12.529/2011, e art. 40, IV, do Regimento Interno do CADE. VERSÃO PÚBLICA Integra A VERSÃO PÚBLICA Desta Nota Técnica o Anexo I, que contém a íntegra da análise da superintendência-geral, em VERSÃO PÚBLICA (SEI 0627662). I. síntese do RELATÓRIO Trata-se de inquérito administrativo instaurado em em 19.10.2018, por meio do Despacho SG de Instauração de Inquérito Administrativo nº 27/2018 (0538520). O presente Inquérito Administrativo foi prorrogado por meio do Despacho SG nº477/2019 (0603428), datado de 12.04.2019, que acolheu a Nota Técnica nº 6/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE (0603217), e por meio do Despacho SG nº 737/2019, datado de 07.06.2019.

As condutas denunciadas pela Representante e investigadas no presente IA consistem em sham litigation e abuso de direito de PI, e teriam sido perpetradas pelas empresas Neodent e Straumann (JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. e Straumann B. V). Segundo a Intraoss, as Representadas, líderes do mercado nacional de implantes dentários, tentariam impor exclusividade e elevar as barreiras à entrada com base em direitos de propriedade intelectual nulos ou anuláveis, supostamente obtidos de forma indevida. A partir da obtenção de tais registros, a Intraoss alega que as Representadas utilizar-se-iam de medidas judiciais e administrativas com o objetivo de enforçar tais direitos obtidos de forma supostamente indevida, abusando de seu direito de petição. A representante afirma que a suposta conduta é direcionada somente a si, já que a Intraoss seria um maverick e um concorrente não alinhado em preços, de forma que incomodaria as líderes, vez que não seguiria seu alegado “chamado a não concorrer”. A instrução do Inquérito Administrativo seguiu integralmente o quanto determinado pela Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova no Despacho Decisório nº 9/2018/GAB6/CADE (0532131). Durante a instrução foram encaminhados 68 ofícios, dentre concorrentes, clientes e INPI. É o relatório. II. CONCLUSÕES ACERCA DAS CONDUTAS DENUNCIADAS II.1.

Da suposta conduta de abuso de direito de PI Sobre esta conduta, a Representante alega que os DPIs da Neodent discutidos nestes autos foram obtidos de forma fraudulenta, seja porque não atendem ao art. 100 da LPI, ou seja, têm a forma determinada por aspectos funcionais e não estéticos, seja porque havia anterioridade que o depositante deveria conhecer. A Intraoss afirma, também, que o objeto do DI 6402383-4 corresponde à tecnologia HE/Branemark (hexágono externo), inventada por Branemark na década de 60 e em uso desde então, de forma que ao registrá-la a Neodent buscaria monopolizar indevidamente o domínio público. Tendo em vista a análise que se procedeu nesta Nota Técnica, e com base nas evidências carreadas a estes autos e na instrução realizada, não há elementos suficientes que permitam afirmar que as Representadas Neodent e Straumann incorreram na conduta de abuso de direito de propriedade industrial, seja por suposta fraude em sua obtenção, seja por suposto abuso no próprio exercício dos direitos da qual é ou era titular. Quanto à irregistrabilidade dos DIs pela ausência de caráter ornamental, a Representante defende que a Neodent omitiu fato oponível, e por isso a obtenção dos registros foi eivada de má-fé.

Sobre este ponto, o principal elemento da instrução para a análise da conduta de abuso de direito de PI foi a manifestação do INPI, que indicou que era comum a concessão de DIs de implantes dentários na época que a Neodent depositou os pedidos de DI ora analisados (2004 e 2007), posicionamento que viria a ser alterado a partir de 2014, quando o INPI passou a tender pelo indeferimento de pedidos para objetos análogos. A manifestação do INPI também indica que era comum o depósito de pedidos de DI de implantes dentários pelos concorrentes, com cerca de duas centenas de pedidos de registro depositados por diversos concorrentes no período analisado. Portanto, verificou-se que a práxis do INPI era no sentido de concessão deste tipo de registro na época em que foram depositados, de forma que o INPI entendia que objetos análogos eram registráveis. Assim, mesmo que hoje tais pedidos tendam a ser indeferidos, na época era comum a sua concessão, o que afasta a hipótese de abuso no momento do depósito. Verificou-se, ademais, que apesar de a Representante afirmar que implantes dentários são irregistráveis como DIs porque ficam escondidos na boca do paciente após serem implantados, e por isso sua forma é determinada essencialmente por aspectos técnicos, e não ornamentais, a própria Intraoss já depositou pedidos de desenhos industriais de objetos análogos (pilar e implante ortodôntico).

