Inquérito Administrativo nº 08700.000015/2018-20

[ Microsoft Word - NT IA Warie - pública_versão final limpa.docx SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 1 de 135 Anexo I à Nota Técnica nº 12/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE no Inquérito Administrativo nº 08700.000015/2018-20 Representante: Warie Industrial Ltda. EPP Advogados: João Marcelo de Lima Assafim e outros. Representados: JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. e Straumann B.V. Advogados: Barbara Rosenberg e outros. Inquérito Administrativo. Representadas: JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. e Straumann B. V. Representante: Warie Industrial Ltda EPP. Denúncia de sham litigation e abuso de direito de propriedade industrial no segmento de implantes dentários. Ilícito não configurado. Recomendação de Arquivamento consoante art. 13, IV da Lei 12.529/2011, e art. 40, IV, do Regimento Interno do CADE. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO I.I. Das Partes 1. Como destacou o Anexo I à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE1 no Inquérito Administrativo nº 08700.000015/2018-20, 1 Documento SEI nº 0510553. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 2 de 135 a Intraoss, cuja razão social é Warie Industrial Ltda EPP, (doravante “Intraoss" ou “Representante”) é sociedade empresária nacional, fabricante de implantes dentários, tendo iniciado sua atuação no mercado no ano de 2008. Segundo a Representante, trata-se de uma empresa que busca aliar qualidade técnica e preços baixos. 2.

Adicionalmente, a Intraoss informa que a empresa oferece implantes a preços competitivos e substancialmente menores do que aqueles praticados pelos seus concorrentes.2 3. Por sua vez, e ainda conforme consta do Anexo I à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE 3 no Inquérito Administrativo nº 08700.000015/2018-20, a JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. (adiante “Neodent”, marca por meio da qual atua), indica que é a líder do mercado brasileiro de implantes dentários. Segundo informações de seu website4, atua neste mercado desde 1993, atualmente detendo 23 unidades no Brasil. Em 2012, a Straumman B.V., uma das líderes mundiais no segmento de implantes, adquiriu 49% da Neodent (“Straumman”, e, em conjunto, doravante denominadas “Representadas”), em ato de concentração analisado pelo CADE5. Em seguida, em 2015, a Straumman adquiriu o controle unitário da Neodent. 4. Segundo as Representadas, os produtos da Straumann seriam produtos de maior qualidade e valor agregado, em função de suas atividades de P&D, enquanto que os produtos da Neodent e de empresas como a SIN (Sistema de Implante Nacional) praticariam preços intermediários. Já a Intraoss, ainda segundo as Representadas, ofertaria produtos com menor valor agregado decorrente de menor investimento em pesquisa, e, consequentemente, menor preço6. I.II. Da Representação 5.

A Intraoss protocolou Representação junto ao CADE em 02.01.2018 (SEI 0426770), denunciando supostas práticas de condutas potencialmente anticoncorrenciais por parte das Representadas, tendo em vista indícios de sham litigation e abuso de direito de propriedade industrial, além das demais condutas constantes do artigo 36, incisos I, II, III e IV, e § 3º, incisos III, IV, V, VIII, XIV e XIX da Lei nº 12.529/11. 6. Sem necessidade de repisar todos os pontos levantados na denúncia formulada pela Intraoss, faz-se referência ao Anexo I à Nota Técnica nº 2 Representação, parágrafo 10 (doc. SEI 0426770). 3 Documento SEI nº 0510553. 4 http://www.neodent.com.br 5 Ato de concentração 08700.003582/2012-42. 6 Petição das Representadas (doc SEI 0456021). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 3 de 135 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE no Inquérito Administrativo nº 08700.000015/2018-20, que detalhou os argumentos trazidos pela Representante. 7. À guisa de breve resumo, a Intraoss afirma que as Representadas seriam líderes no mercado nacional de implantes dentários, e buscariam alcançar exclusividade e elevar artificialmente as barreiras à entrada no mercado, utilizando-se de direitos de propriedade intelectual nulos, anuláveis ou inexistentes, baseados em concepções em domínio público.

Ainda segundo a Representante, as Representadas utilizar-se-iam, também, de medidas judiciais e administrativas com o objetivo de distorcer a concorrência, abusando de seu direito de petição. 8. Por fim, ainda segundo a Representante, a Neodent praticaria, também, abuso de seus direitos de propriedade industrial (DPIs). Tratar-se-ia, segundo a Representante, de condutas que impactam diretamente na saúde pública, dado que tais empresas atuam no mercado de implantes dentários. Uma das práticas supostamente perpetradas pelas Representadas seria a de evergreening, em que tentariam obter exclusividade sobre conceitos inventivos em domínio público. 9. A Intraoss afirmou também que pode ser caracterizada como um maverick, já que teria atuação disruptiva, disponibilizando ao mercado produtos de alta qualidade a preços baixos. Ademais, a Representante ainda atuaria por meio de parcerias com instituições de ensino superior, possibilitando acesso a implantes a preços reduzidos e, para pacientes mais carentes, a preços simbólicos. 10. Segundo a Intraoss, dada a sua atuação como maverick, a empresa vinha aproveitando as oportunidades geradas pela precificação mais elevada das Representadas, assumindo posição de destaque, o que teria incomodado as líderes do mercado. Em reação, as Representadas teriam se engajado nas práticas exclusionárias supramencionadas. 11. A controvérsia versa, especialmente, sobre os desenhos industriais de número 6700836-8 e 640238-3.

Acerca destes DPIs, a Intraoss alega que tais desenhos industriais (DIs) encontrar-se-iam em estado da técnica, integrando o domínio público, e que careceriam de caráter ornamental, requisito para a concessão de registro de desenho industrial. Fundamenta tais argumentos no fato de que tais produtos não teriam como característica sua estética, mas sim sua finalidade técnica, já que são implantados dentro da boca, em estrutura óssea não aparente.7 Ausente a característica estética, seria indevida a concessão de registro de desenho industrial. Segundo a Representante, tais registros apenas teriam sido concedidos pelo INPI, autoridade competente, em razão da ausência de exame de fundo. A conduta abusiva da Representada consistiria no depósito de pedidos de registro de 7 Ainda acerca da falta de caráter ornamental, a Representante afirmou, em sede de Representação, que as próteses médicas e implantes dentários, “por definição, não são identificados por suas manifestações exteriores, senão, estritamente, pela funcionalidade. É assim dado o fato de que implantes são elementos de uso exclusivamente interno”. Isso se daria porque, depois de implantados no osso do paciente, os implantes não ficariam visíveis. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 4 de 135 desenhos industriais supostamente nulos ou anuláveis, aproveitando-se da ausência de análise de mérito por parte do INPI. 12.

Já com relação às ações judiciais que demonstrariam a ocorrência de sham litigation, a Representante destaca a ação de abstenção de uso cumulado com pedido de perdas e danos, incluindo requerimento de tutela de urgência, em janeiro de 2017, na 22ª Vara Cível de Curitiba8, que lhe moveu a Neodent. Também afirma que, como estratégia de defesa afirmativa, Representante ajuizou ação de declaração de nulidade9 dos registros de DIs de número 6700836-8 e 640238-3. Tais medidas judiciais serão abordadas com mais detalhes adiante, e também se discorreu sobre elas em maior profundidade na Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE 10 , ainda em sede de Procedimento Preparatório antes da instauração do presente Inquérito Administrativo nº 08700.000015/2018-20. 13. No que tange às medidas administrativas que indicariam a prática de sham litigation pelas Representadas, a Intraoss destaca, especialmente, (i) a tentativa de postular, junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (“INPI”), direitos de propriedade industrial supostamente nulos ou anuláveis; (ii) a representação administrativa apresentada à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“Anvisa”) pela Neodent, relacionada à suposta atuação da Intraoss sem registro sanitário da Anvisa, e;

(iii) a representação apresentada pela Neodent ao Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (“CONAR”), para que se apurasse suposta reprodução indevida do slogan da Neodent “Novos sorrisos todos os dias”, em anúncio veiculado pela Intraoss. 14. Adicionalmente, a Intraoss alega que a Neodent também tomou outras medidas anticoncorrenciais contra si, em especial supostas tentativas de exclusão da Representante no Congresso Internacional de Odontologia de São Paulo – CIOSP e supostas tentativas de reverter a parceria da Representante com a Faculdade São Leopoldo Mandic relacionada à centro de P&D. Tais medidas serão abordadas em seção subsequente, quando pertinente, e também foram abordadas em maiores detalhes na Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE, à qual se faz referência, de forma que se evita discorrer em mais detalhes sobre elas nesta Seção. 15. Por fim, a Representante ainda reforça dois fatos que corroborariam os argumentos por ela desenvolvidos acerca da existência de conduta anticoncorrencial. O primeiro deles refere-se à tese de Doutorado de Geninho Thomé, Presidente do Conselho da Neodent, que, segundo a Intraoss, reconheceria que a tecnologia em litígio está em domínio público, demonstrando o abuso de direito das Representadas, já que estariam postulando direito exclusivo sobre tal tecnologia.

O segundo diz respeito ao suposto conflito de interesses na contratação de ex-funcionário da Intraoss pela Neoortho, empresa do grupo da 8 Processo de número 000063-35.2016.8.16.0194. 9 Processo de número 0145076-90.2017.4.02.5101. 10 SEI nº 0510295. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 5 de 135 parte Representada, presidida pelo Presidente do Conselho da Neodent e seu ombudsman, Geninho Thomé. Em seguimento, imediatamente à contratação de João Jordão pela Neoortho, a Neodent teria requerido, nos autos da ação que move no TJPR, a sua exclusão do pólo passivo. Segundo a Representante, tal fato seria parte da conduta de abuso do direito de petição, configurando, também, concorrência desleal. 16. Assim, em conclusão, a Intraoss afirma que as alegadas condutas das empresas Representadas, consubstanciadas em abuso de direito de petição e abuso de direito de propriedade industrial, objetivariam criar dificuldades ao funcionamento de concorrentes, elevando o custo dos rivais, por meio da utilização de medidas administrativas e judiciais infundadas, além de buscar elevar artificialmente as barreiras à entrada. Dessa forma, o ingresso de demandas fundamentadas na defesa de desenhos industriais nulos ou anuláveis, além de construir reputação de firma agressiva pela Representada, seria capaz de retirar produtos do mercado e excluir concorrentes. I.III. Da Instauração e Arquivamento de Procedimento Preparatório 17.

Em 23.01.2018 foi exarado o despacho decisório nº 2/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE 11 , que determinou a instauração de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (PP), nos termos dos arts. 13, III, e 66, §2º, da Lei Federal nº 12.529/2011 c/c arts. 175, 179 e 180 do Regimento Interno do Cade. 18. Em seguimento, foram ouvidas as Representadas, que apresentaram manifestação e requereram que fosse concedido tratamento de acesso restrito ao PP, que havia sido tornado público, bem como que se excluísse a Straumann da condição de Representada, dado que a empresa não possuiria qualquer relação direta com os fatos narrados na Representação. O Despacho Decisório nº 4/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE 12 , acolheu o primeiro pedido, tendo sido conferido tratamento de acesso restrito ao PP, postergou a apreciação do pedido de exclusão da Straumann da condição de Representada na ocasião, dado que, àquele momento, não era possível concluir acerca do pertinência ou não da presença da Straumann como Representada. 19. Instaurado o procedimento preparatório, foram ouvidos Representante e Representadas, tendo sido, ademais, realizadas reuniões com ambas as Partes e analisados Pareceres apresentados. 20. Na ocasião, em linhas gerais, a Representante defendeu que, por ser empresa que detém menos de 1% do mercado, vinha sofrendo custos que não conseguiria 11 SEI nº 0434163. 12 SEI nº 0442272.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 6 de 135 suportar, advindos não de decisão judicial, mas do próprio processo de litigância em si, que se manifestaria em “(i) múltiplas medidas, (ii) em comarcas distintas, (iii) para obter exclusividade, tendo ocorrido evidentes exemplos de Contradição, Omissão e Misrepresentation”13. 21. A Intraoss defendeu que a conduta das Representadas se enquadraria em diversos critérios elencados em Parecer apresentado pelas próprias Representadas, da lavra do Professor Caio Mário, para a configuração de sham litigation, em especial (i) multiplicidade de ações, (ii) racionalidade econômica das condutas; (iii) emprego de meio ilícito, ou claramente excessivo, inadequado ou não razoável, e (iv) indução do Estado a erro por meio de provas ou quaisquer outros elementos de cunho antiético e falso (ao postular os DPIs no INPI). 22. A Representante defendeu, ademais, que a própria conduta de sham litigation se constituiria em barreira à entrada, já que a construção de uma reputação de litigante agressiva pelas Representadas poderia dissuadir potenciais entrantes, constituindo sinalização para todo o mercado, e espalhando o efeito anticoncorrencial da prática.

A Intraoss afirma também que, ao abusar do direito de PI, pleiteando exclusividade sobre o que deveria ser de domínio público, por meio de pedido de má-fé ou medida fraudulenta, criar-se-ia barreira artificial de entrada, por meio de direitos de propriedade industrial nulos ou anuláveis. Haveria, ademais, significativas barreiras à entrada de natureza regulatória. 23. Ainda acerca do alegado abuso de direito de propriedade industrial pela Neodent, a Intraoss afirma que a Representada forneceria ao INPI informações assimétricas, omissas e/ou não verdadeiras, combinadas com recortes estratégicos nas reivindicações (redução do direito originariamente pedido) em sucessivos recursos e cumprimentos de exigências (após pareceres reiteradamente negativos do INPI - contra a NEODENT), com o único objetivo de enganar a autoridade administrativa e, assim, obter alguma "proteção frívola'. ainda que mediante meios enganosos ou fraudulentos (fraud). 24. A Representante defendeu, ainda, que a Neodent teria sofrido inúmeras derrotas nas medidas judiciais que interpôs, o que corroboraria o abuso do direito de petição. 25. Já as Representadas se manifestaram, no curso do Procedimento Preparatório, defendendo a ausência de quaisquer práticas anticompetitivas, e afirmando que a Representação da Intraoss seria, na verdade, tentativa de utilizar o CADE como instrumento de tutela de lide privada, que estaria fora da competência deste Conselho. 26.

Dentre os principais pontos defendidos pelas Representadas está o fato de que o mercado de implantes dentários no Brasil seria pulverizado e estaria em crescimento, contando com duas dezenas de concorrentes, e com diversas entradas nos últimos anos, o que demonstraria que as barreiras de entrada não seriam 13 Idem, parágrafo 81. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 7 de 135 elevadas. Além disso, argumentam que a Intraoss não poderia ser considerada um maverick, já que a razão de seus preços mais baixos seria o fato de que a empresa não investiria em inovação, ao contrário da Neodent, que teria elevados investimentos em P&D. 27. As Representadas afirmaram, ademais, que a Neodent propôs apenas uma ação contra a Intraoss, após tentativas de solução extrajudicial frustradas. Adicionalmente, quanto ao DI nº 6402383-4, houve pedido de nulidade administrativa interposto por um concorrente, pedido esse que foi analisado e indeferido pelo INPI. 28. Em conclusão, as Representadas defenderam que não haveria, no caso sub oculis, condições mínimas a autorizar a investigação da conduta, em especial: (i) ação claramente desprovida de base objetiva; (ii) omissões ou enganosidades nas medidas adotadas; (iii) repetição da lide; (iv) ocorrência de danos ao mercado, e; (v) tentativa de interferir diretamente na relação comercial com concorrente. 29.

As Representadas apresentam, dentre os documentos anexos à petição, Parecer da lavra do Professor Caio Mário da Silva Pereira Neto, que defende a ausência de indícios de infração à ordem econômica, já que os fatos denunciados se consubstanciariam em lide privada entre Intraoss e Neodent. 30. Vale mencionar que foram apresentados Pareceres por ambas as Partes, durante a instrução do Procedimento Preparatório. A Representante apresentou Pareceres do Professor Alessandro Octaviani e da Professora Ana Frazão, enquanto que as Representadas apresentaram Parecer do Professor Caio Mário. Tais pareceres foram abordados na Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE. 31. Tendo analisado todos os elementos presentes nos autos, a Superintendência-Geral concluiu pelo arquivamento do caso, por meio do Despacho SG de Arquivamento de Procedimento Preparatório nº 2114, datado de 09.08.2018. 32. O referido despacho acolheu a Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE 15 , adotada como sua motivação. A Nota Técnica concluiu pela inexistência de indícios suficientes de configuração de infração à ordem econômica, sugerindo o arquivamento do procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, nos termos do art. 13, IV da Lei 12.529/2011, e art. 40, IV, do Regimento Interno do CADE. 33.

A referida Nota, por consequência da sugestão de arquivamento do procedimento preparatório, sugeriu o indeferimento do pedido de comunicação acerca da abertura de investigação por parte desta SG em face das Representadas, via ofícios, ao Juízo da 22ª Vara Cível da Comarca de Curitiba, da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, da 13ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à Presidência 14 SEI nº 0510307. 15 SEI nº 0510295. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 8 de 135 do Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI, conforme requerido pela Representante. 34. Por fim, a Nota Técnica ainda destacou que o arquivamento do PP, àquele momento, não traria prejuízos a eventual investigação futura, caso existentes novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Entendeu-se, portanto, que o arquivamento do caso seria, naquele momento, a medida de melhor racionalidade administrativa, tendo em vista os princípios da eficiência, interesse público e proporcionalidade. Evitar-se-ia, com o arquivamento, dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes de infração à ordem econômica.

Ressaltou-se, ainda, que não se excluía a eventual existência de lide privada, destacando-se, nesse sentido, que neste caso a questão estaria fora da competência do CADE, conforme determinado pela Lei nº 12.529/11. 35. Passa-se, a seguir, a detalhar o andamento do caso a partir do Despacho SG de Arquivamento de Procedimento Preparatório nº 2116, datado de 09.08.2018. I.IV. Do Recurso da Representante 36. Irresignando-se contra o arquivamento do Procedimento Preparatório, a Representante interpôs, tempestivamente, recurso com pedido de reapreciação em 16.08.201817, “postulando a imediata e total reforma da decisão, a fim de que seja dado prosseguimento à instrução probatória ora suprimida” com base na “apressada e equivocada análise da d. Superintendência Geral”. 37. Em linhas gerais, o recurso se baseia nos argumentos de que “a decisão pelo arquivamento é, d.m.v., apressada e compromete a instrução do caso, que simplesmente não foi realizada pela SG, não obstante inúmeros caminhos probatórios necessários e possíveis”, e de que a SG teria se agarrado a uma tecnologia decisória inaplicável e tacanha (o teste PRE), não enfrentando os testes mais sofisticados e aplicáveis (POSCO, Walker e Astrazeneca) e, marcadamente, simplesmente não realizando, frente a inúmeras provas, a busca de seu aprofundamento e confirmação. 38. Em conclusão, a Representante requer a reforma da decisão e que se retome “o curso da instrução, nos termos acima pleiteados” 18 .

Em seguimento, a Representante sugere diversas linhas de instrução, como o questionamento aos concorrentes se sofrem ou não perseguições jurídicas promovidas pelas Representadas. 39. Acerca deste ponto, afirma que 6. A d. SG não realizou a emissão de oficios para checar se algum dos demais concorrentes que usam a tecnologia de domínio público está também sendo 16 SEI nº 0510307. 17 SEI nº 0514093. 18 Recurso, fl. 13, SEI nº 0514093. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 9 de 135 alvo da perseguição jurídica montada pela líder. A que conclusão tal mínima medida instrutória levaria? Com muita probabilidade, a de que ninguém está sofrendo tal perseguição. 7. O que se extrairia desse conjunto mínimo de oficios? Que todos usam, mas somente um sofre a perseguição. 8. Por que acontece esse estranho fato que, dada a ausência de qualquer oficio nesse sentido por parte da SG, simplesmente ainda não está documentado?19 40. Acerca destes questionamentos, é essencial afirmar que o argumento foi enfrentado na Nota Técnica combatida, ao contrário do que afirma a Representante. 41. Ao analisar o fato de as Representadas terem acionado apenas a Intraoss, a conclusão da SG foi de que, em havendo rivalidade no mercado, e na presença de diversos concorrentes que fabricam e comercializam produtos semelhantes, não haveria racionalidade econômica de se acionar apenas um concorrente, caso as Representadas buscassem de fato obter exclusividade.

Para que a suposta busca da exclusividade e do monopólio fizesse sentido, as Representadas deveriam acionar todos os concorrentes que produzem e comercializam tais produtos, excluindo-os do mercado. 42. Dessa forma, tal análise sugeria, no entender da Superintendência, a existência de lide privada, e não de condutas anticoncorrenciais, como pretendia a Representante. Assim, em vez de combater a conclusão distinta, enfrentando os diversos argumentos esposados na Nota Técnica, a Representante preferiu afirmar, ao contrário, que este fato foi ignorado pela Superintendência e não está documentado. Uma mera leitura da Nota demonstra o contrário. 43. Ademais, importante mencionar que o fato de que os demais concorrentes não estariam sofrendo “perseguição jurídica montada pela líder” é incontroverso. As próprias Representadas reafirmam este ponto em diversos momentos nos autos. Assim sendo, tendo em vista a racionalidade administrativa, bem como os princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade, desnecessário instruir fato absolutamente incontroverso. Tanto é assim que, realizada posteriormente instrução nesse sentido, o resultado da instrução apontou o que já se sabia e o que Representante e Representadas já afirmaram em uníssono. 44.

Ademais, frise-se que o recurso busca mais acusar do que enfrentar os argumentos esposados na Nota Técnica, afirmando que a SG tencionou que “a verdade sobre o caso não emerja”20, “seccionando a realidade até torná-la o que ela não é”21. O recurso ainda faz afirmações que não condizem com a atuação ilibada desta autarquia, como a de que a Superintendência teria ignorado, propositadamente, provas colacionadas aos autos. Afirma, por exemplo, que a Superintendência 19 Recurso, fl. 9, SEI nº 0514093. 20 Recurso, fl. 11, SEI nº 0514093. 21 Recurso, fl. 5, SEI nº 0514093. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 10 de 135 “silencia de maneira inexplicável sobre o Doutorado do Sr. Geninho”, e “ignora de maneira intensa prova já colacionada aos autos”. 45. É compreensível e esperado que a Representante, bem como qualquer empresa que recorra ao CADE, possa discordar das decisões da Autarquia e se manifeste claramente nesse sentido. É seu direito, também, apontar erros em seus posicionamentos, a que quaisquer órgãos estão sujeitos. Entretanto, não é razoável que a Representante, nas entrelinhas, questione a lisura deste Conselho. 46. Vale mencionar que esta não é a primeira vez que a Representante adota este tipo de posicionamento nos presentes autos. Veja-se como se manifesta a Intraoss acerca do INPI, ao abordar o pedido de patente de invenção PI BR 10 2014 031 426 A2:

O pedido de patente, em que pese (i) os dois sólidos pareceres de área técnica do INPI pelo indeferimento e (ii) os subsídios negativos (peças de bloqueio interpostas por particulares), foi objeto, após a substituição dos procuradores da Representada (agentes de propriedade industrial), de uma, supreendentemente célere, decisão de deferimento em um terceiro exame de fundo (após cumprimento de exigência), que recortou o quadro reivindicatório, diminuindo sobremaneira o escopo do direito. Assim, nesse específico e particularíssimo aspecto, ocorreu essa curiosa situação: contradição e desrespeito frontal à opinião de duas opiniões de áreas técnicas e deferimento em tempo recorde que, se fosse a regra, alegraria todos os postulantes junto ao INPI, mas, sendo algo absolutamente anormal, vindo logo após a substituição de procuradores, não pode deixar toda a comunidade de jurisdicionados felizes... Só alguns são premiados com tal milagrosa celeridade e capacidade de contraditar e afastar tão solenemente DUAS manifestações de áreas técnicas... Nem todos, de fato, têm essa sorte... 47. Afirma-se, por exemplo, que foram ignorados o Parecer da Professora Ana Frazão, analisado pela Superintendência e citado diversas vezes na Nota Técnica, bem como desconsideradas contradições entre a postura da Neodent em ação judicial nos EUA e no Brasil, que foram analisadas nas folhas 75 a 77 do Anexo I à Nota Técnica, contrariando o quanto afirmado pela Representante. 48.

Apesar das acusações da Representante, verifica-se que, no seu recurso, não são enfrentados pontos centrais discorridos pela Nota Técnica e que fundamentaram a sua decisão, como o fato de que a Intraoss não poderia ser considerada como um maverick do ponto de vista concorrencial, a despeito de poder ser considerada uma concorrente agressiva. Não foi enfrentado, também, o fato extensamente discorrido e comprovado na Nota Técnica de que a Intraoss pleiteou junto ao INPI registros de desenhos industriais de produtos da mesma classe que aqueles dos DIs da Neodent combatidos pela Intraoss, como é o caso de pilar que, se seguida a argumentação da Representante, poderia também ser considerado irregistrável como desenho industrial por ser produto que fica escondido na boca do paciente após o implante. Ora, nesse caso, fica flagrante venire contra factum proprium por parte da Representante, que não foi enfrentado por ela em nenhum ponto do recurso. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 11 de 135 49. Ressalvadas estas observações, volta-se a abordar o andamento do caso. Em seguida ao Recurso, o Superintendente exarou o Despacho SG nº 1250/2018, de 28.09.2018, no qual conhece do recurso e, no mérito, nega-lhe o provimento. 50.

Sobre o argumento da Intraoss de que a SG não instruiu adequadamente o caso, o Superintendente destaca que Verifica-se nos autos que a SG realizou as diligências necessárias e suficientes para formar seu convencimento, consubstanciadas nos Ofícios 354 (SEI 0435644), 376 (0436101) e 1329 (SEI 0458846); e em audiências com Representante e Representada. Ambas as partes trouxeram farta documentação ao processo, inclusive pareceres de especialistas, documentação essa que foi exaustivamente analisada na Nota Técnica 34/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE e respectivo anexo. Por óbvio, cabe à autoridade, e não à Representante, determinar quais são as diligências necessárias para a instrução do caso, o que por si já seria suficiente para afastar o primeiro argumento levantado pela INTRAOSS. Além disso, extrai-se da própria argumentação da INTRAOSS que as diligências sugeridas pela Representante em sede de Recurso seriam completamente inócuas, não gerando outro resultado que não o desperdício recursos da Administração Pública, o prolongamento desnecessário do feito e a imposição de custos desnecessários aos administrados. (...) Mais uma vez, como já exposto no item (a) acima, a instrução realizada foi suficiente para demonstrar que o imbróglio envolve apenas Representante e Representada, não atingindo outros concorrentes, o que reforça o entendimento de que se trata de lide privada. Descabido, novamente, o Ofício sugerido pela INTRAOSS. 51.

Quanto ao argumento da Representante de que não foram enfrentados testes “mais sofisticados aplicáveis”, em especial POSCO, Walker e Astrazeneca, o Despacho destacou que Quanto à suposta não aplicação do teste POSCO, a afirmação da INTRAOSS não corresponde à realidade. Ao contrário do que sugere a INTRAOSS, os parágrafos 254-263 da Nota Técnica analisaram sim a hipótese de sham litigation pelo teste POSCO, tendo concluído pela não configuração de ilícito concorrencial, vejamos: “263. Diante de tais constatações, concorde-se ou não com o mérito das teses defendidas pela Neodent, e ainda que a tais medidas possa não ser dado provimento, não há que se falar em sham litigation conforme os critérios do teste POSCO.” A Representante requer a aplicação do “teste Walker” que, segundo a Representante, “concentra-se nos casos em que um agente detém patente fraudulenta e a utiliza como forma de exclusão ou aumento de custos a rival”. Ocorre que, pelos fundamentos exaustivamente expostos na Nota Técnica, não há indícios de que os direitos de propriedade intelectual em questão tenham sido obtidos de forma fraudulenta.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 12 de 135 Ainda, a Representante requer a aplicação do que denomina “teste Astra Zeneca/Evergreen”, que trataria de “abuso de direito, permitindo identificar a conduta de evergreen, em que não há inovação, mas apropriação do domínio público.” Aduz que “se a Nota Técnica houvesse aplicado o teste Astra Zeneca, como resultado apuraria que os pedidos de direitos por desenho industrial pleiteados pela Neodent são, em realidade, um estratagema de extensão ilícita de monopólio legal.” Também aqui, a Representante ignora a extensa análise realizada na Nota Técnica, sem refutar os elementos nos quais se fundamentou a decisão. Nesse sentido, parágrafos 248-251, que avaliaram a hipótese de misrepresentation junto ao INPI; parágrafos 264-285, que avaliaram a hipótese de abuso de direito de PI derivadas tanto de fraude/abuso no procedimento de registro do direito quanto no exercício de direito obtido; parágrafo 282 e outros, que ressaltaram os limites da competência do CADE para avaliar a pertinência ou não da concessão de pedidos de direitos de propriedade industrial. 52.

Vê-se, portanto, que ao contrário do quanto afirmado pela Representante, foram analisados os cenários sugeridos pela Representante quais sejam, respectivamente, de ajuizamento de um conjunto de ações buscando gerar danos colaterais e aumentar os custos de rivais (POSCO), de obtenção de DPIs de forma fraudulenta com sua posterior utilização para exclusão de rivais (Walker), e de tentativa de apropriação do domínio público (AstraZeneca). Ora, deve-se registrar que um posicionamento discordante daquele defendido pela Representante não significa que tal posicionamento não foi analisado, como quer fazer crer. 53. Assim, a conclusão alcançada no Despacho que apreciou o recurso foi a de que “a INTRAOSS ignora e não refuta os elementos que embasaram a decisão recorrida e tampouco apresenta qualquer elemento que justifique a reforma da decisão”. O Superintende-Geral reiterou todos os argumentos utilizados na Nota Técnica, bem como os apresentados ao longo do Despacho, para conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento. I.V. Da Avocação e Instauração de Inquérito Administrativo 54. Verifica-se que, imediatamente após a interposição do recurso, a Intraoss realizou diversas reuniões no Tribunal, que foram seguidas por reuniões com as Representadas. 55. Em seguimento, no dia 01.10.2018, foi exarado Despacho Decisório nº 9/2018/GAB6/CADE22, que avocou o procedimento preparatório.

A Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova, no referido despacho, entendeu que a existência de poder de mercado por parte das Representadas, somada aos relatos e documentos da Representantes quanto à obtenção dos desenhos 22 Documento SEI nº 0532131, que tornou sem efeito os termos do Despacho Decisório nº 8/2018/GAB6/CADE. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 13 de 135 industriais e às ações judiciais, indicam que, caso seja configurado o abuso do direito de petição e do direito de propriedade industrial, estaremos sim diante de uma conduta com potenciais efeitos anticompetitivos. 56. Assim, indicou quatro pontos a serem explorados em instrução a ser realizada pela SG: 1. Detalhamento sobre o processo de obtenção dos desenhos industriais pelas Representadas. Ainda há dúvidas sobre a possível existência de má-fé / enganosidade na forma de obtenção dos registros de desenhos industriais. Assim, entendo ser relevante obter mais informações sobre o processo de obtenção dos desenhos, inclusive por meio de consulta ao INPI, com base no Acordo de Cooperação Técnica nº 13/2018; 2. Detalhamento sobre os possíveis procedimentos de exclusão do Congresso na Faculdade São Leopoldo Mandic, inclusive por meio de ofício à própria Faculdade; 3. Consulta aos demais concorrentes do mercado, para entender: a forma de atuação nesse mercado (se por meio de outros desenhos industriais ou não);

se a existência dos desenhos industriais das Representadas resulta em barreira à entrada; se houve diminuição de rivalidade / dificuldade de entrada após a concessão dos desenhos industriais às Representadas; se alguma outra empresa concorrente recebeu algum tipo de reclamação (extrajudicial ou judicial) quanto ao uso de desenhos industriais de concorrentes; qual a percepção dos demais concorrentes sobre a Intraoss; e 4. Consulta aos clientes para entender se há diferença entre os produtos dos diversos agentes do mercado; se percebem algum tipo de atuação abusiva por parte das Representadas; se existe algum tipo de parceria com as Representadas. 57. Por fim, o referido despacho determinou também que se retomasse o tratamento público da investigação. 58. Ato contínuo, o Plenário do CADE na 131ª SOJ decidiu pelo retorno dos autos à Superintendência-Geral, para instauração de processo administrativo, nos termos do artigo 180, §2º, inciso II c/c artigo 176, inciso I, do Regimento Interno do Cade23. 59. Em seguida, as Representadas opuseram embargos de declaração contra a decisão do Tribunal de instauração de processo administrativo, alegando que ela se baseou em dispositivo do RICADE que não integrava o Despacho 9/2018, bem como que a competência para a instauração de Processo Administrativo de ofício não é do Plenário do Tribunal do CADE, mas do Superintendente-Geral.

Aduzem, assim, que o Procedimento Preparatório deveria retornar à Superintendência-Geral, para instauração de inquérito administrativo. Nesse sentido, as Embargantes requereram que se atribuíssem efeitos infringentes aos Embargos, determinando- 23 Conforme despacho ordinatório SEI nº 0534702 e Ata da 131ª SOJ (SEI nº 0535107). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 14 de 135 se a remessa dos autos para a Superintendência-Geral para a instauração de Inquérito Administrativo e não de Processo Administrativo. 60. Acerca dos embargos, a Representante apresentou manifestação24 no sentido de posicionar-se pelo “imediato início de instrução em sede de processo administrativo”, bem como requereu a publicização dos embargos, requerimento este também anteriormente realizado pelas Representadas25. Por fim, afirma que haveria um padrão de peticionamento secreto, em que, além dos embargos, haveria petição das Representadas datada de 11.05.2018 e juntada apenas nos autos de acesso restrito, à qual a Representante não teve acesso. Nesse sentido, a Representante requereu, na mencionada petição, (iii) seja dado acesso às manifestações secretas das representadas (até o momento, pelo que se conseguiu constatar, pelo menos uma petição e embargos de declaração), para efeitos de concretização do contraditório;

(iv) seja investigado o padrão de produção em série de manifestações secretas por parte das representadas, para, em sendo o caso, aplicar-lhes punição pela não condução de boa-fé nos atos processuais; através de um cuidadoso, detalhado e atento escrutínio, comparando-se os autos confidenciais e os autos aos quais tem acesso a representante. 61. Em seguimento, o Despacho Ordinatório da Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira, datado de 15.10.201826, determinou que fosse retirado o tratamento confidencial dos embargos de declaração, que foram juntados aos autos públicos27. 62. No que tange à confidencialidade de petições, este ponto será analisado em seção posterior desta nota técnica. 63. Em 16.10.2018, a Conselheira Paula Farani, substituta regimental da Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova, exarou voto28 pelo conhecimento dos presentes Embargos de Declaração e, no mérito, acolho os embargos com efeitos modificativos, revisando a Ata da 131ª SOJ para que leia-se: “O Plenário, por unanimidade, acolheu entendimento da Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova pela publicidade do procedimento preparatório e homologou o Despacho nº 9/2018, referente a avocação do processo, bem como determinou o retorno dos autos à Superintendência-Geral, para instauração de inquérito administrativo, nos termos do artigo 180, §2º, inciso II do Regimento Interno do Cade”. 64.

Assim, na 132ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Plenário, por unanimidade, conheceu dos embargos de declaração e, no mérito, deu-lhes provimento com efeitos modificativos, determinando o retorno dos autos à Superintendência- 24 Documento SEI nº 0536214. 25 Petição de nº SEI 0535513. 26 SEI nº 0536807. 27 Documento SEI nº 0536807. 28 SEI nº 0538201. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 15 de 135 Geral, para instauração de inquérito administrativo, nos termos do artigo 180, §2º, inciso II do Regimento Interno do Cade, nos termos do voto da Conselheira Paula Azevedo29. 65. Em acatamento à decisão do Tribunal, foi instaurado o Inquérito Administrativo em 19.10.2018, por meio do Despacho SG de Instauração de Inquérito Administrativo nº 27/201830. 66. O presente Inquérito Administrativo foi prorrogado por meio do Despacho SG nº477/2019 31 , datado de 12.04.2019, que acolheu a Nota Técnica nº 6/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE32. I.VI. Da Instrução do Inquérito Administrativo 67. A instrução do Inquérito Administrativo seguiu integralmente o quanto determinado pela Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova no Despacho Decisório nº 9/2018/GAB6/CADE33. 68. Foram encaminhados, nesse contexto, ofícios para a Representante e Representada34 com vistas a que informassem os seus principais clientes, para que a SG pudesse oficiá-los.

Adicionalmente, foi encaminhado ofício para as Representadas35 para que apresentassem versão pública de todas as petições para as quais havia sido encaminhada apenas versão de acesso restrito36. 69. Em seguida, a Superintendência encaminhou ofícios aos concorrentes para os quais foi possível encontrar contato no Brasil37. Ato contínuo, foram também encaminhados ofícios confidenciais para os principais clientes da Representante e das Representadas 38 , por ela indicados, tendo em vista que ambas as Partes solicitaram confidencialidade quanto à identidade de seus principais clientes. Foram também encaminhados ofícios para o Instituto Nacional da Propriedade 29 Conforme certidão SEI nº 0538321. 30 Documento SEI nº 0538520. 31 SEI nº 0603428. 32 SEI nº 0603217. 33 Documento SEI nº 0532131, que tornou sem efeito os termos do Despacho Decisório nº 8/2018/GAB6/CADE. 34 Documentos SEI nº 0538733 e 0538741. 35 Documento SEI nº 0539366. 36 As versões públicas foram apresentadas na petição de 29 de outubro de 2018, documento SEI nº 0541659.

37 Conforme documentos SEI nº 0541594 (Conexão Sistema de Prótese – Ofício nº 5041/2018), 0541595 (Dentoflex – Ofício nº 5042/2018), 0541596 (Implacil – Ofício nº 5043/2018), 0541597 (Nobel Biocare – Ofício nº 5044/2018), 0541598 (Alliage – Pross – Ofício nº 5045/2018), 0541599 (Signo Vinces – Ofício nº 5046/2018), 0541600 (Sin Sistema de Implante – Ofício nº 5047/2018), 0541601 (TitaniumFix – Ofício nº 5048/2018), 0550312 (Intra-lock – Ofício nº 5478/2018). 38 Conforme documentos SEI nº 0541611 (Ofício nº 5049/2018), 0541613 (Ofício nº 5050/2018), 0541614 (Ofício nº 5051/2018), 0541615 (Ofício nº 5052/2018), 0541617 (Ofício nº 5054/2018), 0541628 (Ofício nº 5056/2018), 0541629 (Ofício nº 5057/2018), 0541630 (Ofício nº 5058/2018), 0541631 (Ofício nº 5059/2018) e 0541632 (Ofício nº 5060/2018). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 16 de 135 Industrial (INPI)39 e para a Faculdade São Leopoldo Mandic40. Ademais, foram encaminhados, em seguimento ao recebimento das respostas dos concorrentes, 38 (trinta e oito) ofícios para clientes de concorrentes, dos quais 5 (cinco) confidenciais41 42, para preservar a identidade dos clientes, tendo em vista a solicitação de acesso restrito dessa informação. 70. Foram apresentadas, ademais, diversas petições da Representante43, incluindo Parecer da lavra da LCA 44 , bem como manifestação voluntária da ABO (Associação Brasileira de Odontologia) 45 .

Por fim, mencione-se que foram também realizadas reuniões com Representante e Representadas46. 71. Deve ser destacado que foram encaminhados um total de 68 ofícios, dos quais apenas 4 não foram respondidos, tendo tido o seu recebimento confirmado por AR. Entretanto, especialmente no que concerne aos clientes, foram recebidas algumas respostas sem assinatura (10 casos, sendo 1 resposta de concorrente e 9 respostas de clientes), e outras apenas em versão restrita (6 casos, sendo 2 de acesso restrito à Intraoss e 4 de acesso restrito ao CADE). É importante ressaltar que a confidencialidade das respostas, nos 6 casos, não foi solicitada pelos respondentes, nem se referem ao teor da resposta. Ao contrário, a confidencialidade se refere apenas à identificação do respondente. Isso ocorre porque Representantes, Representadas e a concorrente Nobel Biocare requereram confidencialidade quanto à identidade de seus principais clientes, o que foi concedido nos autos. 72. Destaca-se que a Superintendência-Geral e o Protocolo empreenderam esforços no sentido de obter versões públicas das respostas e/ou respostas assinadas, conforme o caso. Na maior parte das respostas, foi obtido sucesso. Entretanto, 39 Ofício nº 5252 (SEI nº 0543891) e Ofício nº 5383/2018 (SEI nº 0548677). 40 Ofício nº 5289 (SEI nº 0545329).

41 Ofício nº 6079/2018 (0561100), Ofício nº 6082/2018 (0561181), Ofício nº 6088/2018 (0561318), Ofício nº 6089/2018 (0561319), Ofício nº 6090/2018 (0561321), Ofício nº 6091/2018 (0561323), Ofício nº 6092/2018 (0561324), Ofício nº 6093/2018 (0561325), Ofício nº 6094/2018 (0561326), Ofício nº 6095/2018 (0561327), Ofício nº 6096/2018 (0561328), Ofício nº 6097/2018 (0561329), Ofício nº 6098/2018 (0561331), Ofício nº 6099/2018 (0561332), Ofício nº 6100/2018 (0561333), Ofício nº 6101/2018 (0561334), Ofício nº 6102/2018 (0561335), Ofício nº 6103/2018 (0561336), Ofício nº 6104/2018 (0561337), Ofício nº 6105/2018 (0561338), Ofício nº 6106/2018 (0561339), Ofício nº 6107/2018 (0561340), Ofício nº 6108/2018 (0561341), Ofício nº 6109/2018 (0561342), Ofício nº 6110/2018 (0561344), Ofício nº 6111/2018 (0561346), Ofício nº 6112/2018 (0561347), Ofício nº 6113/2018 (0561348), Ofício nº 6114/2018 (0561349), Ofício nº 6115/2018 (0561350), Ofício nº 6116/2018 (0561351), Ofício nº 6117/2018 (0561352), Ofício nº 6118/2018 (0561353), Ofício confidencial nº 6119/2018 (0561354), Ofício confidencial nº 6120/2018 (0561355), Ofício confidencial nº 6121/2018 (0561356), Ofício confidencial nº 6122/2018 (0561357), Ofício confidencial nº 6123/2018 (0561358).