Assim, a Representante praticaria, ela mesma, a conduta que busca imputar aos concorrentes como má-fé ou fraude, em flagrante venire contra factum proprium. Mencione-se, nesse sentido, que o DI 6700736-8, de titularidade da Neodent, é combatido pela Intraoss, também se refere a pilar. A Representante alega também que haveria má-fé nos pedidos de registro de DI pelas Representadas, já que elas teriam se aproveitado do fato de que tais registros não passam por exame de fundo, tendo expedição automática. Sobre este ponto, é de se ressaltar que o DI 6402383-4 foi objeto de pedido de nulidade administrativa por parte da concorrente SIN, em 2008, que foi rejeitado pelo INPI, mantendo-se o registro. Dessa forma, neste caso houve análise técnica por parte do INPI em sede de análise de pedido de nulidade administrativa, o que corrobora que, mesmo após exame de fundo, naquele momento a autoridade competente reafirmou o direito da Neodent ao registro em questão. Além disso, se esse argumento é valido para as Representadas, também deveria ser para a Representante, que também depositou pedidos de registro de DI para objetos análogos. Notável, portanto, a contradição. Por fim, ressalta-se que não cabe ao CADE afirmar se implantes podem ou não ser registrados como DI, posto que a matéria foge às competências desta autarquia. Ao contrário, apenas se está reconhecendo que há diferenças de posicionamento, demonstradas inclusive pela mudança na práxis do INPI.

Quanto à existência de anterioridade, a Representante afirma que as Representadas não poderiam alegar desconhecer a anterioridade, uma vez que ela teria sido reconhecida na tese de Doutorado do Senhor Geninho Thomé, bem como em processo movido pela Straumann contra a concorrente Nobel nos Estados Unidos. A Representante afirma ainda que o registro de DI combatido equivale ao sistema HE/Branemark. Sobre esta última afirmação, a instrução apontou que os concorrentes não entendem que todos os produtos que contêm esta tecnologia são iguais, ou seja, indicam que há diferenciação nos diferentes implantes do tipo hexágono externo. Além disso, verificou-se que os concorrentes apontaram não ter enfrentado dificuldades após a concessão do registro de DI, o que seria de se esperar se o registro equivalesse à própria tecnologia, o que os impediria de utilizá-la. Os concorrentes apontaram, ainda, que não perceberam uma redução da rivalidade nem uma dificuldade no desenvolvimento em função dos registros de DI combatidos. De toda forma, reconhece-se que, por definição, DPIs podem elevar as barreiras à entrada; entretanto, no caso concreto, os concorrentes não visualizaram, em linhas gerais, efeitos no mercado tais como a redução da rivalidade. Quanto à tese do Senhor Geninho, o documento aponta que a origem da tecnologia hexágono externo pode ser apontada em Branemark, tendo se tornado padrão na indústria.

Entretanto, a tese também aponta claramente que, ao longo do tempo, foram propostas modificações no desenho original, a partir de pesquisas em bioengenharia e evolução tecnológica. Assim, poderia haver diversos desenhos de implantes que utilizam a tecnologia hexágono externo. Assim, conclui-se que não se pode afirmar que todos os implantes que utilizam a tecnologia hexágono externo têm exatamente as mesmas especificações e o mesmo desenho, não se comprovando que o DI combatido representa a tecnologia em si e impede a sua utilização por terceiros. Dessa forma, não restou configurada a conduta de abuso de direito de PI. II.2. Da suposta conduta de sham litigation A Intraoss afirma que as Representadas incorreram na conduta de sham litigation ao buscar enforçar judicialmente direitos de PI nulos ou anuláveis, obtidos mediante fraude, com vistas a se apropriar com exclusividade do domínio público com base na tentativa subsequente de “impedir concorrentes de concorrer”, ao enforçar o seu monopólio ilícito. As Representadas buscariam, assim, pleitear exclusividade sobre direito que saberiam não possuir, elevando ilicitamente os custos da Intraoss e, em última instância, objetivando que a Intraoss saísse do mercado. Ademais, a Representante aduz também que as Representadas manejaram diversas medidas extrajudiciais e administrativas buscando enforçar sua exclusividade ilícita e/ou aumentar os custos da Intraoss, perseguindo-a em diversos órgãos tais como Anvisa e CONAR.

As Representadas buscariam, assim, ao fim e ao cabo, a saída da Representante do mercado. Ainda, a Intraoss afirma que a estratégia de litigância abusiva da Neodent teria se voltado apenas contra a Representante porque seria a empresa que mais incomoda as Representadas. As medidas judiciais e extrajudiciais tomadas pela Neodent e relatadas pela denunciante são: Ação de abstenção de uso perante a 22ª Vara Cível de Curitiba (Processo nº 000063-35.2016.8.16.0194), ajuizada pela Neodent (JJGC) em desfavor da Intraoss, em janeiro de 2017; Envio de Notificação Extrajudicial pela Neodent à Representante, datada de 02.02.201756, comunicando-a da decisão proferida pelo Juízo da 22ª Vara Cível de Curitiba; Apresentação de representação administrativa na Anvisa, em 27.11.2017, relacionada à possível atuação da Intraoss sem registro sanitário (Processo ANVISA 201711210113PR); protocolo, em janeiro de 2018, de Representação junto ao CONAR (nº 00011/18), em 10.01.2018, denunciando a suposta reprodução indevida do slogan da Neodent. procedimento para exclusão da Intraoss no 35º CIOSP; procedimento para o término da parceria da Representante com a Faculdade São Leopoldo Mandic.

Com base nos fatos e argumentos analisados nesta Nota Técnica, nos elementos disponíveis nos autos, e na instrução realizada, conclui-se que não restou configurada a ocorrência de sham litigation com base em nenhum dos testes aplicados, quais sejam, teste PRE, teste POSCO, e hipótese de fraude ou misrepresentation (incluindo a Doutrina Walker Process). O primeiro cenário analisado foi o de litigância fraudulenta, segundo o qual as Representadas teriam buscado enforçar em Juízo direito de PI obtido de forma fraudulenta e que sabiam não ser legítimo, com o objetivo de obter exclusividade indevida sobre o domínio público. Concluiu-se não restar configurada a conduta de sham litigation com base na hipótese de litigância fraudulenta. Não restou demonstrado que as Representadas tenham buscado buscar enforcar em Juízo direito de PI obtido de forma fraudulenta e que sabiam não ser legítimo, pelas seguintes razões: a Neodent fundou sua ação em títulos de propriedade industrial efetivamente concedidos pelo INPI, e constantes de registros públicos; o fato de haver controvérsia acerca de eventual nulidade dos registros não indica que houve enganosidade ou omissão. Isso ocorre porque ao buscar a tutela jurisdicional, a Representada não se utilizou de informações inverídicas, por exemplo, de títulos inexistentes ou de títulos que não tinham a extensão alegada.

Portanto, ainda que tais DPIs venham a ser anulados posteriormente, a Neodent buscou, na ação judicial, a proteção de direitos de propriedade industrial que, no momento da propositura da ação, estavam devidamente registrados; não há indícios de que as Representadas apresentaram informações sabidamente equivocadas ou com omissões significativas ao INPI com objetivos anticoncorrenciais; tampouco restou demonstrado que os pedidos de registro de DI no INPI não tinham qualquer base razoável. Pelo contrário: O INPI informa que era comum a concessão do registro de desenho industrial para objetos semelhantes à época do depósito dos DIs pelas Representadas. O instituto informa que, a partir de 2014, passou a tender pelo indeferimento de DIs para implantes dentários, porém os pedidos de DI questionados foram depositados pela Neodent anos antes, em 2004 e 2007. Assim, é razoável assumir que, à época dos depósitos pela Neodent dos DIs combatidos, os depositantes de pedidos de desenhos industriais de produtos análogos poderiam, motivadamente, acreditar que teriam seu pleito de registro de desenho industrial concedido, uma vez que era essa a prática do Instituto naquele momento. Foi analisado expressamente o cenário de sham litigation com base na Doutrina Walker Process, em que pese se entender que tal cenário já está incluído na hipótese de litigância fraudulenta.