42 Como se verá adiante, as respostas aos Ofícios Confidenciais nº 6119/2018 (0561354), nº 6120/2018 (0561355), nº 6121/2018 (0561356) e nº 6122/2018 (0561357) não foram consideradas na formação do convencimento desta Superintendência e tampouco foram utilizadas na fundamentação desta Nota Técnica, visto que foram recebidas apenas em versão restrita ao CADE. 43 Dentre elas as seguintes: 0544709, 0546211, 0547752, 0558926, e 0596326. 44 Documento SEI nº 0559966. 45 Documento SEI nº 0561872. 46 Vide documentos SEI nº 0575494 e 0573471. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 17 de 135 dada a especificidade dos oficiados, profissionais liberais que atuam grande parte do tempo atendendo pacientes, em algumas situações o CADE não pôde obter versão pública e/ou assinada das respostas. Considerando-se que a maior parte das respostas foram devidamente entregues, e dado o número significativo de respostas recebidas, entendeu-se que não seria justificado, naquele momento, a lavratura de autos de infração. Isso se deveu especialmente ao fato de que tais respostas eram condizentes com a maior parte das respostas recebidas, de forma que não estariam aptas a alterar a conclusão. 73.

Dessa forma, em relação ao ponto mais sensível, qual seja, as respostas que foram recebidas apenas em versão restrita, impossibilitando o contraditório, tais respostas não foram utilizadas na formação do convencimento desta Superintendência, e tampouco serão utilizadas na elaboração desta Nota Técnica. 74. Cumpre observar que o inquérito administrativo é um instrumento destinado à comprovação dos indícios de infração à ordem econômica, quando esses não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. A decisão de sua instauração é ato discricionário da autoridade administrativa competente, que possui habilidade e competência legal para realizar as diligências necessárias a fim de investigar e instrumentalizar a busca de provas ou indícios suficientes para a instauração do processo sancionador e, ao final, emitir sua opinião acerca da presença ou não da existência de materialidade da infração e individualização de autoria. Embora o inquérito administrativo possa ser instaurado em face de representação fundamentada de qualquer interessado (art. 66, par. 1º, da Lei nº 12.529/2012), esse figura como colaborador apenas nesse momento, pois que a condução do procedimento investigatório é da autoridade administrativa e é dela a decisão de instauração do processo administrativo segundo o seu convencimento na valoração dos elementos reunidos no inquérito. 75.

De toda forma, há que se ressaltar que o inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, tratado nos artigos 66 a 68 da Lei nº 12.529/11 e nos artigos 181 a 185 do Regimento Interno do CADE é procedimento investigatório de natureza inquisitorial, instaurado pela Superintendência-Geral e presidido pelo CADE. Sendo assim, difere do processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica que, por se tratar de processo sancionador, tem requisitos estritos acerca da garantia do contraditório e da ampla defesa ao acusado. Veja-se, nesse sentido, o art. 69 da Lei nº 12.529/11: Art. 69. O processo administrativo, procedimento em contraditório, visa a garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do inquérito administrativo, cuja nota técnica final, aprovada nos termos das normas do Cade, constituirá peça inaugural. 76. Nesta mesma linha, o art. 186 do RICADE determina que Art. 186. O processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica será instaurado pelo SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 18 de 135 Superintendente-Geral, garantindo-se ao acusado o contraditório e a ampla defesa. 77. Nesse sentido, considerando que o inquérito administrativo é procedimento investigatório e tem natureza inquisitorial, os requisitos acerca do contraditório são mitigados em relação ao processo administrativo sancionador.

Além disso, como se viu nos artigos supratranscritos da Lei nº 12.529/11 e do RICADE, a garantia da ampla defesa é dada ao acusado, e não ao Representante, como bem delineado na Súmula Vinculante nº 14 do STF, aplicável à seara criminal, mas de observância no inquérito administrativo, em que se prevê que é “direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. 78. Isso se deve, também, pela natureza do Representante no processo administrativo. Como ressaltado pela a Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira, no voto em embargos de declaração datado de 18.10.201847, “embora a Representante tenha um interesse jurídico e econômico no resultado do processo administrativo, ela não é parte stricto sensu”. 79. Ao contrário do processo judicial, que tem natureza jurídica trilateral (autor, juiz e réu) e se inicia sempre mediante provocação, o processo administrativo pode ser instaurado também por iniciativa da administração e nele se estabelece uma relação bilateral, em que de um lado esta o administrado, e de outro a administração. Dessa forma, como mencionado no voto supra referido, “o conceito de parte stricto sensu no direito administrativo sancionador é restrito àquele administrado contra quem se propõe uma pretensão”. 80.

Portanto, tendo em vista a natureza inquisitorial do inquérito administrativo, procedimento investigatório, e a relação bilateral que se estabelece no processo administrativo, considera-se que a decisão de desconsiderar as respostas sem versão pública como fundamentação desta Nota não prejudica a Representante. 81. Já com relação às respostas sem assinatura, as mesmas foram juntadas aos autos públicos, fazendo parte do convencimento desta Superintendência e, quando cabível, serão citadas como fundamentação desta Nota Técnica. Em que pese esta Superintendência, como regra, buscar envidar esforços para que todos os documentos juntados aos autos estejam devidamente firmados, entende-se que não há vedação para que tais respostas sejam juntadas aos autos e consideradas para fins de análise do caso. Isso ocorre especialmente quando é possível comprovar a origem da resposta e a identidade do respondente, e quando se comprova que o teor de tais respostas está preservado. É este o caso dos presentes autos. As respostas sem assinatura foram enviadas dos e-mails das empresas 47 SEI 0538201. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 19 de 135 oficiadas, e tais correspondências eletrônicas foram juntadas integralmente aos autos. 82. Ademais, com relação a este ponto, é essencial mencionar que a própria Representante apresentou petição48 que cita, em diversos trechos, excertos de respostas sem assinatura 49 .

Desta forma, é de se notar que a Representante reconhece a validade de tais respostas, de forma que nada há que obste sua utilização. 83. Além disso, tais respostas foram consideradas para que não paire qualquer dúvida de que informação relevante possa ter sido desconsiderada na instrução, prejudicando qualquer das partes. Nesse caso, diferente das respostas sem versão pública, todas as respostas sem assinatura foram devidamente juntadas aos autos públicos e estão acessíveis a quaisquer agentes do mercado, de forma que estão passíveis de avaliação por quaisquer das partes ou por terceiros. 84. Portanto, a juntada das respostas sem assinatura aos autos e sua consideração como embasamento das conclusões da Superintendência é medida que se impõe, já que busca considerar todo o resultado da instrução, de forma ampla, sem causar prejuízos seja à Representante, seja às Representadas. 85. A tabela abaixo lista os números e destinatários dos ofícios encaminhados, o número SEI público e/ou restrito, quando aplicável, e o status da resposta, indicando aquelas que foram recebidas apenas em versão restrita ou sem assinatura.

Tabela 1 – Ofícios encaminhados na instrução do IA Tipo de oficiado nº ofício Oficiado SEI público SEI confidencial situação da resposta Concorrentes 5041 Conexão Sistema de Prótese 0547304 x OK 5385 Conexão Sistema de Prótese 0551831 x OK 5042 Dentoflex 0547500 x OK 5386 Dentoflex 0554253 x OK 5043 Implacil 0545258 x OK 5387 Implacil 0550576 x OK 5044 Nobel Biocare 0550815 0605338 0550817 (CADE) OK 5389 Nobel Biocare 0550815 0605338 x OK 5045 Alliage (Pross) 0546792 x OK 5388 Alliage (Pross) 0550105 x OK 5046 Signo Vinces 0551768 x OK 5391 Signo Vinces 0551768 x OK 5047 Sin Sistema de Implante 0552086 x OK 48 SEI nº 0612127. 49 São citadas, por exemplo, as respostas aos Ofícios nº 5478/2018 (SEI nº 0603790), nº 6090/2018 (SEI nº 0603792), nº 6093/2018 (SEI nº 0603797) e nº 6116/2018 (SEI nº 0603830).

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 20 de 135 5390 Sin Sistema de Implante 0552086 x OK 5048 TitaniumFix 0553758 x OK 5392 TitaniumFix 0553758 x OK 5478 Intra-Lock 0603790 x Sem assinatura Outros oficiados 5383 INPI 0554331 x OK 5252 INPI 0554331 x OK 5289 Faculdade São Leopoldo Mandic 0550451 x OK Clientes (acesso restrito) 5056 [ACESSO RESTRITO À WARIE] 0547572 0547579 (CADE) 0603772 (Warie) OK 5057 [ACESSO RESTRITO À WARIE] 548631 0547502 (CADE) 0603773 (Warie) OK 5058 [ACESSO RESTRITO À WARIE] x 0603771 (Warie) Apenas resposta restrita 5059 [ACESSO RESTRITO À WARIE] x 0560596 (CADE) 0603789 (Warie) Apenas resposta restrita 5060 [ACESSO RESTRITO À WARIE] 0546635 0546637 (CADE) 0603791 (Warie) OK 5049 [ACESSO RESTRITO À NEODENT] 0575780 0576151 (Neodent) OK 5050 [ACESSO RESTRITO À NEODENT] 0548628 0548629 (CADE) 0603999 (Neodent) OK 5051 [ACESSO RESTRITO À NEODENT] 0548633 0546107 (CADE) 0604003 (Neodent) OK 5052 [ACESSO RESTRITO À NEODENT] 0548635 0546164 (CADE) 0604009 (Neodent) OK 5054 [ACESSO RESTRITO À NEODENT] 0547598 0547601 (CADE) 0604030 (Neodent) OK 6119 [ACESSO RESTRITO AO CADE] x 0592952 (CADE) Apenas resposta restrita 6120 [ACESSO RESTRITO AO CADE] x 0565655 (CADE) Apenas resposta restrita 6121 [ACESSO RESTRITO AO CADE] x 0565450 (CADE) Apenas resposta restrita 6122 [ACESSO RESTRITO AO CADE] x 0592937 (CADE) Apenas resposta restrita 6123 [ACESSO RESTRITO AO CADE] 0603832 0603883 (CADE) OK Tipo de oficiado nº ofício Oficiado SEI público SEI confidencial situação da resposta Clientes (acesso público) 6079 Adriano Albano Forghieri (FAOA) 0565426 x OK 6082 Alexander D'Avila Salvoni (FAOA) 0565426 x OK 6088 José Marcio B L do Amaral (UNIMES) 0568963 x OK 6089 Rogério Margonar (UNIARARAS) x x Contato informado errado pelo concorrente 6090 Wilson Roberto Sendyk (UNISA) 0603792 x Sem assinatura 6091 Marcio José Pitelli 0603793 x Sem assinatura 6092 Carlos Henrique Daguila 0603795 x Sem assinatura 6093 Marcelo Barboza Ramos 0603797 x Sem assinatura 6094 Plauto Pires de Almeida Filho - - AR devolvido (0567170).

6095 Flavio Jose Moratti - - AR devolvido (0575950). 6096 Dental Cremer 0567229 x OK 6097 Dal Zotto Comercio e Representações 0603802 x OK 6098 Equipoline Equipamentos Odontológicos Ltda 0603805 x OK 6099 Faculdade de Odontologia de Bauru 0564523 x OK SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 21 de 135 6100 Saúde Dental Comércio e Representações 0603806 x OK 6101 Jat Equipamentos Médicos Odontológicos 0603822 x Sem assinatura 6102 Somar Equipamentos 0564783 x OK 6103 S2 Doctor Distribuidora Eireli EPP 0565425 x OK 6104 Dental Triangulo Comercio Ltda - - Não respondido (AR 0565180 em 03/01/2019). 6105 Mauro Rodrigues ME 0562782 x OK 6106 Lafaiete Distr de Comp Prot Odont Ltda 0564635 x OK 6107 Jaderson Jose do Carmo Produtos Odontologicos ME Não respondido (AR 0574418 em 29/01/2019). 6108 Peterson Afonso Martins e Cia Ltda 0565466 x OK 6109 Tulio del Conte Valcanaya ME 0603826 Sem assinatura 6110 EOZ Clinica Odontologica Ltda (SP implantes) 0565405 x OK 6111 Sidney Kerr Assistencia Odontologica 0603827 Sem assinatura 6112 Odontokerr Hospital Odontologico Ltda 0603828 Sem assinatura 6113 Clinica Implantlife Tratamentos Odontologicos 0564028 x OK 6114 Joy Martins - - Não respondido (AR 0568536 em 14/01/2019). 6115 Antonio Miguel da Silveira - - Não respondido (AR 0565509 em 04/01/2019). 6116 A. M. Distribuidora de Materiais Odontologicos 0603830 Sem assinatura 6117 Paulo Abdalla Saad 0566405 x OK 6118 Leonardo Silva Gomes 0567956 x OK 86.

O teor das respostas e a conclusão acerca da instrução serão apresentados na seção seguinte. I.VII. Dos questionamentos da Representante acerca da formulação das questões nos ofícios de instrução 87. Em diversas oportunidades nos autos, a Intraoss questionou a formulação das questões apresentadas aos agentes do mercado nos ofícios de instrução do caso. A Intraoss afirma que o vocabulário dos ofícios é “aridamente técnico”, e que as questões deveriam afirmar categoricamente que os DIs questionados corresponderiam ao sistema HE/Branemark. 88. Veja-se trecho de petição da Intraoss: Reitera-se, portanto, a importância de chamar as coisas pelo seu devido nome: o DI 6402383-4 de Neodent-Straumann trata-se do Sistema HE/Branemark, em domínio público e base para a existência e sobrevivência de inúmeras empresas entre as quais a Intraoss. 89. Sobre este ponto, a Representante aduz que Como repetidamente afirmado, a compreensão de que o registro DI 6402383-4 pleiteado pela Neodent, equivale à tecnologia do "sistema HE/Branemark", é basilar para que os demais agentes do mercado possam se manifestar correta e conscientemente a respeito do caso. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 22 de 135 90. Já em petição datada de 12.11.2018 50 , a Intraoss passa a formular diversas perguntas que afirma serem explícitas, diretas e abrangentes, e que sugere deveriam ser adotadas pela SG na instrução do caso. Em suas palavras:

Dado o compromisso dessa SG com a busca da verdade material na cogente concretização da decisão do Tribunal, sugerem-se abaixo questionamentos bastante explícitos, diretos e abrangentes, que permitirão, sem subterfúgios de quaisquer espécies, que se chegue à verdade material sobre o que está acontecendo no mercado analisado. 91. Assim, afirma que a busca pela verdade material obrigaria à formulação dos quesitos pela SG da forma determinada pela Intraoss, para que a instrução fosse “conforme e adequada”. Veja-se: A. Sugestão de melhora dos quesitos 3, 4 e 5 do questionário para concorrentes: a busca pela verdade material obriga a perguntas expressas sobre o "sistema HE/Branemark (objeto da tentativa, até o momento frustrada, do DI 6402383-4)" - não há como escapar desse procedimento 92. Ao final, requer a Representada, dentre outros pedidos, (...) (iii) o novo envio de ofícios, com menção expressa ao "sistema HE/Branemark (objeto da tentativa, até o momento frustrada, do DI 6402383-4); (...) (vii) a organização dos questionamentos vindouros a partir da explícita dicção "sistema HE/Branemark (objeto da tentativa, até o momento frustrada, do DI 6402383-4)". 93. Sobre este ponto, e sem necessidade de se alongar em demasia, rememore-se o quanto já ressaltado pelo Superintendente-Geral no Despacho SG nº 1250/201851, que denegou o recurso da Representante contra o arquivamento do PP:

“Por óbvio, cabe à autoridade, e não à Representante, determinar quais são as diligências necessárias para a instrução do caso”. Evidente que a instrução do caso e a formulação de quesitos na instrução é prerrogativa da SG, e não da Representante. 94. Dito isso, é essencial mencionar que a instrução do Inquérito Administrativo buscou seguir, integral e completamente, o quanto determinado pela Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova no Despacho Decisório nº 9/2018/GAB6/CADE52. 95. Com vistas a atender ao primeiro item destacado pela Conselheira, qual seja, coletar “mais informações sobre o processo de obtenção dos desenhos, inclusive por meio de consulta ao INPI, com base no Acordo de Cooperação Técnica nº 50 SEI nº 0547752. 51 SEI nº 0530571. 52 Documento SEI nº 0532131, que tornou sem efeito os termos do Despacho Decisório nº 8/2018/GAB6/CADE. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 23 de 135 13/2018”, para sanar “dúvidas sobre a possível existência de má-fé fé / enganosidade na forma de obtenção dos registros de desenhos industriais”, foi enviado ofício àquele instituto com as seguintes perguntas53: 1. Em relação aos registros de desenho industrial de nº 6402383-4 e 6700736-8, solicita-se que seja detalhado o processo de obtenção desses desenhos industriais. Há algum indicativo de má-fé ou enganosidade por parte do titular/depositante no processo de registro dos referidos DIs ou durante a análise pelo INPI? 2.

Há pedidos de registros de desenhos industriais na mesma classe (24-03) ou envolvendo produtos semelhantes (implantes dentários) detidos por outros agentes do mercado? Em caso positivo, solicita-se listar quais são esses pedidos, seus números, titulares e situação (concedido ou denegado). 3. Do ponto de vista do INPI, de forma genérica, há a possibilidade de que a forma de implantes dentários seja protegida por desenho industrial? Em outras palavras, o INPI entende, em tese, que implantes dentários poderiam se enquadrar nos requisitos dos arts. 95 e seguintes da Lei nº 9.729/96, merecendo proteção por meio de desenho industrial, a depender da análise do caso concreto? Justifique apresentando a percepção do INPI acerca do cabimento ou não de registro de desenho industrial para implantes dentários e produtos assemelhados. 96. Já para atender à determinação de instrução acerca de “detalhamento sobre os possíveis procedimentos de exclusão do Congresso na Faculdade São Leopoldo Mandic, inclusive por meio de ofício à própria Faculdade”, encaminhou-se ofício para a Faculdade54, com as seguintes perguntas: Em relação ao 35º CIOSP (Congresso Internacional de Odontologia de São Paulo), informar, segundo seu conhecimento, se as Representadas Neodent e/ou Straumann tomaram quaisquer medidas junto à organização do evento, à Associação Paulista de Cirurgiões Dentistas e/ou à Faculdade São Leopoldo Mandic para excluir a Intraoss ou para impedir ou dificultar a sua participação.

Em caso positivo, detalhe quais foram as medidas tomadas, juntando documentos comprobatórios, se disponíveis. Em relação à parceira da Faculdade São Leopoldo Mandic com a Intraoss, informe se as Representadas Neodent e Straumann tomaram quaisquer medidas junto à Faculdade para dificultar a realização da referida parceria ou para provocar o seu encerramento. Em caso positivo, detalhe quais foram as medidas tomadas, juntando documentos comprobatórios, se disponíveis. 97. Já a terceira determinação da Conselheira foi no sentido de promover Consulta aos demais concorrentes do mercado, para entender: a forma de atuação nesse mercado (se por meio de outros desenhos industriais ou não); se a existência dos desenhos industriais das Representadas resulta em barreira à entrada; se houve diminuição de rivalidade / dificuldade de entrada após a concessão dos desenhos industriais às Representadas; se 53 SEI nº 0543891, com a correção dos números de DI promovida pelo ofício SEI nº 0548677. 54 SEI nº 0545329. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 24 de 135 alguma outra empresa concorrente recebeu algum tipo de reclamação (extrajudicial ou judicial) quanto ao uso de desenhos industriais de concorrentes; qual a percepção dos demais concorrentes sobre a Intraoss; 98. Nesse sentido, foram enviados ofícios aos concorrentes com as seguintes questões:

Sua empresa detém direitos de propriedade industrial, especialmente registros de desenhos industriais, referentes à sua atuação no desenvolvimento, produção e comercialização de implantes dentários? Em caso positivo, liste quais. É prática comum do mercado o registro de direitos de propriedade industrial, especialmente desenhos industriais e patentes, na atuação das empresas nas atividades de desenvolvimento, produção e comercialização de implantes dentários? Aponte, caso seja do seu conhecimento, quais empresas detêm tais direitos, se possível indicando seu número de registro no INPI. Do ponto de vista de sua empresa, os desenhos industriais detidos no Brasil pelas Representadas pode resultar em barreiras à entrada nesse mercado (em especial os registros de nº DI 6402383-4 e DI 6700736-8)? E quanto aos desenhos industriais eventualmente detidos pelos demais concorrentes? Do ponto de vista da sua empresa, após a concessão pelo INPI dos direitos industriais das Representadas no Brasil (em especial os registros de nº DI 6402383-4 e DI 6700736-8) houve redução da rivalidade ou dificuldade do desenvolvimento de concorrentes no mercado brasileiro de implantes dentários? E após a concessão de desenhos industriais detidos pelos demais concorrentes? Sua empresa já recebeu algum tipo de reclamação, judicial ou extrajudicial, formulada por concorrentes (inclusive pelas Representadas) relacionada ao uso de desenhos industriais detidos por eles?

Em caso positivo, indique quais empresas já formularam tais reclamações em relação a sua empresa, e seu conteúdo. Qual a percepção de sua empresa sobre a concorrente Intraoss? Discorra sobre o perfil da empresa, seus produtos e sua atuação no mercado. Informe quais são os 5 (cinco) principais clientes de sua empresa, indicando: nome da empresa, nome do contato do responsável, e-mail, telefone e endereço completo. 99. Por fim, para sanar a quarta determinação de instrução feita pela Conselheira, qual seja, a de que se promovesse consulta aos clientes “para entender se há diferença entre os produtos dos diversos agentes do mercado; se percebem algum tipo de atuação abusiva por parte das Representadas; se existe algum tipo de parceria com as Representadas”, foram enviados ofícios para clientes da Representante, das Representadas e também dos demais concorrentes do mercado, em um total de 48 ofícios, nos quais se questionou o que segue: Em sua atuação profissional, qual a sua percepção acerca dos implantes dentários ofertados pelos diferentes agentes do mercado? Os produtos são diferenciados ou semelhantes? Há diferenças significativas entre eles, tais SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 25 de 135 como de preço, qualidade, material ou funcionalidade, por exemplo, ou os produtos são substituíveis entre si sem diferenças significativas de performance? Justifique a sua resposta.

Em sua atuação no mercado de implantes dentários, você ou sua empresa percebem algum tipo de conduta abusiva por parte das Representadas Neodent e Straumann no mercado brasileiro de implantes dentários? Em caso positivo, indicar qual. Você ou sua empresa detêm algum tipo de parceria com as Representadas Neodent e Straumann, com a Representante Intraoss ou com outros fabricantes de implantes dentários? Em caso positivo, indique quais. 100. Além disso, é de fundamental importância ressaltar que a proposta da Intraoss, de que os questionamentos sejam formulados a partir “da explícita dicção "sistema HE/Branemark (objeto da tentativa, até o momento frustrada, do DI 6402383-4)”, em vez de buscar a verdade sobre os fatos, teria o efeito inverso de formular perguntas de forma parcial, induzindo os respondentes a assumir o posicionamento da Intraoss. 101. Nesse sentido, nota-se que o argumento de que o registro DI 6402383-4 corresponde ao sistema HE/Branemark é um dos argumentos principais da Representante ao defender a ocorrência das condutas de sham litigation e de abuso de direito de PI. Entretanto, essa é a posição da Intraoss, e se o CADE a adotasse antes mesmo de finalizada a instrução, estaria, em verdade, fazendo uma espécie de pré-julgamento do caso. 102.

Além disso, se como quer a Intraoss, o DI 6402383-4 de fato corresponde à tecnologia do sistema HE/Branemark, seria de se esperar que os concorrentes pudessem, sozinhos e sem a tutoria da Intraoss, identificar este fato, dada a relevância da tecnologia. Acreditar, como defende a Intraoss, que os agentes não consigam se manifestar corretamente sobre produtos que fazem parte do mercado em que atuam sem que se lhes imponha o seu posicionamento é subestimar a capacidade dos concorrentes de conhecer o mercado em que eles próprios atuam e os produtos que fabricam e comercializam. 103. Isso é ainda mais verdadeiro se, como afirma a Intraoss, é evidente que o referido DI corresponde ao sistema HE/Branemark, essencial para a atuação no mercado. Nesse caso, não é crível que os concorrentes não pudessem chegar sozinhos a essa conclusão, sem a tutela da Intraoss, tendo em vista que se esperaria que eles fossem diretamente prejudicados por esse registro. 104. Ademais, há de ressaltar que é controversa a questão se o produto cujo desenho se registrou no DI nº 6402383-4 é o mesmo produto que aquele inventado por Branemark, ou se é produto distinto, porém que utiliza a mesma base tecnológica. Tanto é assim que a própria Intraoss se refere a produto “com fundamento na tecnologia HE/Branemark”. Veja-se duas das perguntas formulada pela Intraoss: (xvii) A sua empresa comercializa produto com fundamento na tecnologia de HE/Branemark e qual o custo? Juntar documentação comprobatória:

peças SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 26 de 135 da litigância, recibos de honorários pagos aos profissionais e faturamento anual respectivo. (...) (xviii) A sua empresa foi instada a suspender a fabricação/ comercialização do produto com fundamento no conceito de HE/Branemark? Juntar documentação comprobatória: peças da litigância, recibos de honorários pagos aos profissionais e faturamento anual respectivo. (xviii) A sua empresa comercializa produto similar ao implante criado por HE/Branemark? Caso positivo, informar as especificações, preços e desde quando comercializa? 105. Ora, ao menos em tese, pode-se admitir que pode haver mais de um produto que utiliza a mesma base tecnológica com configurações e especificações distintas, que cumprem a mesma função. Como exemplo, pode-se citar motores de combustão interna. Apesar de utilizarem a mesma tecnologia e terem como função gerar energia motriz, há motores com especificações distintas. Não se pode afastar, ademais, o fato de que uma tecnologia pode passar, ao longo dos anos, por inovações incrementais, de forma que pode haver produtos de diferentes especificações que seguem a mesma tecnologia. 106. Veja-se que é esse o sentido de algumas das respostas mencionadas pela Intraoss em petição datada de 07.05.2019, ou seja, de que há produtos no mercado que utilizam a mesma tecnologia, sem, entretanto, implicar, necessariamente, que os produtos são iguais.

Por exemplo, a [ACESSO RESTRITO À INTRAOSS] se posicionou no sentido de que “A origem do Implante Dentário Hexágono Esterno (HE) vem do Prof. Dr. P.I. Branemark (In memoriam) na década de 60, e os Implantes Dentários Cone Morse (CM) com cone interno de 11.5 graus tem sua origem na empresa Ankylos. Ambas as plataformas de Implantes Dentários (HE e CM) são utilizadas pelas duas empresas (Neodent e Intraoss), bem como por diversas outras do mesmo seguimento no mercado brasileiro”55. (grifo nosso) 107. Dizer que dois produtos têm a mesma origem e utilizam a mesma plataforma tecnológica não implica dizer, necessariamente, que se trata do mesmo produto. 108. Veja-se, também, nesse sentido, trecho completo da resposta ao Ofício nº 6123/201856, transcrita parcialmente pela Intraoss: Os produtos denominados implantes dentários tem a mesma função, ou seja, a substituição de dentes perdidos. Funcionam como raízes artificiais que, ao instaladas nos ossos dos maxilares, ancoram próteses dentárias para reabilitar funcional e esteticamente paciente que perderem um ou mais dentes. Existem diversos fabricantes, cada qual tem diversos desenhos de implantes e sistemas de conexão da prótese (dente artificial) ao implante (raiz metálica). Os preços variam de acordo com o fabricante, e em geral, os 55 Resposta ao Ofício nº 5057/2018, SEI nº 0548631. 56 Resposta ao Ofício nº 6123/2018, SEI nº 0603832/2018.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 27 de 135 implantes importados são mais caros que os fabricados no Brasil. A qualidade dos implantes também difere entre fabricantes, com diferentes tolerâncias de fabricação, tipos de titânio, e sistemas de carreamento do implante. A recomendação dos fabricantes, é que se usem somente componentes dos próprios sistemas para fazer a reabilitação, o que faz sentido, pois se usa peças originais, com tolerâncias da fabricação adequadas. Isso, porém não impede que alguns sistemas de conexão sejam intercambiáveis, ou seja, usar componentes protéticos de fabricante X nos implantes do fabricante Y. Exemplo disso é a plataforma protética de hexágono externo diâmetro 4.1 mm. Como essa foi a primeira a ser desenvolvida, ainda na Suécia pelo Prof Branemark, se tornou um dos padrões do mercado, e vários fabricantes tem linhas de implantes com esse tipo de conexão. Como o sucesso clinico depende de múltiplos fatores, a performance dos implantes também varia de acordo com o operador, paciente e fabricante dos implantes. (grifo nosso) 109. Mais uma vez, dizer que determinada tecnologia é um padrão do mercado, e dizer que há várias linhas de implantes de vários fabricantes com esse tipo de conexão não significa que necessariamente se tratem de produtos com o mesmo desenho e mesmas especificações, ou seja, de produtos exatamente iguais.

Como se verá adiante, ao se abordar a configuração do mercado relevante, de fato a maior parte dos oficiados corrobora esta linha de argumentação, dando conta de que há diferenciação nos produtos, ainda que possam ter a mesma origem, como se verá em seção subsequente. 110. Outro questionamento contundente feito pela Representante 57 diz respeito à questão 6 do ofício enviado aos concorrentes, que questiona: Do ponto de vista da sua empresa, após a concessão pelo INPI dos direitos industriais das Representadas no Brasil (em especial os registros de nº DI 6402383-4 e DI 6700736-8) houve redução da rivalidade ou dificuldade do desenvolvimento de concorrentes no mercado brasileiro de implantes dentários? E após a concessão de desenhos industriais detidos pelos demais concorrentes? 111. Acerca desta questão, a Intraoss afirma que O quesito 6 do questionário para concorrentes está, d.m.v., conceitualmente e faticamente equivocado. O quesito 6 do questionário para concorrentes pede resposta em relação a efeitos que não poderiam ter sido ser alcançados justamente pela atuação da Intraoss, que tem travado uma batalha hercúlea para impedir a monopolização ilegal do "sistema HE/Branemark (objeto da tentativa, até o momento frustrada, do DI 6402383-4)". 112. Tal questionamento certamente não merece prosperar. 113. Verifica-se que o pedido de registro do DI questionado, de nº 6402383-4, data de 19.07.2004, tendo sido publicada na RPI a concessão do registro em 09.01.2007.

57 SEI nº 0547752. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 28 de 135 114. Entretanto, as ações judiciais que discutem o referido DI, iniciadas tanto pela Representante quanto pela Representada, datam de 2017. Já a denúncia de sham litigation no CADE foi promovida em 2018. Portanto, as medidas da Representante contra o referido registro se iniciaram apenas após cerca de uma década da concessão do registro. Dessa forma, houve tempo suficiente para que os efeitos no mercado, tais como redução da rivalidade ou dificuldade do desenvolvimento de concorrentes, pudessem ser sentidos. 115. Vale ressaltar, ademais, que conforme consta de Parecer da LCA sobre o qual se discorrerá na subseção seguinte58, a publicação no Diário Oficial da União do deferimento do registro da Intraoss na Anvisa ocorreu apenas em 28.11.2011, enquanto a primeira Nota Fiscal da empresa foi emitida em 01.02.2012. 116. Nota-se, portanto, que a Intraoss apenas começou a atuar no mercado em 2012, portanto 5 (cinco) anos após a obtenção do registro, pela Neodent, do DI combatido. 117. Dessa forma, é cristalino que haveria lapso temporal suficiente para que houvesse efeitos da concessão do registro de DI no mercado, antes que a Intraoss sequer participasse dele (cerca de 5 anos), mais ainda antes que a Intraoss passasse a questionar o registro (cerca de 10 anos).

Portanto, a única conclusão possível é que se não houve efeitos no mercado da concessão do referido DI, certamente isso não ocorreu pela ação da Intraoss, dado o lapso temporal mencionado, e sim porque de fato a concessão do registro não gerou efeitos em termos de redução da rivalidade. 118. Entende-se, portanto, que os questionamentos foram adequados e seguiram fielmente o determinado pela Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova no Despacho Decisório nº 9/2018/GAB6/CADE.59 I.VIII. Do Parecer Apresentado em sede de IA 119. Além dos pareceres já mencionados, apresentados em sede de Procedimento Preparatório, foi apresentado Parecer econômico elaborado pela LCA 60 , em 17.12.2018, intitulado “Considerações sobre a racionalidade para abuso de direito de petição exercido no mercado de implantes dentários e pilares”. 120. O referido Parecer Econômico buscou avaliar os seguintes pontos: (i) a estrutura do mercado de implantes dentários e pilares, se as Representadas detêm poder de mercado e as demais condições de concorrência; (ii) se as empresas têm incentivos econômicos para adotar práticas exclusionárias em relação à lntraoss, isto é, se há motivações para abusar do direito de petição, impactando negativamente a capacidade de a 58 Documento SEI nº 0559966. 59 Documento SEI nº 0532131, que tornou sem efeito os termos do Despacho Decisório nº 8/2018/GAB6/CADE. 60 Documento SEI nº 0559966.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 29 de 135 lntraoss impor concorrência; e, por fim, (iii) possíveis efeitos decorrentes da possível conduta no ambiente competitivo do mercado de implantes dentários e pilares. 121. Na primeira seção, o Parecer aduz que o mercado de implantes dentários e pilares no Brasil é o segundo maior do mundo, apresentado taxas de crescimento de dois dígitos, e sua estrutura poderia ser considerada altamente concentrada. O grupo das Representadas atuaria tanto no segmento premium (com a marca Straumman), como no segmento não premium (com a marca Neodent), enquanto que a Representante atuaria apenas no mercado não-premium. 122. A LCA afirma ainda que a participação da Intraoss, no ano de 2017, foi de cerca de 1% por faturamento, e de 5,4% por volume (segundo estimativas internas da Representante). Isso evidenciaria “uma prática de preços mais competitivas que a dos demais concorrentes”. Ainda, estima a participação do Grupo das Representadas em 55,3%, dos quais 45,90% referentes à marca Neodent, e 9,40% à marca Straumman, o que demonstraria que as Representadas detêm posição dominante no mercado em análise. 123. A LCA aduz, ainda, que o mercado é caracterizado pela presença de significativas barreiras à entrada sob a forma de exigências legais e regulatórias, “as quais são pré-requisitos para a produção e comercialização de seus produtos”.

Nesse sentido, informa-se que “a Intraoss precisou de quase 3 anos para obtenção de todas as licenças dos órgãos reguladores”, de forma que o longo tempo dispendido torna a entrada intempestiva. 124. Ainda quanto às barreiras à entrada, haveria barreiras referentes à reputação do produto, que seria “um vetor competitivo importante para que um concorrente possa efetivamente impor rivalidade no mercado, mas não configura um diferencial competitivo que elimina as demais variáveis que afetam as escolhas do consumidor, como o preço”. Assim, segundo a LCA, “estando a reputação estabelecida, como será detalhado na seção 3, a variável preço segue sendo decisiva na escolha entre os diferentes produtos”. 125. Haveria, também, barreiras financeiras consistentes na capacidade de as empresas fornecerem crédito aos dentistas para que estes constituam estoque, demandando maior capital de giro. Assim, “empresas de menor porte (e.g. lntraoss), caso desejem ofertar condição de pagamento parcelado, precisam firmar parcerias com instituições financeiras para poder prestar estes serviços de financiamento, incorrendo em pagamento de juros”. 126.

Com relação à racionalidade econômica da conduta, a LCA aduz que a Intraoss exerce rivalidade efetiva e potencial, adotando política de preços agressiva, de forma que haveria racionalidade em possível estratégia da empresa líder para limitar a competição neste segmento, procurando restringir a entrada de novos concorrentes, a fim de manter a estabilidade do elevado nível de preço e de margem de lucro. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 30 de 135 127. Ainda, a LCA afirma que De acordo com a lntraoss, a política de preço adotada pela empresa se distingue de suas rivais mais próximas, que em geral acompanham o preço dos produtos da empresa líder no segmento não-premium (i.e., Neodent). Isto é facilmente evidenciado empiricamente ao comparar a participação de mercado em termos de faturamento e em termos de volume. 128. Além disso, ainda segundo a Representante, “a empresa tem condições de adotar preços mais competitivos em decorrência de arranjos produtivos mais eficientes, aumentando sua capacidade de rivalizar a despeito de não possuir a escala dos concorrentes de maior porte”. 129. A LCA ressalta também, no que tange à concorrência potencial, que a Intraoss poderia ampliar sua oferta rapidamente, a partir da importação de equipamentos do Japão. Afirma-se, ainda, que “a expansão de capacidade produtiva não se depara com barreiras para empresas que já atuam no mercado com as devidas licenças e reputação consolidada”. 130.

Acerca dos custos da litigância, a LCA aduz que os custos associados às ações e medidas promovidas pelas Representadas são inferiores ao da Representante em termos de proporção da receita, uma vez que as primeiras são empresas de maior porte econômico, conforme ilustrado pelo seu elevado market share (as Representadas correspondem a aproximadamente 56% do faturamento do mercado, contra 1% da Representante). Ou seja, os custos jurídicos associados ao abuso de petição são mais facilmente diluídos na estrutura das Representadas, sem efeitos diretos na operação e competitividade da empresa. Adicionalmente, ressalta-se que, em mercados com presença de barreiras à entrada, os efeitos deletérios gerados à concorrência são potencializados, uma vez que, após a cessação da prática, a possibilidade de entrada de um concorrente que substitua aquele anteriormente excluído é limitada. 131. A LCA também afirma que “a lntraoss é capaz de ofertar produtos de qualidade certificada por preços inferiores à concorrência”, de forma que a pressão competitiva exercida pela Representante teria feito com que, ameaçadas, as Representadas adotassem uma conduta exclusionária apenas contra a Intraoss.

De acordo com a LCA, A racionalidade aponta para um quadro no qual inicia-se por incremento de custo de rival e pode-se chegar à ilícita construção de uma barreira à entrada com possível exclusão de concorrente, manutenção de preços acima do referencial concorrencial e diminuição do bem-estar liquido do consumidor. 132. Assim, as medidas judiciais, administrativas e setorial-privadas empreendidas pelas Representadas teriam feito com que a Intraoss incorresse em despesas relevantes, equivalentes a cerca de [ACESSO RESTRITO À INTRAOSS], em 2017, prejudicando a atuação da empresa e seus projetos de ampliação da capacidade produtiva. Além disso, a litigância também teria prejudicado a Intraoss SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 31 de 135 ao fazer com que parte de seus quadros tivessem que se envolver “em questões jurídicas ao invés de dedicarem-se às questões estratégicas da companhia”. 133. Em conclusão, a LCA aduz que o Grupo Straumann “teria capacidade e incentivos econômicos para adotar práticas anticompetitivas contra a lntraoss”, já que a Representante defende que a concorrência no mercado de implantes dentários está pautada sobretudo em preço, e que a empresa oferta produtos de qualidade similar aos das Representadas por preços até 6 vezes menores. Assim, a Representante poderia rivalizar com as Representadas, desviando clientes dessas empresas. I.IX. Das Manifestações da Representante no Inquérito Administrativo 134.

A seguir é apresentado um breve resumo das petições apresentadas pela Representante no curso da instrução do Inquérito Administrativo. 135. Em 01.11.2018, a Representante apresentou petição61 reiterando seu repúdio em relação a “petições secretas” apresentadas pelas Representadas. Alega que, ao se valerem as Representadas de petições secretas, violariam “a publicidade dos atos processuais, o que impede a representante de se manifestar adequadamente, ocasionando flagrante afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório”. A Representante afirma ainda que “ao assim agirem, de forma contumaz e reiterada, agem de má-fé no processo, litigam de má-fé”. 136. Nesse sentido, ao final, requerem a declaração de litigância de má-fé por parte das Representadas, requerendo também sua condenação “ao pagamento de valores, a serem arbitrados pela autoridade concorrencial nos termos da Lei 12.529/11, art. 65, par. 3° c.c. art. 43”, e a “declaração da incidência da Lei 12.529/11, art. 115, CPC, arts. 189, 80,111, e condenação das representadas ao pagamento de valores para a representante, a serem arbitrados pela autoridade concorrencial, nos termos dos mandamentos legais e jurisprudência acima colacionada”. 137. Tais pedidos serão analisados em seção a seguir. 138.

Em 08.11.2018, a Representante apresentou nova petição62, dando conta de que a Anvisa, ao analisar a Representação das Representadas junto àquele órgão, concluiu pela inexistência de indícios de irregularidades sanitárias por parte da Intraoss, o que representaria mais uma derrota para as Representadas. A Representante afirma ainda que após o arquivamento do Procedimento Preparatório as Representadas teriam voltado a praticar atos em sua suposta conduta de sham litigation, em especial postulando a “reapreciação de antecipação de tutela relativa à abstenção de uso do produto implante Advanced Titaoss cone Morse, da Intraoss”, tendo em vista a concessão de registro de patente de inovação em seu benefício (nº BR102014031426-1). Em função deste fato, a Representante 61 SEI nº 0544709. 62 SEI nº 0546211. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 32 de 135 teria protocolizado diversas peças de bloqueio “em custosa affirmative defense”, o que aumentaria seus custos com a litigância. 139. Nesta mesma petição, a Representante defende, novamente, que “há um pacote de medidas jurídicas concorrentes (INPI, Poder Judiciário, ANVISA, CONAR, Ministério Público, instituições setoriais privadas), que traz um enorme custo de rival”, alegando ainda que “a ‘única e inocente ação judicial’ é, na verdade, uma "medida judicial cobertor" (blanket), que engloba uma multiplicidade de elementos independentes entre si”.

A utilização desta suposta “medida judicial cobertor” teria como objetivo “enganar o juízo e demais autoridades, trazendo a exclusão da INTRAOSS do mercado”. Nesse sentido, afirma que a lógica do teste POSCO deve ser “a dos efeitos globais da estratégia”, devendo-se questionar as consequências do conjunto de medidas intentadas, se há concorrentes que usam a mesma tecnologia, e se esses sofrem o mesmo tratamento. Afirma que, se tais questões forem colocadas, a conclusão seria de que há sham litigation. 140. Ainda naquela petição, a Representante afirma novamente que a tese de doutorado do Sr. Geninho comprovaria a má-fé das Representadas, que buscariam se apropriar do domínio público ao pleitear o registro de DIs no INPI, já que reconheceria a existência de anterioridade e de conhecimento do domínio público. 141. Ademais, a Representante repisa uma vez mais que a declaração do Sr. Geninho na revista Implant News, em que menciona a existência de guerra de preços, representaria “ilícito por objeto cometido por ele”, já que consistiria em chamamento público a não concorrer. Vale mencionar que essa alegação já foi analisada e afastada na análise do recurso interposto pela Intraoss. 142. Em seguimento, em 12.11.2018, a Representante apresenta nova petição63 na qual solicita correção de erro material nos ofícios enviados aos concorrentes, relativos ao número dos registros de desenho industrial das Representadas. Tal pedido foi acatado, e foram enviados novos ofícios com a correção.

Nessa mesma petição, a Representante requer que a Superintendência adote redação proposta pela Intraoss nos questionamentos feitos aos demais agentes do mercado, com a menção expressa sobre “sistema HE/Branemark (objeto da tentativa, até o momento frustrada, do DI 6402383-4)”. A Representante busca ainda a alteração de diversas questões dos ofícios encaminhados pela Superintendência-Geral, que haviam sido redigidos conforme determinações do Tribunal Administrativo do CADE; bem como apresenta mais de duas dezenas de quesitos por ela formulados, requerendo que se determine que as representadas e os concorrentes respondam a tais questões, conforme o caso. 143. Em 12.12.2018, a Representante apresenta mais uma petição64, destacando que a resposta da Faculdade São Leopoldo Mandic a ofício enviado pelo CADE comprovaria a tentativa da Neodent de exclusão da Intraoss no 35º CIOSP. A 63 SEI nº 0547752. 64 SEI nº 0558926. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 33 de 135 Intraoss também reafirma, uma vez mais, que a Neodent estaria perdendo reiteradamente nos âmbitos em que litiga contra a Representante. 144. Em 17.12.2018, a Intraoss peticiona novamente65, requerendo a juntada aos autos Parecer da LCA, mencionado na seção anterior desta Nota Técnica 66 .

A Representante ressalta, ademais, que “os custos com a defesa contra a litigância predatória vêm drenando substanciais recursos (financeiros e de capital humano) da representante Intraoss, que seriam direcionados para projeto de expansão da capacidade produtiva da empresa e inovação”. Já para a Neodent, ao contrário, a litigância consistiria em “prática exclusionária barata”. 145. Em 25.03.2019, a Intraoss protocolou petição67 em que afirma que apresenta fatos que confirmam a configuração do mercado apresentada pela Representante. Tais fatos consistiriam na “manifestação de concorrente e reação punitiva e ilegal de associação de classe”. Segundo a Representante, A empresa Dental Cremer, em parceria com a empresa Singular (concorrentes do mercado de implantes dentários), publicou em 2018, em sua página da rede social Facebook, texto autopromocional (Documento 1), para tentar reposicionar-se no mercado, em que torna explícito o desenho do mercado, afirmando que as (i) margens são elevadíssimas, (ii) devido à falta de informação dos consumidores-dentistas, (iii) os Custos de produção são mínimos, em comparação ao preço de venda, (iv) e que o processo concorrencial tem sido evitado a todo custo. 146.

A Representante afirma que, em reação a este texto, a Associação Brasileira da Indústria e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios - ABIMO “organizou a expedição punitiva, com reuniões de enquadramento, que reordenou o comportamento concorrencial de uma integrante do mercado, levando à jactação pública de seu próprio ato anticoncorrencial”. Em reação à postura da ABIMO, a Intraoss requereu a sua desfiliação da Associação. 147. Na mesma petição, a Intraoss reitera que a litigância em que está envolvida vem lhe consumindo recursos financeiros, materiais e humanos, tendo-se apurado que [ACESSO RESTRITO À INTRAOSS] 148. Nesse sentido, a Representante apresenta quadros com a [ACESSO RESTRITO À INTRAOSS]. 149. Em seguimento, em resposta ao Ofício nº 2546/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE68 , que oportunizou à Representante, em querendo, apresentar manifestação sobre a instrução realizada e o conjunto de informações presente nos autos, a Intraoss apresentou manifestação em 08.05.2019.69 65 SEI nº 0559966. 66 SEI nº 0559966. 67 SEI nº 0596326. 68 SEI nº 0603956. 69 SEI nº 0612127. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 34 de 135 150. Em linhas gerais a Representante reitera os argumentos já esposados no curso do presente Inquérito Administrativo, bem como tece considerações acerca de parte das respostas aos Ofícios encaminhados nestes autos. 151.

Em primeiro lugar, a Representante reitera que o mercado de implantes dentários é caracterizados por barreiras regulatórias, bem como por investimentos significativos, inclusive em certificações, o que faz com que a entrada seja intempestiva. Ademais, a capacidade financeira da empresa impactaria em sua capacidade de rivalizar, uma vez que seria usual, no mercado, o parcelamento e o financiamento de produtos. 152. Além disso, a Intraoss afirma que haveria racionalidade econômica da conduta, vez que a Representante é empresa não alinhada que incomoda as líderes porque pratica preços inferiores àqueles praticados pelo mercado, bem como seria uma empresa inovadora. Além disso, afirma que, segundo estimativas próprias, seu market share por volume seria significativamente superior à sua participação em termos de faturamento, (respectivamente 5,4% e 1%) o que indicaria que os preços por ela praticados seriam de fato inferiores aos do mercado. 153. Outrossim, a Intraoss afirma que os custos de litigância por ela arcados podem inviabilizar as atividades da empresa, vez que chegariam a [ACESSO RESTRITO À INTRAOSS]. Ainda, afirmam que, dada a desproporção entre os faturamentos da Representadas e da Representante, a Neodent poderia facilmente continuar a litigância com baixos custos, sufocando a Intraoss. 154.

A Intraoss afirma, também, que as Representadas vêm sofrendo derrotas em todas as medidas por elas adotadas, o que indicaria “a má-fé e o abuso do direito de petição das líderes Representadas”. 155. Outro argumento que a Intraoss reitera nesta petição é de que um dos DIs combatidos, o de nº 640233-4, representaria o sistema hexágono externo de Branemark, em domínio público, de forma que a tentativa de registro de desenho industrial se consubstanciaria em prática de evergreening. Afirmam, também, que os implantes dentários seriam irregistráveis como DI, dado que sua forma é determinada por questões funcionais, e não estéticas. 156. A Representante defende, também, que é possível atuar no mercado com produtos genéricos, de forma que não haveria necessidade de deter direitos de propriedade industrial para atuar no mercado de implantes. 157. Acerca das respostas apresentadas em atenção aos ofícios enviados nos autos, a Intraoss afirma que a concorrente SIN mentiu ao CADE, em resposta ao Oficio n° 5390/2018/CADE (SEI 0552086), ao dizer que nunca foi alvo "de reclamação, judicial ou extrajudicial, formulada por concorrentes (inclusive pelas Representadas) relacionada ao uso de desenhos industriais detidos por eles" (Pergunta 7 do formulário de perguntas a concorrentes).

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 35 de 135 A empresa foi demandada extrajudicialmente pela Neodent em duas ocasiões (20/02/2009 e 26/03/2010), por utilizar tecnologia que supostamente estaria em regime de exclusividade. 158. A Intraoss afirma, ademais, que a concorrente Conexão não apresentou ao CADE a “completa verdade sobre os fatos”, tendo em vista que a concorrente já teria atuado administrativamente, junto ao INPI, no sentido de questionar a novidade de um pedido de registro de modelo de utilidade da Neodent, de número MU 8401655-8. 159. Segundo a Intraoss, essa omissão da concorrente Conexão representaria uma pratica muito usada pelos fabricantes de referência atuantes nos vários ângulos da saúde pública para obstaculizar a entrada de fabricantes de genéricos, e com isso, provocar escassez e distorcer o processo de formação de preço, em desfavor do consumidor e da qualidade de vida do cidadão. 70 160. Nesse contexto, a Intraoss associa a omissão da Conexão ao fato de que a Neodent apenas estaria tomando medidas litigiosas contra si, e não contra os demais agentes do mercado que também utilizariam produtos baseados no sistema HE/Branemark. Segundo a Representante, a Neodent Semeia para todos os lados, colhe o que vingar, e bloqueia, seletivamente o concorrente que o incomodar, que não seguir suas chamadas públicas para não concorrer. Àqueles que não o incomodam, um tratamento manso, sem montanhas de litígios custando os olhos da cara.

Inclusive, alguns desses até "se esquecem" dos litígios passados... Até omitem perante o CADE as notificações extrajudiciais... Quem sabe, com tanto tratamento cavalheiresco entre tais senhores de indústria, o preço fique acima do que a Intraoss vende, e todos podem ganhar mais, não é mesmo? 71 161. Acerca da instrução, a Representante questiona também a formulação das questões apresentadas aos agentes do mercado (que obedeceu, conforme mencionado, a redação determinada pelo Tribunal Administrativo do CADE), afirmando que o vocabulário dos ofícios expedidos é “aridamente técnico”. Assim, afirma que as questões deveriam afirmar categoricamente que os DIs questionados correspondem ao sistema HE/Branemark, já que Como repetidamente afirmado, a compreensão de que o registro DI 6402383-4 pleiteado pela Neodent, equivale à tecnologia do “sistemaHE/Branemark”, é basilar para que os demais agentes do mercado possam se manifestar correta e conscientemente a respeito do caso. 72 162. Ressalta-se que os ofícios foram redigidos seguindo a determinação do Tribunal, conforme já anteriormente mencionado. Nesse contexto, a Representante destaca quatro manifestações (sendo três respostas a ofícios e uma manifestação 70 SEI nº 0612127. 71 Idem. 72 Idem. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 36 de 135 voluntária) que, segundo ela, mesmo com a suposta aridez técnica das perguntas, comprovariam sua alegação de que o DI questionado corresponde ao sistema HE/Branemark.

163. A Representante destaca também que algumas respostas reconheceriam a “importância do sistema como padrão e intercambialidade entre as peças”. A Intraoss afirma também que as respostas aos ofícios confirmariam que o diferencial da Intraoss está precisamente em seu perfil de negócio de ofertar produtos de qualidade igual ou superior aos das empresas líderes no mercado (produtos substituíveis), por preços altamente competitivos - porque substancialmente mais baratos. 73 164. A Representante conclui, sobre esse ponto, que os produtos seriam, portanto, intercambiáveis, similares e concorreriam entre si. Entretanto, como os produtos da Intraoss teriam preços bem inferiores àqueles praticados pelas líderes, as Representadas tentariam excluir a Representante do mercado, por meio da conduta de sham litigation. 165. A Intraoss ressalta, sobre este ponto, que “a Representante é uma concorrente eficiente, e, portanto, incômoda; não aceita chamadas públicas para não concorrer”, razão pela qual a perseguição das líderes seria direcionada apenas à Intraoss. Em suas palavras A conduta da Representada é discriminatória, centrada exclusivamente na concorrente que lhe incomoda pela concorrência estática e dinâmica, a representante Intraoss.

Caso a preocupação de Neodent-Straumann em relação à higidez do mercado brasileiro de implantes fosse legítima e desinteressada, outras concorrentes QUE SE UTILIZAM DA MESMA TECNOLOGIA DE DOMÍNIO PÚBLICO também teriam sido demandadas a prestar contas sobre sua atuação no mercado. (...) Especificamente, a detenção do registro DI 6402383-4 (que busca colocar em regime de proteção de direitos de propriedade intelectual o sistema HE/Branemark), caso fosse ele pleiteado de boa-fé, teria sido objeto de demanda de cessação de uso para todos os fabricantes de implantes, uma vez que o sistema HEíBranemark é utilizado por todos. Entretanto (com exceção da empresa SIGNO VINCES), a resposta à pergunta "Sua empresa já recebeu algum tipo de reclamação, judicial ou extrajudicial formulada por concorrentes (inclusive pelas Representadas) relacionada ao uso de desenhos industriais detidos por eles?" foi unanimemente negativa. Ninguém é perseguido, ninguém é molestado; as líderes só se preocupam em massacrar juridicamente UMA UTILIZADORA DA TECNOLOGIA, A INTRAOSS! 74 73 SEI nº 0612127. 74 Idem. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 37 de 135 166. A Intraoss afirma, também, que o INPI teria afirmado explicitamente que “não cabe desenho industrial ao implante que foi postulado por Neodent”, e ainda que tais pedidos tendem a ser indeferidos, pois são funcionais.

Nas palavras do INPI, “é importante esclarecer que na época do depósito dos pedidos em questão, era comum a concessão de registros de objetos análogos, ainda que atualmente pedidos de objetos semelhantes tendam a ser indeferidos”.75 167. Assim, a Intraoss afirma também que o INPI vem indeferindo, depois de 2014, todos, absolutamente, todos os Desenhos Industriais cujo objeto integra implantes, parafusos, tipicamente funcionais questão, por não serem aparentes, ou, por tratar-se de algo não novo, de uso comum, o que é ostensivamente proibido pela Lei de Propriedade Industrial, com o fundamento no artigo 100 da LPI. 168. Sobre este ponto a Representante conclui afirmando que a prática das Representadas se consubstanciaria na conduta de evergreen, em que buscariam a “superposição de proteções substitutas para o mesmo objeto, em uma mesma jurisdição, perseguidas pelo titular com o objetivo de evitar a inclusão desse objeto no domínio público quando finda o tempo de proteção originária”. 169. A Representante afirma ainda que as Representadas teriam mentido no formulário de submissão do ato de concentração n° 08700.003582/2012-42, no qual declararam que “todos os sistemas básicos de implantes dentários não são protegidos por patentes”, de forma que defenderam que não seriam significativas as barreiras à entrada relacionadas a direitos de propriedade intelectual. Estaria, na visão da Representante, configurada a má-fé das Representadas. 170.

Por fim, a Representante questiona o uso do que chama de “petições secretas”, o que demonstraria mais uma vez seu padrão de litigância predatória. Afirma que as Representadas apresentaram embargos de declaração secretos, bem como que apresentaram, em ocasiões anteriores, outras duas petições sem versão pública. Assim, requer a condenação das Representadas por litigância de má-fé, e reitera “a solicitação de que seja dado acesso à totalidade das manifestações secretas das representadas para efeitos de concretização do contraditório”. I.X. Da Manifestação voluntária da Associação Brasileira de Odontologia – ABO apresentada em sede de IA 171. Em 20.12.2018, a Associação Brasileira de Odontologia – ABO Nacional, protocolou manifestação voluntária76 acerca dos fatos objeto do presente IA, que chegaram a seu conhecimento através de reportagens do jornal Valor Econômico e do Portal Jota. Em linhas gerais, a ABO expressa preocupações de que possa a “Neodent-Straumann, patentear ou de qualquer outra forma deter títulos de propriedade intelectual que lhe deem exclusividade sobre o tradicional sistema 75 Resposta ao Ofício 5252/2018. 76 SEI nº 0561872. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 38 de 135 HE/Branemark”. Nesse sentido, a ABO afirma, na mesma linha que a Representante, que “o sistema HE/Branemark está em conhecimento e domínio público há décadas”. 172.

Nesse sentido, afirma que na hipótese da se permitir a uma empresa se tornar-se proprietária do sistema HE/Branemark, de domínio público, ou, de outra forma, excluir outras que usam o sistema, por quaisquer meios (uma sequência de medidas judiciais ou administrativas, uma perseguição coordenada para excluir concorrentes ou qualquer outra hipótese), a concorrência diminui, acarretando aumento de preços com efeitos claramente deletérios ao bom funcionamento do mercado, aos interesses dos cirurgiões dentistas associados ou não à ABO Nacional e de todos os outros profissionais da área , com consequências imediatas, e mais nefastas, à população mais vulnerável, cronicamente carente da devida atenção à saúde bucal, sabidamente onerosa frente o seu precário orçamento. 173. Ainda, a ABO afirma, da mesma forma que a Representante, que o DI 6402383-4 equivale ao sistema Branemark, e que implantes na forma de hexágono externo são conhecidos e reproduzidos desde muito antes do registro supramencionado, de forma que Considera que a prática da Neodent-Straumann (pretender tornar-se proprietária do sistema HE/Branemark) é contrária aos interesses dos dentistas e à livre concorrência, por monopolizar tecnologia de domínio público, criar barreiras artificiais à entrada e aumentar indevidamente os custos. 174. Assim, tendo em vista a similitude dos argumentos contidos na manifestação voluntária da ABO e aqueles apresentados pela Representante, tais argumentos serão analisados conjuntamente.

175. É o relatório. II. ANÁLISE DE MÉRITO II.I. Considerações iniciais 176. Como visto, o presente inquérito administrativo trata de apurar ocorrência de condutas de sham litigation e abuso de direito de PI supostamente praticadas pelas Representadas Neodent e Straumann no segmento de implantes odontológicos. 177. Frise-se, em primeiro lugar, que o Anexo I à Nota Técnica nº 34/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE 77 e o Despacho SG nº 1250/2018 78 já enfrentaram diversos dos argumentos reiterados pela Representante durante a instrução deste IA. Desta forma, honrando o princípio da economia processual, tais pontos apenas serão abordados quando de extrema relevância para a análise, 77 SEI nº 0510553. 78 SEI nº 0530571. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 39 de 135 referenciando-se, sempre que possível os documentos mencionados, dos quais se sugere a leitura atenta. 178. Assim, a análise de mérito que segue está organizada em oito subseções. Após estas considerações iniciais, tecem-se breves considerações quanto ao mercado potencialmente afetado pelas condutas denunciadas (II.II ). Em seguida, passa-se à análise do poder de mercado das Representadas (II.III). Após, abordar-se-á a alegação de que a Representante seria um maverick no mercado relevante afetado (II.IV). A subseção seguinte apresenta análise acerca do suposto chamado a não concorrer denunciado pela Representante (II.V).

Em seguimento, serão analisadas as condutas denunciadas, quais sejam, a conduta de abuso de direito de PI e a conduta de sham litigation (II.VI). A penúltima seção abordará as petições confidenciais rechaçadas pela Representante e seu pedido de condenação das Representadas por litigância de má-fé (II.VII). Por fim, serão apresentadas as conclusões resumidas acerca das condutas denunciadas (II.VIII). II.II. Mercado potencialmente afetado pela conduta denunciada II.II.I. Definição de mercado relevante 179. Representadas e Representantes defendem que o mercado relevante a ser analisado é o mercado nacional de implantes dentários e pilares, seguindo a definição proposta no Ato de Concentração nº 08700.003582/2012-4279. 180. Ressalte-se que essa foi a definição proposta na Nota Técnica nº 34/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE 80 , que, sem a necessidade de delimitar 79 De acordo com Parecer Técnico nº 125/SG, de 20/7/2012, exarado pela SG no precedente supracitado: “10. Um típico implante dentário para reposição de um dente possui três partes. O implante em si geralmente é um suporte de titânio que o cirurgião bucomaxilofacial coloca cirurgicamente no osso do maxilar do paciente. Nessa base, é colocado o pilar de fixação, o qual se conecta à porção do implante que está logo acima da gengiva, formando uma plataforma para a coroa, que é moldada caso a caso e colocada sobre o pilar de fixação. (...) 11.

Da figura, percebe-se que o implante dentário e o pilar (também chamado de abutment) são complementares. As Requerentes afirmam que todas as empresas atuantes neste mercado oferecem ambos os produtos. Note-se também que implantes dentários não têm substitutos próximos, podendo-se considerar apenas substitubilidade relativa entre implantes e dentaduras móveis. 12. Verifica-se que no Ato de Concentração n° 08012.003864/2001-45' sobre este mesmo mercado relevante, o CADE entendeu que os implantes dentários comporiam um único mercado. In verbis: ‘Implantes - a linha de implante pode ser compreendida como um único produto, ou um único mercado. Isto porque o produto em questão, apesar de ser composto por pequenas peças, nada mais é do que um dente artificial que é implantado na arcada dentária do paciente. O sistema de implante compreende o implante (raiz artificial) que é colocado na mandíbula do paciente, e o pilar, que é a base do dente artificial’. 13. Já a coroa mencionada acima é moldada de acordo com a arcada dentária de cada paciente, sendo um trabalho tipicamente artesanal, feito por um protético. As Requerentes, segundo informado, não atuam nesse mercado. 14. Assim, o mercado relevante na dimensão produto aplicável à operação sob análise é o de implantes dentários e pilares." 80 SEI nº 0510553.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 40 de 135 precisamente os limites do mercado relevante, baseou a análise no mercado nacional de implantes dentários e pilares. 181. Além disso, como mencionado na referida Nota, os precedentes81 do CADE indicam que a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico constitui tão somente mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá82, de forma que pode ser considerado elemento acessório em relação à análise qualitativa da conduta e de seus efeitos. 182. Assim sendo, novamente sem a necessidade de aprofundar a análise e delimitar precisamente os limites do mercado, adotar-se-á, na análise desta Nota, a definição do mercado relevante como o mercado nacional de implantes dentários e pilares. 81 Por exemplo, Processo Administrativo 08012.007602/2003-11 e Processo Administrativo 08012.008024/1998-49. 82 Nesse sentido, transcrevem-se trechos de voto do Conselheiro Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer: "Em hipóteses de infração à ordem econômica, o melhor método se baseia no exame de atos passados e nos efeitos já experimentados pelo segmento mercadológico, ao passo que, em fusões e aquisições, a boa técnica indica um método direcionado para possíveis e potenciais efeitos no futuro.

(...) Saliente-se, inclusive, a existência de corrente doutrinária que defende a tese de que a análise do mercado relevante representa, em hipóteses de conduta, elemento meramente acessório à necessidade de se manter a política colimada pela Lei Antitruste. Há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa. A análise de mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá. A esse respeito, confira os ensinamentos de HARRY FIRST: 'Ao determinar se a estrutura da indústria ou o comportamento unilateral afasta a concorrência, as definições de mercado devem ser úteis na organização da análise para que esta seja prática, significante, economicamente sensata e administrável em um contexto de processo judicial. No entanto, a análise de mercado é subserviente à questão qualitativa mais ampla que é se a política estabelecida pela lei foi violada, e ocasionalmente, a análise de mercado deve ser dispensada quando o nível de comportamento predatório é obviamente destrutivo ao processo competitivo.

A persistência de domínio em uma área significante da atividade econômica pode também garantir a conclusão através do bom senso, de que o poder está presente de uma forma inconsistente com o ideal competitivo, e o interesse público requer que ele seja restringido ou eliminado onde a persistência desse domínio é provável e sua erosão através do mercado improvável, mesmo que alguns argumentos teóricos sobre o conceito metafísico de mercado possam ser elaborados para se escapar dessa responsabilidade. Em outro lugar, as definições de mercado devem ser entendidas de maneira análoga à função de análise da regra da razão em casos da Seção 1. Onde não é aparente que a estrutura da indústria ou o comportamento é consistente ou inconsistente com o ideal competitivo, a análise de mercado serve como mecanismo para determinar se é justo, adequado, prático e economicamente razoável isolar ou fragmentar uma área da atividade econômica como a área onde os objetivos da política antitruste podem atuar, fazendo julgamentos, a luz de todos os fatos e circunstâncias da indústria, sobre se eles estão realmente atuando'. Assim, a definição dos mercados relevantes em condutas que infringem a ordem econômica deve levar em consideração o exame dos seus efeitos no segmento economicamente relevante, bem como dos atos já praticados pelos agentes econômicos envolvidos" (Voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer no Processo Administrativo 08012.008024/1998-49, com destaques do original).

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 41 de 135 183. Sem prejuízo da adoção da definição acima enunciada, cabe destacar que o mercado em questão comporta relevante diferenciação. Nesse sentido, já no AC 08700.003582/2012-42 registrou-se a possibilidade de segmentação do mercado em um segmento premium, voltado para consumidores de maior poder aquisitivo; e um segmento não-premium, focado em consumidores mais sensíveis a preços. 184. A Representante, no Parecer LCA, não refuta a existência de uma possível segmentação do mercado em segmentos premium e não-premium. Não obstante, a despeito da existência de um grande diferencial de preços entre os produtos dos diferentes concorrentes e da reconhecida relevância da marca (reputação), afirma que tais produtos são “intercambiáveis, similares e concorrem entre si”83. Alega, assim, que os produtos são substituíveis. Em outras palavras, aduz que os produtos têm um grau significativo de homogeneidade, já que são substitutos próximos. Veja-se, nesse sentido, o seguinte trecho: O funcionamento do mercado de implantes pode ser analisado de maneira similar ao do mercado de medicamentos, em que as tecnologias em domínio público são ofertadas a preços mais baixos: os conhecidos genéricos. Assim, há produtos iguais de diferentes preços, sendo de discricionariedade do consumidor a opção por cada um deles. 84 185.

Também o Parecer da LCA se posiciona nesta linha, ao afirmar que dentre as alternativas dos concorrentes com reputação consolidada no mercado, as decisões de consumo do dentista serão pautadas sobretudo na variável preço – em especial no segmento não-premium, em que os pacientes são mais sensíveis a preço. 186. Na mesma linha, o Parecer ressalta que “caso o produto de um concorrente esteja devidamente registrado perante os órgãos reguladores, a variável qualidade torna-se secundária no processo de escolha do consumidor”. 187. Já a Neodent afirma que o mercado de implantes dentários se caracteriza por englobar produtos diferenciados em decorrência da qualidade, investimentos em P&D, público-alvo e outras características. No Brasil, há ofertas de produtos de diversos níveis de qualidade em um amplo espectro: marcas internacionais, especialmente europeias e americanas, possuem qualidade superior e como público-alvo consumidores com maiores níveis de renda; algumas marcas nacionais desenvolvem P&D domesticamente e oferecem implantes e pilares mais populares, voltados aos consumidores mais sensíveis a preço; marcas menores e locais possuem preços ainda inferiores, tendo como alvo consumidores com níveis mais baixos de renda85. 83 SEI nº 0612127. 84 SEI nº 0612127. 85 SEI nº 0456021. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 42 de 135 188. Relevante também notar que as respostas aos ofícios encaminhados divergiram significativamente quanto a este ponto.

Veja-se, por exemplo, a manifestação do [ACESSO RESTRITO À NEODENT]86: Muito se fala em produtos serem semelhantes e volta e meia nos deparamos com esse tipo de abordagem. Mas, em particular, discordo dos que tentam levar isso como argumento para convencer colegas a usar produtos dessa ou daquela marca. Há notáveis diferenças nos produtos, podendo citar, a título de exemplo, a topografia da superfície de um implante, a partir do método que determinada indústria aplica, dentre ela os materiais utilizados para o jateamento da superfície para atingir determinada rugosidade. Como formador de opinião, já tive a chance de ser convidado a visitar várias fábricas de implantes dentários e noto grande diferença nos produtos de cada empresa, de modo que, de maneira verdadeira, posso afirmar significativa diferença de performance. 189. Nesse mesmo sentido, o [ACESSO RESTRITO À NEODENT]87: Atuo há quase 25 anos no mercado, em especial na área da implantodontia e utilizo como opção clínica implantes Neodent, Straumann e Ankylos. Percebemos diferenças técnicas entre cada um dos produtos, as quais nos proporcionam condições mais favoráveis para determinadas situações clínicas, o que considero a melhor indicação para cada caso, porém com qualidades semelhantes. 190. Muito significativa quanto a este ponto é também a resposta do [ACESSO RESTRITO À NEODENT]88: A Implantodontia cresceu muito no Brasil e as empresas fabricantes são as responsáveis diretas por esse desenvolvimento.

São várias fábricas nacionais com muita tecnologia por elas desenvolvidas. Desde que o Prof Branemark descobriu os implantes em meados de 1960, muito tem-se pesquisado à respeito no Brasil e no mundo e cada empresa desenvolve sua linha específica de produtos, onde dificilmente existem ou possam existir produtos iguais, pois a engenharia de cada empresa através de investimentos em pesquisa, maquinário e de pessoal se posiciona no mercado e através da credibilidade de seus produtos cresce ou fecha. Sabe-se que algumas empresas desenvolvem produtos que realmente parecem ser muito semelhantes, o que pode nos deixar inseguros à respeito dessas "cópias" pois não se tem certeza se foram feitas pesquisas e investimentos para isso ou se simplesmente se copiou e jogou no mercado para ser consumido. 191. Veja-se, ainda, a resposta da FAOA89: Os produtos são diferenciados de acordo com os tipos (como por exemplo, hexágono interno, externo e cone-morse) e os fabricantes, ou seja, o mesmo 86 SEI nº 0548628, resposta ao Ofício nº 5050/2018. 87 Resposta ao Ofício nº 5051/2018, SEI nº 0548633. 88 SEI nº 0548635, resposta ao Ofício nº 5052/2018. 89 Resposta aos ofícios nº 6079/2018 e 6082/2018, SEI nº 0565426. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 43 de 135 tipo de implante, mas de fabricante diversa, possui especificações diferentes e, muita das vezes, até técnicas para instalação próprias.

Neste sentido, a APCD-IESP entende que há diferenças significativas entre os produtos das diversas fabricantes, a depender principalmente da qualidade do material e funcionalidade, fatores que afetam diretamente o preço e motivam ou não a sua utilização 192. Nessa mesma linha a resposta da Dr. José Marcio B. L. do Amaral, da UNIMES90: Os implantes dentários ofertados pelos diferentes agentes do mercado são diferentes entre si, de forma significativa, pois alguns oferecem uma tecnologia mais avançada, corroborada em pesquisas e uma gama diversificada de produtos, com diferentes tamanhos, diâmetros, o que possibilita a reabilitação mais diversificada de pacientes. 193. Também o Dr. Marcelo Barboza Ramos afirma que os implantes das diferentes empresas do mercado são “semelhantes (com a mesma função reabilitadora), porém com características técnicas diferentes”91. De forma semelhante, a empresa Dental Cremer92 afirma que os implantes dentários fabricados tanto por empresas nacionais e internacionais possuem significativas diferenças em relação a preços, propriedades de materiais empregados, dimensões, propriedades de superfície, conexões e opções protéticas. 194. Já a SP Implantes93 afirma que Existe uma gama enorme de produtos ofertados no mercado nacional, tendo variações significativas de preço, qualidade, condições comerciais e resultados clínicos.

Como exemplo podemos citar os implantes de ativação rápida, que diminuem o tempo de tratamento e implantes com geometria e desenho diferente para propiciar melhor cicatrização e implantes com diâmetro e comprimento diferenciados para cada uma das indicações clínicas. 195. Sem necessidade de transcrever todas as respostas de clientes, cita-se apenas mais uma, que indica que, em que pese todos os implantes terem a mesma função, houve evoluções e inovações em relação à tecnologia inicialmente desenvolvida por Branemark, na década de 60. Conforme afirma o Dr. Leonardo Silva Gomes94, Não querendo soar simplista ou generalista, mas todo implante é um implante. E acredito que hoje, qualquer implante é superior ao desenvolvido por Branemark na década de 1960. Se os implantes dele obtiveram sucesso, acredito que todo implante hoje também possibilita o sucesso. Logicamente, deve ser considerado a indicação de uso de cada um deles e, principalmente, o processo de esterilização dos implantes. Os implantes de Branemark eram 90 Resposta ao Ofício nº 6088/2018, SEI nº 0568963. 91 Resposta ao Ofício nº 6093/2018, SEI nº 0603797. 92 Resposta ao Ofício nº 6096/2018, SEI nº 0567229. 93 Resposta ao Ofício nº 6110/2018, SEI nº 0565405. 94 Resposta ao Ofício nº 6118/2018, SEI nº 0567956.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 44 de 135 mais facilmente passíveis de sucesso pois eram todos indicados para próteses múltiplas, portanto, recebiam cargas mecânicas estando eles unidos e, portanto, cada implante recebia uma carga inferior. Hoje em dia, a exigência clínica faz com que implantes sejam utilizados para suportar prótese de dentes unitários, com uma condição biomecânica menos favorável e que exige melhor qualidade do produto para garantir a longevidade da reabilitação desse caso. Apesar de considerar que todo implante é implante, conduzindo ao pensamento de que os implantes são todos semelhantes, acredito que a qualidade da produção seja muito diferente entre as empresas. Já ouvi colegas que utilizaram determinada marca que as peças não encaixavam entre elas, pois não havia padronização na produção. 196. Vale mencionar que esse posicionamento não se restringe apenas a clientes. A concorrente SIN também se manifestou no sentido de que entende que “cada fabricante possui sua própria geometria e características técnicas para os produtos desenvolvidos, validados e comercializados”95. 197. Portanto, como se demonstrou a partir das respostas citadas, a existência de diferenciação entre os concorrentes e seus produtos no mercado é dimensão relevante da dinâmica concorrencial no mercado em questão. Mesmo quando se trata de implantes baseados em uma mesma tecnologia, parece haver espaço para diferenciação:

como visto, definitivamente não é pacífico que os diferentes implantes baseados na tecnologia de HE/Branemark sejam homogêneos, ou seja, que não há diferenciação dentro da mesma. II.II.II. Condições de entrada no mercado potencialmente afetado pelas condutas denunciadas 198. A Representante argumenta que o mercado em questão apresenta características favoráveis ao exercício de poder de mercado por parte de uma empresa com posição dominante. Em especial no Parecer da LCA, destacou-se que a existência de barreiras dificultariam a entrada de um novo competidor, o que poderia favorecer a adoção de práticas anticompetitivas. 199. As Representadas afirmam que o mercado conta com duas dezenas de concorrentes, e aduz que houve diversas entradas nos últimos anos, o que demonstraria que as barreiras de entrada não seriam elevadas. 200. Já a Representante, baseada no Parecer da LCA, afirma que as barreiras à entrada seriam elevadas. Haveria, assim, exigências legais e regulatórias que constituem pré-requisitos para a produção e comercialização de implantes dentários e pilares. Segundo o referido Parecer, Especificamente, é necessário que: (i) o Centro de Vigilância Sanitária ("CVS") estadual defira laudo técnico de avaliação do projeto; (ii) o CVS defira a licença de funcionamento do projeto; (iii) a Agência Nacional de Vigilância Sanitária ("ANVISA") emita Certificação de Boas Práticas de 95 Resposta ao Ofício nº 5390/2018, SEI nº 0552086.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 45 de 135 Fabricação; (iv) a ANVISA defira a documentação de Registro do Produto a ser comercializado. 201. Além disso, o Parecer destaca que a entrada seria intempestiva, usando como exemplo a Intraoss, que levou quase 3 anos para obtenção de todas as licenças dos órgãos reguladores supracitados. Afirma-se que tais licenças têm custos elevados e tornam a entrada intempestiva. 202. Destaca-se, ademais, que as barreiras regulatórias também se aplicam a uma empresa importadora ou a importações independentes, de forma que não se pode considerar a importação como um fator disciplinador de preços. 203. Haveria, também, barreiras relativas à reputação do produto, que levariam a necessidade de investimentos elevados na obtenção de certificados internacionais, bem como na participação em congressos odontológicos e em campanhas publicitárias. Seriam elevados, portanto, os investimentos para consolidação de reputação em relação à qualidade dos produtos. 204. Por fim, a LCA destaca, no Parecer, que há também barreiras financeiras referentes à necessidade de fornecimento de crédito aos dentistas para que estes constituam estoque, o que representaria um diferencial competitivo. Assim, empresas de menor porte como a Intraoss teriam que incorrer em juros para ofertar aos seus clientes pagamento parcelado, por meio de parcerias com instituições financeiras. 205.

Sobre este ponto, o Parecer Técnico nº 125 da Superintendência-Geral no AC nº 08700.003582/2012-42 posicionou-se no sentido de que depreende-se, apesar da ausência de determinadas informações específicas, que, a princípio, há condições de entrada razoáveis no mercado de implantes dentários brasileiro, levando em consideração, entre outros fatores, a possibilidade de entrada utilizando fornecimento de terceiros, a tempestividade da entrada (segundo a maior parte das empresas oficiadas), as altas perspectivas de crescimento do mercado e a verificação de entradas recentes no Brasil. 96 206. Já o voto do Conselheiro relator Elvino de Carvalho Mendonça, naquele mesmo AC, destacou que, Quanto às condições de entrada, a análise realizada assinalou que o mercado brasileiro de implantodontia teve crescimento de 14% ao ano desde 2008, sendo que para os próximos três anos, a estimativa de crescimento é da ordem de 15% ao ano, conforme pesquisa realizada pelo Guide of Applied Techology em janeiro de 2011. Ainda neste quesito, vale à pena mencionar que, considerando as barreiras regulatórias, o prazo estimado para que uma nova planta esteja produzindo e em pleno funcionamento é de um a três anos, enquanto que para o registro de autorização de comercialização e distribuição de produtos abrangidos pelo mercado relevante afetado, o prazo estimado é inferior a um ano. Ressalte-se ainda que, segundo apurado pela 96 SEI nº 0073169.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 46 de 135 Superintendência-Geral, a maior parte dos sistemas básicos de implantes dentários não são protegidos por patentes, o que facilitaria a entrada de novos agentes. Finalmente, vale mencionar que, apenas em 2011, duas empresas internacionalmente fortes ingressaram no país no setor de implantes dentários: a francesa Anthogyr e a americana Zimmer. Assim sendo, em relação às condições de entrada, a Superintendência-Geral concluiu que, apesar da ausência de algumas informações específicas, há condições de entrada razoáveis no mercado de implantes dentários brasileiro, levando em consideração, entre outros fatores, a possibilidade de entradas utilizando fornecimento de terceiros, a tempestividade da entrada, as altas perspectivas de crescimento do mercado e a verificação de entradas recentes no Brasil.97 207. Pode-se mencionar, também, que os direitos de propriedade intelectual questionados nestes autos, bem como os demais DPIs registrados para implantes dentários e pilares no Brasil podem constituir, em maior ou menor grau, barreiras à entrada. Isso ocorre porque tais direitos garantem uma exclusividade temporária a seu detentor. Dessa forma, assume-se que qualquer DPI, por definição, tem a potencialidade de elevar as barreiras à entrada. 208.

Dito isto, ao analisar os impactos de DPIs nas condições de entrada em dado mercado, é essencial ter em conta nesta análise as características específicas do mercado potencialmente afetado pela conduta e a natureza da propriedade intelectual em questão. Diferentes mercados são afetados de forma distinta pela existência de direitos de propriedade intelectual, e natureza da proteção conferida por levar a uma maior ou menor restrição à concorrência. 209. Sobre este ponto, a instrução indicou que diversos concorrentes consideram que é prática comum do mercado o registro de direitos de propriedade intelectual na atuação das empresas nas atividades de desenvolvimento, produção e comercialização de implantes dentários e pilares, especialmente no caso daqueles concorrentes que têm atuação focada em inovação com investimentos em pesquisa e desenvolvimento. 210. Nesse sentido, a empresa Conexão98 afirmou que o registro de direitos de PI “é prática comum de empresas que pesquisam e desenvolvem novos produtos”. Nessa mesma linha, veja-se, a título exemplificativo, a resposta da Nobel Biocare99: o registro de direitos de Propriedade Intelectual, como novos produtos, desenvolvimentos e desenhos industriais de implantes dentários, é uma prática comum para garantir ao depositário/inventor o direito à proteção de suas inovações e, portanto, estimular a inovação. (grifo nosso) 97 Idem. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 47 de 135 211.

Já a Representante defende que é possível atuar no mercado apenas com produtos em domínio público com produtos genéricos, de forma que não haveria necessidade de deter DPIs para atuar no mercado de implantes dentários. 212. Acerca da natureza da proteção conferida, verifica-se que a suposta apropriação do domínio público, que elevaria as barreiras à entrada, se deu essencialmente através de registros de desenho industrial, alegadamente indevidos, que representariam a própria tecnologia hexágono externo. 213. Os DPIs combatidos serão analisados em específico em subseção adiante, inclusive quanto à possibilidade de abuso de direito. Entretanto, é cabível tecer breve comentário acerca da natureza dos desenhos industriais, em abstrato, no que tange a restrição à concorrência e à elevação às barreiras à entrada. 214. É de se notar que, pela natureza do desenho industrial, tal direito protege, de acordo com o art. 95 da Lei nº 9.279/96, “a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial”. 215. Dessa forma, a natureza da proteção conferida não concede exclusividade sobre determinada tecnologia, e sim sobre a forma de determinado objeto.

Assim, de forma geral, a detenção de registros de desenhos industriais leva, a princípio, a uma menor restrição à concorrência se comparada com a detenção de patentes de invenção, por exemplo. 216. Isso ocorre porque um registro de desenho industrial por um concorrente em determinado mercado não impede que os demais concorrentes produzam ou comercializem produtos com a mesma funcionalidade ou com a mesma tecnologia. Ao contrário, um registro de desenho industrial é capaz de impedir que os concorrentes atuem no mercado com produtos com a mesma configuração visual. Assim, é possível desenvolver produtos com diferentes formas ornamentais que compartilhem as mesmas funções, de forma que o DI tem, em tese, menor potencial de elevação de barreiras à entrada. 217. Assim, parte-se da premissa de que todo DPI tem a potencialidade de elevar as barreiras à entrada, já que concede uma exclusividade a seu detentor, incluindo os desenhos industriais. Entretanto, considera-se que, em tese, tais direitos levam, pela natureza da proteção concedida, a uma menor restrição à concorrência do que outros DPIs, como patentes de invenção, por exemplo. 218. Desta forma, ainda que a instrução deste feito não se tenha aprofundado na análise da questão das barreiras existentes no mercado, é razoável considerar que o mercado em questão se caracteriza por determinadas barreiras à entrada, em especial barreiras regulatórias e barreiras relativas à reputação. 219.

Não obstante, o entendimento alcançado pelo CADE no precedente supracitado indica que, ainda assim, as condições de entrada não seriam desfavoráveis, considerando: (i) que segundo a maior parte das empresas oficiadas na ocasião, a SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 48 de 135 entrada seria tempestiva; (ii) a perspectiva de crescimento do mercado brasileiro; e (iii) a efetiva ocorrência de entradas recentes. 220. Ademais, como indicado anteriormente e conforme demonstrarão os dados a seguir, o mercado brasileiro conta com uma série de concorrentes, de diferentes perfis. II.III. Da Análise do Poder de Mercado das Representadas 221. Conforme mencionado no Anexo I à Nota Técnica nº 34/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE100, as Representadas estimam a participação da Neodent no mercado, no ano de 2017, em volume, em cerca de 50 – 60% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS], enquanto que a participação da Straumann, no mesmo período, foi de 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Portanto, a participação conjunta das Representadas foi de aproximadamente 50 – 60% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Já a Representante Intraoss, também de acordo com estimativas das Representadas, teria participação de 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. 222. Já segundo estimativas da Representante apresentadas na Representação101, as Representadas deteriam, conjuntamente, cerca de 56% do mercado, enquanto que a Intraoss teria participação de cerca de 1%, por faturamento102.

Já por volume, a Intraoss estima sua participação em 5,4%, conforme mencionado no Parecer da LCA103. 223. A seguir, apresenta-se tabela de participações no mercado brasileiro de implantes dentários e pilares apresentados pela Intraoss, por faturamento. Tabela 2 - Participações no mercado brasileiro de implantes dentários e pilares (em faturamento) 100 SEI nº 0510553. 101 SEI nº 0426770. 102 No parecer da LCA a estimativa de participação das Representadas por volume é próxima aos 56% apresentados na Representação, como se verá na Tabela a seguir, chegando a 55,3%. 103 Sem citar fontes, é informado que a “lntraoss estima que foram produzidos em torno de 2,5 milhões de implantes em 2017 no mercado nacional. Como a produção da empresa foi de 134 mil implantes, a estimativa é de market share de 5.4%”. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 49 de 135 Fonte: Parecer da LCA, fl. 6. 224. Apresenta-se abaixo tabela de participações de mercado, por volume, no ano de 2017, de acordo com estimativas das Representadas.

Tabela 3 - Participações de mercado por volume (2017) [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Vol (mil unidades) Share Neodent [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 50 – 60% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] SIN [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 10 – 20% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Conexão [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Straumann [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Signo Vinces [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Impacil [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Titaniumfix [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Intraoss [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 50 de 135 Intralock [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Zimmer Biomet [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Dentsply [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Nobel Biocare [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Pross [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Dentoflex [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Pi [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Bicon [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Outros [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Fonte:

Estimativa das Representadas, SEI nº 0455818. 225. Portanto, como já destacado no Anexo I à Nota Técnica nº 34/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE104, os dados disponíveis nos autos até aquele momento demonstravam em linhas gerais105 que, além de “as estimativas da 104 SEI nº 0510553. 105 A única discrepância verificada é aquela que respeita ao market share da Intraoss por volume, que enquanto a Representante estima em 5,4%, as Representadas estimam em 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Sobre este ponto, ressalte-se que, como se verá, apesar da discrepância ela não será capaz de alterar as conclusões desta Nota, razão pela qual, conservadoramente, será considerado o market share apresentado pela Intraoss. Ainda sobre esta estimativa, como apontado no Parecer da LCA, a Intraoss se baseou em estimativa própria com base no volume produzido, enquanto que o CADE, tradicionalmente, se baseia no volume comercializado ao analisar o market share por volume. Isso poderia explicar a discrepância verificada. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 51 de 135 Representante e das Representadas serem próximas, é inegável que as Representadas detêm elevada participação de mercado”106 107. 226. Destaque-se, sobre este ponto, que, conforme os dados apresentados nesta subseção, a Representante, durante a instrução do IA108, apresentou estimativa de sua participação em volume de 5,4%, sem menção à fonte dos dados, baseados em estimativas da própria empresa.

Tal participação, como se viu, é discrepante dos dados de share por volume apresentados pelas Representadas anteriormente, de 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS], também sem menção a fonte de dados. 227. Ou seja, aquela Nota já reconhecia que as Representadas detêm poder de mercado, o que ora se corrobora. Essa também é a conclusão obtida pela Representante e esposada no Parecer da LCA, razão pela qual se considera o poder de mercado das Representadas como fato incontroverso, e já considerado na análise anterior. 228. De toda forma, ainda que assim não fosse, deve-se considerar a ressalva já feita na Nota anterior, de que no caso da conduta de sham litigation a constatação de existência de poder de mercado não é necessária para configuração da conduta, dado que o exercício abusivo do direito de petição, em determinadas situações, é capaz por si só de gerar exclusividade e excluir ou dificultar o desenvolvimento de concorrentes, o que também ocorre no caso do abuso de direito de propriedade indústria (...) . Na prática, significa dizer, primeiramente, que uma conduta de sham litigation “bem-sucedida” pode surtir efeitos anticompetitivos mesmo quando o autor não detiver, a priori, grande participação de mercado: justamente por meio da ação abusiva o agente pode, rapidamente, excluir até mesmo um grande rival e alcançar grande e repentino poder de mercado. 109 229.

Assim, caberá analisar se interessaria às Representadas a conduta anticoncorrencial que lhes é imputada, qual seja, a de empreender litigância predatória unicamente contra a concorrente Intraoss, baseada em títulos de propriedade intelectual nulos ou anuláveis, obtidos por meio de fraude. Em outras palavras, deve ser analisado se se a prática é racional economicamente, a ponto de trazer ganhos, individuais, para o agente, fazendo-se cotejo dos benefícios privados com as benesses sociais decorrentes da conduta. Essa análise corresponde à racionalidade da conduta, que será analisada em subseção seguinte. II.IV. Da alegação de que a Representante seria um maverick no mercado relevante afetado 106 Anexo I à Nota Técnica nº 34/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE, SEI nº 0510553. 107 As estimativas próximas se referiam ao market share por volume apresentado pelas Representadas e ao market share por faturamento apresentado pela Representante. 108 Parecer da LCA, SEI nº 0559966. 109 Anexo I à Nota Técnica nº 34/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE, SEI nº 0510553. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 52 de 135 230. Conforme definição adotada no Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE, “empresas mavericks são aquelas que apresentam um nível de rivalidade do tipo disruptivo, isto é, possuem um maior incentivo a desviar que a maioria dos rivais”.

Trata-se, geralmente, de empresas com baixo custo de produção e baixa precificação, cuja atuação forçaria os preços de mercado para baixo; ou de empresas que se caracterizam por sua inventividade e estimulam a permanente inovação no segmento em que atuam. Nesse sentido, a presença independente de um maverick pode disciplinar os preços das empresas com maior market share. A Representante Intraoss se identifica como um maverick no mercado relevante afetado. 231. Mais especificamente, um dos argumentos centrais apontados pela Representante é que ela seria o único alvo da suposta conduta de sham litigation porque não se alinharia à chamada das líderes para não concorrer, praticando preços inferiores aos demais concorrentes, com qualidade equivalente. Dessa forma, a Intraoss seria o único concorrente que incomoda as líderes, posto que seria capaz de disciplinar preços, tendo em vista que praticaria preços “efetivamente inferiores à média de mercado”110. 232. Sobre este ponto, o Parecer da LCA afirma que “após a consolidação da reputação, a competição se dá principalmente via preço”. Assim, a entrada efetiva de um rival que apresenta política de preço agressiva é uma ameaça às estratégias de preço até então praticadas. Neste sentido, a entrada da lntraoss pode estabelecer um novo equilíbrio de preços, mais baixo que o anterior e com menor margem de lucro.

(...) De acordo com a lntraoss, a política de preço adotada pela empresa se distingue de suas rivais mais próximas, que em geral acompanham o preço dos produtos da empresa líder no segmento não-premium (i.e., Neodent). 233. Nesse sentido, veja-se as estimativas de preço médio de implantes para os anos de 2017, apresentadas pelas Representadas e reproduzidas na Nota Técnica nº 34/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE (acesso restrito às Representadas). Como se depreenderá da tabela, há concorrentes no mercado com características de preço e porte semelhantes àquelas da Representante, bem como há concorrentes que praticam preços semelhantes aos da Representante com market share significativamente superior. Dada a relevância dos preços praticados pelos concorrentes para a análise que ora se empreenderá, reproduz-se a referida tabela. Tabela 4 - Estimativas de preço médio líquido de implantes cone morse, hexágono interno e hexágono externo e market share - 2017 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Vol (mil unidades) Share (volume) Preço (R$) 110 Parecer LCA.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 53 de 135 Neodent [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 50 – 60% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] SIN [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 10 – 20% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Conexão [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Straumann [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Signo Vinces [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Impacil [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Titaniumfix [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Intraoss [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Intralock [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Zimmer Biomet [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Dentsply [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Nobel Biocare [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Pross [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Dentoflex [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Pi [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 54 de 135 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Bicon [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Outros [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] 0 – 10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Fonte:

Estimativas internas da Neodent, SEI nº 0456021. 234. Como se destacou no Anexo I à Nota Técnica nº 34/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE, há pelo menos [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] concorrentes com faixas de preços semelhantes àquela praticada pela Intraoss [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Desses [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] concorrentes que praticam preços semelhantes aos da Representante, [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] deles apresentam participação de mercado superior à da Intraoss, sendo que desses [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] apresentam participação significativamente superior, quais sejam, [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. 235. Ademais, nota-se que não parece corresponder à realidade que a Intraoss seja a empresa que pratica menores preços, inferiores à concorrência, adotando políticas de preço significativamente mais agressivas que os demais agentes do mercado. 236. É relevante notar, nesse ponto, que o Parecer da LCA, o Parecer do Professor Alessandro Octaviani e as petições da Representante comparam os preços da Intraoss com os preços da Neodent. Entretanto, não há comparações com os preços praticados pelos demais concorrentes, como ora se faz nesta Nota Técncia, e como se fez na Nota Técnica nº 34/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE. Nesse sentido, é possível concluir que a política de preços da Intraoss é de fato mais agressiva do que a política de preços da Neodent.

Entretanto, não é possível concluir o mesmo em relação aos demais concorrentes, de forma a se afirmar que a Intraoss é “o único agente econômico disposto a efetivamente concorrer e dividir os resultados do processo competitivo com os consumidores”. 237. Sobre este ponto, vale ressaltar que a asserção de que os preços da Intraoss são significativamente inferiores do que aqueles praticados pela Neodent e pela Straumann não é questionada por nenhuma das partes, ou seja, é pacífico que os preços das Representadas são bastante superiores do que os preços da Representante. 238. Acerca desta questão, o Parecer da LCA afirma, ainda, que a política de preço adotada pela empresa se distingue de suas rivais mais próximas, que em geral acompanham o preço dos produtos da empresa líder SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 55 de 135 no segmento não-premium (i.e., Neodent). Isto é facilmente evidenciado empiricamente ao comparar a participação de mercado em termos de faturamento e em termos de volume. Enquanto a lntraoss apresentou, em 2017, market share de 1% em termos de faturamento no mercado total, sua participação em termos de volume foi de 5,4%. Ou seja, a representatividade da lntraoss em termos de valor é bastante inferior se comparada à participação da empresa em termos de volume, indicando que seus preços são efetivamente inferiores à média de mercado. 239.

A comparação da participação de mercado da Representante por faturamento e por volume indica, de fato, que o preço médio praticado pela Intraoss é inferior ao preço médio praticado pelo mercado111. Entretanto, salvo melhor juízo, não é possível afirmar, apenas com base nessa comparação, que sua política de preços se distingue de suas rivais mais próximas, já que não há qualquer menção no Parecer ao preço de suas rivais mais próximas. 240. Ainda, verifica-se, pelos dados apresentados na Tabela acima, que há mais concorrentes que adotam precificação próxima à Intraoss (20% acima ou abaixo), do que concorrentes que adotam precificação próxima à Neodent. Ou seja, essa afirmação não condiz com os dados analisados. 241. Nessa linha, rememore-se a conclusão esposada na Nota Técnica supramencionada: apesar de os dados demonstrarem que a Representante é uma rival que compete por preços, buscando aumentar seu market share, em uma estratégia competitiva que pode ser considerada agressiva, conclui-se que não é possível qualifica-la como maverick. 242. Assim, conclui-se, a partir de análise da tabela supra, que há diversas outras empresas no mercado capazes de rivalizar com as Representadas e que praticam preços semelhantes à Neodent, inclusive com participação bastante superior. Nesse sentido, tais empresas também poderiam ameaçar a posição das Representadas.

Não se vislumbra, portanto, que a Intraoss tenha características tão distintas em relação a todos os demais concorrentes do mercado de forma que apenas ela seja alvo de suposta conduta exclusionárias das Representadas, por ser a única que, nas palavras da Intraoss, amedronta as líderes. 243. Sobre este ponto, a Representante112afirma que a Neodent “lança uma perseguição jurídica sufocante exclusivamente - dentre todos os usuários do que está em domínio público - contra aquele que não compactua com o chamado para não concorrer”, e que “a mira laser certeira do "sniper anticompetitivo" tem alvo certo: o rival mais eficiente e não alinhado, cuja simples existência por si só já é sinônimo de aumento do bem-estar líquido do consumidor”. 111 Essas dúvidas são ainda mais relevantes tendo em vista que a metodologia usada pela Intraoss para o cálculo de seu market share por volume se baseia no volume produzido, e não no volume comercializado, o que pode contribuir para as discrepâncias verificadas, e sobre as quais já se discorreu. 112 Petição SEI nº 0465880. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 56 de 135 244. Entretanto, como se viu no Anexo I à Nota Técnica nº 34/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE, e como indica a análise supra realizada na presente Nota Técnica, os dados analisados não indicam que a Intraoss é de fato um maverick. 245.

Como visto, para que uma empresa seja considerada um maverick não basta que ela pratique preços inferiores aos dos incumbentes do mercado. É necessário comprovar que o maverick não apenas é capaz, mas é também o principal responsável por disciplinar preços no mercado. Em outras palavras, deve ser possível comprovar que, na ausência do maverick, excluído seja por meio de uma fusão ou de uma conduta anticompetitiva, os demais concorrentes teriam incentivos para coordenação de preços, ou seja, é a própria existência do maverick e a prática de preços inferiores aos demais agentes do mercado que garantiria a existência de rivalidade no mercado. 246. Sobre este ponto, como se viu acima, verifica-se que, em que pese a Representante ser uma das empresas do mercado que pratica preços inferiores à média do mercado, não é possível afirmar que a Intraoss tem papel preponderante na disciplina de preços do mercado, nem é possível assumir que, caso a Intraoss saia do mercado, por qualquer motivo, os demais concorrentes teriam incentivos para coordenação de preços. Assim, não é possível concluir que uma eventual saída da Representante do mercado, em função da alegada prática de sham litigation, seria capaz de reduzir drasticamente a rivalidade do mercado. 247. Como destaca a Nota Técnica acima referida, É evidente que a saída de concorrentes, via de regra, pode reduzir a rivalidade.

O que se afirma, no caso concreto, é que a presença da Representante não parece ser o fator responsável para gerar incentivos para que os concorrentes efetivamente adotem uma postura competitiva. Isso ocorre porque há diversos outros concorrentes, inclusive com participações de mercado superiores à da Representante, que precificam seus produtos na mesma faixa da Intraoss. Ou seja, não há como afirmar nem que haveria uma conduta colusiva no mercado, nem que a Intraoss seria a única ou uma das poucas empresas a desviar de suposta estratégia de alinhamento de preços. De maneira semelhante, não há como se afirmar que a Representante tem incentivos superiores de redução de preços do que seus concorrentes. Ou seja, apesar de os dados demonstrarem que a Representante é uma rival que compete por preços, buscando aumentar seu market share, em uma estratégia competitiva que pode ser considerada agressiva, conclui-se que não é possível qualifica-la como maverick, pelas razões acima expostas. 248. Vale ressaltar que as respostas de concorrentes aos ofícios de instrução também corroboram essa conclusão. Isso ocorre porque a presença de um maverick no mercado dificilmente seria ignorada pelos concorrentes, uma vez que o maverick apresenta um nível de rivalidade disruptivo que pode desestabilizar as condições de mercado, tendo um maior incentivo a desviar do que seus rivais, e sendo capaz de disciplinar o preço do mercado.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 57 de 135 249. Entretanto, ao serem questionados acerca do perfil e da atuação da Intraoss no mercado, a quase totalidade dos concorrentes não indica nenhum atributo da Intraoss que possa caracterizá-la como maverick. 250. Veja-se, por exemplo, a resposta da concorrente Conexão113, que afirma que a Representante é “uma das empresas mais novas no Mercado, e que não tem apresentado pesquisa, inovação e desenvolvimento. Coloca no mercado reproduções de produtos na área de implante reproduções genéricas com menor valor comercial”. 251. Já a concorrente Implacil114 afirma que “a lntraoss tem atuação semelhante às demais empresas nacionais mais novas do mercado e utiliza práticas comerciais similares a estas empresas”. 252. Nesse mesmo sentido, a SIN115 afirma que a Representante é Empresa relativamente jovem que aparentemente ainda não tem tanta expressão no mercado nacional de implantes dentários. Possui portfolio extenso, que aparentemente é baseado nas geometrias dos produtos dos principais concorrentes nacionais. 253. Também a concorrente Intra-Lock116 afirma, sobre a concorrente Intraoss, que Trata-se de empresa que desde sua constituição tratou de se " inspirar" em coisas existentes.

A partir da criação de seu nome fantasia "Intra"-Oss, que utilizou clara e indevidamente um nome já registrado em Marcas e patentes por nossa empresa, na escolha de sua programação visual, nomes de produtos e outros detalhes, tem este viés de copiar coisas alheias. 254. Cite-se, por fim, a concorrente Signo Vinces 117 , que informa ter “um conhecimento superficial sobre a Intraoss, como um fabricante de Implante dentário no Brasil”. A empresa informou também não conhecer os produtos da Representante, nem tampouco como e onde a Intraoss atua. Caso o mercado tivesse a percepção de que a Representante é uma empresa maverick, com atuação tão disruptiva e incômoda aos demais concorrentes, como a empresa afirma, seria de se esperar que os seus concorrentes conhecessem bem a empresa. 255. Sobre este ponto, é importante mencionar que apenas uma concorrente (das nove que enviaram respostas) informou uma característica que poderia ser atribuída a uma empresa maverick. A TitaniumFix 118 informou que “a empresa Intraoss passou a atuar neste mercado há cerca de 6 ou 7 anos e vem desde então praticando preços de produtos com valor bem abaixo do que é praticado pelo mercado”. Entretanto, como se viu, não basta que uma empresa pratique preços baixos para que seja considerada um maverick, mas sim que essa empresa seja a principal 113 Resposta ao Ofício nº 5041/2018, SEI nº 0547304. 114 Resposta ao Ofício nº 5043/2018, SEI nº 0545258. 115 Resposta ao Ofício nº 5047/2018, SEI nº 0552086.

116 Resposta ao Ofício nº 5478/2018, SEI nº 0603790. 117 Resposta ao Ofício nº 5046/2018, SEI nº 0553758 118 Resposta ao Ofício nº 5048/2018, SEI nº 0553758. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 58 de 135 responsável para disciplinar os preços do mercado, liderando a redução de preços ou tendo uma atuação disruptiva, o que não foi confirmado pela instrução. 256. Dessa forma, verifica-se que os elementos presentes nos autos não dados não comprovam o cenário defendido pela Intraoss de que a Representante tem atuação no mercado que a qualifique como um maverick. Ressalte-se que esta tese já havia sido descartada na Nota Técnica em sede de PP, cujos argumentos não foram refutados pela Representante, e reforçada na decisão que apreciou o recurso, que tampouco foi refutada pela Intraoss. Ademais, é ainda mais relevante notar que esta tese ficou ainda mais enfraquecida após a instrução realizada. Como se viu: (i) os dados de mercado não demonstram que a Representante é um maverick; (ii) o mercado não a vê como tal, e; (iii) nem a própria Representante foi capaz de trazer qualquer elemento objetivo que permitisse essa conclusão (mesmo tendo tido diversas oportunidades de fazê-lo em sede de PP, recurso e IA). II.V. Do suposto chamado a não concorrer 257. Este ponto já foi enfrentado na Nota Técnica nº 34/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE, bem como no Despacho que denegou o recurso da Representante em relação ao arquivamento do Procedimento Preparatório.

Entretanto, considerando que a Intraoss, nas petições mais recentes, continua a reiterar este argumento (embora sem trazer novos elementos aos autos e sem refutar a análise realizada pela SG a Nota Técnica e no Despacho citados), considera-se relevante traçar breves considerações acerca deste ponto, para que não paire dúvidas acerca da análise da SG quanto ao tema. 258. De acordo com a Representante, o chamado da Neodent para não concorrer estaria consubstanciado em editorial assinado pelo Sr. Geninho Thomé, intitulado “Concorrer sim, suicídio não”, publicado na revista Implant News119. No referido editorial, lê-se: No entanto, a credibilidade do implante brasileiro, pela qual lutamos tanto, e que hoje é reconhecida até no exterior, está ameaçada por algumas empresas que vêm inundando mercado com produtos visivelmente inferiores. Este fato é decorrente de uma ingênua guerra de preços entre determinados fabricantes que não ajuda em nada, uma condição onde todos perdem: perde esse tipo de empresa, pois, não tendo lucro ideal, jamais poderá investir em boas tecnologias, o que resultará em produtos com menos qualidade; perde o profissional, pois seu índice de perdas de implantes aumentará e, por consequência, mais pacientes ficarão frustrados com os resultados da sua reabilitação. 259.

Baseando-se nessa publicação, a Intraoss argumenta que a Neodent, ao publicar o editorial mencionado, estaria convocando os concorrentes a arrefecer a rivalidade 119 Anexo I do documento SEI nº 0465880. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 59 de 135 por preços, ou seja, estaria favorecendo a colusão. Nesse sentido, afirma a Representante que 120, Adquirindo a fama de "punidora dos desviantes", de "crazy firm litigiosa", capaz de perseguir juridicamente de modo implacável quem não seguir o chamado público para parar de concorrer, o cometedor de tal ilícito passa "a deitar na cama da própria fama". Se ele destruir juridicamente o primeiro que se desviou de seu chamado público EXATAMENTE COMO AS REPRESENTADAS ESTÃO FAZENDO COM A REPRESENTANTE -, no futuro seu custo de monitoramento será drasticamente reduzido, dado que o medo já terá sido incutido e assimilado. O medo da líder que é capaz de arrasar juridicamente aquele que ousa desviar-se de seu chamado para amenizar a concorrência torna-se a regra reguladora. 260. Como ressalta o Despacho SG nº 1250/2018, ao analisar a improcedência da asserção da Representante de que a declaração do Sr. Geninho teria sido “simplesmente jogada para o esquecimento”, Além dessa informação, a representante não apresentou qualquer outra evidência de colusão.

Ao contrário, o que se verificou nos autos foi um grande número de agentes com preços variáveis e existência de rivalidade, o que contrasta com a informação apresentada pela INTRAOSS. 261. Pelos dados da Tabela 4 reproduzida em seção anterior desta nota técnica, verifica-se de imediato que há significativa variedade de preço no mercado de implantes, com grupos de empresas precificando seus produtos em diferentes faixas. Isso contraria o que se esperaria do comportamento de preços de um mercado em que há práticas colusivas, nos quais se supõe, por definição, que os preços devam apresentar maior homogeneidade. 262. Assim, tampouco procede a afirmação de que os demais concorrentes não seriam envolvidos em litigância pelas Representadas porque oporiam resistência ao seu chamado público a não concorrer. Isso é facilmente demonstrado pelo fato de que os preços de implantes praticados pelos concorrentes, variam cerca de [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. 263. A tabela abaixo indica o número de concorrentes por faixa de preço: Tabela 5 – Número de concorrentes por faixa de preço médio líquido - 2017 Faixa de preço (R$) número de concorrentes 50 a 100 8 101 a 150 3 151 a 200 0 201 a 250 1 Mais de 250 4 120 Documento SEI 0465880. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 60 de 135 Fonte: Estimativas internas da Neodent 264.

Verifica-se, assim, que os preços médios por concorrente apresentam grande dispersão, e que a faixa de preço na qual se situa a maior parte dos concorrentes é exatamente a faixa de preço em que está a Intraoss, qual seja, de R$ 50,00 a R$ 100,00. 265. Não há indícios, portanto, das práticas colusivas denunciadas pela Intraoss. II.VI. Das condutas denunciadas II.VI.I. Observações Iniciais 266. As condutas denunciadas dizem respeito ao abuso de direito de petição, ou sham litigation, e de abuso de direito de PI. 267. Em primeiro lugar, deve-se destacar que o Anexo I à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE 121 analisou detalhadamente tais condutas. Verifica-se, também, que os argumentos defendidos pela Representante no âmbito deste Inquérito Administrativo são, em linhas gerais, semelhantes àqueles já analisados em sede de Procedimento Preparatório. 268. Assim sendo, buscar-se-á promover análise das condutas especialmente com base na instrução realizada, em atendimento ao quanto determinado pela Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova no Despacho Decisório nº 9/2018/GAB6/CADE122, sem a necessidade de repisar todos os pontos da referida Nota Técnica, a qual se sugere a leitura, em nome da economia processual. 269. A seguir serão analisadas as condutas de abuso de direito de propriedade intelectual e de abuso de direito de petição, em duas subseções.

Deve-se ter em mente, entretanto, que tais condutas têm pontos de interseção significativos, razão pela qual, por vezes, as análises podem ter tênue delimitação. Em linhas gerais, no caso concreto, entende-se como suposto abuso de direito de PI o pedido e a obtenção de direitos de propriedade intelectual de forma fraudulenta, enquanto que o abuso do direito de petição se daria no enforcement de tais direitos inválidos ou fraudulentamente obtidos, além da adoção de medidas litigiosas diversas supostamente com o objetivo de elevar os custos de rival. II.VI.II. Da conduta de abuso de direito de propriedade industrial II.VI.II.I. Da denúncia de abuso de direito de PI e da defesa das Representadas 121 SEI nº 0510553. 122 Documento SEI nº 0532131, que tornou sem efeito os termos do Despacho Decisório nº 8/2018/GAB6/CADE. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 61 de 135 270. Sobre a conduta de abuso de direito de PI, a Representante alega, em linhas gerais, que os pedidos de registro de desenhos industriais123 depositados pela Neodent e combatidos pela Representante (a saber, DI 6402383-4 e DI 6700736-8) foram obtidos de forma indevida, seja porque não atendem ao art. 100 da LPI124, ou seja, têm a forma determinada por aspectos funcionais e não estéticos, seja porque havia anterioridade125 que o depositante deveria conhecer. 271. Assim, verifica-se que a denúncia de abuso de direito de PI procedida pela Intraoss tem dois eixos:

(i) o primeiro diz respeito ao fato de que, segundo a Intraoss, implantes dentários e pilares seriam irregistráveis como desenho industrial porque careceriam de caráter ornamental, já que sua forma é ditada por aspectos funcionais e porque depois de implantados os implantes e pilares não seriam visíveis, e; (ii) o segundo aduz que existiria anterioridade que, segundo a Intraoss, seria reconhecida pela própria Neodent, por exemplo na tese de doutorado do Sr,. Geninho, de forma que a Neodent não poderia alegar desconhecê-la. 272. Em mais detalhes, em relação ao primeiro elemento da denúncia, a Representante reafirmou, em suas manifestações do IA, que haveria abuso de direito de PI pelo fato de a Representada Neodent ter depositado pedido de registro de desenho industrial por ter omitido do INPI fato oponível, qual seja, o de que o objeto do DI teria sua forma determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais. Assim, tal desenho seria irregistrável, conforme ditame do art. 100, II da LPI, e a conduta da Representada representaria abuso de direito de PI, posto que eivada de má-fé. 273. Veja-se, nesse sentido, posicionamentos da Representante: O intento de proteger um parafuso de implante dentário (criado para se fixar no osso, absorvido pelo tecido biológico e, nunca, absolutamente nunca, ser visto – salvo em uma situação de fratura exposta ou de tomografia) não passa uma verdadeira COVARDIA com o povo brasileiro.

Por isso, o INPI pacificou o critério de análise: os pedidos de desenhos para implantes dentários DEVERÃO ser indeferidos, para todos os pedidos depositados a partir de 20l4 (respeitando-se a tabela de tempo do backlog; vide Oficio 5252 respondido pelo INPI ao CADE), nos termos consolidados, como afirmado 123 Nos termos do art. 95 da Lei 9279/1996 (Lei de Propriedade Industrial - LPI): “Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.” 124 Nos termos do art. 100 da LPI: “Art. 100. Não é registrável como desenho industrial: (…) II - a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais.” 125 A anterioridade tem a ver com o uso primeiro e legítimo. De acordo com o art. 97 da LPI, “O desenho industrial é considerado original quando dele resulte uma configuração visual distintiva, em relação a outros objetos anteriores”. Um registro de desenho industrial não será considerado original (e, portanto, não poderá ser concedido) se houver objetos anteriores com configuração visual semelhante (anterioridades). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 62 de 135 acima, do novo Manual de Desenho Industrial do INPI de 201916 (doc. N-G).

O parafuso implante dentário, funcional, é irregistrável com desenho industrial na foram do artigo 95 da LPI: simples assim. Se o depositante do pedido de registro típico para concepções ornamentais, ocultando da autoridade o fato de que se trata de uma concepção funcional (uma peça não visível ou não aparente), a ocultação do fato oponível conhecido pelo depositante para obtenção de monopólio ilícito é ato de má-fé. 274. Nessa mesma linha, a Intraoss afirma, também, que Os registros de desenhos industriais para o conceito (implante dental) são, na forma do artigo 95 da LPI, irregistráveis. Vejam-se os requisitos legais do item 2.4. do Manual de Desenhos Industriais do INPI (de 7 de janeiro de 2019): "configuração externa: requisito relativo à visibilidade da forma plástica, excluídos componentes internos de sistemas visíveis somente com a desmontagem do objeto." 275. Já com relação ao segundo elemento da denúncia, a Intraoss reafirma que as Representadas não poderiam desconhecer a anterioridade em relação ao DI 6402383-4, dado que o caráter público da tecnologia do Sistema HE/Branemark teria sido explorado na tese de Doutorado do Sr. Geninho, bem como reconhecido em processo nos Estados Unidos movido pela Straumann contra a concorrente Nobel. 276. Nesse sentido, a Intraoss afirma que o objeto do DI 6402383-4 corresponde à tecnologia HE/Branemark (hexágono externo), inventada por Branemark na década de 60 e em uso desde então.

Assim, a Representante aduz que a Neodent, ao depositar o pedido de registro do referido DI, agiu de forma fraudulenta ao tentar se apropriar de tecnologia em domínio público. A Intraosss aduz também que essa tecnologia é essencial para a atuação de todas as empresas do mercado. Argumenta que, de fato, todas as empresas têm em seus portfólios produtos com a tecnologia HE/Branemark, porém apenas a Intraoss teria sofrido as medidas litigiosas empreendidas pelas Representadas, em litigância predatória baseada nos registros de DI obtidos de forma supostamente inválida e/ou fraudulenta. 277. Acerca da conduta de abuso de direito de PI, as Representadas se manifestaram, em sede de PP, no sentido de que os dois registros de DI combatidos pela Intraoss estão vigentes há mais de 10 anos, e que a Neodent nunca litigou ativamente sobre eles até o presente caso. Assim afirmam que “o registro no INPI envolve atividade habitual e finalística da Neodent no desenvolvimento de suas atividades de P&D no mercado de implantes” 126. 278. As Representadas afirmam ainda que, em relação ao DI 6402383-4, houve pedido de nulidade administrativa pela concorrente SIN, que foi analisado e indeferido 126 Documento SEI nº 0456021. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 63 de 135 pelo INPI, o que demonstraria que “não há que se falar em qualquer forma de litigância de má-fé ou qualquer outra forma de abuso”127. 279.

Assim, segundo as Representadas, isso demonstra que o INPI de fato analisou o mérito do desenho industrial atacado ao negar o pedido de nulidade (DI 6402383-4). Assim, havendo efetiva análise de mérito dos requisitos exigidos pelo INPI, estaria afastada qualquer hipótese de abuso. Além disso, as Representadas afirmam que apenas após 13 anos do depósito do DI a Intraoss propôs ação judicial requerendo a nulidade do registro. 280. Dessa forma, a seguir serão abordados os principais elementos da manifestação do INPI, central para a análise desta conduta, e após passar-se-á à análise de cada um dos elementos da denúncia, respectivamente a ausência de caráter ornamental e a existência de anterioridade. II.VI.II.II. Da manifestação do INPI 281. Em atendimento ao quanto determinado pela Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova no Despacho Decisório nº 9/2018/GAB6/CADE128, foi expedido Ofício ao INPI, com as seguintes questões: Em relação aos registros de desenho industrial de nº DI 6402383-4 e DI 6700736-8, solicita-se que seja detalhado o processo de obtenção desses desenhos industriais. Há algum indicativo de má-fé ou enganosidade por parte do titular/depositante no processo de registro dos referidos DIs ou durante a análise pelo INPI? Há pedidos de registros de desenhos industriais na mesma classe (24-03) ou envolvendo produtos semelhantes (implantes dentários) detidos por outros agentes do mercado?

Em caso positivo, solicita-se listar quais são esses pedidos, seus números, titulares e situação (concedido ou denegado). Do ponto de vista do INPI, de forma genérica, há a possibilidade de que a forma de implantes dentários seja protegida por desenho industrial? Em outras palavras, o INPI entende, em tese, que implantes dentários poderiam se enquadrar nos requisitos dos arts. 95 e seguintes da Lei nº 9.729/96, merecendo proteção por meio de desenho industrial, a depender da análise do caso concreto? Justifique apresentando a percepção do INPI acerca do cabimento ou não de registro de desenho industrial para implantes dentários e produtos assemelhados. 282. Em resposta aos ofícios encaminhados ao órgão129, o INPI informou que, à época do depósito dos DIs ora analisados pelas Representadas, era comum a concessão do registro de desenho industrial pelo INPI para objetos semelhantes. Entretanto, o INPI afirma que o posicionamento do órgão foi revisto, de forma que a partir de 127 Documento SEI nº 0456021. 128 Documento SEI nº 0532131, que tornou sem efeito os termos do Despacho Decisório nº 8/2018/GAB6/CADE. 129 Resposta aos ofícios nº 5252/2018 e 5383/2018, SEI nº 0554331. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 64 de 135 2014 os pedidos de registro de desenho industrial para implantes dentários e produtos análogos tendem a ser indeferidos. Veja-se a manifestação do INPI:

O registro de desenho industrial é reivindicado através de depósito do pedido no INPI, que, nos termos do Art. 106 da LPI, e, observado o disposto nos Art. 100. 101 e 104, tem concessão automática. O Art. 100 da LPI aponta os casos em que pedidos serão considerados não registráveis. O inciso II do Art. 100 é de especial importância neste contexto, pois contempla especificamente a forma necessária, comum ou vulgar ou, ainda, aquela determinada essencialmente por questões técnicas ou funcionais. Ainda que a definição do que é uma forma essencialmente técnica ou funcional seja razoavelmente vaga, nos últimos anos o corpo técnico do INPI tem buscado uniformizar seu entendimento, praticando um rigor maior nas análises quanto à registrabilidade dos pedidos, de modo a não conceder indevidamente um direito de exclusividade sobre uma forma necessária de determinado objeto a um único agente de mercado. A análise técnica do INPI não considera a existência de má fé por parte dos requerentes. Dito isto, é importante esclarecer que na época do depósito dos pedidos em questão, era comum a concessão de registros de objetos análogos, ainda que atualmente pedidos de objetos semelhantes tendam a ser indeferidos. Há diversos pedidos depositados para a mesma classe de produtos, tanto de requerentes nacionais quanto de requerentes estrangeiros.

Entre 09/02/1999 (15 anos antes da data de depósito do pedido DI 6700736-8, recorte normalmente utilizado para buscas referentes a Exames de Mérito) e 19/07/2007 (data de depósito do pedido D I 6402383-4) foram encontrados 64 resultados de pedidos de registro de objetos afins na base de Desenho Industrial do INPI. Neste recorte temporal, a maioria dos pedidos é de titularidade de Rodolfo Cândia Alba Junior. Há também pedidos depositados pela JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A e por Geninho Thomé. Dentre os resultados, não há um padrão claro de decisões, havendo casos de concessão, casos de indeferimento pelo Art. 100 e casos de arquivamento por não cumprimento de Exigência Técnica, o que é um indício de que os objetos destes pedidos foram considerados passíveis de registro no exame técnico, mas a apresentação do pedido não estava em conformidade com alguma padronização. Se ampliarmos o recorte temporal do dia 09/02/1999 até o dia 09/11/2018, a busca retoma 199 resultados no total, com alguns depósitos por empresas estrangeiras como a Karl Storz GMBH & Co (Alemanha). Deste volume, os pedidos examinados a partir de 2014 tendem pelo indeferimento pelo Art. 100 como padrão. (grifo nosso) 283.

Verifica-se, assim, que o posicionamento do INPI corrobora com as conclusões já explicitadas por esta Superintendência130, no sentido de que, à época da concessão do registro dos DIs combatidos, era praxe a concessão pelo órgão de registros de desenhos industriais para objetos análogos, posicionamento que viria a ser alterado posteriormente. Ademais, uma mudança no posicionamento do INPI ao 130 § 294, Anexo I à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 65 de 135 longo do tempo não implica que o órgão tenha, necessariamente, sido induzido a erro. 284. Assim, é razoável assumir que, a época dos depósitos pela Neodent dos DIs combatidos, os depositantes de pedidos de desenhos industriais de produtos análogos poderiam, motivadamente, acreditar que seus pedidos poderiam ser deferidos, uma vez que era essa a práxis do Instituto naquele momento. 285. Adicionalmente, nota-se que a resposta do INPI também vai ao encontro da conclusão da SG na Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE de que é comum, no mercado de implantes dentários e pilares, os pedidos de registros de desenho industrial destes produtos, depositados por diversos agentes do mercado distintos. 286. Como se vê nos trechos supratranscritos da manifestação do INPI, no período compreendido entre 09.02.1999 e 19.07.2007 foram encontrados 64 pedidos de registros de objetos afins na Base de Desenho Industrial do INPI.

Ampliando a busca até 09.11.2018 o número de resultados passa a 199. Dessa forma, após a instrução é possível reforçar os argumentos já esposados na referida Nota Técnica. Veja-se: Em que pese parcela significativa dos pedidos de registro de desenho industrial de implantes dentários mais recentes ter sido indeferida, a existência de um número elevado de pedidos demonstra que é difundido no mercado o entendimento de que existem situações em que um implante pode ser protegido por desenho industrial. Presumir o contrário seria assumir que diversos agentes do mercado praticam abuso de direito de propriedade industrial e agem com má-fé para induzir o Estado a erro de forma a garantir exclusividade que sabem não fazer jus. Isso incluiria, também a Representada. Certamente, não parece ser esse o caso, não havendo como sustentar essa tese sem robustas provas nesse sentido. 287. Assim mesmo, a Representante repisa o argumento de que haveria má-fé das Representadas nos depósitos dos referidos DIs, focando em dois pontos: (i) as Representadas não poderiam alegar desconhecer o aspecto funcional do parafuso, bem como a ausência de caráter ornamental devido ao fato de o parafuso não ficar aparente após ser implantado na boca do paciente, e; (ii) as Representadas não poderiam desconhecer a anterioridade, dado que o caráter público da tecnologia do Sistema HE/Branemark teria sido explorado na tese de Doutorado do Sr.

Geninho, bem como reconhecido em processo nos Estados Unidos da Straumann contra a Nobel. 288. Desta forma, para não paire dúvidas, tais argumentos serão analisados nas subseções a seguir, à luz da instrução realizada. II.VI.II.III. Da análise do suposto abuso de direito de propriedade industrial face à ausência de caráter ornamental SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 66 de 135 289. Acerca da alegação da Intraoss de que houve abuso de direito de PI no pedido de registro dos desenhos industriais combatidos, o primeiro elemento da denúncia, como visto, resumidamente gira em torno da suposta irregistrabilidade de implantes e pilares como desenho industrial já que estaria ausente o caráter ornamental, seja porque a forma de tais objetos seria determinada por aspectos funcionais, seja porque após implantado na boca do paciente o parafuso não fica visível. Passa-se, nesta subseção, à análise pormenorizada desses argumentos. 290. Em primeiro lugar, há que se ressaltar que, como mencionado na subseção anterior, o próprio INPI reconhece que há quase duas centenas de pedidos de registro de DIs de objetos afins, demonstrando, assim, que é difundido no mercado o entendimento de que existem situações em que um implante poderia, ao menos em tese, ser protegido por desenho industrial. 291.

Tanto é assim que o próprio INPI afirma que, antes de 2014, “era comum a concessão de registros de objetos análogos, ainda que atualmente pedidos de objetos semelhantes tendam a ser indeferidos”131. Portanto, é de se esperar que os depositantes acreditassem que os pedidos de registro estavam em consonância com a práxis do INPI até aquele momento. Veja-se que os DIs combatidos pela Representada foram deferidos anos antes de 2014, marco temporal da mudança de entendimento informada pelo INPI, enquanto ainda era comum o deferimento. 292. Sobre a mudança da práxis do INPI, com a prática comum de concessão de registros de objetos análogos até 2014, passando à tendência ao indeferimento a partir de então, a Representante afirma: Os DIs deferidos, assim o foram antes de 2014 (prorrogações de terceiro período, i.e., registros de 2013) ou sofrem, os mais recentes, impugnação de outros concorrentes (os processos 6201292-4 e 6201305-0 são objeto de processos administrativo de nulidade protocolizados pela SIN), e serão inexoravelmente anulados na forma do artigo 95 da LPI e do item 2.4 do Manual de DI do INPI, já mencionado. Com efeito, no mercado relevante ora analisado, é pacifico o fato de que tratam-se de genéricos, pois a tecnologia HE-Branemark está, reconhecida e notoriamente, em domínio púbico. (...) Nesse diapasão, os players, e seus agentes e representantes legais, não podem, em nenhuma hipótese, alegar desconhecer o fato oponível.

O player não pode alegar desconhecer a lei e a práxis do policy maker (entendimento administrativo do INPI ao longo de mais de uma década). Assim, portanto, a Conexão, em resposta ao Oficio 5041/2018, ao indicar, na resposta do item 4 do oficio, que "é pratica comum de empresas que pesquisem e desenvolvem novos produtos sobre conteúdo de registro(...)" parece ser parcial. Embora diga isso, fato é que a Conexão não depositou novos pedidos, i.e., NÃO UTILIZOU DE NOVAS PROTECOES DE IMPLANTES por Desenho Industrial, após 2014. 131 Resposta ao Ofício 5252/2018. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 67 de 135 293. Entretanto, apesar de a Representante aduzir que os players e seus representantes legais não poderiam, em hipótese alguma, desconhecer o fato oponível, nem tampouco “alegar desconhecer a lei e a práxis do policy maker, especialmente com a tendência ao indeferimento de pedidos semelhantes, é fundamental notar que a Intraoss pratica, ela mesma, a conduta que busca imputar aos concorrentes como má-fé. Ainda mais, tal conduta foi empreendida pela Representante no ano de 2017, depois, portanto, da mudança na prática do INPI. Vejamos. 294.

No ano de 2017, a Representante depositou dois pedidos de desenhos industriais de objetos análogos àqueles ora questionados, e que se poderia alegar que têm a forma ditada essencialmente por aspectos funcionais, e não estéticos, além de ficarem escondidos na boca do paciente, de forma que, seguindo o raciocínio da Intraoss, ela mesma deveria saber que tais pedidos, “por certo, e óbvio, seriam indeferidos com o fundamento nos artigos 95 e 110 da LPI, e, mais que isso, seguindo a diretriz do Manual de Desenhos Industriais”. 295. O primeiro pedido, de número BR 30 2017 001571 9, conforme reprodução abaixo da Base de Desenhos do INPI, foi depositado em 09.04.2017, e se refere a “padrão ornamental aplicado a/em implante ortodôntico”. Já em 02.01.2018 foi publicado na RPI o indeferimento deste pedido, tendo em vista a conclusão do INPI que o “objeto se enquadra no artigo 100 da lei 9.279/1996 [e] não é registrável como desenho industrial forma essencialmente determinada por questões técnicas ou funcionais. É importante notar que o procurador da Representante junto ao INPI foi o mesmo patrono que ora lhe assiste, e que afirma que “os players, e seus agentes e representantes legais, não podem, em nenhuma hipótese, alegar desconhecer o fato oponível”. Trata-se, assim de clara contradição. Veja-se, abaixo, detalhes sobre o pedido.

Figura 1 – Pedido de registro de desenho industrial de nº BR 30 2017 001571 9 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 68 de 135 Fonte: Base de Dados do INPI. 296. Para que não paire dúvidas, considerando se tratar de implante ortodôntico, e não implante dentário, mencione-se que os implantes ortodônticos são pequenos parafusos de titânio instalados no osso da maxila ou mandíbula do paciente para possibilitar ancoragem temporária para tratamentos ortodônticos. Assim, “o mini-implante é inserido na gengiva e fixa-se ao osso do paciente, ficando apenas a “cabeça” do parafuso para fora da gengiva”132. Portanto, considera-se que os mesmos argumentos da Representante acerca da precípua característica funcional da forma dos implantes dentários também se aplica aos implantes ortodônticos. Para mais clareza, veja-se fotografias de implantes ortodônticos nas figuras abaixo. Figura 2 – Implante ortodôntico instalado 132 Disponível em http://www.odontooralclin.com.br/blog/23/mini-implantes-ortodonticos. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 69 de 135 Fonte: disponível em http://www.odontooralclin.com.br/blog/23/mini-implantes-ortodonticos. Figura 3 – Implante ortodôntico da concorrente Titaniumfix Fonte: disponível em http://site.titaniumfix.com.br/Produtos/Implantes/o-fix/Implante%20Ortod%C3%B4ntico SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 70 de 135 297.

Veja-se, também, o desenho do implante ortodôntico apresentado pela Representante ao INPI, na figura abaixo: Figura 3 – Pedido de DI nº BR 30 2017 001571 9 – Padrão ornamental aplicado a/em implante ortodôntico Fonte: Base de Dados do INPI, reproduzida na petição SEI nº 0541659. 298. Já o segundo pedido, de número BR 30 2017 001972 2, conforme reprodução abaixo da Base de Desenhos do INPI, foi depositado em 09.05.2017, e se refere a “configuração aplicada em pilar”. Já em 02.01.2018 foi publicado na RPI o indeferimento deste pedido, com base na mesma fundamentação do pedido de registro anterior, qual seja, que o “objeto se enquadra no artigo 100 da lei 9.279/1996 [e] não é registrável como desenho industrial forma essencialmente determinada por questões técnicas ou funcionais”. Trata-se, novamente, de mais uma contradição da Representada. Veja-se detalhes do pedido abaixo. Figura 5 – Pedido de registro de desenho industrial de nº BR 30 2017 001972 2 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 71 de 135 Fonte: Base de Dados do INPI. 299. Note-se, também, que o pedido de desenho industrial acima reproduzido, de nº DI BR 30 2017 001972 2 se refere a “configuração aplicada em pilar”, ou seja, a objeto semelhante àquele do DI 6700736-8, de titularidade da Neodent e combatido pela Intraoss, cujo objeto é “configuração aplicada a mini-pilar cone morse”.

Há, entretanto, a diferença relevante, de acordo com o próprio posicionamento da Intraoss, de que o depósito do DI da Neodent foi feito em 2007, enquanto que o depósito da Intraoss foi feito em 2017, portanto cerca de 3 anos depois da inflexão na análise do INPI. Veja-se abaixo detalhes do referido DI. Figura 6 – DI nº 6700736-8 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 72 de 135 Fonte: Base de Dados do INPI. 300. A título de total clareza, reproduz-se abaixo figura apresentada pela Representante em sede de Representação, que demonstra claramente que o pilar, peça que recebe a coroa, não é uma peça aparente. Como a Intraoss informa, o pilar é componente protético em que a prótese, essa sim aparente, é cimentada ou parafusada. Figura 7 - Componentes de uma prótese sobre implantes SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 73 de 135 Fonte: Representante, em sede de Representação (parágrafo 127) 301. Assim, se assumirmos como verdadeira a asserção da Representante de que “o desenho industrial, de expedição automática, no caso de uma peça interna não visível, é, tão somente, instrumento a serviço de uma tática tosca de "evergreen", uma barreira ilícita à entrada de genéricos”, seria inexorável a conclusão de que a Representante também se utilizou da mesma “tática tosca” imbuída de má-fé. 302.

É de se ressaltar que isso constitui flagrante caso de venire contra factum proprium por parte da Intraoss, em que a Representante passa a exercer uma posição jurídica flagrantemente contraditória em relação ao seu comportamento anterior. É importante notar que a ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com a sua conduta anterior interpretada objetivamente, de acordo com a legislação, os bons costumes e a boa-fé. Em outras palavras, a Representante busca recriminar a Representada pelo mesmo comportamento adotado por ela própria. Essa contradição não pode passar despercebida ao CADE. 303. Ainda, é relevante notar que esse fato já foi devidamente destacado como um dos fundamentos para a sugestão de arquivamento do PP no Anexo I à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE133. Entretanto, mesmo tendo tido diversas oportunidades de se manifestar em relação a este ponto, refutando-o ou justificando-o, a Representante não o fez, preferindo manter-se silente quanto a essa contradição. 304. Adicionalmente, acerca dos registros de DI das Representadas, a Representante afirma que tais pedidos foram eivados de má-fé uma vez que a Representada teria se aproveitado do fato de que tais registros não passam por exame de fundo, tendo expedição automática.

Sobre este ponto, a Intraoss aduz que Como repetida e consistentemente alegado pelo Intraoss no curso do presente processo, as Representadas se utilizam de pretensos, frívolos e insustentáveis direitos de propriedade intelectual, baseados na tecnologia basilar em notório domínio público da implantodontia (o Sistema Hexágono Externo de 133 SEI nº 0510553. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 74 de 135 Branemark), ao tentar dolosamente e ingloriamente registro de desenho industrial (de concessão automática, sem exame de fundo). 305. Portanto, o argumento da Representante vai no sentido de que houve abuso de direito de PI porque, numa conduta eivada de má-fé, a Representante buscou induzir o INPI a erro tomando proveito do fato de que tais registros são concedidos sem análise de fundo. Veja-se: Assim, portanto, o desenho industrial, de expedição automática, no caso de uma peça interna não visível, é, tão somente, instrumento a serviço de uma tática tosca de "evergreen", uma barreira ilícita à entrada de genéricos. 306. Acerca deste argumento, note-se, em primeiro lugar, que a análise feita acima acerca do fato de que Representante requerer, ela própria, registros de objetos afins àqueles que são objeto dos DIs de titularidade da Representada, questionados pela Intraoss, também se aplica à expedição automática de DIs.

Afirmar que o fato de os DIs serem de expedição automática implica má-fé e oportunismo da Neodent, que deveria conhecer fato oponível consistente no fato de as formas dos produtos serem ditadas por aspectos eminentemente funcionais, levaria a necessária conclusão de que, ao pleitear ela própria registro de DI de objetos afins, também atuaria a Representante com má-fé, incorrendo em abuso de direito de PI. Essa conclusão é ainda mais verdadeira se considerarmos que os pedidos da Representante foram depositados após a mudança na prática do INPI, em 2014, apontada pela própria Intraoss, e portanto de seu conhecimento. 307. A Representante prefere, da mesma forma, não enfrentar o fato, também apontado na Nota Técnica que sugeriu o arquivamento do PP, que houve análise técnica quanto ao registro DI 6402383-4. Conforme mencionado no Anexo I à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE134, o referido registro foi objeto de pedido de nulidade administrativa por parte da concorrente SIN, em 2008. O INPI, após análise técnica, decidiu pela manutenção do registro e pela rejeição do pedido de nulidade promovido pela SIN. Assiste razão à Representada especificamente quanto a este ponto. Veja-se trecho de sua manifestação135: O DI 6402383-4 envolve uma "configuração aplicada em conjunto de implante dentário". O referido desenho industrial foi depositado em 19 de julho de 2004 e sofreu duas exigências consecutivas em 21 de setembro de 2004 e 12 de março de 2005.

O registro foi concedido em 9 de janeiro de 2007. Para além das exigências do INPI, o desenho industrial também passou por questionamento de um concorrente. Em 13 de março de 2007 a SIN, principal concorrente da Neodent, protocolou pedido de nulidade administrativa, que foi rejeitado pelo INPI em 29 de abril de 2008. Independentemente do conteúdo das alegações - que é de competência do INPI - fica demonstrado que, de fato, o INPI analisou o mérito do desenho industrial atacado ao negar o pedido de nulidade. 134 SEI nº 0510553. 135 Documento SEI nº 0456021. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 75 de 135 Houve, portanto, efetiva análise de mérito dos requisitos exigidos pelo INPI, o que já afasta qualquer hipótese de abuso. E, passados 13 anos do depósito do desenho industrial, em 8 de agosto de 2017, a Intraoss propôs ação judicial requerendo a nulidade do registro. 308. O próprio reexame pelo INPI no âmbito da ação declaratória de nulidade movida pela Intraoss e a mudança no entendimento do órgão demonstra que existe controvérsia de mérito. Frise-se, ademais, que tal reexame é de competência daquele órgão, fazendo parte de suas atribuições, não do CADE, e sendo fato usual e previsto em legislação no âmbito da atuação do INPI. Isso corrobora a posição de que, à época, um depositante razoável poderia esperar que pedidos de registro de DI semelhantes fossem aprovados.

É evidente, também que não é escorreito penalizar um depositante por uma mudança de entendimento do INPI, informada pelo próprio órgão. Fazê-lo seria fazer o novo entendimento do INPI retroagir, gerando elevada insegurança jurídica para todos que buscam ver reconhecidos direitos de propriedade intelectual. 309. Veja-se que, com isso, não se está afirmando que implantes podem ser registrados como DI – análise que não cabe ao CADE. O que se afirma, ao contrário, é que há diferenças de posicionamento, inclusive com mudança na prática do INPI. Dessa forma, afirma-se apenas que não se pode afirmar cabalmente que o depositante sabia do fato oponível, e que por isso ao depositar o pedido de registro de um desenho industrial para um implante estaria agindo de má-fé com vistas a omitir do INPI que o objeto a ser registrado tem características essencialmente funcionais. Assumir isso, da maneira como argumenta a Representante, seria o mesmo que dizer que uma parcela significativa do mercado pratica a conduta de abuso de direito de PI, inclusive a própria Intraoss. 310. Portanto, a instrução em sede de Inquérito Administrativo e a análise ora procedida corroboram as conclusões já obtidas no Anexo I à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE 136 . Assim, verifica-se que tais conclusões foram reforçadas pela instrução realizada. Veja-se a conclusão da referida Nota Técnica sobre este ponto:

Ora, não seria razoável assumir de plano que a Intraoss estaria abusando de seu direito de propriedade industrial apenas porque pleiteou o registro de desenho industrial de um pilar. Certamente, ao realizar o pedido, a Representante entendeu que o produto tinha características ornamentais, ainda que o INPI discordasse, indeferindo o pedido. Nesse sentido, há que se assumir a boa-fé da Intraoss, dado que não é possível avaliar sua intenção subjetiva. Ao contrário, assumir que qualquer pedido de registro de desenho industrial de peça para implante que fique escondida na boca do paciente constitui abuso de direito de propriedade industrial e indica dolo e má-fé da empresa depositante, levaria à conclusão de que a Representante teria incorrido na mesma conduta que atribui às Representadas, o que não é razoável e constituiria, de sua parte, venire contra factum proprium. 136 SEI nº 0510553. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 76 de 135 Indicar também que não pode haver originalidade ou novidade neste tipo de pedido implicaria na mesma conclusão. Isso demonstra claramente que o tema tem claro componente técnico, que deve ser aquilatado pelo INPI. Dessa forma, o CADE não disporia de pessoal especializado para analisar o mérito dos pedidos.

O que se vê, portanto, é que pode haver divergência entre depositantes de pedido de registro de desenho industrial, o INPI e concorrentes que estão aptos a requerer administrativamente a nulidade do registro, caso entendam necessário. Assim, fica claro que o tema comporta divergências efetivas quanto ao mérito do pedido, não cabendo ao CADE arbitrar quem estaria correto, no caso concreto. Note-se, ainda, nesse sentido, que os dois registros de desenho industrial combatidos no Judiciário e no presente Procedimento Preparatório foram depositados na mesma classe do pedido depositado pela Representante, qual seja, 24-03, conforme demonstram as Figuras abaixo, sendo um deles inclusive referente a pilar, como o pedido da Representante. (...) Em que pese parcela significativa dos pedidos de registro de desenho industrial de implantes dentários mais recentes ter sido indeferida, a existência de um número elevado de pedidos demonstra que é difundido no mercado o entendimento de que existem situações em que um implante pode ser protegido por desenho industrial. Presumir o contrário seria assumir que diversos agentes do mercado praticam abuso de direito de propriedade industrial e agem com má-fé para induzir o Estado a erro de forma a garantir exclusividade que sabem não fazer jus. Isso incluiria, também a Representante. Certamente, não parece ser esse o caso, não havendo como sustentar essa tese sem robustas provas nesse sentido.

É forçoso reconhecer também que o indeferimento de um pedido pelo INPI, a invalidade de um registro no Judiciário ou a nulidade do registro concedida administrativamente, por si só, não geram presunção de exercício abusivo da propriedade intelectual. Se um registro é obtido por meio das vias ordinárias e é concedido pela autoridade competente, a detentora do registro tem direito de exercer aquele registro até que ele seja suspenso ou declarado inválido, por consequência do princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos 311. Ainda, a referida Nota afirma que da mesma forma, não há como se afirmar objetivamente que as Representadas certamente consideravam que a forma de seus produtos objeto dos registros de DI combatidos era determinada por aspectos essencialmente funcionais. Nesse sentido, concede-se que pode haver divergência entre os posicionamentos do INPI, das Representadas, da Representante e dos demais agentes do mercado sem que isso represente má-fé daquele que tem o seu posicionamento vencido137. 137 No caso concreto, não houve qualquer indicação, em nenhuma das análises do INPI, da existência de enganosidade, má-fé ou dolo, razão pela qual não se pode assumir que o órgão foi induzido a erro.

Evidente SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 77 de 135 (...) O indeferimento de pedidos de registros de títulos de propriedade industrial e a sua declaração de nulidade posterior são fatos corriqueiros na atuação do INPI, não sendo possível afirmar que o indeferimento de um pedido ou a declaração de nulidade de um título consista necessariamente em fraude. Assumir o contrário seria dizer que grande parte das empresas do setor também incorreriam em abuso de PI, inclusive a própria Representante que, como visto, teve um pedido de registro de desenho industrial de produto semelhante àqueles ora questionados indeferido pelo INPI, devido ao fato de seu produto, na análise daquele órgão, não ser dotado de caráter ornamental, mas sim ter sua forma determinada essencialmente por aspectos funcionais. 312. Assim, com vistas a honrar o princípio de economia processual, desnecessário repisar aqui todos os argumentos analisados no Anexo I à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE138, bastando o excerto ora transcrito à guisa de conclusão. Considera-se, assim, que a análise ali procedida foi confirmada pela instrução, permanecendo válida a análise ali procedida. II.VI.II.IV. Da análise da conduta de abuso de direito de PI com base na existência de anterioridade 313.

Como mencionado, a Representante reafirma que as Representadas não poderiam desconhecer a anterioridade em relação ao DI 6402383-4, dado que o caráter público da tecnologia do Sistema HE/Branemark teria sido explorado na tese de Doutorado do Sr. Geninho, bem como reconhecido em processo nos Estados Unidos movido pela Straumann contra a concorrente Nobel. 314. Importante notar, com relação a essa alegação, que ela tem dependência lógica da afirmação da Representante de que o registro de DI combatido equivale ao sistema HE/Branemark. Entretanto, esta asserção não ficou comprovada. Sobre este ponto, destaca-se que em subseção anterior já foi demonstrado que os clientes e concorrentes entendem que nem todos os produtos que contêm esta tecnologia são iguais, ou seja, de que no universo de implantes do tipo hexágono externo pode haver diferenciação. 315. Ademais, é de se esperar que se os concorrentes entendessem que o produto registrado no DI nº 6402383-4 é exatamente o mesmo do sistema HE/Branemark, de forma que estivessem impedidos de comercializar implantes do tipo hexágono externo, os mesmos identificariam dificuldades para concorrer, ou apontariam uma redução da rivalidade decorrente do registro. Entretanto, a instrução não confirmou esse ponto. 316.

Requereu-se dos concorrentes que respondessem se, de seu ponto de vista, houve redução da rivalidade ou dificuldade do desenvolvimento de concorrentes no que, se fosse esse o caso, o posicionamento do órgão seria prova objetiva de enganosidade, já que é o INPI a instância competente para analisar pedidos de registro de direitos de propriedade industrial. 138 SEI nº 0510553. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 78 de 135 mercado brasileiro de implantes dentários após a concessão dos DPIs das Representadas, especialmente dos DIs nº 6402383-4 e nº 6700736-8, e após a concessão de desenhos industriais detidos pelos demais concorrentes. 317. Verificou-se que, de um modo geral, os concorrentes não perceberam uma redução da rivalidade nem uma dificuldade no desenvolvimento em função dos registros de DI combatidos, o que seria de se esperar caso os DIs combatidos de fato se apropriassem do domínio público, gerando exclusividade sobre a tecnologia hexágono externo. 318. Dos nove concorrentes oficiados, cinco concorrentes informaram que não verificaram redução na rivalidade (Conexão 139 , Nobel Biocare 140 , Signo Vinces 141 , SIN 142 e TitaniumFix 143 ), três informam que não têm elementos suficientes para responder (Implacil144, Intra-Lock145 e Pross146), enquanto apenas uma empresa informa que foram criadas dificuldades (Dentoflex147). 319.

A concorrente Nobel Biocare148, por exemplo, afirma que até o momento “não observou qualquer redução na rivalidade ou dificuldades no desenvolvimento de concorrentes no mercado brasileiro após a concessão dos direitos industriais mencionados nesta questão”. 320. Já a empresa Conexão149 informou que “não houve dificuldades em nenhum momento, haja vista que os produtos produzidos e comercializados por ela são desenvolvidos graças a inovação e consequente validações nas principais Universidades Brasileiras”. 321. Nessa mesma linha, a empresa SIN150 afirma que cada fabricante possui sua própria geometria e características técnicas para os produtos desenvolvidos, validados e comercializados, sendo assim, não houve percepção de redução de rivalidade ou dificuldade de desenvolvimento de concorrentes. 322. Dentre as empresas que afirmam não terem elementos suficientes para responder, é de se imaginar que essas concorrentes não tenham elementos para responder quanto aos demais agentes do mercado, mas que se vissem suas atividades 139 Resposta aos Ofícios nº 5041/2018 e 5045/2018, SEI nº 0547304. 140 Resposta aos Ofícios nº 5044/2018 e 5389/2018, SEI nº 0605338. 141 Resposta aos Ofícios nº 5046/2018 e 5391/2018, SEI nº 0551768. 142 Resposta aos Ofícios nº 5047/2018 e 5390/2018, SEI nº 0552086. 143 Resposta aos Ofícios nº 5048/2018 e 5392/2018, SEI nº 0553758. 144 Resposta aos Ofícios nº 5043/2018 e 5387/2018, SEI nº 0545258 e 0550576. 145 Resposta ao Ofício nº 5478/2018 SEI nº 0603790.

146 Resposta aos Ofícios nº 5045/2018 e 5338/2018, SEI nº 0546792 e 0550105. 147 Resposta aos Ofícios nº 5042/2018 e 5386/2018, SEI nº 0547500 e 0554253. 148 Resposta aos Ofícios nº 5044/2018 e 5389/2018, SEI nº 0605338. 149 Resposta aos Ofícios nº 5041/2018 e 5045/2018, SEI nº 0547304. 150 Resposta aos Ofícios nº 5047/2018 e 5390/2018, SEI nº 0552086. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 79 de 135 diretamente prejudicadas pelos referidos DI, certamente se posicionariam nesse sentido. A Intra-Lock151, por exemplo, afirmou o quanto segue: Não conhecemos especificamente os termos dos registros mencionados, mas entendemos que se estiverem formalmente registrados, devem ser respeitados. No caso de discordância técnica, a contestação deve ser encaminhada formalmente em conformidade com a legislação e regulamentos existentes. 323. Já com relação ao questionamento se os desenhos industriais detidos no Brasil pelas Representadas e pelas demais concorrentes pode resultar em barreiras à entrada nesse mercado, os concorrentes se dividem entre aqueles que indicam, em abstrato, que os desenhos industriais são capazes de elevar as barreiras à entrada, e aqueles que afirmam que isso não ocorreu. Sua racionalidade, nesse sentido, é garantir um nível adequado de inovação no mercado, permitindo o retorno do investimento daquelas empresas que investem em pesquisa e desenvolvimento, com a concessão de exclusividade por um determinado período. 324.

É evidente, assim, que por sua própria natureza qualquer direito de propriedade intelectual, por definição, pode elevar as barreiras à entrada, tendo em vista que criam uma exclusividade. É nesse sentido que se posiciona, por exemplo, a concorrente Nobel Biocare152: Os direitos de Propriedade Intelectual podem resultar em barreiras à entrada em um determinado mercado a depender das circunstâncias do caso concreto, mas esses direitos, em geral, levam os demais players a inovarem para entrar no mercado com produtos inovadores – aos quais a legislação garante certa proteção, em troca de investimentos significativos em pesquisa e desenvolvimento e obtenção de conhecimento. 325. Já a concorrente SIN153 se manifesta no sentido de que os desenhos industriais detidos no Brasil pelas empresas que atuam no mercado têm como objetivo proteger as características ornamentais e geometria dos produtos desenvolvidos por cada uma. O que se observa atualmente é que os desenhos industriais dizem respeita a pequenas modificações na geometria dos produtos, as quais, ao nosso ver e salvo melhor juízo, não representam melhorias técnicas suficientes para criar barreiras à entrada de empresas no mercado. 326. Já a concorrente Implacil154 afirma que a empresa não viu pelo menos em um primeiro momento, a aplicação concreta de tal assertiva, haja vista que a modalidade de proteção DI (Desenho Industrial) visa proteger apenas a plástica do produto/objeto que irá deter o registro.

Não incluindo, portanto nessa proteção os aperfeiçoamentos técnicos ou melhorias funcionais que resultem de longos períodos de pesquisas e ensaios técnicos funcionais, proteção essa alcançada com o registro de MU (Modelo 151 Resposta ao Ofício nº 5478/2018 SEI nº 0603790. 152 Resposta aos Ofícios nº 5044/2018 e 5389/2018, SEI nº 0605338. 153 Resposta aos Ofícios nº 5047/2018 e 5390/2018, SEI nº 0552086. 154 Resposta aos Ofícios nº 5043/2018 e 5387/2018, SEI nº 0545258 e 0550576. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 80 de 135 de Utilidade) e PI (Privilégio de Invenção). Tal raciocínio se aplica também aos demais concorrentes. 327. De outro lado, há aqueles concorrentes que questionam o uso de desenhos industriais no mercado de implantes dentários, quais sejam, Dentoflex155, Pross156 e Conexão157. 328. A concorrente Pross158 afirma que Necessário se faz ressaltar que, nos termos da Lei, o registro de um Desenho Industrial se destina a proteger as características ornamentais dos objetos. Em tese, os implantes não poderiam ser protegidos por Desenhos Industriais pois contrariam dois dispositivos legais que regem a proteção do Desenho Industrial, já que não podem ser considerados ornamentos, vejamos: Art. 95.

Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial. Como é sabido, o implante dentário em situação de uso está aderido ao osso do usuário, passando pela gengiva e a extremidade que seria externa está coberta pelo dente, ou seja, não há que se falar em configuração externa em um implante e menos ainda em "apelo ornamental". Por esta razão, não seria a via mais adequada o registro de um Desenho Industrial para um implante, que não fica aparente. A definição dos contornos e formas de um implante, em regra, não passa nem de longe por características ornamentais, é, na verdade, estritamente técnica. Define-se contornos medidas, formas em razão da função técnica que o mesmo exercerá e essa característica viola outro dispositivo legal da Lei 9.279/96: Art. 100. Não é registrável como desenho industrial: II - a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais. (grifos nossos) Por fim, a menos que seja desenvolvido um implante cuja a forma plástica seja definida essencialmente por razão estética, o Desenho Industrial não deve oferecer exclusividade às formas e contornos dos implantes. 329.

Já a concorrente Conexão159 aduz, sem adentrar nos registros de DI específicos, que o Desenho Industrial é forma de patente muito discutida, haja vista que um pequeno desenho pode não representar uma diferença técnica que gere algum efeito especial que ele possa deter o mercado. Quando isso ocorre, pode se tornar apenas tentativa de barreira comercial. 155 Resposta aos Ofícios nº 5042/2018 e 5386/2018, SEI nº 0547500 e 0554253. 156 Resposta aos Ofícios nº 5045/2018 e 5338/2018, SEI nº 0546792 e 0550105. 157 Resposta aos Ofícios nº 5041/2018 e 5045/2018, SEI nº 0547304. 158 Resposta aos Ofícios nº 5045/2018 e 5338/2018, SEI nº 0546792 e 0550105. 159 Resposta aos Ofícios nº 5041/2018 e 5045/2018, SEI nº 0547304. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 81 de 135 330. Ainda, da mesma forma que se esperaria que os concorrentes percebessem uma redução na rivalidade caso os referidos DIs representassem a apropriação do domínio público (hexágono externo), seria de se esperar, nesse caso, que eles identificassem também uma elevação das barreiras à entrada devido especificamente à concessão desses DIs. Como se viu, isso não ocorreu, tendo os concorrentes apontado, de forma genérica, que DPIs podem elevar as barreiras à entrada, sem apontar especificamente esse efeito como consequência direta dos DIs combatidos.

Ou seja, assume-se nas respostas que, como todo DPI, desenhos industriais podem constituir uma barreira à entrada, tendo em vista que garantem exclusividade a seu detentor. Entretanto, de forma geral, os concorrentes não atribuem esse efeito especificamente aos DIs combatidos, e sim à natureza dos DPIs, de forma geral. 331. Ademais, é relevante mencionar que é competência do INPI analisar o cabimento do registro de desenhos industriais e a existência ou não de anterioridades. Não faz parte da competência deste Conselho avaliar o cabimento ou validade de direitos de propriedade industrial, competência essa do INPI ou do Judiciário, nem tampouco determinar se há ou não anterioridades ou fatos oponíveis, e se um determinado objeto é ou não registrável como desenho industrial. Assim, a análise aqui não poderia buscar substituir o papel do INPI, atuando como instância revisora das decisões desse órgão. 332. Esses pontos por si só já autorizariam o encerramento da análise. Entretanto, considerando a insistência da Representante em relação ao conteúdo da tese do Sr. Geninho, passa-se a analisá-la. 333. Inicialmente, é essencial ressalvar que esta Superintendência-Geral não dispõe de implantodontista nem de perito na área para analisar, em profundidade, as questões técnicas mencionadas na tese referida.

De toda forma, como se verá, é possível assim mesmo tecer comentários acerca do quanto alegado pela Intraoss, a partir da leitura e da análise da tese referida, sem adentrar em tecnicalidades atinentes à especialidade. 334. Sobre a tese do Sr. Geninho, a Representante afirma que Prova do conhecimento prévio do depositante dos pedidos, Sr. Geninho Thomé, a respeito de seu conteúdo de domínio público, está em sua tese de Doutorado que explora, precisamente, o caráter público da tecnologia em questão (Sistema HE/Branemark). Assim, a mera relação de anterioridade entre o trabalho acadêmico e os pedidos (tanto do MU 8401655-8, quanto do DI-6402383-4) já é motivo suficiente para a constatação da ma-fé junto ao INPI. 335. Ainda, apesar de afirmar a Intraoss que “o respectivo titular não poderia, jamais, em bom direito e boa moral, alegar desconhecer a funcionalidade que impede o depósito de pedido de desenho” e que a “parte Representada não poderia alegar desconhecer o caráter funcional do parafuso”, de forma que restaria “caracterizada, portanto, assim, pelo conhecimento do fato oponível, a má-fé”, mais adiante a Representante afirma, em aparente contradição, que SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 82 de 135 No caso específico dos protocolos junto ao INPI, a má-fé não está especificamente nos trâmites procedimentais da instituição (do pedido até a obtenção de registro), mas na relação prévia do titular do pedido, Sr.

Geninho Thomé, com a tecnologia da qual pediu-se registro. 336. A tese do Sr. Geninho Thomé, intitulada “avaliação da resistência à deformação de um projeto de implante com área para torque de inserção interna”, foi defendida no ano de 2007. No seu resumo, lê-se: Inicialmente sugeridos com o objetivo de reabilitação de arcos edêntulos, os implantes dentários evoluíram tornando-se uma realidade para próteses parciais e até mesmo unitárias. Preconizava-se a técnica de duas fases cirúrgicas e posteriormente a carga imediata. Esta evolução fez com que as fixações fossem instaladas buscando maior estabilidade inicial, o que se deparou com a fragilidade do hexágono ao torque de inserção. Assim, pesquisas em bioengenharia tiveram como objetivo o desenvolvimento de implantes dentários com áreas de inserção diferentes. 337. De pronto já se pode ver, pela leitura do trecho do resumo acima reproduzido, que o autor da tese considera que os implantes dentários, que tiveram sua origem em Branemark, evoluíram ao longo do tempo, inclusive com a utilização de novas técnicas, a partir de pesquisas. 338. Dito isso, é inegável que o Sr. Geninho reconhece que a tecnologia hexágono externo, que tem sua origem em Branemark, se tornou padrão na indústria. Entretanto, é de se notar, também, que o autor da tese destaca que, para superar limitações, foram propostas, ao longo do tempo, modificações no desenho original, a partir de pesquisas em bioengenharia e evolução tecnológica.

Veja-se, nesse sentido, o seguinte trecho: O hexágono externo oferece vários benefícios e se tornou padrão na indústria, contudo é ainda responsável por algumas dificuldades, tanto em relação à saúde periodontal como à estabilidade mecânica (BINON, 1996). Para superar algumas dessas limitações inerentes ao seu desenho, alguns fabricantes propuseram modificações no desenho original (BINON, 2000). (grifo nosso) 339. Veja-se, também, o excerto a seguir, que expressamente indica que a tecnologia de implante de hexágono externo foi desenvolvida por Branemark, porém destaca que, para solucionar dificuldades de utilização do hexágono externo em seu desenho original, foram desenvolvidas pesquisas em bioengenharia que levaram a diversas propostas de alterações no desenho original, que tem passado por várias modificações em seu desenho e forma ao longo do tempo. A fim de solucionar as dificuldades em sua utilização, o hexágono externo, as conexões transmucosas e os parafusos de retenção têm sofrido várias modificações em seu desenho de forma a obter características anti-rotacionais para uso, principalmente em implantes unitários Um grande avanço na Odontologia foi a possibilidade de substituir com sucesso dentes naturais perdidos por implantes dentários osseointegrados (LANGER et ai., 1993; STEIGENGA et ai., 2003; DING et ai., 2003).

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 83 de 135 Inicialmente, foi proposto que a obtenção da osseointegração ocorreria mediante a instalação atraumática de um parafuso de titânio no osso, seguida de um período longo de cicatrização, ou seja, era um procedimento em dois estágios (BRANEMARK, 1969). Dessa forma, BRANEMARK (1969) desenvolveu um desenho de implante cujo objetivo era permitir um mesmo mecanismo de acoplamento para a instalação do implante e subseqüentemente conexão da extensão transmucosa para restauração protética (FRIBERG et ai., 1992; BINON, 2000). Foi proposta, então, a incorporação ao implante de um hexágono externo com 0,7mm de altura, que permitisse tanto o encaixe do montador durante a cirurgia de instalação do implante como da conexão para posterior restauração protética (BRANEMARK, 1969). Contudo, fatores como biocompatibilidade do material, desenho e superfície do implante, técnica cirúrgica, características ósseas, entre outros, influenciam o processo de osseointegração (STEIGENGA et ai., 2003; MORDENFELD et aí., 2004; STRIETZEL et ai., 2004). Com a grande expansão na utilização de implantes para reabilitações bucais, desde a aplicação original em arcos completamente edêntulos, em próteses fixas parciais sobre implantes e, até mesmo, em restaurações unitárias (LANGER et ai., 1993; BINON, 2000, DING et ai., 2003;

MARTIN et ai., 2001), o desenho original de hexágono externo resultou em algumas complicações clínicas (BOGGAN et ai., 1999, BINON, 2000, DING et al., 2003, AKOUR et ai., 2005), como, por exemplo, o afrouxamento do parafuso e do intermediário, o que tem levado às propostas de alterações em seu desenho. Assim, pesquisas em bioengenharia têm sido responsáveis por grandes avanços na Implantodontia (BINON, 1995, 1996 a, b, c; BINON & MCHUGH, 1996). Avaliações da geometria da prótese, dimensões e posicionamento dos implantes, identificação das forças resultantes da mastigação e osseointegração, são alguns fatores que podem influenciar o sucesso do tratamento reabilitador com implantes dentários (BRUNSKI, 1988; LANGER et ai., 1993; RLJBO & SOUZA, 2001) e têm sido consideradas nos projetos de novos implantes. A fim de solucionar as dificuldades em sua utilização, o hexágono externo, as conexões transmucosas e os parafusos de retenção têm sofrido várias modificações em seu desenho de forma a obter características anti-rotacionais para uso, principalmente em implantes unitários (ECKERT & WOLLAN, 1998, BOGGAN et al., 1999, BINON, 2000; WIDMARK et ai., 2003; CASTELLON et ai., 2004; MORDENFELD et ai., 2004).

Mediante a contínua evolução da bioengenharia para o desenvolvimento de implantes dentários, o objetivo deste trabalho foi avaliar um conceito alternativo de conexão para encaixe do montador, o hexágono externo com torque interno, levando-se em consideração os fatores biomecânicos envolvidos e sua comprovada influência no sucesso da terapia. (grifo nosso) 340. É evidente, portanto, que não se pode afirmar que todos os implantes que utilizam a tecnologia hexágono externo têm exatamente as mesmas especificações e o SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 84 de 135 mesmo desenho. A toda evidência, inclusive pelas respostas obtidas durante a instrução, em que pese os implantes do tipo HE utilizarem a mesma base tecnológica, não é possível afirmar que são produtos homogêneos. Em uma analogia simples, parece que a análise da tese corrobora o quanto já foi mencionado nesta Nota, ou seja, que a tecnologia de hexágono externo representaria um gênero, enquanto que desenhos específicos que utilizam esta mesma base tecnológica representariam espécies. 341. Outro ponto levantado pela Representante que indicaria que a Neodent saberia da ilegitimidade de seus desenhos industriais antes mesmo do depósito consiste, segundo a Intraoss, no posicionamento da Representada em defesa em ações judiciais no exterior, em especial ação nos Estados Unidos em que a Nobel Biocare aciona a Neodent USA por infração às patentes nº 8,714,977 e 8,764,443. 342.

Segundo a Intraoss, naquele processo a Neodent teria defendido a tese de domínio público contra a Nobel, líder do mercado norte-americano, em relação ao produto Drive CM. Assim, segundo a Representante, a Neodent afirmaria nos Estados Unidos que o produto está em domínio publico e no Brasil que o produto é dotado de novidade e originalidade 343. Destaca-se que este ponto já foi analisado no Anexo I à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE160, nas páginas 76 a 78. Assim, em nome do princípio da economia processual, é desnecessário reproduzir integralmente o que se aduziu naquela Nota. 344. Em linhas gerais, verificou-se que o questionamento judicial da Neodent à Intraoss relacionado aos direitos de PI questionados se referiam expressamente à “nova versão” do implante Drive CM161. Portanto, concluiu-se que não se poderia afirmar que a nova versão do Drive CM comercializada no Brasil seria igual àquela versão anterior comercializada nos Estados Unidos, de forma a indicar que o produto já estaria em domínio público. Assim, entendeu-se que, salvo demonstração técnica de que se tratam do mesmo produto ou de produtos semelhantes, cuja análise é de competência do INPI, não haveria como configurar a ocorrência de venire contra factum proprium por parte das Representadas, em função das alegações no processo que a Nobel Biocare moveu contra a Neodent USA. 345.

Verifica-se, assim, que a instrução realizada em sede de IA corroborou, em linhas gerais, as conclusões manifestadas no Anexo I à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE162. Em resumo, tais conclusões apontavam que Como se viu, com base nas evidências carreadas a estes autos, não há elementos suficientes que permitam afirmar que a Neodent incorreu na conduta de abuso de direito de propriedade industrial, seja por suposta 160 SEI nº 0510553. 161 Inicial do Processo 0000663-35.2017.816.0194, anexa à Representação. 162 SEI nº 0510553. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 85 de 135 fraude em sua obtenção, seja por suposto abuso no próprio exercício dos direitos da qual era titular. Isso ocorre porque, ainda que parte de seus títulos de PI ora questionados tenham sido declarados nulos posteriormente à sua obtenção, seja por via administrativa ou judicial, não é possível ao CADE determinar se houve ou não fraude em sua obtenção. Isso ocorre por diversos motivos. Um desses motivos respeita ao fato de que a análise acerca da existência de anterioridades ou de similitudes é tarefa essencialmente técnica, de forma que o órgão que pode afirmar categoricamente acerca deste ponto é, via de regra, o INPI. Outro motivo, relacionado ao primeiro, é que, mesmo nos casos em que o INPI ou o próprio Judiciário declararam a nulidade posterior dos desenhos industriais questionados, não é possível afirmar que houve fraude. Isso ocorre devido a dois fatores:

i) não é possível ao CADE afirmar categoricamente que as Representadas sabiam das anterioridades, já que não se pode afastar a possibilidade de que as Representadas de fato julgassem que seus produtos eram distintos dos anteriores, o que não pôde ser aferido objetivamente; ii) (...). 346. Sendo assim, considerando que a Representante, em que pese ter tido diversas oportunidades de se manifestar durante a instrução deste IA, não refutou os argumentos ali apresentados, ficam os mesmos reiterados. 347. Em conclusão, com base em todo o exposto, e tendo em vista a instrução realizada em sede de inquérito administrativo, conclui-se pela inexistência de indícios de abuso de direito de PI. II.VI.III. Da conduta de abuso de direito de petição (sham litigation) II.VI.III.I. Da denúncia e das medidas judiciais e extrajudiciais analisadas 348. Tendo em vista que a denúncia já foi amplamente descrita no relatório desta Nota e no Anexo I à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE163, retoma-se o teor da denúncia de forma reduzida. 349. A Intraoss afirma que as Representadas incorreram na conduta de sham litigation ao buscar enforçar judicialmente direitos de PI nulos ou anuláveis, obtidos mediante fraude, com vistas a se apropriar com exclusividade do domínio público com base na tentativa subsequente de “impedir concorrentes de concorrer”, ao enforçar o seu monopólio ilícito.

As Representadas buscariam, assim, pleitear exclusividade sobre direito que saberiam não possuir, elevando ilicitamente os custos da Intraoss e, em última instância, objetivando que a Intraoss saísse do mercado. 163 SEI nº 0510553. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 86 de 135 350. Ademais, a Representante aduz também que as Representadas manejaram diversas medidas extrajudiciais e administrativas buscando enforçar sua exclusividade ilícita e/ou aumentar os custos da Intraoss, perseguindo-a em diversos órgãos tais como Anvisa e CONAR. As Representadas buscariam, assim, ao fim e ao cabo, a saída da Representante do mercado. 351. Ainda, a Intraoss afirma que a estratégia de litigância abusiva da Neodent teria se voltado apenas contra a Representante porque é ela a empresa que mais incomoda as Representadas, já que é a rival que compete agressivamente por preços e não se alinha ao chamado a não concorrer, sobre o qual se discorreu na subseção acima. 352. As medidas judiciais e extrajudiciais tomadas pela Neodent já foram descritas detalhadamente no Anexo I à NT nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE. Assim, faz-se referência àquela Nota, sem necessidade de reproduzi-la integralmente aqui. Ademais, serão analisados apenas os novos elementos advindos da instrução e do andamento das medidas tomadas, à luz da economia processual. 353. Em breve resumo, as medidas analisadas naquela Nota foram: a.

Ação de abstenção de uso perante a 22ª Vara Cível de Curitiba (Processo nº 000063-35.2016.8.16.0194), ajuizada pela Neodent (JJGC) em desfavor da Intraoss, em janeiro de 2017; b. Envio de Notificação Extrajudicial pela Neodent à Representante, datada de 02.02.201756, comunicando-a da decisão proferida pelo Juízo da 22ª Vara Cível de Curitiba; c. Apresentação de representação administrativa na Anvisa, em 27.11.2017, relacionada à possível atuação da Intraoss sem registro sanitário (Processo ANVISA 201711210113PR), e; d. protocolo, em janeiro de 2018, de Representação junto ao CONAR (nº 00011/18), em 10.01.2018, denunciando a suposta reprodução indevida do slogan da Neodent. 354. Em adição à análise destas medidas no âmbito do Procedimento Preparatório, foi expedido nestes autos Ofício à Faculdade São Leopoldo Mandic para apurar, conforme determinado pela Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova, no Despacho Decisório nº 9/2018/GAB6/CADE164, “os possíveis procedimentos de exclusão do Congresso na Faculdade São Leopoldo Mandic”. 355. Sobre os procedimentos mencionados pela Conselheira, em relação à Faculdade São Leopoldo Mandic, a Intraoss aponta 165 , ao citar as medidas judiciais e administrativas empreendidas pela Neodent, as seguintes: (1) procedimento para exclusão no CIOSP e expulsão do congresso, 164 Documento SEI nº 0532131, que tornou sem efeito os termos do Despacho Decisório nº 8/2018/GAB6/CADE. 165 Documento SEI nº 0465876.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 87 de 135 (2) procedimento para exclusão na Faculdade São Leopoldo Mandic, (...) (6) novo procedimento de exclusão no Congresso CIOSP, (7) novo procedimento de exclusão na Faculdade São Leopoldo Mandic para extinguir o centro de P&D (parceria universidade indústria - com vistas a eliminar a concorrência dinâmica). 356. Assim, na análise da conduta de sham litigation, serão analisadas, também, em adição àquelas medidas já analisadas na Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE, os procedimentos supostamente tomados pela Neodent para exclusão da Intraoss no 35º CIOSP e para o término da parceria da Representante com a Faculdade São Leopoldo Mandic. II.VI.III.II. Dos testes realizados na NT nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE e da análise ora realizada 357. Inicialmente, o Anexo I à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE teceu comentários teóricos, jurisprudenciais e doutrinários acerca da conduta de sham litigation, indicando o quadro geral segundo o qual a conduta seria analisada. A Nota estabelece que Em síntese, as hipóteses de configuração de sham litigation que vêm sendo consideradas por esta Superintendência em diversos precedentes recentes são: A) Teste PRE 166 - Pode ocorrer quando a parte ajuíza expedientes objetivamente sem fundamento, com intuito e resultado potencialmente anticompetitivos (mas que não pressupõe a utilização de fatos enganosos). Tais ações podem ocorrer, por exemplo:

A1) - Quando há clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário. A2) - Também, é possível haver sham litigation pelo teste PRE quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos em razão de defesa judicial (taxas processuais, honorários advocatícios etc.) 166 A origem do chamado teste PRE encontra-se na decisão da Suprema Corte norte-americana no caso Professional Real Estate Investor, Inc. (PRE) vs. Columbia Pictures Industries, Inc. (1993). Neste caso, a maioria da Suprema Corte norte-americana, entendeu que se configura sham litigation (litígio simulado) quando: (i) do ponto de vista objetivo, forem intentadas no Poder Judiciário ações tão desprovidas de base que um litigante razoável não possa esperar, de forma realística, um provimento favorável (objective baseless claim, ou seja, uma ação desprovida de base objetiva ou que lhe falta uma causa provável); e, (ii) do ponto de vista subjetivo, houver a evidência de que tais ações, sem base objetiva, foram intentadas para influenciar no negócio de um concorrente do mercado.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 88 de 135 B) Teste POSCO167 - Ocorre quando a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes, também com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, gerando assim efeitos anticompetitivos. C) Litigância fraudulenta (fraud litigation) 168 - Nos litígios fraudulentos a avaliação é diferenciada, já que, nesse ilícito, a parte tem expectativa de causar um dano direto, via provimento estatal que lhe seja favorável, mas por uma via de falsidade. Nesta hipótese, deve-se verificar se houve alguma falsidade na argumentação apresentada ao Poder Judiciário ou a agente administrativo. D) Acordos judiciais e outras ações 169 - Um acordo judicial capaz de chancelar saída consensual de concorrente do mercado ou a mudança de sua 167 Essa hipótese de configuração de sham litigation surgiu no âmbito do julgamento do caso USS-POSCO Industries and Be & K Construction Company (POSCO) vs. Contra Costa County Building & Construction Trades Council (1994), ficando conhecida como teste POSCO. Nesse caso, a configuração do ilícito pode se dar, por exemplo, no caso do autor que ajuíza uma série de ações, de maneira sistemática e reiterada, com o único intuito de criar obstáculos ao funcionamento de empresas concorrentes.

Ainda que em algumas das ações o autor venha a obter decisões favoráveis, o uso do conjunto delas como estratégia anticompetitiva, sem atenção para a razoabilidade de seus méritos, pode configurar ação passível de punição pela autoridade da concorrência, embora amparada no exercício do direito constitucional de peticionar judicialmente. Essa foi a decisão no caso mencionado (United States of America. U.S. Court of Appeals, Ninth Circuit. USS-POSCO Industries contra Costa Building & Construction Trade Council). 168 Veja-se que esta hipótese não se enquadra no teste PRE ou no teste FOSCO, visto que aqui a empresa não precisa incorrer em venire contra factum proprium, em omissões, nem busca danos colaterais decorrentes da ação, mas a parte atua de forma positiva, para enganar o Judiciário em prol de um resultado anticompetitivo derivado, porque acredita que tem chance de ganhar a ação: ou seja, a empresa se utiliza de artimanhas ilícitas visando expressamente uma determinada decisão governamental induzida por premissas falsas. 169 Para ilustrar este argumento, é possível mencionar acordos judiciais que foram considerados ilícitos pela Autoridade Antitruste norte-americana. No caso In the Matter of Bristol-Myers Squibb Company, FTC Docket No.

C4076, o FTC denunciou, dentre várias condutas, que a BMS teria agido de maneira ilícita ao entrar em acordos judiciais para restringir a comercialização de determinados medicamentos (buspirona e drogas à base de paclitaxel e Platinol nos Estados Unidos). Assim, o FTC entendeu que não seria justificável o acordo judicial em que a empresa de genéricos Schein Pharmaceuticals, Inc. ("Schein") concordou em abandonar a ação que questionava a patente da BMS, em troca de 72 milhões de dólares. Tal acordo foi considerado lesivo à concorrência, pelo referido órgão, no âmbito horizontal e do ponto de vista material. O FTC também denunciou outros casos semelhantes. Por exemplo, as empresas Actavis (antiga Watson), Paddock e Par Pharmaceutical receberam indenizações milionárias da empresa Solvay para não entrar no mercado do medicamento urológico Androgel. A Solvay, por seu turno, que tinha apresentado ações judiciais contra estes eventuais entrantes, por infração patentária, desistiria dos referidos expedientes. O FTC entendeu que tal prática representava um pagamento reverso, em que a parte que foi supostamente lesada não exige indenização, mas paga ao infrator, sob a condição de que o mesmo saia do mercado. Entendeu o FTC que não haveria racionalidade na referida conduta, que não fosse o interesse anticompetitivo. O Décimo Primeiro Circuito, ao julgar este caso, compreendeu que, se estiver ausente uma simulação ou uma fraude, tais pagamentos reversos seriam imunes ao antitruste.

Como não se estava a argumentar fraude ou simulação, o caso deveria ser encerrado (FTC v. Watson Pharm., Inc., 677 F. 3d 1298, 1312, 2012). Todavia, a Suprema Corte norte-americana, recentemente, em 2013, revisitou o entendimento do Décimo Primeiro Circuito (Federal Trade Commission v. Actavis, Inc. ("Actavis"), No. 12-416, 570 U.S., 2013), entendendo que este tipo de prática pode, sim, a depender do mercado, representar uma prática anticompetitiva, devendo-se recorrer à regra da razão. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 89 de 135 conduta, em troca de compensação específica, em mercado com elevadas barreiras à entrada, criando monopólios ou elevação de poder de mercado, pode, a depender do contexto, ser considerado uma prática ilícita. Outras ações judiciais que busquem implementar práticas anticompetitivas clássicas, como fixação de preço de revenda, venda casada, cláusula de exclusividade, dentre outros, não são imunizadas a respeito de responsabilidade antitruste porque o juízo cível discute apenas questões privadas e interpartes de tais contratos. 358. Considerando-se que, no caso em tela, não há notícias de acordos judiciais, a análise se baseou nos “testes” PRE, POSCO, e na hipótese de litigância fraudulenta ou misrepresentation.

Em todos os cenários, como visto, a NT nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE considerou não estarem presentes indícios de sham litigation, concluindo pela ocorrência de lide privada, tendo em vista que os efeitos das disputas entre Representante e Representadas se restringiriam às partes envolvidas, não tendo potencialidade de causar danos ao mercado. Assim, por se estar diante de lide privada, a apreciação do tema estaria fora da competência do CADE. 359. Vale mencionar que a análise da conduta de sham litigation com base nos testes mencionados ocorre apenas com vistas a fornecer um quadro geral no qual os cenários e argumentos podem ser mapeados e organizados. Não se busca, com isso, limitar a análise, considerando, ademais, que por vezes pode haver superposição ou interseção entre aspectos analisados nos diferentes testes. 360. Como se viu em seção anterior, a Representante questionou a análise realizada pela SG acerca da conduta de sham litigation, aduzindo que esta Superintendência teria se agarrado “a uma tecnologia decisória inaplicável e tacanha (o teste PRE), não enfrentando os testes mais sofisticados e aplicáveis (POSCO, Walker e Astrazeneca) e, marcadamente, simplesmente não realizando, frente a inúmeras provas, a busca de seu aprofundamento e confirmação”. 361. Estes questionamentos foram devidamente rebatidos no Despacho SG nº 1250/2018170 que denegou o recurso da Representante, que destacou que, ao contrário do que afirmou a Representante, foi aplicado o teste POSCO.

Além disso, quanto à aplicação do “teste Walker”, o Despacho destacou que foi devidamente analisada e afastada a hipótese de obtenção de direitos de propriedade intelectual de forma fraudulenta, que seria atinente à Doutrina do Walker Process. Por fim, quanto à aplicação do “teste AstraZeneca/Evergreen”, o Despacho esclarece que a Nota Técnica analisou a hipótese de abuso de direito de PI derivadas tanto de fraude/abuso no procedimento de registro do direito quanto no exercício de direito obtido e a hipótese de misrepresentation junto ao INPI, com o fito de obtenção de monopólio ilegal sobre o que está em domínio público. O Despacho destaca ainda que, comprovadamente analisadas tais hipóteses no o Anexo I à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE, “a Representante 170 SEI nº 0530571. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 90 de 135 ignora a extensa análise realizada na Nota Técnica, sem refutar os elementos nos quais se fundamentou a decisão”. 362. Assim, o Despacho supra referido indicou que os cenários mencionados pela Representante foram devidamente analisados na Nota Técnica em sede de PP, quais sejam: ajuizamento de um conjunto de ações buscando gerar danos colaterais e aumentar os custos de rivais (POSCO); obtenção de DPIs de forma fraudulenta com sua posterior utilização para exclusão de rivais (Walker Process), e; tentativa de apropriação do domínio público (AstraZeneca) através de registros fraudulentos no INPI. 363.

Portanto, seguir-se-á à análise da conduta de sham litigation nas subseções seguintes. Com vistas à organização dos argumentos, serão analisados os cenários de litigância fraudulenta, teste PRE e teste POSCO, sem que tal categorização represente limitação na análise, como acima mencionado. Considera-se que na hipótese de litigância fraudulenta está incluída a análise das condutas preconizada na Walker Process Doctrine e no caso AstraZeneca. Adicionalmente, com relação à conduta de evergreen e de tentativa de apropriação do domínio público por meio de pedidos de registros fraudulentos de DPIs no INPI, com omissão do conhecimento de anterioridades ou de fato oponível, esse cenário já foi extensamente analisado na conduta de abuso de direito de PI, de forma que se remete à análise daquela conduta, sem a necessidade de retomá-la nesta seção. II.VI.III.III. Da Litigância Fraudulenta 364. A conduta de sham litigation com base em litigância fraudulenta foi analisada na Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE, concluindo-se, àquele momento, que não foi possível confirmar que as Representadas buscaram enforçar em Juízo direito que sabiam não ser legítimo a partir de fraude, omissão relevante ou misrepresentation, com o objetivo de obter exclusividade indevida. 365. Veja-se as conclusões daquela Nota acerca da hipótese de litigância fraudulenta:

Sobre este ponto, considera-se que não há misrepresentation no caso em análise, já que a Neodent fundou sua ação em títulos de propriedade industrial efetivamente concedidos pelo INPI, e constantes de registros públicos. Dessa forma, o fato de haver controvérsia acerca de eventual nulidade dos registros não indica que houve enganosidade ou omissão. Isso ocorre porque ao buscar a tutela jurisdicional, a Representada não se utilizou de informações inverídicas, por exemplo, de títulos inexistentes ou de títulos que não tinham a extensão alegada. Portanto, ainda que tais DPIs venham a ser anulados posteriormente, a Neodent buscou, na ação judicial, a proteção de direitos de propriedade industrial que, no momento da propositura da ação, estavam devidamente registrados, não podendo sua eventual anulação futura ser considerada misrepresentation. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 91 de 135 Por outro lado, poderia ser alegado que o pedido de registros de desenho industrial nulos ou anuláveis no INPI pela ocorrência de anterioridades, ou seja, por falta de originalidade ou de novidade, ou pela falta de caráter ornamental, poderia se constituir em misrepresentation quando da apresentação do pedido do INPI, e, por consequência, quando do ajuizamento da ação de abstenção de uso pela Neodent.

Para tanto, seria necessário comprovar, de forma inequívoca, que as Representadas efetivamente teriam conhecimento de fatos oponíveis supostamente existentes quando dos registros de seus DIs, de forma que tal pedido buscasse exclusividade sobre objetos sabidamente em estado da técnica, e em seguida as Representadas buscassem postular tais direitos no Judiciário; tal conduta, ao menos em tese, poderia configurar sham litigation. Nesse sentido, além de ser necessário verificar factualmente que as Representadas conheciam os fatos oponíveis, seria necessário provar que tal misrepresentation ocorreu de forma deliberada com objetivos anticoncorrenciais de excluir concorrentes, o que demandaria provas que não se considera estarem presentes nos autos. Além disso, para que se provasse que houve misrepresentation, ou seja, que as Representadas apresentaram informações sabidamente equivocadas ou com omissões significativas ao INPI com objetivos anticoncorrenciais, seria necessário demonstrar que o pedido no INPI não tinha qualquer base razoável, e que tampouco foi fruto de erro ou de interpretações distintas quanto a que consistiria novidade, originalidade ou ornamentalidade.

Ou seja, haveria que se provar que as Representadas não estariam defendendo seu posicionamento quanto ao mérito do pedido, que poderia ser aprovado ou não, mas sim que estariam pleiteando um registro que sabiam cabalmente não ser passível de concessão, baseado em omissões ou informações equivocadas para influenciar a autoridade administrativa a conceder um registro que tivesse como objetivo e consequência a exclusão de concorrentes. Por ora, não se vislumbram nos autos indícios a permitir tal conclusão. Em não sendo possível concluir pela existência de misrepresentation administrativa, tampouco é possível afirmar que teria havido misrepresentation nas demandas judiciais. Isso ocorre porque os títulos, como mencionado, eram válidos no momento da propositura da ação, e porque não havendo misrepresentation administrativa não há como se afirmar que as Representadas buscaram afirmar em Juízo direitos que sabiam inequivocamente serem nulos, dado que comprovadamente obtidos por meio de omissão ou fraude para obter fins anticoncorrenciais. Portanto, resta afastada a hipótese de fraude ou misrepresentation. 366. Como se viu, no caso de litigância fraudulenta, diferente do cenário do teste PRE, a parte tem de fato como objetivo obter provimento estatal favorável, causando dano direto à concorrência, e se utilizando, para tanto, de falsidade na argumentação apresentada ao Judiciário ou a agente administrativo. 367.

A possibilidade de fraude na obtenção do registro de desenho industrial foi analisada e afastada na seção referente à conduta de abuso de direito de PI, dada SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 92 de 135 a interface entre os dois temas. Assim, analisar-se-á nesta subseção a possibilidade de misrepresentation, omissão ou fraude no Judiciário. 368. Segundo o FTC171, o caso de misrepresentation difere da hipótese do teste PRE, porque no contexto desse teste a parte não busca de fato obter um provimento específico, se utilizando do processo apenas como forma de prejudicar o concorrente. Já no caso de litigância fraudulenta a parte tem interesse no resultado efetivo do processo, tentando induzir os decisores a erro a fim de obter uma decisão que prejudicará a concorrência. 369. Assim, o FTC estabelece os seguintes parâmetros para que uma fraude ou omissão seja considerada ilegal: (i) cometida de forma deliberada (ou seja, é necessário que se configure mais do que a ocorrência de um mero erro); (ii) sujeita a verificação factual; e (iii) central para a legitimidade do processo governamental afetado. 370. Nesse sentido, se na Nota anterior já se concluiu que não houve fraude nem misrepresentation na ação judicial, essa conclusão foi reforçada com o posicionamento do INPI em resposta aos Ofícios encaminhados ao Instituto172.

O INPI se manifestou no sentido de que era comum a concessão do registro de desenho industrial pelo INPI para objetos semelhantes à época do depósito dos DIs pelas Representadas. 371. Vale mencionar que o INPI de fato informa que o posicionamento do órgão foi alterado a partir de 2014, de forma que os pedidos de registro de desenho industrial para implantes dentários e produtos análogos passaram a tender pelo indeferimento a partir dessa data, como aduz a Representante. Veja-se a manifestação do INPI: Dito isto, é importante esclarecer que na época do depósito dos pedidos em questão, era comum a concessão de registros de objetos análogos, ainda que atualmente pedidos de objetos semelhantes tendam a ser indeferidos. Há diversos pedidos depositados para a mesma classe de produtos, tanto de requerentes nacionais quanto de requerentes estrangeiros. (...) Dentre os resultados, não há um padrão claro de decisões, havendo casos de concessão, casos de indeferimento pelo Art. 100 e casos de arquivamento por não cumprimento de Exigência Técnica, o que é um indício de que os objetos destes pedidos foram considerados passíveis de registro no exame técnico, mas a apresentação do pedido não estava em conformidade com alguma padronização. (...) Deste volume, os pedidos examinados a partir de 2014 tendem pelo indeferimento pelo Art. 100 como padrão. 171 Enforcement Perspectives on the Noerr-Pennington Doctrine - An FTC Staff Report 2006. Disponível em:

https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/ftc-staff-report-concerning-enforcementperspectives-noerr-pennington-doctrine/p013518enfperspectnoerr-penningtondoctrine.pdf. 172 Resposta aos ofícios nº 5252/2018 e 5383/2018, SEI nº 0554331. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 93 de 135 372. Entretanto, fica comprovado que, à época da concessão do registro dos DIs combatidos (DI 6402383-4 e DI 6700736-8), era praxe a concessão pelo INPI de registros de desenhos industriais para objetos análogos. 373. Portanto, não há como se afirmar que, à época do depósito, as Representadas saberiam ou deveriam saber que seu pedido não poderia ser deferido, tendo em vista a práxis do INPI. Assim, é razoável assumir que, à época dos depósitos pela Neodent dos DIs combatidos, os depositantes de pedidos de desenhos industriais de produtos análogos poderiam, motivadamente, acreditar que teriam seu pleito de registro de desenho industrial concedido, uma vez que era essa a prática do Instituto naquele momento. 374. Ainda, é evidente que uma mudança no posicionamento do INPI, ou de qualquer órgão da Administração, ao longo do tempo não implica que o órgão tenha sido induzido a erro. 375.

Além disso, por óbvio, não se pode querer que o posicionamento atualizado do INPI retroaja para incidir sobre um direito de PI vigente e concedido validamente quase uma década antes, sob pena de criação de elevada insegurança jurídica para o mercado e para todas as empresas que investem em inovação. Nesse sentido, caso se entenda que a mudança de posicionamento posterior do órgão pode atingir os critérios para a manutenção de um DPI específico, há meios administrativos e judiciais para questioná-lo. Tanto é assim que se verifica que, no caso concreto, a Intraoss ingressou com ação declaratória de nulidade dos referidos DIs. 376. Considera-se, nesse sentido, que pode haver discordâncias entre Representante, Representadas e INPI quanto à registrabilidade de pedidos de registro de desenho industrial específicos, situação na qual é seu direito questionar administrativa ou judicialmente a sua concessão, por meio de ações ou medidas específicas na autarquia ou junto ao Poder Judiciário, o que vem fazendo. Caso, nessas ações específicas for constado que o objeto do título discutido não é registrável, por meio de análise caso a caso, certamente a Representante verá seu pleito atendido. Entretanto, ainda que isso ocorra, a irregistrabilidade de produtos específicos não pode ser extrapolada para a conclusão genérica de que todo implante é irregistrável como DI, conforme discorrido acima, e que se trata, portanto, de conduta anticoncorrencial de abuso de direito de petição. 377.

Em outras palavras, é possível requerer a anulação dos DPIs, entretanto não se pode afirmar que eles passam a ser imediatamente inválidos e não enforçáveis por conta de uma mudança posterior na prática do INPI. Assumir todo e qualquer DPI concedido validamente com base nos critérios adotados pelo INPI à época de sua concessão seriam automaticamente nulos por uma alteração na prática do órgão geraria enorme insegurança jurídica e desestimularia a inovação. Portanto, se vigentes e validamente obtidos, e não tendo havido fraude avaliada no momento do depósito, os DPIs continuam válidos até que sejam posteriormente anulados, se forem. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 94 de 135 378. Uma situação diferente seria, por exemplo, aquela em que uma patente está expirada e o seu titular, sabendo de sua expiração, tenta enforca-la judicialmente. Ou uma situação em que um DPI é anulado administrativamente, e a parte ingressa com uma ação judicial para enforçá-lo, omitindo do Judiciário a sua anulação anterior. A toda evidência, não foi o que ocorreu no caso em tela. 379. Ainda sobre a hipótese de litigância fraudulenta, a Representante afirma que, se analisado o caso à luz da Doutrina Walker Process (em suas palavras, teste Walker), a conclusão seria inequívoca no sentido de confirmar a ocorrência de sham litigation. 380. A Doutrina Walker Process tem sua origem no caso Walker Process Equipment, Inc. v. Food Mach. & Chem. Corp., (382 U.S.

172), e se refere à prática de empresa que obteve direito de propriedade industrial por meio de fraude ou outra ilicitude, e que tenha excluir concorrentes por meio de ações de violação dessa patente ilegalmente obtida. 381. Veja-se, nesse sentido, os ensinamentos de Hovenkamp173: No Walker Process, a Suprema Corte declarou que uma ação judicial por violação de patente que foi obtida por "fraude" poderia ser a base para uma ação antitruste da parte que se defende da ação de violação movida pelo autor. (...) No jargão atual, "fraude" geralmente se refere à "conduta desleal ou injusta" do depositante durante o processo de registro de patente. Mas nem toda falha em um pedido de patente é suficiente para fazer com que a patente não seja 173 No original: “In Walker Process the Supreme Court declared that an infringement lawsuit based on a patent that was acquired by "fraud" could be the basis for an infringement defendant's antitrust lawsuit against the infringement plaintiff. (…) In today's parlance "fraud" most typically refers to "inequitable conduct" by the applicant during the patent application process. But not every imperfection in a patent application process is sufficient to make a patent unenforceable. The Federal Circuit has set high standards for inequitable conduct, which require an actual intent to deceive the patent examiner and a showing of "materiality," which means that the examiner would very likely not have issued the patent had he or she known the truth.

That court has set even higher standards for establishing that a lawsuit on such a patent constitutes an antitrust violation. The realm of exclusionary practices regarding patent claims is broader than inequitable conduct, however, and covers any assertion of an IP right to exclude others while knowing that the IP right in question is unenforceable under the circumstances. The antitrust conduct can consist of such things as: (1) filing an infringement suit on a patent that the patentee knew or should have known was unenforceable as a result of inequitable conduct or other imperfections in the application process; (2) filing of an infringement suit when the infringement plaintiff knew or should have known that the rival's technology did not infringe; (3) filing an infringement suit based on an expired patent. (…) In all cases involving §2 the conduct must be reasonably capable of creating, enlarging or prolonging monopoly power by impairing the opportunities of rivals. This entails that the exclusionary force of the conduct must be evaluated for its effect on price and output in a properly defined antitrust market”. Em: HOVENKAMP, H. The Walker Process Doctrine: Infringement Lawsuits as Antitrust Violations. University of Pennsylvania Law School, 2008. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 95 de 135 enforçável.

O Federal Circuit estabeleceu um padrão elevado na análise da conduta desleal, requerendo a intenção real de enganar o órgão patentário e uma demonstração de "materialidade", ou seja, verificar que a administração muito provavelmente não teria emitido a patente se soubesse a verdade. O Tribunal estabeleceu padrões ainda mais altos para estabelecer que uma ação judicial baseada em tal patente constitui uma violação antitruste. No entanto, o campo das condutas exclusionárias baseadas em ações de violações de patentes é mais amplo do que a “inequitable conduct”, e abrange qualquer tentativa de enforçar um direito de PI para excluir outros com o conhecimento de que o direito de PI em questão não é enforçavel no caso concreto. A conduta antitruste pode consistir, por exemplo, em: (1) ajuizar uma ação por violação de uma patente que o seu titular sabia ou deveria saber que não era enforçável devido a fraudes ou outras falhas no processo de solicitação; (2) ajuizar uma ação de violação quando o autor sabia ou deveria saber que a tecnologia do concorrente não infringia a sua patente; (3) ajuizar uma ação de violação de patente com base em uma patente expirada. (...) Em todos os casos envolvendo o §2, a conduta deve ser razoavelmente capaz de criar, ampliar ou prolongar o poder de mercado, prejudicando o desenvolvimento dos concorrentes.

Isso implica que o potencial exclusionário da conduta deve ser avaliado quanto ao seu efeito sobre preço e output em um mercado relevante adequadamente definido. 382. Tendo em vista os critérios estabelecidos acima, conclui-se também que não se está diante de um caso de sham litigation, com base da Doutrina Walker Process. Pelos argumentos já discorridos nesta subseção, vê-se que não é o caso de ajuizamento de uma ação para enforçar uma patente que o seu titular sabia ou deveria saber que não era enforçável ou era inválida devido a fraude ou enganosidade no momento de seu depósito. Viu-se que, na época dos pedidos de registro dos desenhos industriais combatidos, era comum que o INPI deferisse a concessão de DIs para objetos semelhantes, conforme afirmado pelo próprio INPI. Além disso, também se viu que não cabe a alegação de que o DI nº 6402383-4 foi concedido sem exame técnico, uma vez foi objeto de pedido de nulidade administrativa, analisada e indeferida pelo INPI. 383. A toda evidência também não se está diante dos outros dois casos citados, quais sejam, de situações nas quais (i) o DI é válido, porém é sabido que a tecnologia do concorrente não infringe o direito do titular, ou (ii) busca-se enforçar uma patente expirada. Da mesma forma, como se viu anteriormente, tampouco se considera que a conduta possa trazer prejuízo para a concorrência, ainda que prejudique o concorrente. 384.

Não resta configurada, portanto, a conduta de sham litigation com base no cenário de litigância fraudulenta. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 96 de 135 II.VI.III.IV. Do teste PRE 385. A conduta de sham litigation com base no teste PRE foi analisada na Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE, concluindo-se, àquele momento, pela insubsistência da denúncia. 386. Veja-se as conclusões daquela Nota acerca da hipótese do teste PRE: Como discorrido nos tópicos desta subseção, com os elementos presentes nos autos esta Superintendência não pôde concluir que as medidas judiciais e administrativas intentadas pelas Representadas são desprovidas de base objetiva, a tal ponto que um litigante razoável não poderia esperar ter sucesso nas suas demandas. Em que pese se poder questionar se as teses esposadas pelas Representadas estavam corretas ou não, as próprias circunstâncias fáticas narradas não permitem qualificá-las como baseless ou manifestamente improcedentes. Tampouco há indícios suficientes da clara carência das condições da ação, ou de omissões relevantes ou posições contraditórias. Ademais, não é possível afirmar que as Representadas não buscavam, com as medidas intentadas, o provimento judicial ou administrativo, e que apenas buscavam elevar os custos de rival ou causar-lhe prejuízos reputacionais.

Tanto é assim que as Representadas efetivamente buscaram a proteção a seus títulos de desenho industrial e, ainda que certas decisões possam ter sido revertidas posteriormente, a Neodent obteve provimentos favoráveis. Adicionalmente, com base nos pontos desenvolvidos nessa seção, verifica-se que caso se assumisse que as Representadas adotaram a suposta conduta anticoncorrencial de sham litigation apenas contra a Representante, que apesar de rival agressiva não pode ser considerada um maverick, a conduta teria pouco potencial de gerar danos à concorrência, uma vez que tampouco seria capaz de aumentar as barreiras à entrada. Assim, tal suposta conduta seria desprovida de racionalidade econômica do ponto de vista concorrencial, já que, mesmo que excluída a Intraoss, ainda haveria outros concorrentes em condições de rivalizar com as Representadas e disciplinar preços. Dessa forma, ainda que bem sucedida essa suposta conduta não seria capaz, por si só, de reduzir a pressão concorrencial enfrentada pelas Representadas. Desta forma, com base nos argumentos esposados nesta subseção, conclui-se que as informações e peças processuais trazidas aos autos sugerem que há efetiva controvérsia em relação aos pontos que embasaram as medidas judiciais e administrativas intentadas pelas Representadas, concorde-se ou não com as teses defendidas por elas. Assim, conclui-se que resta afastada a hipótese de ocorrência de sham litigation com base no teste PRE. 387.

A análise realizada naquela Nota é integralmente válida, não tendo havido nenhum elemento nos autos que pudesse alterar as conclusões obtidas. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 97 de 135 388. A Representante afirmou, em resposta ao Ofício nº 2546/2018 174 , que as Representadas têm sofrido derrotas sucessivas nas medidas que manjaram, o que confirmaria a sua má-fé e o abuso do direito de petição. Segundo a Intraoss, A Neodent instaurou diversas medidas, como demonstrado exaustivamente em petições anteriores. Já realizou tentativa de (i) bloqueio do fornecimento da Intraoss para Faculdade São Leopoldo Mandic; (ii) desvinculação de parceria acadêmica da Faculdade São Leopoldo Mandic com a Representante no 35° CIOSP – Congresso Internacional de Odontologia de São Paulo; (iii) representação no Conar n° 000011/18; (iv) denúncia à ANVISA; (v) ação judicial na 22 Vara de Curitiba, processo TJPR n° 000663-35.2017.8.16.0194. A Representada vem, contudo, perdendo em todas elas. A representação no Conar foi arquivada e a ANVISA comprovou como infundada a denúncia realizada pela Neodent. Fatos que indicam a má-fé e o abuso do direito de petição das líderes Representadas. 389.

Sobre este ponto, ressalte-se que, para se evidenciar a existência de indícios de sham litigation segundo o teste PRE, caberia demonstrar indícios de que houve ajuizamento de expedientes objetivamente sem fundamento, seja (i) pela clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário; e (ii) quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos em razão de defesa judicial (taxas processuais, honorários advocatícios etc.). 390. Como já se mencionou na Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE, o não provimento de um pedido decorre que a tese pretendida foi vencida, e não necessariamente de que o pedido é desprovido de qualquer fundamento. A constatação de que determinado pedido é baseless demanda, ao contrário, elementos mais robustos do que a simples denegação do pedido. 391. Em relação à ação de abstenção de uso nº 000063-35.2016.8.16.0194 perante a 22ª Vara Cível de Curitiba, não é possível afirmar que o pleito formulado pela Neodent é objetivamente sem fundamento, ou seja, que nenhum litigante razoável poderia esperar ver sua pretensão prosperar. Independente do resultado da ação, viu-se que há de fato divergência de teses entre as Partes. 392.

O embate travado naquela ação comporta posições divergentes, o que é demonstrado, por exemplo, pela existência de laudos periciais contraditórios juntados nos processos judiciais movidos pela Neodent e Intraoss, com conclusões frontalmente opostas. A própria necessidade de juntada de laudos periciais por ambas as partes já é um indício de que os pleitos não podem, a princípio, ser considerados tão desprovidos de base de forma que um litigante razoável não pudesse esperar, realisticamente, um provimento favorável. Além disso, como se 174 SEI nº 0612127. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 98 de 135 viu, não se pode considerar que a ação se baseia em DPI que a Representada deveria saber que era inválido, pelos motivos já extensamente discutidos. 393. Naturalmente, não cabe ao CADE arbitrar qual entendimento deve prevalecer. Mesmo em caso de eventual discordância da autoridade concorrencial em relação às teses defendida pela Neodent (em decorrência de possíveis efeitos anticompetitivos no caso de essa tese prevalecer), esse elemento não é suficiente para caracterizar conduta de sham litigation. 394.

Ademais, como mencionado na Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE, independente de eventual anulação posterior dos registros de desenho industrial combatidos, é correto afirmar que a efetiva existência, no momento da propositura da ação, dos registros industriais validamente concedidos pelo INPI é suficiente para ter demonstrado a plausibilidade do direito invocado ao Juízo, dada a presunção de legalidade e legitimidade de tais atos administrativos. Portanto, não há como se afirmar que os pleitos na referida ação são objetivamente sem fundamento. 395. Repise-se, também pela sua relevância, o seguinte trecho da Nota Técnica supramencionada: Nesse sentido, é importante afirmar que a concessão ou denegação de pedidos de registro de desenho industrial pelo INPI faz parte do cerne da atuação do órgão, ou seja, é fato corriqueiro a que qualquer postulante está sujeito, e insuficiente para, por si só, configurar a conduta de sham litigation. A afirmação de que o INPI entende que não estão presentes requisitos para registro não significa dizer que o pedido é baseless, ou seja, que nenhum postulante razoável poderia imaginar vê-lo atendido, por sua carência completa de base objetiva. Trata-se, de maneira distinta, de discordância técnica quanto ao mérito do pedido, a que todos os pedidos estão sujeitos.

Entender que a denegação do pedido pelo INPI com base em análise técnica promovida pelo órgão constituiria sham litigation levaria, ao extremo, à situação descabida de considerar que qualquer postulante de pedido de registro de propriedade industrial que visse seu pedido negado pelo INPI estaria incorrendo em abuso de direito de petição, o que claramente não é razoável. Ainda, tal conclusão geraria flagrante insegurança jurídica a qualquer postulante, que poderia ser acusado de condutas anticoncorrenciais pelo fato de o INPI adotar entendimento de mérito diverso do seu. Claramente, essa não é a intenção do legislador nem do CADE, dada a importância dos institutos de propriedade industrial. 396. Portanto, com base nos pontos discutidos nesta subseção, somados àqueles sobre os quais já se discorreu Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE, considera-se não restar configurada a conduta de sham litigation com base no Teste PRE. II.VI.III.V. Do teste POSCO SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 99 de 135 397. A conduta de sham litigation com base no teste POSCO foi analisada na Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE, concluindo-se, àquele momento, pela insubsistência da denúncia. Ao analisar as principais medidas intentadas pela Neodent, a SG argumentou que: Com relação à única ação judicial movida pela Neodent, é inegável que tal demanda é capaz de gerar custos para a Representante.

Entretanto, entende-se que a Neodent, de fato, buscava o provimento jurisdicional, e não apenas a elevação de custos de rivais com a propositura de uma multiplicidade de ações judiciais com baixa probabilidade de provimento. Assim, eventuais efeitos desfavoráveis decorreriam, em especial, da própria decisão do mérito da questão, e não da suposta propositura de uma multiplicidade de ações judiciais com evidente baixa probabilidade de provimento (ainda que se reconheça que tal ação é capaz de gerar custos à Intraoss). Tanto é assim que a própria Representante afirma que tais medidas buscavam obter exclusividade, ou seja, buscavam de fato o resultado útil do provimento da ação. Já com relação às demais medidas, tampouco há que se falar em baixa probabilidade de provimento favorável. Em relação à medida do CONAR, ainda que a Representação tenha sido arquivada, entende-se que há indícios de que de fato havia controvérsia, sugestiva de lide privada, como já mencionado na análise do teste PRE. Nesse sentido, eventuais efeitos desfavoráveis dessa medida afetariam em especial a Intraoss, e não a demais concorrentes. Ademais, com relação à denúncia formulada na Anvisa, tal procedimento ainda está em andamento, e, como já mencionado, fugiria da competência do CADE avaliar o mérito das questões ali levantadas acerca do registro sanitário.

Ademais, como já indicado, não há como se afastar, de pronto, que as afirmações acerca das datas de comercialização não poderiam, de nenhuma forma, ter causado confusão acerca da data do início de comercialização dos produtos da Intraoss e da data de obtenção de registro sanitário. Diante de tais constatações, concorde-se ou não com o mérito das teses defendidas pela Neodent, e ainda que a tais medidas possa não ser dado provimento, não há que se falar em sham litigation conforme os critérios do teste POSCO. 398. Acerca da análise da conduta de sham litigation com base no teste POSCO realizada naquela Nota, a Representante afirma que deve ser considerada a lógica competitiva da estratégia globalmente considerada, dado que, ao considerar a totalidade de medidas tomadas pelas Representadas, o eventual sucesso de uma ou outra medida não invalidaria a configuração da conduta como sham litigation, com base no teste POSCO. Assim, em sede de recurso175, a Intraoss afirma que A NT limita-se a afirmar, sem análise real, que não haveria a incidência do teste POSCO, que, claramente, é incidente. A NT lida com as medidas 175 SEI nº 0514093. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 100 de 135 litigiosas uma a uma, e não em sua globalidade. Assim, vai perdoando cada uma delas, nunca investigando sua lógica global.

Dessa maneira, simplesmente não aplica o teste POSCO, cujo cerne está precisamente em seu caráter meticuloso, que busca entender a relação das medidas individualmente intentadas com uma estratégia maior de fins exclusionários. Diferentemente do teste PRE, o POSCO admite que algumas das ações intentadas pelo predador sejam ganhas - pois como diz a célebre frase, "até um relógio quebrado está certo duas vezes ao dia". Não interessa necessariamente a conclusão de cada pleito, mas sim o que elas representam juntas enquanto maneiras de deformar o mercado por meio do incremento de custos de rival. 399. Sobre este ponto, é essencial notar que o teste POSCO se aplica àqueles casos em que a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes com baixa probabilidade de provimento favorável, com objetivo, portanto, não de obter o provimento de seus pleitos, e sim gerar danos colaterais a seus concorrentes, aumentando seus custos. 400. Historicamente, essa hipótese de configuração de sham litigation surgiu no âmbito do julgamento do caso USS-POSCO Industries and Be & K Construction Company (POSCO) vs. Contra Costa County Building & Construction Trades Council (1994). Nesse caso, a configuração do ilícito pode se dar, por exemplo, no caso do autor que ajuíza uma série de ações, de maneira sistemática e reiterada, com o único intuito de criar obstáculos ao funcionamento de empresas concorrentes.

Ainda que em algumas das ações o autor venha a obter decisões favoráveis, o uso do conjunto delas como estratégia anticompetitiva, sem atenção para a razoabilidade de seus méritos, pode configurar ação passível de punição pela autoridade da concorrência, embora amparada no exercício do direito constitucional de peticionar judicialmente. Essa foi a decisão no caso mencionado (United States of America. U.S. Court of Appeals, Ninth Circuit. USS-POSCO Industries contra Costa Building & Construction Trade Council). 401. Assim, é evidente, como menciona a Representante, que deve ser analisado o conjunto das ações como estratégia anticompetitiva. Entretanto, como visto no parágrafo acima, para que esteja configurada a conduta de sham litigation com base no teste POSCO, é fundamental demonstrar que a parte não atentou para a razoabilidade dos seus pleitos, de forma que seu único intuito com as medidas litigiosas empreendidas é prejudicar os concorrentes, elevando seus custos. 402. Portanto, não há como avaliar a razoabilidade dos méritos das medidas empreendidas, sem analisa-las individualmente. Entender o contrário significaria dizer que qualquer concorrente que tenha tomado um conjunto de medidas judiciais e extrajudiciais contra um rival, independente do mérito, incorreria na conduta de sham litigation. Esse argumento tem dois problemas.

Em primeiro lugar, trata o teste POSCO quase como uma conduta per se, já que o simples fato de haver uma multiplicidade de medidas já demonstraria a ocorrência da conduta, independente de haver ou não intuito anticoncorrencial, ou de se avaliar se há ou não razoabilidade. O segundo respeita ao fato de que esse raciocínio acabaria por SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 101 de 135 gerar insegurança jurídica e enfraquecer o direito constitucional de petição, uma vez que, caso um concorrente já tivesse, de maneira fundada, tomado mais de uma medida contra um rival, caso houvesse a necessidade razoável e fundamentada de uma nova medida, a parte ficaria receosa de ser condenada pela conduta de sham litigation, independente do mérito de suas medidas, o que poderia dissuadi-la de buscar o seus direitos. 403. Assim, impende analisar se as medidas intentadas pela Neodent visavam efetivamente o provimento, ou tinham como objetivo precípuo elevar o custo da Representante, com baixa probabilidade de provimento e sem atenção para a racionalidade de seus méritos. Dito isso, da mesma forma que o êxito em algumas medidas não afasta a configuração de sham litigation, o fato de os pleitos serem improvidos não significa que eles não são razoáveis ou sem fundamento. Há que se analisar a situação concreta. 404.

Com relação à ação judicial de abstenção de uso, já se discorreu extensamente sobre ela na subseção acima, concluindo-se que não se pode considerar que a ação não tenha fundamento, ou seja, não é possível afirmar que a ação buscava apenas elevar os custos de rival, e não o provimento jurisdicional, com base nos argumentos já abordados. 405. No que tange à Representação apresentada ao CONAR, a denúncia foi apresentada pela Neodent em 27.11.2017, dando conta de que a Intraoss teria reproduzido indevidamente o slogan da Neodent “Novos Sorrisos Todos os Dias”, em anúncio veiculado pela Intraoss em homenagem ao dia do dentista, com a mensagem “Queremos agradecer e parabenizar você que cria novos sorrisos todos os dias". 406. Sobre este ponto, a Representante afirma176 que “Neodent-Straumann acusaram indevidamente a Intraoss de violação de propriedade intelectual vinculada ao uso de slogan, sofrendo mais uma derrota”. 407. Tal procedimento foi arquivado em 22.02.2018, tendo o Conselheiro Relator177, no seu voto, se manifestado no sentido de que Nesses anos todos como membro do Conselho de Ética do Conar nunca tivemos a oportunidade de ler uma Representação e uma Defesa onde houvesse tanta agressividade entre as partes. Da mesma forma, nunca presenciamos uma defesa que questionasse a competência e legitimidade das decisões do Conar ou a insinuação de que haja algum tipo de benefício para as empresas que sejam associadas ao Conar.

Ou ainda, tantos anexos com o timbre do Poder Judiciário. Caso o relator designado fosse um advogado, certamente a apreciação da muito matéria seria mais extensa e complicada do que para este relator. Porque, como não advogado, me detive ao que reza o CBARP, independente do que está 176 SEI nº 0558926. 177 Trecho transcrito na petição 0455818. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 102 de 135 ocorrendo nas batalhas judiciais que ambas as empresas estão travando, por motivos distintos do objeto dessa Representação. (...) Mesmo acreditando que a utilização do slogan possa ter sido intencional pela lntraoos [sic] como mais uma forma de provocar a Neodente [sic], não vejo nenhuma deslealdade comercial ou risco de causar qualquer tipo de confusão entre os dentistas, especialmente por se tratar de um anúncio de oportunidade e não uma campanha mais extensa. 408. Como se observa no voto acima transcrito, constata-se o uso do slogan da Neodent pela Intraoss. Nesse sentido, a decisão de arquivamento de fato entra no mérito da questão, ou seja, se pode ou não um anunciante utilizar slogan de concorrente. Assim, a decisão argumenta que a conduta não seria capaz de causar confusão entre os dentistas especialmente por se tratar de um anúncio de oportunidade, e não de uma campanha extensa.

Ou seja, foram as circunstâncias do caso concreto que convenceram o julgador de que, naquele contexto, não haveria deslealdade comercial, porém, em outro contexto, como no caso de uma campanha mais longa, poderia haver risco de gerar confusão entre os dentistas. 409. Apesar disso, o próprio julgador afirma que acredita “que a utilização do slogan possa ter sido intencional pela Intraoss como mais uma forma de provocar a Neodent”. Além disso, o Relator demonstra também haver agressividade incomum de parte a parte. Esse é mais um fator que corrobora a existência de lide privada. 410. Assim, da mesma forma que em relação à medida judicial analisada na subseção acima, não há como se afirmar que a medida intentada no CONAR carece de base objetiva, ou não tem motivação razoável. Houve, de fato, a utilização do slogan da Neodent pela Intraoss, e não seria razoável entender que a Neodent não poderia questionar isso na esfera adequada, ainda que isso gere custos para a concorrente. Em suma, ainda que tal representação tenha sido, ao fim, arquivada, não há como se afirmar que a argumentação ali tecida era tão desprovida de base que não se pudesse esperar, razoavelmente, o seu provimento. 411. Com relação à Representação na Anvisa, esta medida já foi analisada na Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE, enquanto ainda estava pendente de decisão.

Esta Representação foi apresentada pela Neodent em 27.11.2017, e relacionava-se à possível atuação da Intraoss sem registro sanitário na Agência. Como fundamento da Representação, as Representadas afirmam que a Intraoss teria obtido o registro na Anvisa em 13.06.2011, porém teria afirmado, na contestação da Ação de Abstenção movida pela Neodent, que atua no mercado desde 2008, comercializando seus produtos em cartucho hotmelt desde 2010, de forma que a empresa teria supostamente comercializado seus produtos sem o devido registro sanitário nesse período. 412. Em que pese não se ter tido acesso ao processo completo, a Representante, na petição SEI nº 0558926, afirmou que SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 103 de 135 As representadas foram à ANVISA denunciar supostas violações sanitárias cometidas pela Intraoss. A autoridade sanitária, por meio do Oficio nº 1876/2018/SEI/GADIP-CG/ANVISA e Nota Técnica nº 72/2018/SEI/CPROD/GIPRO/GGFIS/ANVISA, rechaçou as líderes: "Considerando que o teor da denúncia é de fabricação e comercialização de produto pela empresa Warie Industrial Ltda. sem o devido registro junto à ANVISA, fato este não confirmado, conforme manifestação da GEMAT e relato de diligência da CSEGI. (..) consideramos não existir indícios de irregularidades sanitárias cometidos pela Warie Industrial Lida.” (grifo nosso) (Nota Técnica proferida em 16 de agosto de 2018 pela ANVISA, no Processo n°25351310683/2018-93) 413.

Verifica-se, portanto, que a ANVISA não confirmou a denúncia de que a Intraoss teria comercializado produtos no mercado antes de obter o registro no órgão. Como mencionado, não é possível inferir, exclusivamente do mero indeferimento, que a denúncia carecia de razoabibilidade e tinha como foco a exclusão de rivais. Sendo assim, necessário se faz analisar o contexto da denúncia. 414. Segundo se lê de petição da Representante no processo na Anvisa178, Destacamos novamente que "atuando no mercado desde 2008", significou para a Warie/Intraoss preparar a empresa para os seguintes desafios a seguir: a. Segue documento chamado "Histórico Intraoss-Linha do Tempo" onde de forma organizada e didática será informado cada um dos eventos fundamentais ocorridos para a obtenção de todos os requisitos exigidos sob o ponto de vista Regulatório (ANVISA) e órgão Federal Fiscal pessoa jurídica, seguindo em anexo todas as copias de documentos originais (Anexos 1 a 19) que comprovam veracidade e sua devida autorização para os avanços de próxima etapa, assim como a total irresponsabilidade do Denunciante/acusador. (...) 4.

Ainda em relação a acusação sobre a comercialização de produtos, onde a empresa denunciante NEODENT/STRAUMANN afirma de forma sorrateira usando uma imagem do produto Intraoss, dizendo que este produto foi comercializado em 2010, antes da publicação do registro, porém não mostra na imagem a data de fabricação e lote deste produto, fazendo com que se acredite que este produto fotografado e mencionado no laudo de seus advogados tenha a data de fabricação anterior a data de registro. (conforme resta explicitado rio demonstrativo anexo) "Ainda no Tópico II.1, parágrafo 27, que desde que entrou no mercado, comercializa seus produtos em cartuchos hotmelt, em 2010, na forma abaixo reproduzida." 178 Documento 1 anexo à petição SEI nº 0546213, de nº SEI 0546214. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 104 de 135 5. Insta salientar que os produtos fabricados em 2010 se tratam de lotes pilotos LP01, LP02 e LP03 que foram produzidos de forma especial para a validação de seus processos e que estão em poder da empresa como determina a legislação vigente (Anexo 20 – Resposta Warie à Denuncia Anvisa). (grifo nosso) 415. Em que pese ser possível argumentar que a interpretação da Neodent sobre os trechos destacados mencionados pela Intraoss em sua contestação foi bastante estrita, também não há como se afirmar que a suspeita careceria de qualquer razoabilidade.

Isso porque, de fato, a Intraoss reconhece que mencionou na contestação que atuava no mercado desde 2008, e que comercializava seus produtos em cartuchos hotmelt em 2010, o que poderia ter de fato gerado a suspeita de que a empresa comercializava produtos antes de obter o registro. Mesmo que o mérito da denúncia, após análise da Anvisa, não tenha se confirmado, a Neodent demonstrou o motivo de suas suspeitas. 416. Não se está afirmando, com isso, que não derivam prejuízos para a Intraoss desse tipo de denúncia. Tampouco se está afirmando que não se pode discutir, do ponto de vista cível, a eventual ocorrência de concorrência desleal, ou que não há animosidade entre Representante e Representadas, de lado a lado. O que se está afirmando, ao contrário, é que para se afirmar que se está diante de uma conduta de sham litigation com base no teste POSCO há requisitos que ultrapassam esses pontos, sendo necessário demonstrar que o objetivo da medida era fundamentalmente gerar obstáculos ao funcionamento de concorrente, aumentando seus custos, e sem atentar para a razoabilidade de seus méritos. 417. Por fim, passa-se à análise das últimas medidas supramencionadas, quais sejam, procedimentos supostamente tomados pela Neodent para exclusão da Intraoss no 35º CIOSP e para o término da parceria da Representante com a Faculdade São Leopoldo Mandic. 418.

Em relação ao procedimento para exclusão na Faculdade São Leopoldo Mandic, a Representante afirma que a Neodent teria ameaçado a instituição de ensino para que encerrasse a parceria com a Intraoss, do contrário o vínculo com a Neodent seria desfeito. A Representada afirma que tal medida não teria surtido efeito, já que o reitor teria dado continuidade à parceria com a Intraoss, encerrando o vínculo com a Neodent179. 419. Sobre este ponto, as Representadas afirmam180 que tinham contrato de prestação de serviços com a faculdade, que se encerrara em 25.09.2016, conforme prazo determinado no Segundo Termo Aditivo ao Contrato de Cessão de Uso de Espaço Físico. Assim, as Representadas afirmam que o término do contrato com a Faculdade não guarda qualquer relação com a Representante, bem como que não 179 SEI nº 0466296. 180 SEI nº 0541659. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 105 de 135 possuem conhecimento da suposta ameaça denunciada pela Intraoss, que continuaria tendo parceria com a Faculdade São Leopoldo Mandic. 420. Com vistas a instruir este ponto, foi expedido Ofício para a Faculdade São Leopoldo Mandic181, questionando o que segue: Em relação à parceria da Faculdade São Leopoldo Mandic com a Intraoss, informe se as Representadas Neodent e Straumann tomaram quaisquer medidas junto à Faculdade para dificultar a realização da referida parceria ou para provocar o seu encerramento.

Em caso positivo, detalhe quais foram as medidas tomadas, juntando documentos comprobatórios, se disponíveis. 421. Em resposta182, o Diretor Presidente Sociedade Regional de Ensino e Saúde, Senhor José Luiz Cintra Junqueira, informou que No geral, não observamos tal atitude da NEODENT/STRAUMANN. Todavia, o signatário se recorda de uma intervenção, quando em nossa unidade de Curitiba, a NEODENT/STRAUMANN cancelou a oferta de material para realização de hands-on em alguns cursos, pelo fato de terem tido informação de que nossos professores coordenadores usariam a marca INTRAOSS. (grifo nosso) 422. De maneira semelhante,183 [ACESSO RESTRITO À INTRAOSS]. A resposta mencionada indica ainda que [ACESSO RESTRITO À INTRAOSS]. 423. Nota-se, das respostas mencionadas, que não é relatado nenhum tipo de ameaça nem solicitação das Representadas para que a parceria da Intraoss com a Faculdade São Leopoldo Mandic fosse rompida. Ainda, verifica-se que, ao contrário do que sugere a Intraoss, o vínculo com a Neodent não parece ter sido rompido em função de tal suposta ameaça, mas sim devido ao término do prazo do contrato entre a Faculdade e a Neodent, e o desinteresse em sua continuidade, da parte da Neodent. 424. De toda forma, há que se ressaltar o relato de que as Representadas teriam cancelado a oferta de material para realização de hands-on em alguns cursos na unidade de Curitiba, pelo fato de que os professores utilizariam a marca Intraoss.

Em que pese ser possível discutir a questão ética envolvida neste fato, juridicamente as Representadas não são obrigadas a fornecer material para qualquer cliente, nem tampouco permanecer vinculadas a um contrato contra a sua vontade, tendo em vista os princípios da liberdade de contratar e da autonomia da vontade. Além disso, considera-se que o término de um contrato e a decisão renová-lo ou não é algo corriqueiro, e na ausência de provas de ameaça, não se considera que este fato gere efeitos anticoncorrenciais. Note-se, nesse sentido, que a resposta da Faculdade São Leopoldo Mandic foi no sentido de que não observou, por parte da Neodent/Straumann, atitudes no sentido de criar entraves ou provocar 181 Ofício nº 5289/2018/CADE – SEI nº 0545329. 182 SEI nº 0550451. 183 Resposta ao Ofício nº 5056/2018, SEI nº 0614976. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 106 de 135 o encerramento da parceria com a Intraoss, relatando o ocorrido como uma intervenção, um fato pontual. 425. Evidentemente, admite-se que podem ter sido gerados danos privados, e que estes podem ser passíveis de discussão do ponto de vista cível. O que se afirma, tão somente, é que não parece ter havido prejuízo ao mercado, com potencialidade de aumento de preços ou redução da oferta, ou seja, não houve efeitos de prejuízo da concorrência. Tanto é assim que a parceria com a Intraoss não foi afetada. 426.

Já com relação à participação da Intraoss no 35º CIOSP, a Representante afirma que as Representadas tomaram medidas para impedir a participação da Intraoss do evento, um dos mais importantes na área de odontologia 184 . Teria sido expedida, nesse sentido, segundo a Representante, a notificação 02/2017. 427. Acerca desta denúncia, a Neodent afirma que tal medida consistiria, na realidade, em Notificação Extrajudicial185 enviada pelas Representadas à Representante em 02.02.2017, comunicando-a da decisão liminar proferida pelo Juízo da 22ª Vara Cível de Curitiba, na ação de abstenção de uso de autos nº 0000663-35.2017.8.16.0194. Vale mencionar que esse ponto já foi apresentado nos autos anteriormente, bem como abordado no Anexo I à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE, não tendo sido refutado pela Representante, nas diversas oportunidades em que se manifestou nos autos. 428. Como se verifica da leitura atenta da notificação extrajudicial, o texto se limita, em linhas gerais, a transcrever trechos da decisão liminar parcialmente concedida em favor da Neodent, e a notificar a Intraoss do “exposto na decisão, devendo imediatamente cessar toda e qualquer ação que afete a propriedade intelectual da Neodent e que contrarie o disposto na ordem judicial”. 429.

Vale ressaltar que a única menção ao 35º CIOSP na Notificação está no próprio trecho da decisão proferida em 02.02.2017, transcrita na Notificação, que determinou à Intraoss (iii) a imediata abstenção de elaboração, distribuição ou veiculação de qualquer material incluindo, mas não se limitando, a catálogos, folders, mailings, website, redes sociais e análogos, que reproduzam as imagens referentes especificamente aos produtos TITAOSS HE, MINI ABUTMENT RETO E ANGULADO e IMPLANTE ADVANCED TITAOSS MAX CONE MORSE, medidas estas que deverão ser cumpridas voluntariamente pelas requeridas no prazo de 24 (vinte e quatro) horas contadas da intimação da presente decisão, já valendo inclusive para o 35° CIOSP (Congresso Internacional de Odontologia de São Paulo). 430. Acerca da suposta tentativa de barrar a participação da Representante no CIOSP, a Intraoss afirma que186, 184 SEI nº 0466296. 185 Anexo restrito à petição pública nº 0541659. 186 Documento SEI nº 0558926.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 107 de 135 O ataque junto ao CIOSP comprovado pela declaração da Faculdade São Leopoldo Mandic, uma das engrenagens do conjunto de medidas jurídicas mobilizado pelas líderes, visava, de imediato, à retirada da logomarca da Intraoss do evento (que, assim, teria sido excluída do mais importante evento brasileiro de odontologia) restringindo a capacidade do mercado de conhecer fabricante de implante com preço altamente competitivo (chegando a ser seis vezes mais barato do que produto similar da Straumann) (...). 431. É importante ressaltar que a decisão liminar e a notificação são datadas do dia 02.02.2017, e que o 35º CIOSP ocorreu entre os dias 01 e 04.02.2017187, portanto quando o evento já tinha se iniciado. Ainda, diferente do que menciona a Representante, a Notificação não faz qualquer referência a impedir a participação da Intraoss, nem tampouco retirar a sua logomarca do evento. A notificação tão somente reproduz teor da decisão, que determina que a Intraoss se abstenha de elaborar, distribuir ou veicular qualquer material que reproduzisse imagens de três dos seus produtos, inclusive durante o 35º CIOSP. Ou seja, a decisão não veda, em momento algum, a participação da Intraoss no evento. 432.

Ainda no que tange à Notificação Extrajudicial ora discutida, como mencionado no Anexo I à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE cabe ressaltar que a Notificação Extrajudicial acima mencionada, cuja cópia foi trazida aos autos pela Neodent, apenas comunica a Representante da decisão proferida na ação de abstenção de uso. Dessa forma, tal medida foi tomada na sequência de decisão liminar favorável à Representada, não sendo capaz, por si só, de gerar efeitos anticompetitivos, aumentando os custos da rival. Assim, tampouco se pode falar em baixa probabilidade de provimento favorável, dado se tratar apenas de notificação de decisão liminar favorável à Representada. 433. Além disso, fragmentar esta notificação em diversas medidas distintas, como se fez na petição 0466296, pode ter como efeito induzir o CADE a erro, levando-o a crer que há mais medidas tomadas nesse sentido. Como se vê, a própria Intraoss, no quadro em que apresenta as medidas movidas pelas Representadas, apresenta duas vezes a mesma notificação, como se duas medidas fossem. Verifica-se que, assim mesmo, a Intraoss ainda identificou, em diversas petições, o envio da referida Notificação Extrajudicial pela Neodent à Representante como uma medida autônoma, ou seja, “desmembrando-a” pela terceira vez. Figura 7 – Excerto do quadro apresentado na petição 0466296 187 Conforme se verifica em http://35.ciosp.com.br/. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 108 de 135 Fonte:

petição SEI nº 0466296. 434. Com vistas a instruir este ponto, foi expedido Ofício para a Faculdade São Leopoldo Mandic188, com a seguinte solicitação: Em relação ao 35º CIOSP (Congresso Internacional de Odontologia de São Paulo), informar, segundo seu conhecimento, se as Representadas Neodent e/ou Straumann tomaram quaisquer medidas junto à organização do evento, à Associação Paulista de Cirurgiões Dentistas e/ou à Faculdade São Leopoldo Mandic para excluir a Intraoss ou para impedir ou dificultar a sua participação. Em caso positivo, detalhe quais foram as medidas tomadas, juntando documentos comprobatórios, se disponíveis. 435. Em resposta189, o Diretor Presidente Sociedade Regional de Ensino e Saúde, Senhor José Luiz Cintra Junqueira, informou que O signatário não estava presente no referido Congresso, mas foi informado de que as representadas NEODENT e STRAUMANN fizeram exigências junto à Associação Paulista dos Cirurgiões Dentistas (organizadora do evento), para que alguns painéis de aulas de professores da Faculdade São Leopoldo Mandic (que estavam no stand da INTRAOSS), fossem retirados. Isso gerou constrangimento à SLMANDIC - a qual, registre-se, não participou da colocação dos referidos painéis de aulas, apenas permitiu o uso da marca por seus professores, como é de praxe em todos os congressos. De fato, tal ato foi inusitado, pois jamais se soube de algo semelhante.

Os comentários davam conta de que as representadas NEODENT e STRAUMANN eram interessadas em outra instituição de ensino, de propriedade de pessoas ligadas a tais empresas, assim como na APCD, pois esta e aquelas militam na oferta de cursos de pós-graduação, estando, assim, 188 Ofício nº 5289/2018/CADE – SEI nº 0545329. 189 SEI nº 0550451. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 109 de 135 incomodadas com os painéis da SLMANDIC - que há anos é a 1ª Instituição de Ensino Superior na área de saúde no ranking do Ministério da Educação. 436. Veja-se que, de fato, o Diretor Presidente da Faculdade São Leopoldo Mandic indica que, apesar de não estar presente no evento, soube que as Representadas teriam feito exigências junto ao evento para que se retirassem alguns painéis de aula de professores da Faculdade que estavam no stand da Intraoss. Em que pese, evidentemente, isso ter gerado constrangimento à Universidade, veja-se que essa medida não se relaciona com a tentativa de evitar a participação da Intraoss no 35º CIOSP, nem de expulsá-la do evento. A retirada dos painéis não inviabilizaria a participação da Representante, nem implicaria no fechamento do seu stand. 437. Rememore-se, ainda, que 190 [ACESSO RESTRITO À INTRAOSS]. 438.

Ademais, deve-se gizar, como já mencionado anteriormente, que a determinação de que a Intraoss se abstivesse de elaborar, distribuir ou veicular qualquer material referente que reproduzisse imagens dos produtos Titaoss HE, Mini Abutment reto e angulado e Implante Advanced Titaoss Max Cone, inclusive durante o 35º CIOSP, partiu do Judiciário, em liminar em ação de abstenção de uso. 439. Ainda, como ressaltado quanto ao cancelamento de fornecimento de material para hands-on, assume-se, de fato, que o ocorrido tenha gerado constrangimento à Faculdade São Leopoldo Mandic, e que pode ser discutida a ocorrência de danos privados, que podem ser passíveis de discussão do ponto de vista cível. Entretanto, como naquele caso, entende-se que se trata de lide privada, sem potencialidade de efeitos anticoncorrenciais tais como aumento de preços ou redução da oferta, ou exclusão de concorrentes do mercado. 440. Da mesma forma, considerando, como já dito, que do ponto de vista concorrencial não se considera que tenha havido enganosidade ou fraude no ajuizamento da ação de abstenção de uso, já que ela se baseou em DPI validamente concedido pelo INPI, e vigente à época da ação, entende-se que é direito da parte buscar fazer cumprir uma decisão judicial.

Assim, ainda que tal decisão viesse a ser revertida posteriormente, e que os DPIs viessem a ser anulados, deve-se considerar que no momento do pleito e da afirmação de seus direitos não se pode considerar que as Representadas não estivessem buscando legitimamente, de fato, o provimento jurisdicional, ou que estivessem deduzindo pretensão baseless. 441. Vê-se, portanto, que, em que pese que a conduta de sham litigation com base no teste POSCO dever ser entendida como uma estratégia concatenada de elevação de custos dos concorrentes, ela não prescinde da verificação de que o concorrente maneja medidas judiciais com baixa probabilidade de provimento favorável, com o objetivo precípuo de gerar danos colaterais a seus concorrentes, aumentando 190 Resposta ao Ofício nº 5056/2018, SEI nº 0614976. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 110 de 135 seus custos, e não de obter o provimento de seus pleitos, carentes de razoabilidade. Como se viu, isso não ocorreu no presente caso. 442. O que se vê, na verdade, é uma animosidade e beligerância intensa entre as partes, com medidas de litigância de lado a lado que não se refletem em medidas contra os demais concorrentes do mercado, se limitando a Representante e Representadas, o que reforça sobremaneira a tese de lide privada. Nesse sentido, cabe retomar o voto do Conselheiro-Relator que analisou a Representação junto ao CONAR191, por sua pertinência e relevância:

Nesses anos todos como membro do Conselho de Ética do Conar nunca tivemos a oportunidade de ler uma Representação e uma Defesa onde houvesse tanta agressividade entre as partes. Da mesma forma, nunca presenciamos uma defesa que questionasse a competência e legitimidade das decisões do Conar ou a insinuação de que haja algum tipo de benefício para as empresas que sejam associadas ao Conar. 443. Dessa forma, entende-se que tais medidas, ainda que possam ter gerado prejuízos a concorrente, não geraram prejuízos à concorrência, consistindo em lide privada, cuja análise foge à competência do CADE. 444. Conclui-se, portanto, que não restou configurada a conduta de sham litigation com base no teste POSCO. II.VI.III.VI. Da potencialidade de efeitos da suposta Conduta de sham litigation 445. Como visto acima, não restou configurada ocorrência de sham litigation no caso concreto. Ainda assim, cabe tecer as seguintes considerações acerca da racionalidade econômica, ou da potencialidade de efeitos concorrenciais, de uma eventual conduta de sham litigation da Neodent direcionada exclusivamente à concorrente Intraoss. 446. Essa análise ganha relevância à medida em que, a toda evidência, a conduta de sham litigation deve ser analisada sobre a regra da razão, especialmente ao se aquilatar a relevância do direito de petição constitucionalmente assegurado. 447. Segundo Hovenkamp192, 191 Trecho transcrito na petição 0455818. 192 HOVENKAMP, H. The rule of reason. 2018.

Disponível em https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2780&context=faculty_scholarship No original: “Courts evaluate most antitrust claims under a “rule of reason,” which requires the plaintiff to plead and prove that defendants with market power have engaged in anticompetitive conduct. To conclude that a practice is “reasonable” means that it survives antitrust scrutiny. This is in contrast to antitrust’s “per se” rule, in which power generally need not be proven and anticompetitive effects are largely inferred from the conduct itself”. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 111 de 135 Os tribunais avaliam a maior parte das denúncias antitruste com base na “regra da razão”, que requer que o Representante prove que Representados com poder de mercado se engajaram em conduta anticompetitiva. Caso se conclua que a prática é razoável, ela deve sobreviver à análise antitruste. Em oposição, na regra “per se” o poder de mercado geralmente não precisa ser provado e os efeitos anticompetitivos são inferidos da própria conduta. 448. Em outras palavras, na regra da razão o Representante deve provar que a conduta em análise causou ou tem a possibilidade de causar efeitos anticoncorrenciais. A potencialidade de efeitos passa, assim, pela análise da racionalidade econômica da conduta. 449. A Representante afirma que há racionalidade econômica na suposta conduta de sham litigation empreendida apenas contra si.

Tal conduta se consubstanciaria no registro, pela Neodent, de direitos de PI nulos ou anuláveis, mediante fraude, de forma a buscar se apropriar com exclusividade do domínio público, com a tentativa subsequente de “impedir concorrentes de concorrer”, ao enforçar o seu monopólio ilícito. As Representadas buscariam, assim, pleitear exclusividade sobre direito que não possuem, elevando ilicitamente os custos da Intraoss. 450. Ainda, a Intraoss afirma que a estratégia de litigância abusiva da Neodent teria se voltado apenas contra a Representante porque é ela a empresa que mais incomoda as Representadas, já que é a rival que compete agressivamente por preços e não se alinha ao chamado a não concorrer, sobre o qual se discorreu na subseção acima. 451. Dessa forma, segundo o Parecer da LCA, O potencial abuso de direito de petição exercido pelas Representadas já deve ter gerado efeitos deletérios à concorrência, ao aumentar artificialmente o custo da lntraoss e, com isso, comprometer a capacidade de concorrência imposta por um player eficiente e que impõe rivalidade efetiva ao mercado - e esse cenário pode ser agravado, conforme detalhado a seguir: • Os prejuízos à concorrência já foram estabelecidos, mesmo antes do término dos processos ou medidas afins ajuizadas pelo Grupo Straumann. Em primeiro lugar, as atividades da lntraoss já foram afetadas, limitando sua capacidade de investir em ampliação da produção e em publicidade e marketing.

Em segundo lugar, a existência desses processos já causou danos à reputação da lntraoss, dificultando ainda mais sua consolidação no mercado. Em terceiro lugar, potenciais entrantes passariam a imaginar que sofreriam retaliações, caso entrassem no mercado. Consequentemente, há impacto na concorrência. • A continuidade do abuso de petição estabelecido pelo Grupo Straumann poderá acarretar, no limite, fechamento da lntraoss, com prejuízos ainda mais severos para a concorrência. Os consumidores, que hoje podem contar com a presença de um produto de alta qualidade sendo vendido a preços até 6 vezes menores que a líder de mercado, seriam prejudicados, uma vez que teriam uma opção a menos e enfrentariam preços mais elevados. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 112 de 135 • No limite, o aumento de preços gerados pela saída da lntraoss excluiria consumidores do mercado. Nesse sentido, cabe ressaltar que os implantes são bens com penetração ainda baixa no Brasil. A possível exclusão da lntraoss, que atualmente exerce uma pressão para diminuição dos preços dos implantes, pode comprometer ainda mais a ampliação do acesso ao implante dentário por parte da população. 452. Em suma, alega-se que a conduta de sham litigation elevou artificial e significativamente os custos da Intraoss, comprometendo sua capacidade de rivalizar e disciplinar preços, o que poderá levá-la a encerrar suas atividades.

Caso a conduta tivesse sucesso em excluir a Intraoss do mercado, o nível de preços subiria, reduzindo o bem-estar do consumidor e reduzindo o acesso da população a implantes. Ademais, a conduta elevaria artificialmente as barreiras à entrada, já que potenciais entrantes poderiam ser dissuadidos a entrar no mercado por acharem que seriam atacados pelas Representadas. 453. Como já se discorreu, verifica-se que, ao contrário do que aduz a Representante, há concorrentes no mercado com características de preço e porte semelhantes às da Intraoss. Além disso, a própria Representante afirma que: (i) tais empresas não são alvo da suposta conduta de sham litigation empreendida pelas Representadas; (ii) tais concorrentes utilizam as mesmas tecnologias, alegadamente em domínio público; (iii) o aumento de capacidade de produção no mercado é rápido em função da possibilidade de que os agentes que já têm todas as aprovações regulatórias importem máquinas em prazo curto (concluindo-se que não há restrição de capacidade, ou que capacidade adicional pode ser suprida de forma tempestiva); (iv) a concorrência, entre os agentes que já detêm todas as aprovações regulatórias, se dá principalmente por preços. 454. Nesse sentido, assumindo-se, como diz a Representante, que a conduta da Neodent fosse capaz de excluir a Intraoss do mercado, é de se supor o seguinte cenário:

(i) os consumidores sensíveis a preço não migrariam para a Neodent nem para a Straumann, dado o seu preço significativamente mais elevado; (ii) os consumidores buscariam empresas que pudessem atender a sua demanda na mesma faixa de preços da Intraoss; (iii) considerando que, segundo a própria Intraoss, diversos concorrentes produzem produtos substitutos sem serem incomodados pelas Representadas, e, como se viu, a preços semelhantes aos da Intraoss, os consumidores migrariam sua demanda para essas empresas; (iv) esses concorrentes atenderiam à demanda desviada da Intraoss, fora do mercado, com sua capacidade ociosa de imediato; (v) caso a capacidade ociosa desses concorrentes fosse inferior à demanda desviada da Intraoss, esses concorrentes, que já detêm todas as aprovações regulatórias, poderiam importar mais máquinas e ampliar sua capacidade no curto prazo. 455. Veja-se que nesta análise não há necessidade de se comprovar a existência de capacidade ociosa no mercado, uma vez que a própria Intraoss reconhece a possibilidade de aumento de capacidade tempestivo com a importação de maquinário.

De toda forma, vê-se que na análise do AC nº 08700.003582/2012-42, a Superintendência-Geral, em seu Parecer Técnico naquele caso, observou que SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 113 de 135 observa-se que as empresas concorrentes oficiadas que possuem fábricas no Brasil têm capacidade ociosa considerável, como é o caso da (acesso restrito), e da (acesso restrito). Nesse sentido, em resposta a ofícios enviados por esta Superintendência, tanto a Nobel quanto a Biomet 3i e a Titanium afirmaram ter capacidade de absorver um desvio de demanda no caso de um suposto aumento de preços por parte das Requerentes. Assim, nota-se que a rivalidade é potencialmente efetiva no mercado sob análise.193 456. Pode-se alegar, entretanto, que a saída da Intraoss acabaria por reduzir a rivalidade do mercado, de forma que os concorrentes poderiam aumentar seus preços, o que, ao fim e ao cabo, reduziria o bem-estar do consumidor. Considera-se que essa tese parece pouco plausível, dado o cenário analisado acima. 457. Em primeiro lugar, ressalte-se que, como mencionado, há pelo menos 8 concorrentes que praticam preços próximos aos da Intraoss. Ademais, rememore-se que a Representante afirma que há intensa rivalidade por preços no mercado, especialmente no segmento não premium, no qual os consumidores são mais sensíveis a preços.

Assim, considerando que a Representante afirma que os produtos dos diversos concorrentes são substitutos entre si, caso um deles aumentasse seu preço, ele seria imediatamente penalizado com a migração da demanda para concorrentes que não elevaram o preço, e com a redução de suas receitas. 458. Some-se a isso o fato de que a participação da Intraoss é de cerca de 1%, em termos de valor, de acordo com a Representante. Assim, um agente que aumentasse seus preços tendo em vista o cenário descrito acima poderia esperar perder mais receitas pelo desvio de seus clientes para outros concorrentes que continuariam a praticar os mesmos preços do que esperaria ganhar tendo em vista as vendas potenciais em função da exclusão da Intraoss do mercado. 459. Isso ocorre porque, como mencionado acima, há oito concorrentes, sete além da Intraoss, que praticam preços na mesma faixa, entre R$ 50,00 e R$ 100,00 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Estes concorrentes, somados, detêm 30 - 40% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] do mercado. Assim, considerando que, como já mencionado, no segmento não premium os consumidores são mais sensíveis a preço, havendo maior grau de substitutibilidade entre os produtos, em comparação com o segmento premium, não seria racional que qualquer desses concorrentes aumentasse seus preços, já que poderiam ver desviada demanda superior à participação da Intraoss.

Além disso, dos 7 concorrentes mencionados, todos com exceção de dois têm market share superior ao da Intraoss [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. 460. Veja-se que, como afirmado acima, esse cenário independe de novas entradas. O cenário descrito baseia-se, exclusivamente, na possibilidade de aumento de capacidade no curto prazo, defendido pela própria Intraoss, com a importação de maquinário. 193 SEI nº 0073169. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 114 de 135 461. Assim, é de se esperar que, para ser efetiva, uma conduta de sham litigation deveria ter como alvo também os demais concorrentes que praticam preços inferiores aos das Representadas e têm em seu portfólio produtos em domínio público, como aduz a Representante, já que tais agentes imporiam os mesmos riscos à uma eventual estratégia de abuso de poder de mercado pelas Representadas, sendo capazes de disciplinar preços. 462. Portanto, nesse cenário não haveria racionalidade econômica na conduta de sham litigation direcionada apenas à Intraoss, já que a Neodent envidaria esforços e recursos financeiros em uma litigância que muito possivelmente não seria capaz de elevar o nível de preços do mercado. 463.

Sob outro prisma, é importante mencionar que novamente não haveria racionalidade econômica na perseguição apenas à Representante, se o objetivo das Representadas, como afirma a Intraoss, é se apropriar do domínio público e garantir a exclusividade indevida sobre a principal tecnologia do mercado, impedindo o desenvolvimento de genéricos. É evidente que, ao supostamente sufocar apenas a Intraoss com custosas medidas litigiosas, todos os demais concorrentes que fabricam tais produtos continuam a comercializá-lo no mercado, de forma que a conduta não tem o condão de garantir a exclusividade, que é o que supostamente buscariam as Representadas. 464. Se, de fato, o objetivo das Representadas fosse garantir o monopólio indevido, seria racional que elas se engajassem na conduta de sham litigation contra todos aqueles que a Intraoss afirma que produzem implantes em domínio público. Veja-se que é exatamente essa a alegação da Intraoss, de que a Neodent busca o monopólio indevido sobre uma tecnologia, mas faz cumprir essa exclusividade apenas em face da Representante. 465. Essa alegação é claramente incoerente, a não ser que se pudesse demonstrar que a Intraoss é um maverick. Como se viu em subseção anterior desta Nota Técnica, não há elementos nos autos que permitam levar a esta conclusão. Da mesma forma, a instrução aponta que os demais agentes do mercado tampouco têm a percepção de que a Representante pode ser considerada um maverick pelas características de sua atuação no mercado.

466. Ainda acerca da racionalidade da conduta, a Intraoss afirma ainda que a conduta de sham litigation em si elevaria as barreiras à entrada. Isso ocorreria porque a construção de uma reputação de litigante agressiva pelas Representadas seria capaz de dissuadir potenciais entrantes, constituindo sinalização para todo o mercado. 467. Entretanto, considerando, como afirmam tanto Representante quanto Representadas, que há um elevado número de concorrentes no mercado, superando duas dezenas, inclusive concorrentes de mesmo porte, preço e perfil de uso de tecnologias em domínio público, a suposta conduta de sham litigation apenas contra a Intraoss não parece ser suficiente para dissuadir potenciais entrantes, dado que a conduta é isolada, e não afetou concorrentes que praticam SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 115 de 135 os mesmos preços e detêm participações de mercado muitas vezes superiores às da Representante. Ou seja, a suposta conduta em face da Representante não parece ser suficiente para gerar a reputação de litigante tão agressiva a ponto de elevar as barreiras à entrada, especialmente em situação na qual há diversos concorrentes de características semelhantes às da Representante que nunca sofreram nenhuma medida em seu desfavor, seja administrativa ou judicial, por parte das Representadas. 468. Veja-se que as respostas obtidas na instrução do IA reforçam esse ponto.

Foram obtidas respostas de nove concorrentes, sendo que destes, apenas um informou que já recebeu algum tipo de reclamação de concorrentes, qual seja, a Signo Vinces. Essa empresa informou que recebeu uma reclamação extrajudicial da Neodent acerca do desenho de uma chave de instalação de implante. Já as demais informaram que nunca sofreram qualquer medida, judicial ou extrajudicial, intentada por concorrentes. Nesse sentido, não parece que um imbróglio jurídico com apenas um concorrente pudesse fazer com que as Representadas passassem a ser reputadas como litigantes tão agressivas a ponto de elevar as barreiras à entrada. 469. Sobre este ponto, vale ressaltar que a Representante afirma que a concorrente SIN faltou com a verdade ao responder, quando perguntada se já havia sido questionada, judicial ou extrajudicialmente, por concorrente, que a empresa não tem “nenhum histórico nesse sentido”194. A Intraoss afirma que a concorrente SIN mentiu ao CADE, em resposta ao Oficio n° 5390/2018/CADE (SEI 0552086), ao dizer que nunca foi alvo "de reclamação, judicial ou extrajudicial, formulada por concorrentes (inclusive pelas Representadas) relacionada ao uso de desenhos industriais detidos por eles" (Pergunta 7 do formulário de perguntas a concorrentes). A empresa foi demandada extrajudicialmente pela Neodent em duas ocasiões (20/02/2009 e 26/03/2010), por utilizar tecnologia que supostamente estaria em regime de exclusividade. 470.

Acerca desta questão, não é possível afirmar que a concorrente mentiu, como alega a Representante. Isso ocorre porque a pergunta se refere expressamente a reclamações relacionadas a desenhos industriais, e como demonstra a própria Intraoss, as duas notificações extrajudiciais se referem ao pedido de patente de modelo de utilidade no processo de número MU 8401655-8. Veja-se trecho de petição da Representante: A empresa foi demandada extrajudicialmente pela Neodent em duas ocasiões (20/02/2009 e 26/03/2010), por utilizar tecnologia que supostamente estaria em regime de exclusividade. Trata-se do processo no INPI MU 8401655-8, de 19 de julho de 2004. 471. Portanto, não se tratam de notificações relacionadas a desenhos industriais, de forma que não se pode afirmar que a concorrente mentiu. 194 Resposta ao Ofício 5390/2018, SEI nº 0552086. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 116 de 135 472. Dessa forma, reiteram-se as conclusões acerca da racionalidade da conduta já detalhadas na Nota Técnica nº 34/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE: Portanto, conclui-se que (i) o fato de as Representadas apenas tomarem medidas contra a Representante não seria capaz, por si só, de lhe conferir uma reputação de litigante agressiva a ponto de elevar artificialmente as barreiras de entrada;

(ii) a justificativa de que a suposta conduta empreendida pela Representante teria como alvo apenas a Representada porque a empresa seria um maverick perde força ao se considerar que, segundo os critérios acima abordados, a Intraoss pode ser considerada agressiva, mas não há indícios para qualifica-la como um maverick, do ponto de vista concorrencial; iii) os dois pontos anteriores reduzem a plausibilidade da conduta, já que não haveria racionalidade em se engajar em conduta de sham litigation apenas contra um concorrente, sendo que há outros com capacidades semelhantes de rivalizar, ou seja, as Representadas incorreriam em custo sem que pudessem eliminar todos os rivais que poderiam ameaça-las com base em competição por preços, e; iv) os três pontos anteriores reforçam a hipótese de ocorrência de lide privada. 473. Em suma, os pontos sobre os quais se discorreu indicam que não haveria racionalidade na conduta denunciada, apontando para a hipótese de lide privada. 474. Veja-se que não se está afirmando que não há litígio e controvérsia efetiva. Também não se exclui a possibilidade de haver concorrência desleal, do ponto de vista cível. O que se aduz, ao contrário, é que o imbróglio ora analisado não parece ser capaz de gerar efeitos negativos ao mercado como um todo, ainda que possa gerar efeitos deletérios ao concorrente afetado. 475.

Assim, considera-se ausente a racionalidade econômica na suposta conduta de abuso de direito de petição direcionada a apenas um concorrente que não pode ser considerado um concorrente disruptivo a ponto de ser o principal agente capaz de disciplinar os preços do mercado. É inegável que essa conduta poderia gerar danos ao concorrente, mas não se vê a potencialidade de danos a concorrência, o que aponta para a existência de lide privada. 476. Portanto, além de, como se demonstrou, não restar configurada a conduta de sham litigation, considera-se que, com base nos elementos presentes nos autos, não há potencialidade de efeitos na conduta, com os elementos disponíveis nos autos. II.VI.III.VII. Da percepção dos clientes sobre a Neodent e do reforço da tese de lide privada 477. Com vistas a verificar a percepção dos clientes sobre a Neodent, em atendimento ao Despacho Decisório nº 9/2018/GAB6/CADE195, exarado pela Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova, e avaliar se, do ponto de vista dos clientes, a empresa pratica qualquer conduta abusiva que pudesse corroborar a denúncia feita 195 Documento SEI nº 0532131, que tornou sem efeito os termos do Despacho Decisório nº 8/2018/GAB6/CADE. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 117 de 135 pela Intraoss, foi posta aos clientes oficiados (da Representante, das Representadas e de terceiros) a seguinte pergunta:

Em sua atuação no mercado de implantes dentários, você ou sua empresa percebem algum tipo de conduta abusiva por parte das Representadas Neodent e Straumann no mercado brasileiro de implantes dentários? Em caso positivo, indicar qual. 478. Com relação a este questionamento, a franca maioria dos clientes informa que não percebem nenhum tipo de conduta abusiva das Representadas Neodent e Straumann. Das 41 respostas obtidas durante a instrução, 25 clientes não identificaram nenhuma conduta abusiva, 12 informaram não estar aptos a responder, seja por não atuarem no mercado de implantes dentários, seja por não serem clientes das Representadas, enquanto apenas 4 clientes apontaram algum tipo de conduta abusiva por parte das Representadas. Como se verá, apenas 1 das respostas que informaram atuação abusiva guarda relação com as condutas investigadas nestes autos. 479. Excluídas aquelas respostas para as quais só foi obtida versão de acesso restrito196, foram 21 respostas que não identificaram nenhuma conduta abusiva, 11 que informaram não estarem aptos a responder, seja por não atuarem no mercado de implantes dentários, seja por não serem clientes das Representadas, enquanto apenas 3 apontaram algum tipo de conduta abusiva por parte das Representadas. 480. Vê-se que, em qualquer dos cenários, a grande maioria dos clientes oficiados não vê nenhum tipo de atuação abusiva por parte das Representadas.

Assim, conclui-se que a instrução realizada reforça a tese de lide privada, já discutida nesta Nota e no Anexo à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE, corroborando com a conclusão pela não configuração da conduta de sham litigation, tendo em vista que o mercado, em linhas gerais, não percebe condutas abusivas por parte das Representadas. 481. Nessa linha, veja-se a resposta da FAOA197: No relacionamento comercial que mantem com a APCD-IESP, todas as condutas da Neodent estão dentro da normalidade e seguem os padrões das demais empresas de implantes, com as quais a APCD-IESP também mantem contato. 482. Nessa mesma linha [ACESSO RESTRITO À NEODENT]198 se manifestou no seguinte sentido: “acompanho a atuação da empresa Neodent no mercado há mais de 15 anos e nunca presenciei ou percebi conduta abusiva da mesma. Ao contrário, 196 Como se informou em seção anterior, a identificação de alguns clientes da Representante, das Representadas e de terceiros foram apresentados apenas em versão restrita, e a despeito das diversas tentativas da SG para que fosse apresentada resposta sem identificação do respondente, não foi possível obter a versão pública. Por essa razão, estas respostas não estão sendo utilizadas como fundamentação desta Nota. 197 Resposta aos Ofícios nº 6079/2018 e 6082/2018, SEI nº 0565426. 198 Resposta ao Ofício nº 5050/2018, SEI nº 0548628.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 118 de 135 sempre presou pelas boas práticas e no respeito ao usuário”. Já a SP Implantes199 afirma que “até o momento não há a percepção de práticas abusivas da Neodent / Straumann, a referida empresa é nacionalmente reconhecida como líder de mercado”. 483. No mesmo sentido, [ACESSO RESTRITO À NEODENT] informou que A empresa Neodent é motivo de orgulho para todos que trabalham com implantes, mesmo que não utilize seus produtos, pois é uma empresa fundada por um dentista brasileiro há 25 anos atrás, e pela alta performance, grau de investimento e seriedade durante esses anos, cresceu tanto que a maior empresa de implantes do mundo, a suíça Straumann, comprou —a e realizou a maior negociação nessa área em todo o Brasil . Então posso afirmar que de forma alguma a empresa Neodent e/ou Straumann realizou algum tipo de conduta abusiva ou antiética em relação aos seus ou à outros produtos existentes no mercado brasileiro. 484. Há também respostas no sentido de que tecem observações sobre a atuação da Neodent, porém não indicam condutas abusivas, como por exemplo o Dr. Carlos Henrique Daguila200, que informa que a Neodent pratica “Preços maiores, que justificam pela tecnologia e casuística com trabalhos científicos publicados por isso eles agregam valores”. 485. Da mesma forma, o Dr. Leonardo Silva Gomes201 aponta que Não vejo conduta abusiva, sequer consigo imaginar o que seria caracterizado como tal.

A Straumann, há muito tempo, anuncia a possibilidade de obtenção de osseointegração em 21 dias, porém, vejo isso apenas como uma estratégia marketing. Biologicamente, essa afirmação é falsa, porém, é possível instalar uma prótese nesse implante após 21 dias da sua instalação, mesmo sem ter completado o processo de osseointegração. Eu particularmente, não utilizo esse implante. 486. Como se vê, o cliente aponta que não há conduta abusiva, porém questiona tecnicamente uma informação veiculada em anúncio pela Neodent, que não guarda qualquer relação com as condutas ora analisadas. 487. Nessa mesma linha, a S2 Doctor Distribuidora Eireli EPP202 informa que “Não consigo ter uma percepção do mercado de implantes pois só atuamos com motores e contra ângulos para implante. Nosso negócio está focado no comércio de equipamentos”, e em continuação afirma que “não atuamos no mercado de implantes dentários. Nossa disputa com a NEO DENT são nos motores de implante que eles comercializam a uma condição bem agressiva”. 488. Todos os demais clientes afirmam categoricamente ou que as Representadas não praticam qualquer conduta abusiva, ou que não estão aptos a responder, seja por não atuarem no mercado de implantes dentários, seja por não serem clientes das 199 Ofício nº 6110/2018, SEI nº 0565405. 200 Resposta ao Ofício nº 6092/2018, SEI nº 0603795. 201 Resposta ao Ofício nº 6118/2018, SEI nº 0567956. 202 Resposta ao Ofício nº 6103/2018, SEI nº 0565425.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 119 de 135 Representadas, à exceção de 4 respondentes, que afirmam que identificam conduta abusiva por parte das Representadas. Nesse sentido, com vistas a preservar a completude das respostas, serão transcritas e analisadas as 4 respostas mencionadas. 489. 203 [ACESSO RESTRITO À INTRAOSS] foi o único dentre os 4 clientes que apontou uma potencial conduta que guarda relação com estes autos, fazendo a ressalva, entretanto, que o respondente não tem conhecimento suficiente para afirmar se a conduta é abusiva. Veja-se: Parece que a empresa Neodent move processos onde acusa a lntraoss de copiar seus produtos. A origem do Implante Dentário Hexágono Esterno (HE) vem do Prof. Dr. P.I. Branemark (In memoriam) na década de 60, e os Implantes Dentários Cone Morse (CM) com cone interno de 11.5 graus tem sua origem na empresa Ankylos. Ambas as plataformas de Implantes Dentários (HE e CM) são utilizadas pelas duas empresas (Neodent e Intraoss), bem como por diversas outras do mesmo seguimento no mercado brasileiro. No entanto, não tenho conhecimento suficiente para afirmar se isso é conduta abusiva. 490. Sobre esta manifestação, aponte-se que a suposta conduta já foi analisada em profundidade nestes autos, concluindo-se que não restou configurada a conduta de sham litigation.

Ainda, ressalte-se que, das 41 respostas recebidas, este respondente foi o único que mencionou a ação judicial movida pela Neodent como potencial conduta abusiva, sendo o único cliente com essa percepção. 491. Por sua vez, a Dental Cremer204 indica que Como uma prática padrão, as empresas no mercado de implantes dentários frequentemente criam pacotes "promocionais" para vender ao mercado os implantes dentários em conjunto com outros produtos (ex: materiais de consumo, scanners intraorais, etc) ("Produtos Adicionais"). Em relação às Representadas, nossa percepção é de que os respectivos pacotes promocionais são oferecidos ao mercado pelas Representadas com valores de Produtos Adicionais abaixo do custo. Entendemos que esta ação deriva da elevada margem de lucro obtida na venda dos implantes dentários pelas Representadas, que ainda contam com benefícios fiscais, concedidos a este segmento específico. Tal prática (vender os Produtos Adicionais abaixo do custo) prejudica a concorrência que atua isoladamente na venda dos Produtos Adicionais, tendo em vista que não conseguem acompanhar os preços abaixo do custo oferecidos pelas Representadas em razão de estas dominarem o mercado de implantes. 492. Como se vê, essa denúncia indica a possibilidade da ocorrência da prática de bundling. Essa prática, se comprovada, tem a potencialidade de gerar efeitos anticoncorrenciais. De toda a forma, não foram apresentados elementos adicionais 203 Resposta ao Ofício nº 5057/2018, SEI nº 0548631.

204 Resposta ao Ofício nº 6096/2018, SEI nº 0567229. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 120 de 135 ou provas da conduta, além de ser indicado pelo respondente de que se trata de “uma prática padrão” no mercado de implantes. 493. Por fim, a A.M. Distribuidora de Materiais Odontológicos205 afirma que “a partir da fusão das duas empresas há um amplo domínio de mercado por essas empresas. Afetando diretamente na política de preços oferecendo condições desleais para a concorrência”. 494. Sobre esta manifestação, como é cediço, a simples detenção de poder de mercado não é uma conduta anticoncorrencial em si, e sim o abuso do poder de mercado. Quanto à menção à política de preços, e de que as Representadas ofereceriam condições desleais, não se sabe quais seriam tais condições desleais. Além disso, sabe-se que a Straumann tem preços mais elevados (segmento premium), enquanto à Neodent se situa em um segmento intermediário, com preços superiores àqueles de empresas que se situam em um segmento não-premium, porém inferiores aos preços praticados no segmento premium. 495. Assim, considerando que há diversos concorrentes no mercado, com preços variados, e com produtos que atendem à mesma função, apesar de terem especificações diferentes, considera-se que os preços superiores das Representadas geram oportunidades de vendas para aqueles concorrentes que praticam preços inferiores.

Assim, num mercado com muitos concorrentes, produtos substitutos e diferentes faixas de preço, caso um concorrente eleve seu preço o cliente poderá migrar para outro fornecedor que pratique preços inferiores, de forma que o rival que elevou seus preços perca market share, não havendo prejuízos ao mercado, nesse contexto. 496. Portanto, como visto, constata-se que a franca maioria dos clientes oficiados, não indica nenhum tipo de atuação abusiva das Representadas em suas relações comerciais, reforçando a conclusão de lide privada, fora da competência do CADE. II.VI.III.VIII. Da elevação de custos da Representante com as medidas judiciais e extrajudiciais empreendidas pelas Representadas 497. A Intraoss afirma que as medidas litigiosas intentadas pela Neodent elevaram os seus custos, e, por se tratar de empresa com menos de 1%, tais custos lhe são insuportáveis, afetando o seu desenvolvimento e configurando sham litigation. Segundo a Intraoss206, (...) quando se trata de uma empresa com menos de 1% do mercado, que sequer teve ou tem departamento jurídico interno, simplesmente trata-se de 205 Resposta ao Ofício 6116/2018, SEI nº 0603830. 206 Petição SEI nº 0465876. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 121 de 135 uma ignomínia: é óbvio que se trata de massacrar as reservas financeiras, físicas e psíquicas do empreendedor não alinhado. 498.

Em 25 de março de 2019, a Intraoss protocolizou petição207 dando conta de que “a mera existência de medidas litigiosas em que está envolvida já afeta a concorrência no mercado por minar seus recursos financeiros, materiais e humanos”. 499. Nesta mesma petição, a Intraoss retoma o Parecer da LCA208, que dá conta de que As medidas judiciais, administrativas e setorial-privadas movidas pela Neodent implicam despesas relevantes para a Representante e prejudicaram as atividades da Intraoss de diferentes maneiras. [ACESSO RESTRITO À INTRAOSS] (...) [ACESSO RESTRITO À INTRAOSS]. Esse conjunto de medidas jurídicas impactou o plano de expansão de sua fábrica, afetando a aquisição de novos equipamentos para aumento de produção: a Intraoss precisou reduzir a aquisição de três novos equipamentos, que representaria um aumento de cerca de [ACESSO RESTRITO À INTRAOSS] da produção, para apenas um equipamento. Ou seja, as despesas jurídicas impediram uma expansão de [ACESSO RESTRITO À INTRAOSS] da capacidade fabril da Representante. 500. Assim, com vistas a demonstrar os custos da litigância, a Intraoss apresenta [ACESSO RESTRITO À INTRAOSS]. 501. As tabelas abaixo demonstram [ACESSO RESTRITO À INTRAOSS]. Tabela 6 – [ACESSO RESTRITO À INTRAOSS] Fonte: petição SEI nº 0596327. Tabela 7 – [ACESSO RESTRITO À INTRAOSS] Fonte: petição SEI nº 0596327. 502. De fato, como se depreende dos dados apresentados, é inegável que os números são expressivos.

Entretanto, cabe ressaltar que toda e qualquer ação judicial, por sua natureza litigiosa, é capaz de aumentar os custos de rival, em função da necessidade de defesa e de se arcar com taxas processuais e honorários advocatícios, mesmo que a ação intentada tenha fundamento e não consista em sham litigation. 207 SEI nº 0596326. 208 SEI nº 0559967. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 122 de 135 503. Assim, o aumento do custo de rivais, por si só, não é suficiente para configuração da conduta, de forma que devem ser analisados os aspectos objetivos do caso concreto. Ou seja, não basta que uma ação judicial eleve os custos de rival para que se configure a conduta de sham litigation, porque esse efeito decorrerá de qualquer ação, seja ela legítima ou predatória. 504. Veja-se, nesse sentido, trecho do Anexo I da Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE: Com relação à única ação judicial movida pela Neodent, é inegável que tal demanda é capaz de gerar custos para a Representante. Entretanto, entende-se que a Neodent, de fato, buscava o provimento jurisdicional, e não apenas a elevação de custos de rivais com a propositura de uma multiplicidade de ações judiciais com baixa probabilidade de provimento.

Assim, eventuais efeitos desfavoráveis decorreriam, em especial, da própria decisão do mérito da questão, e não da suposta propositura de uma multiplicidade de ações judiciais com evidente baixa probabilidade de provimento (ainda que se reconheça que tal ação é capaz de gerar custos à Intraoss). Tanto é assim que a própria Representante afirma que tais medidas buscavam obter exclusividade, ou seja, buscavam de fato o resultado útil do provimento da ação. 505. Assim sendo, em não restando configurada a conduta de sham litigation com base nos critérios usualmente adotados por este CADE, extensamente discutidos nas subseções anteriores, o fato de haver custos incorridos com litigância não é capaz, por si só, de alterar essa conclusão. 506. Retome-se assim, por sua pertinência, a conclusão esposada na Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE: Em outras palavras, é certo que a necessidade de responder ou manejar ações judiciais causa prejuízo à Representante, que incorre em custos que não incorreria na ausência dessas ações, mas não é possível afirmar que foram causados prejuízos ao mercado como um todo. Nesse sentido, vale a máxima frequentemente citada de que o direito antitruste busca proteger a concorrência, e não o concorrente. II.VI.III.IX. Das conclusões acerca da conduta de sham litigtion 507.

Com base nas conclusões apontadas para cada cenário de análise da suposta conduta de sham litigation, quais sejam, litigância fraudulenta, teste PRE e teste POSCO, verifica-se que não restou configurada a ocorrência da conduta, com base na instrução e nos elementos disponíveis nos autos. 508. Ainda, verifica-se que a instrução e a análise ora procedidas corroboram as conclusões tecidas pela SG no Anexo I à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE 209 quanto à suposta conduta de sham litigation e a ocorrência de lide privada. Veja-se: 209 SEI nº 0510553. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 123 de 135 Com base nos fatos e argumentos analisados nesta seção e nos elementos ora disponíveis nos autos, conclui-se que não restou configurada a ocorrência de sham litigation com base em nenhum dos testes aplicados, quais sejam, teste PRE, teste POSCO, e hipótese de fraude ou misrepresentation. Em que pese ser claramente possível discutir, do ponto de vista privado, eventual prejuízo causado à Representante por conta dos pedidos e obtenção de registros de desenho industrial ou do ajuizamento de ações com teses que podem ser questionadas (como de resto qualquer tese pode ser), não se verifica a caracterização de um ilícito concorrencial no presente caso. Assim a discussão acerca de danos que possam eventualmente ter sido causados à Representante estaria adstrita a interesses privados, e não da coletividade. Portanto, com fulcro no art.

1º, parágrafo único da Lei nº 12.529/2011 e no art. 175, §2º do RICADE, o CADE não tem competência para investigar fatos que constituam lide privada, devendo atuar apenas naqueles casos em que possa haver consequências negativas para o mercado e o ambiente competitivo. Em outras palavras, vale a máxima de que o direito concorrencial deve proteger a concorrência, não o concorrente. Assim, conclui-se que não resta configurada a conduta de sham litigation, concordando-se ou não com as teses defendidas pelas Representadas em suas medidas administrativas e judiciais, e que os fatos narrados podem ser qualificados como lide privada, o arquivamento do presente Procedimento Preparatório é medida que se impõe. 509. Assim, a Nota Técnica em sede de PP concluiu, de maneira semelhante à análise procedida na presente Nota, que não haveria racionalidade na conduta de acionar apenas um concorrente, dado que, supostamente, o objetivo das Representadas seria obter um monopólio indevido sobre o domínio público, e que, conforme afirma a própria Representante, outros concorrentes ofereceriam produtos com a mesma tecnologia, sem terem sido jamais acionados. Isso reduziria a probabilidade de efeitos anticoncorrenciais da conduta, uma vez que, segundo apurado, a Representante não poderia ser caracterizada como um maverick. Dessa forma, a Nota aponta que o contexto fático da denúncia corroboraria a existência de lide privada. Veja-se o trecho abaixo.

apesar de os dados demonstrarem que a Representante é uma rival que compete por preços, buscando aumentar seu market share, em uma estratégia competitiva que pode ser considerada agressiva, conclui-se que não é possível qualificá-la como maverick, pelas razões acima expostas. Portanto, conclui-se que (i) o fato de as Representadas apenas tomarem medidas contra a Representante não seria capaz, por si só, de lhe conferir uma reputação de litigante agressiva a ponto de elevar artificialmente as barreiras de entrada; (ii) a justificativa de que a suposta conduta empreendida pela Representante teria como alvo apenas a Representada porque a empresa seria um maverick perde força ao se considerar que, segundo os critérios acima abordados, a Intraoss pode ser considerada agressiva, mas não há indícios para qualificá-la como um maverick, do ponto de vista concorrencial; iii) os dois pontos anteriores reduzem a plausibilidade SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 124 de 135 da conduta, já que não haveria racionalidade em se engajar em conduta de sham litigation apenas contra um concorrente, sendo que há outros com capacidades semelhantes de rivalizar, ou seja, as Representadas incorreriam em custo sem que pudessem eliminar todos os rivais que poderiam ameaça-las com base em competição por preços, e; iv) os três pontos anteriores reforçam a hipótese de ocorrência de lide privada. 510.

Nesse sentido, como já se viu em subseção anterior, a instrução confirmou que a Representante não pode ser considerada um maverick, ainda que se possa argumentar que é uma concorrente agressiva, não tendo poder para ser um relevante fator de disciplina de preço no mercado. Confirmou-se também que há diversos concorrentes que praticam preços semelhantes aos da Representante, inclusive de maior porte, e que o mercado não vê a Intraoss como uma concorrente particularmente relevante. Também restou confirmado que esses concorrentes não foram acionados pela Neodent, mesmo dispondo em suas linhas de produtos de implantes com a mesma tecnologia que a Neodent supostamente estaria tentando monopolizar. 511. Dessa forma, a adoção de medidas litigiosas apenas contra a Intraoss não seria capaz de garantir às Representadas o monopólio que elas supostamente estariam buscando, já que não lhes garantiria qualquer exclusividade. Portanto, reforça-se que a conduta de sham litigation, conforme denunciada, careceria de racionalidade econômica, não sendo capaz de gerar efeitos anticoncorrenciais no mercado (ainda que, evidentemente, gere efeitos negativos sobre a Representante). 512. Portanto, reitera-se a análise procedida no Anexo I à Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE 210 quanto à suposta conduta de sham litigation. a ocorrência de lide privada e a ausência de potencialidade de efeitos da suposta conduta, com base nos elementos disponíveis nos autos. II.VII.

Das petições confidenciais e do pedido de condenação das Representadas por litigância de má-fé 513. Em petição datada de 01.11.2018211, a Representante apresentou petição em que repudiou a apresentação de “petições secretas” pelas Representadas. Alega que, ao se valerem as Representadas de petições secretas, violariam “a publicidade dos atos processuais, o que impede a representante de se manifestar adequadamente, ocasionando flagrante afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório”. A Representante afirma ainda que “ao assim agirem, de forma contumaz e reiterada, agem de má-fé no processo, litigam de má-fé”. 514. Nesse sentido, ao final, requerem a declaração de litigância de má-fé por parte das Representadas, requerendo também sua condenação “ao pagamento de valores, a serem arbitrados pela autoridade concorrencial nos termos da Lei 12.529/11, art. 210 SEI nº 0510553. 211 SEI nº 0544709. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 125 de 135 65, par. 3° c.c. art. 43”, e a “declaração da incidência da Lei 12.529/11, art. 115, CPC, arts. 189, 80,111, e condenação das representadas ao pagamento de valores para a representante, a serem arbitrados pela autoridade concorrencial, nos termos dos mandamentos legais e jurisprudência acima colacionada”. 515.

Já em petição datada de 08.05.2019 212 , em resposta ao Ofício nº 2546/2019/CADE, a Representante afirma que Não bastasse a má-fé e o abuso da Representada perante os mais diferentes órgãos, ainda as Representadas agem de má-fé perante o próprio CADE, em mais um ato de sua litigância vexatória. Na data de 5 de outubro de 2018 (dois dias depois da correta decisão do CADE que pugna pelo regime de publicidade ao caso), as Representadas criaram algo absolutamente inusitado: embargos de declaração secretos, do qual a Representante não teve notícia sequer de sua existência. (...) Além dos embargos, vem à tona, graças ao Oficio 4994/2018 da Superintendência-Geral, que a Representada juntou aos autos NÃO APENAS UMA, MAS TRÊS PETIÇÕES SECRETAS, em completo descaso ao RICADE e às normas Constitucionais que regem os processos administrativos. A primeira das três de que se teve notícia, em ordem cronológica, protocolada em 23 de março de 20l8, junta apresentação, utilizada em reunião no CADE no dia anterior (22 de março de 2018), em formato PowerPoint, em que os advogados da parte apresentam defesa de sua cliente com (i) síntese das alegações, (ii) mercado de implantes dentários, (iii) direitos de propriedade intelectual e ações em tramitação e (iv) conclusão. A segunda delas foi juntada SOMENTE nos autos restritos ao CADE e à Representada em 11 de maio de 2018. Quantas outras manifestações secretas há nos autos? Essa informação é curial (...). 516.

Nessa mesma linha, na petição SEI nº 0536214, a Representante formula os seguintes pedidos: (iii) seja dado acesso às manifestações secretas das representadas (até o momento, pelo que se conseguiu constatar, pelo menos uma petição e embargos de declaração), para efeitos de concretização do contraditório; (iv) seja investigado o padrão de produção em série de manifestações secretas por parte das representadas, para, em sendo o caso, aplicar-lhes punição pela não condução de boa-fé nos atos processuais; através de um cuidadoso, detalhado e atento escrutínio, comparando-se os autos confidenciais e os autos aos quais tem acesso a representante. 517. Tais pedidos foram deferidos, tendo-se expedido o Ofício nº 4994/2018213 às Representadas, determinando que fossem apresentadas versões públicas de todas as petições para as quais foi apresentada apenas versão restrita. Em atendimento 212 SEI nº 0612127. 213 SEI nº 0539366. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 126 de 135 ao referido ofício, as Representadas protocolizaram a petição SEI nº 0541659, apresentando as versões públicas das petições que, até então, constavam apenas no apartado de acesso restrito ao CADE a às Representadas. Assim, foram apresentadas as seguintes versões públicas: (i) Versão pública da apresentação utilizada na reunião em 22.3.2018 entre as Representadas e o CADE (Anexo 1).

A referida apresentação foi originalmente juntada ao apartado de acesso restrito ao CADE e às Representadas em 23.3.2018 (SEI 0458093); (ii) Versão pública da petição das Representadas sobre a manifestação da Intraoss protocolada no CADE em 27.4.2018 (Anexo II). A referida petição foi originalmente juntada ao apartado de acesso restrito ao CADE e às Representadas em 11.5.2018 (SEI 0476051). 518. Em seguimento, a Superintendência-Geral analisou os autos públicos e os autos de acesso restrito às Representadas e ao CADE, tendo verificado que não havia nenhuma outra petição nos autos restritos que não tivesse versão pública. Sendo assim, já em 29.10.2018 a Representante teve acesso a tais petições, e teve oportunidade de se manifestar sobre elas. Frise que o primeiro documento consistia em apresentação realizada em reunião entre o CADE e as Representadas que não foi usada na elaboração da Nota Técnica nº 34/2018. Já a segunda petição consistia na manifestação das Representadas sobre petição juntada anteriormente pela Intraoss. 519. Em primeiro lugar, cabe apontar que a Representante já se manifestou214 acerca dos embargos declaratórios terem sido apresentados, inicialmente, apenas em versão restrita, posicionando-se sobre a ausência de tempo hábil para apresentação de manifestação por parte da Representante e apontando a necessidade de sua manifestação acerca dos Embargos Declaratórios interpostos pelas Representadas.

Alegou que, por se tratar de embargos declaratórios com efeitos infringentes, é obrigatória a observância do contraditório. Ainda, aduziu que não foi concedido prazo para a Representante manifestar-se sobre as razões recursais apresentadas pela parte adversa, o que implicaria, necessariamente, na nulidade da instrução. 520. Há de se ressaltar, também, que a Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira, no voto em embargos de declaração datado de 18.10.2018215, refutou este ponto, nos termos que seguem: 22. Quanto à manifestação apresentada pela Representante na qual solicita ciência para apresentar contrarrazões nos termos do artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil, entendo que o art. 260 do RICADE é claro no sentido de que é facultado ao Conselheiro-Relator abrir vista à parte a quem eventual modificação do julgado possa causar gravame e que o RICADE deve ser aplicado visto se tratar de norma específica sem omissão. 23. Ademais, entendo que os efeitos infringentes decorrentes da presente decisão de forma alguma podem causar gravame à Representante. Embora a 214 SEI nº 0537296. 215 SEI 0538201. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 127 de 135 Representante tenha um interesse jurídico e econômico no resultado do processo administrativo, ela não é parte stricto sensu. 24.

Embora o processo judicial se instaura sempre mediante provocação e tenha uma relação jurídica trilateral (autor, réu e juiz), o processo administrativo pode ser instaurado mediante provocação do interessado ou por inciativa da própria Administração e nele se estabelece uma relação bilateral. Como leciona Di Pietro, essa relação bilateral é ““inter partes”, ou seja, de um lado, o administrado, que deduz uma pretensão e, de outro, a Administração que, quando decide, não age como terceiro, estranho à controvérsia, mas como parte que atua no próprio interesse e nos limites que lhe são impostos por lei. Provocada ou não pelo particular”. Assim, o conceito de parte stricto sensu no direito administrativo sancionador é restrito àquele administrado contra quem se propõe uma pretensão. 521. Assim, entendeu-se que não haveria gravame à Representante em não lhe ter sido oportunizada manifestação acerca dos embargos declaratórios, especialmente porque, como mencionado, no processo administrativo a Representante não é parte stricto sensu. 522. Dessa forma, se não houve gravame à Representante em relação à ausência de manifestação quanto aos embargos declaratórios, menos ainda houve nas ditas duas petições secretas: a uma, porque tais petições foram juntadas aos autos públicos, oportunizando-se a manifestação da Representante, desde outubro de 2018; a duas, porque tais petições não foram decisivas para a formação do convencimento da SG, e;

a três, pelos mesmos motivos expressos pela Conselheira Paula Farani. 523. Adicionalmente, em relação ao pedido de que “seja investigado o padrão de produção em série de manifestações secretas por parte das representadas, para, em sendo o caso, aplicar-lhes punição pela não condução de boa-fé nos atos processuais”, não se considera que a conduta represente um padrão que enseje punição por litigância de má-fé. Trata-se de processo extenso, com diversas petições de cada uma das Partes, e não se considera ter havido a intenção de prejudicar a condução da instrução. Trata-se de falha que foi suprida tempestivamente, não tendo havido dano à Representante causado por deslealdade ou descumprimento do dever de probidade pelas Representadas, não cabendo, portanto, a declaração de litigância de má-fé, in casu. 524. Por fim, quanto ao pedido de condenação das Representadas “ao pagamento de valores para a representante, a serem arbitrados pela autoridade concorrencial”, como decorrência de suposta litigância de má-fé, o pedido não merece prosperar. Como visto, não se considera ter havido litigância de má-fé. Ademais, como prevê o art. 28 §3º da Lei 12.529/11, o produto da arrecadação das multas aplicadas pelo Cade será destinado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos de que trata o art. 13 da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e a Lei no 9.008, de 21 de março de 1995. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 128 de 135 II.VIII.

Da conclusão acerca das condutas denunciadas – resumo executivo II.VIII.I. Da suposta conduta de abuso de direito de PI 525. Sobre esta conduta, a Representante alega que os DPIs da Neodent discutidos nestes autos foram obtidos de forma fraudulenta, seja porque não atendem ao art. 100 da LPI, ou seja, têm a forma determinada por aspectos funcionais e não estéticos, seja porque havia anterioridade que o depositante deveria conhecer. A Intraoss afirma, também, que o objeto do DI 6402383-4 corresponde à tecnologia HE/Branemark (hexágono externo), inventada por Branemark na década de 60 e em uso desde então, de forma que ao registrá-la a Neodent buscaria monopolizar indevidamente o domínio público. 526. Tendo em vista a análise que se procedeu nesta Nota Técnica, e com base nas evidências carreadas a estes autos e na instrução realizada, não há elementos suficientes que permitam afirmar que as Representadas Neodent e Straumann incorreram na conduta de abuso de direito de propriedade industrial, seja por suposta fraude em sua obtenção, seja por suposto abuso no próprio exercício dos direitos da qual é ou era titular. 527. Quanto à irregistrabilidade dos DIs pela ausência de caráter ornamental, a Representante defende que a Neodent omitiu fato oponível, e por isso a obtenção dos registros foi eivada de má-fé. 528.

Sobre este ponto, o principal elemento da instrução para a análise da conduta de abuso de direito de PI foi a manifestação do INPI, que indicou que era comum a concessão de DIs de implantes dentários na época que a Neodent depositou os pedidos de DI ora analisados (2004 e 2007), posicionamento que viria a ser alterado a partir de 2014, quando o INPI passou a tender pelo indeferimento de pedidos para objetos análogos. A manifestação do INPI também indica que era comum o depósito de pedidos de DI de implantes dentários pelos concorrentes, com cerca de duas centenas de pedidos de registro depositados por diversos concorrentes no período analisado. 529. Portanto, verificou-se que a práxis do INPI era no sentido de concessão deste tipo de registro na época em que foram depositados, de forma que o INPI entendia que objetos análogos eram registráveis. Assim, mesmo que hoje tais pedidos tendam a ser indeferidos, na época era comum a sua concessão, o que afasta a hipótese de abuso no momento do depósito. 530. Verificou-se, ademais, que apesar de a Representante afirmar que implantes dentários são irregistráveis como DIs porque ficam escondidos na boca do paciente após serem implantados, e por isso sua forma é determinada essencialmente por aspectos técnicos, e não ornamentais, a própria Intraoss já depositou pedidos de desenhos industriais de objetos análogos (pilar e implante ortodôntico).

Assim, a Representante praticaria, ela mesma, a conduta que busca imputar aos concorrentes como má-fé ou fraude, em flagrante venire contra SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 129 de 135 factum proprium. Mencione-se, nesse sentido, que o DI 6700736-8, de titularidade da Neodent, é combatido pela Intraoss, também se refere a pilar. 531. A Representante alega também que haveria má-fé nos pedidos de registro de DI pelas Representadas, já que elas teriam se aproveitado do fato de que tais registros não passam por exame de fundo, tendo expedição automática. Sobre este ponto, é de se ressaltar que o DI 6402383-4 foi objeto de pedido de nulidade administrativa por parte da concorrente SIN, em 2008, que foi rejeitado pelo INPI, mantendo-se o registro. Dessa forma, neste caso houve análise técnica por parte do INPI em sede de análise de pedido de nulidade administrativa, o que corrobora que, mesmo após exame de fundo, naquele momento a autoridade competente reafirmou o direito da Neodent ao registro em questão. Além disso, se esse argumento é valido para as Representadas, também deveria ser para a Representante, que também depositou pedidos de registro de DI para objetos análogos. Notável, portanto, a contradição. 532. Por fim, ressalta-se que não cabe ao CADE afirmar se implantes podem ou não ser registrados como DI, posto que a matéria foge às competências desta autarquia.

Ao contrário, apenas se está reconhecendo que há diferenças de posicionamento, demonstradas inclusive pela mudança na práxis do INPI. 533. Quanto à existência de anterioridade, a Representante afirma que as Representadas não poderiam alegar desconhecer a anterioridade, uma vez que ela teria sido reconhecida na tese de Doutorado do Senhor Geninho Thomé, bem como em processo movido pela Straumann contra a concorrente Nobel nos Estados Unidos. A Representante afirma ainda que o registro de DI combatido equivale ao sistema HE/Branemark. 534. Sobre esta última afirmação, a instrução apontou que os concorrentes não entendem que todos os produtos que contêm esta tecnologia são iguais, ou seja, indicam que há diferenciação nos diferentes implantes do tipo hexágono externo. 535. Além disso, verificou-se que os concorrentes apontaram não ter enfrentado dificuldades após a concessão do registro de DI, o que seria de se esperar se o registro equivalesse à própria tecnologia, o que os impediria de utilizá-la. Os concorrentes apontaram, ainda, que não perceberam uma redução da rivalidade nem uma dificuldade no desenvolvimento em função dos registros de DI combatidos. De toda forma, reconhece-se que, por definição, DPIs podem elevar as barreiras à entrada; entretanto, no caso concreto, os concorrentes não visualizaram, em linhas gerais, efeitos no mercado tais como a redução da rivalidade. 536.

Quanto à tese do Senhor Geninho, o documento aponta que a origem da tecnologia hexágono externo pode ser apontada em Branemark, tendo se tornado padrão na indústria. Entretanto, a tese também aponta claramente que, ao longo do tempo, foram propostas modificações no desenho original, a partir de pesquisas em bioengenharia e evolução tecnológica. Assim, poderia haver diversos desenhos de implantes que utilizam a tecnologia hexágono externo. Assim, conclui-se que não SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 130 de 135 se pode afirmar que todos os implantes que utilizam a tecnologia hexágono externo têm exatamente as mesmas especificações e o mesmo desenho, não se comprovando que o DI combatido representa a tecnologia em si e impede a sua utilização por terceiros. 537. Dessa forma, não restou configurada a conduta de abuso de direito de PI. II.VIII.II. Da suposta conduta de sham litigation 538. A Intraoss afirma que as Representadas incorreram na conduta de sham litigation ao buscar enforçar judicialmente direitos de PI nulos ou anuláveis, obtidos mediante fraude, com vistas a se apropriar com exclusividade do domínio público com base na tentativa subsequente de “impedir concorrentes de concorrer”, ao enforçar o seu monopólio ilícito. As Representadas buscariam, assim, pleitear exclusividade sobre direito que saberiam não possuir, elevando ilicitamente os custos da Intraoss e, em última instância, objetivando que a Intraoss saísse do mercado. 539.

Ademais, a Representante aduz também que as Representadas manejaram diversas medidas extrajudiciais e administrativas buscando enforçar sua exclusividade ilícita e/ou aumentar os custos da Intraoss, perseguindo-a em diversos órgãos tais como Anvisa e CONAR. As Representadas buscariam, assim, ao fim e ao cabo, a saída da Representante do mercado. 540. Ainda, a Intraoss afirma que a estratégia de litigância abusiva da Neodent teria se voltado apenas contra a Representante porque seria a empresa que mais incomoda as Representadas. 541. As medidas judiciais e extrajudiciais tomadas pela Neodent e relatadas pela denunciante são: a. Ação de abstenção de uso perante a 22ª Vara Cível de Curitiba (Processo nº 000063-35.2016.8.16.0194), ajuizada pela Neodent (JJGC) em desfavor da Intraoss, em janeiro de 2017; b. Envio de Notificação Extrajudicial pela Neodent à Representante, datada de 02.02.201756, comunicando-a da decisão proferida pelo Juízo da 22ª Vara Cível de Curitiba; c. Apresentação de representação administrativa na Anvisa, em 27.11.2017, relacionada à possível atuação da Intraoss sem registro sanitário (Processo ANVISA 201711210113PR); d. protocolo, em janeiro de 2018, de Representação junto ao CONAR (nº 00011/18), em 10.01.2018, denunciando a suposta reprodução indevida do slogan da Neodent. e. procedimento para exclusão da Intraoss no 35º CIOSP; f. procedimento para o término da parceria da Representante com a Faculdade São Leopoldo Mandic.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 131 de 135 542. Com base nos fatos e argumentos analisados nesta Nota Técnica, nos elementos disponíveis nos autos, e na instrução realizada, conclui-se que não restou configurada a ocorrência de sham litigation com base em nenhum dos testes aplicados, quais sejam, teste PRE, teste POSCO, e hipótese de fraude ou misrepresentation (incluindo a Doutrina Walker Process). 543. O primeiro cenário analisado foi o de litigância fraudulenta, segundo o qual as Representadas teriam buscado enforçar em Juízo direito de PI obtido de forma fraudulenta e que sabiam não ser legítimo, com o objetivo de obter exclusividade indevida sobre o domínio público. 544. Concluiu-se não restar configurada a conduta de sham litigation com base na hipótese de litigância fraudulenta. 545. Não restou demonstrado que as Representadas tenham buscado buscar enforcar em Juízo direito de PI obtido de forma fraudulenta e que sabiam não ser legítimo, pelas seguintes razões: a. a Neodent fundou sua ação em títulos de propriedade industrial efetivamente concedidos pelo INPI, e constantes de registros públicos; b. o fato de haver controvérsia acerca de eventual nulidade dos registros não indica que houve enganosidade ou omissão. Isso ocorre porque ao buscar a tutela jurisdicional, a Representada não se utilizou de informações inverídicas, por exemplo, de títulos inexistentes ou de títulos que não tinham a extensão alegada.

Portanto, ainda que tais DPIs venham a ser anulados posteriormente, a Neodent buscou, na ação judicial, a proteção de direitos de propriedade industrial que, no momento da propositura da ação, estavam devidamente registrados; c. não há indícios de que as Representadas apresentaram informações sabidamente equivocadas ou com omissões significativas ao INPI com objetivos anticoncorrenciais; d. tampouco restou demonstrado que os pedidos de registro de DI no INPI não tinham qualquer base razoável. Pelo contrário: O INPI informa que era comum a concessão do registro de desenho industrial para objetos semelhantes à época do depósito dos DIs pelas Representadas. O instituto informa que, a partir de 2014, passou a tender pelo indeferimento de DIs para implantes dentários, porém os pedidos de DI questionados foram depositados pela Neodent anos antes, em 2004 e 2007. Assim, é razoável assumir que, à época dos depósitos pela Neodent dos DIs combatidos, os depositantes de pedidos de desenhos industriais de produtos análogos poderiam, motivadamente, acreditar que teriam seu pleito de registro de desenho industrial concedido, uma vez que era essa a prática do Instituto naquele momento. 546. Foi analisado expressamente o cenário de sham litigation com base na Doutrina Walker Process, em que pese se entender que tal cenário já está incluído na hipótese de litigância fraudulenta.

Em breve resumo, a Doutrina Walker Process prevê o caso de ajuizamento de uma ação para enforçar uma patente que o seu SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 132 de 135 titular sabia ou deveria saber que não era enforçável ou era inválida devido a fraude ou enganosidade no momento de seu depósito. Como se viu, não se pode considerar que houve fraude ou enganosidade no momento do depósito dos DIs combatidos. Não havendo fraude ou enganosidade no processo de obtenção de registro, não se está diante de um caso aderente à Doutrina Walker Process. 547. Portanto, não restou configurada a conduta de sham litigation com base na hipótese de litigância fraudulenta. 548. Passou-se, em seguida, a analisar a ocorrência da conduta de sham litigation com base nos critérios do teste PRE, concluindo-se pela não configuração da conduta também nesse cenário, especialmente pelos motivos a seguir: a. não se pode considerar que a ação se baseia em DPI que as Representadas deveriam saber que era inválido, pelos motivos já mencionados acima, de forma que a afirmação por via judicial de um DPI vigente e validamente concedido não pode ser considerada sem fundamento, ou evidentemente carente de base objetiva; b.

independente de eventual anulação posterior dos registros de desenho industrial combatidos, a efetiva existência dos registros industriais validamente concedidos pelo INPI, no momento da propositura da ação, é suficiente para demonstrar a plausibilidade do direito invocado ao Juízo, dada a presunção de legalidade e legitimidade de tais atos administrativos; c. ficou configurada a existência de divergência de teses na ação de abstenção de uso movida pela Neodent, demonstrada inclusive pela necessidade de juntada de pareceres de lado a lado naqueles autos; d. o não provimento de um pedido decorre que a tese pretendida foi vencida, e não necessariamente de que o pedido é desprovido de qualquer fundamento; e. a concessão ou denegação de pedidos de registro de desenho industrial pelo INPI faz parte do cerne da atuação do órgão, ou seja, é fato corriqueiro a que qualquer postulante está sujeito, e insuficiente para, por si só, configurar a conduta de sham litigation. 549. Assim, tampouco restou configurada a conduta de sham litigation com base no teste PRE. 550. Por fim, analisou-se a ocorrência de sham litigation com base nos critérios do Teste POSCO, concluindo-se pela não configuração da conduta. 551.

Inicialmente, apontou-se que, o teste POSCO se aplica àqueles casos em que a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes com baixa probabilidade de provimento favorável, com objetivo, portanto, não de obter o provimento de seus pleitos, e sim gerar danos colaterais a seus concorrentes, aumentando seus custos. 552. Assim, é evidente que no Teste POSCO deve ser analisado o conjunto das ações como estratégia anticompetitiva, porém não há como avaliar a razoabilidade dos méritos das medidas empreendidas sem analisá-las individualmente. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 133 de 135 553. Com relação à ação judicial de abstenção de uso, se discorreu sobre ela no Teste PRE, valendo a conclusão de que não se pode considerar que a ação não tenha fundamento, ou que seu objetivo precípuo era elevar os custos de rival, e não obter efetivamente o provimento jurisdicional. 554. Quanto à Representação ao CONAR, ainda que ela tenha sido arquivada, o Conselho concluiu que de fato houve a utilização do slogan da Neodent pela Intraoss, apesar de ter entendido que não haveria risco de confusão entre os clientes, especialmente por se tratar de um anúncio de oportunidade. Mesmo assim, apontou o CONAR que a utilização do slogan pode “ter sido intencional pela Intraoss como mais uma forma de provocar a Neodent”, de forma que não se pode assumir que tal Representação carece de razoabilidade ou de base objetiva, independente de seu arquivamento. 555.

No que tange à Representação na Anvisa, relacionada à possível atuação da Intraoss sem registro sanitário na Agência, verifica-se que a Agência não confirmou a denúncia. Entretanto, apesar do seu arquivamento, verifica-se que a afirmação, pela Intraoss, na contestação da Ação de Abstenção movida pela Neodent, que atua no mercado desde 2008, comercializando seus produtos em cartucho hotmelt desde 2010, poderia ter gerado dúvidas quanto à eventual atuação da empresa sem registro sanitário, obtido apenas em 13.06.2011. 556. Quanto às medidas para a exclusão da Representante no 35º CIOSP, verificou-se que se trata de Notificação Extrajudicial enviada pelas Representadas à Representante em 02.02.2017, comunicando-a da decisão liminar proferida pelo Juízo da 22ª Vara Cível de Curitiba, na ação de abstenção de uso de autos nº 0000663-35.2017.8.16.0194. 557. Verificou-se que o texto se limitava a notificar a Intraoss da decisão liminar parcialmente concedida em favor da Neodent e transcrever trechos da decisão. Assim, a única menção ao CIOSP foi na transcrição da própria decisão liminar, e não pressupunha e exclusão da Representante, e sim que ela não reproduzisse, no evento, imagens dos produtos que foram objeto de decisão. 558. Em relação às medidas para provocar o encerramento da parceria da Intraoss com a Faculdade São Leopoldo Mandic, verificou-se que a Faculdade informou que não observou tal atitude por parte das Representadas.

Entretanto, citou uma passagem na qual a Neodent teria cancelado a oferta de material para hands-on, supostamente pelo fato de coordenadores da Faculdade usarem a Intraoss. De toda forma, não é relatado nenhum tipo de ameaça nem solicitação das Representadas para que a parceria da Intraoss com a Faculdade São Leopoldo Mandic fosse rompida, tendo se verificado que a parceria da Neodent com a Faculdade foi encerrada ao fim do contrato, não tendo a Representada interesse em sua continuidade. 559. Conclui-se, portanto, que não restou configurada a conduta de sham litigation com base no teste POSCO. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 134 de 135 560. Do exame de todas as medidas litigiosas de lado a lado, concluiu-se que há animosidade e beligerância intensas entre as partes, que, entretanto, não se refletem em medidas contra os demais concorrentes do mercado, o que reforça sobremaneira a conclusão de que se trata de lide privada. 561. Em que pese ser claramente possível discutir, do ponto de vista privado, eventual prejuízo causado à Representante por conta dos pedidos e obtenção de registros de desenho industrial ou do ajuizamento de ações com teses que podem ser questionadas (como de resto qualquer tese pode ser), não se verifica a caracterização de um ilícito concorrencial no presente caso. Assim a discussão acerca de danos que possam eventualmente ter sido causados à Representante estaria adstrita a interesses privados, e não da coletividade. 562.

Ademais, é de se questionar a racionalidade de uma conduta de acionar apenas um concorrente, dado que, supostamente, o objetivo das Representadas seria obter um monopólio indevido sobre o domínio público, e que, conforme afirma a própria Representante, outros concorrentes ofereceriam produtos com a mesma tecnologia, sem terem sido jamais acionados. 563. Nesse sentido, como visto ao longo desta análise, ainda que se possa argumentar que a Representante é uma concorrente agressiva, a instrução confirmou que ela não pode ser considerada um maverick, não tendo poder para ser um relevante fator de disciplina de preço no mercado. Confirmou-