Em breve resumo, a Doutrina Walker Process prevê o caso de ajuizamento de uma ação para enforçar uma patente que o seu titular sabia ou deveria saber que não era enforçável ou era inválida devido a fraude ou enganosidade no momento de seu depósito. Como se viu, não se pode considerar que houve fraude ou enganosidade no momento do depósito dos DIs combatidos. Não havendo fraude ou enganosidade no processo de obtenção de registro, não se está diante de um caso aderente à Doutrina Walker Process. Portanto, não restou configurada a conduta de sham litigation com base na hipótese de litigância fraudulenta. Passou-se, em seguida, a analisar a ocorrência da conduta de sham litigation com base nos critérios do teste PRE, concluindo-se pela não configuração da conduta também nesse cenário, especialmente pelos motivos a seguir: não se pode considerar que a ação se baseia em DPI que as Representadas deveriam saber que era inválido, pelos motivos já mencionados acima, de forma que a afirmação por via judicial de um DPI vigente e validamente concedido não pode ser considerada sem fundamento, ou evidentemente carente de base objetiva; independente de eventual anulação posterior dos registros de desenho industrial combatidos, a efetiva existência dos registros industriais validamente concedidos pelo INPI, no momento da propositura da ação, é suficiente para demonstrar a plausibilidade do direito invocado ao Juízo, dada a presunção de legalidade e legitimidade de tais atos administrativos;

ficou configurada a existência de divergência de teses na ação de abstenção de uso movida pela Neodent, demonstrada inclusive pela necessidade de juntada de pareceres de lado a lado naqueles autos; o não provimento de um pedido decorre que a tese pretendida foi vencida, e não necessariamente de que o pedido é desprovido de qualquer fundamento; a concessão ou denegação de pedidos de registro de desenho industrial pelo INPI faz parte do cerne da atuação do órgão, ou seja, é fato corriqueiro a que qualquer postulante está sujeito, e insuficiente para, por si só, configurar a conduta de sham litigation. Assim, tampouco restou configurada a conduta de sham litigation com base no teste PRE. Por fim, analisou-se a ocorrência de sham litigation com base nos critérios do Teste POSCO, concluindo-se pela não configuração da conduta. Inicialmente, apontou-se que, o teste POSCO se aplica àqueles casos em que a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes com baixa probabilidade de provimento favorável, com objetivo, portanto, não de obter o provimento de seus pleitos, e sim gerar danos colaterais a seus concorrentes, aumentando seus custos. Assim, é evidente que no Teste POSCO deve ser analisado o conjunto das ações como estratégia anticompetitiva, porém não há como avaliar a razoabilidade dos méritos das medidas empreendidas sem analisá-las individualmente.

Com relação à ação judicial de abstenção de uso, se discorreu sobre ela no Teste PRE, valendo a conclusão de que não se pode considerar que a ação não tenha fundamento, ou que seu objetivo precípuo era elevar os custos de rival, e não obter efetivamente o provimento jurisdicional. Quanto à Representação ao CONAR, ainda que ela tenha sido arquivada, o Conselho concluiu que de fato houve a utilização do slogan da Neodent pela Intraoss, apesar de ter entendido que não haveria risco de confusão entre os clientes, especialmente por se tratar de um anúncio de oportunidade. Mesmo assim, apontou o CONAR que a utilização do slogan pode “ter sido intencional pela Intraoss como mais uma forma de provocar a Neodent”, de forma que não se pode assumir que tal Representação carece de razoabilidade ou de base objetiva, independente de seu arquivamento. No que tange à Representação na Anvisa, relacionada à possível atuação da Intraoss sem registro sanitário na Agência, verifica-se que a Agência não confirmou a denúncia. Entretanto, apesar do seu arquivamento, verifica-se que a afirmação, pela Intraoss, na contestação da Ação de Abstenção movida pela Neodent, que atua no mercado desde 2008, comercializando seus produtos em cartucho hotmelt desde 2010, poderia ter gerado dúvidas quanto à eventual atuação da empresa sem registro sanitário, obtido apenas em 13.06.2011.

Quanto às medidas para a exclusão da Representante no 35º CIOSP, verificou-se que se trata de Notificação Extrajudicial enviada pelas Representadas à Representante em 02.02.2017, comunicando-a da decisão liminar proferida pelo Juízo da 22ª Vara Cível de Curitiba, na ação de abstenção de uso de autos nº 0000663-35.2017.8.16.0194. Verificou-se que o texto se limitava a notificar a Intraoss da decisão liminar parcialmente concedida em favor da Neodent e transcrever trechos da decisão. Assim, a única menção ao CIOSP foi na transcrição da própria decisão liminar, e não pressupunha e exclusão da Representante, e sim que ela não reproduzisse, no evento, imagens dos produtos que foram objeto de decisão. Em relação às medidas para provocar o encerramento da parceria da Intraoss com a Faculdade São Leopoldo Mandic, verificou-se que a Faculdade informou que não observou tal atitude por parte das Representadas. Entretanto, citou uma passagem na qual a Neodent teria cancelado a oferta de material para hands-on, supostamente pelo fato de coordenadores da Faculdade usarem a Intraoss. De toda forma, não é relatado nenhum tipo de ameaça nem solicitação das Representadas para que a parceria da Intraoss com a Faculdade São Leopoldo Mandic fosse rompida, tendo se verificado que a parceria da Neodent com a Faculdade foi encerrada ao fim do contrato, não tendo a Representada interesse em sua continuidade.

Conclui-se, portanto, que não restou configurada a conduta de sham litigation com base no teste POSCO. Do exame de todas as medidas litigiosas de lado a lado, concluiu-se que há animosidade e beligerância intensas entre as partes, que, entretanto, não se refletem em medidas contra os demais concorrentes do mercado, o que reforça sobremaneira a conclusão de que se trata de lide privada. Em que pese ser claramente possível discutir, do ponto de vista privado, eventual prejuízo causado à Representante por conta dos pedidos e obtenção de registros de desenho industrial ou do ajuizamento de ações com teses que podem ser questionadas (como de resto qualquer tese pode ser), não se verifica a caracterização de um ilícito concorrencial no presente caso. Assim a discussão acerca de danos que possam eventualmente ter sido causados à Representante estaria adstrita a interesses privados, e não da coletividade. Ademais, é de se questionar a racionalidade de uma conduta de acionar apenas um concorrente, dado que, supostamente, o objetivo das Representadas seria obter um monopólio indevido sobre o domínio público, e que, conforme afirma a própria Representante, outros concorrentes ofereceriam produtos com a mesma tecnologia, sem terem sido jamais acionados.

Nesse sentido, como visto ao longo desta análise, ainda que se possa argumentar que a Representante é uma concorrente agressiva, a instrução confirmou que ela não pode ser considerada um maverick, não tendo poder para ser um relevante fator de disciplina de preço no mercado. Confirmou-se também que há diversos concorrentes que praticam preços semelhantes aos da Representante, inclusive concorrentes de maior porte. Também restou confirmado que esses concorrentes não foram acionados pela Neodent, mesmo dispondo em suas linhas de produtos de implantes com a mesma tecnologia que a Neodent supostamente estaria tentando monopolizar. Dessa forma, a adoção de medidas litigiosas apenas contra a Intraoss não seria capaz de garantir às Representadas o monopólio que elas supostamente estariam buscando, já que não lhes garantiria qualquer exclusividade. Reforça-se, portanto, a conclusão de que os fatos relatados pela Representante constituem lide privada, sem indícios de potencialidade de efeitos do ponto de vista concorrencial. Portanto, não restando configurada a conduta de sham litigation, e com fulcro no art. 1º, parágrafo único da Lei nº 12.529/2011 e no art. 175, §2º do RICADE, o CADE não tem competência para investigar fatos que constituam lide privada, devendo atuar apenas naqueles casos em que possa haver consequências negativas para o mercado e o ambiente competitivo, sendo o arquivamento do presente Inquérito Administrativo medida que se impõe. III.

RECOMENDAÇÃO Diante do exposto, e em virtude da inexistência de indícios suficientes de configuração de infração à ordem econômica, sugere-se o arquivamento do presente inquérito administrativo, nos termos dos artigos 13, inciso IV e 66, §9º da Lei nº 12.529/11, e dos artigos 182 e seguintes, do Regimento Interno do CADE. Por oportuno, o arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da eventual existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios da eficiência, interesse público e proporcionalidade, enunciados no art. 21 da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes de infração à ordem econômica, independente da existência de lide privada, o que está fora da competência do CADE, conforme determinado pela Lei nº 12.529/11. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral.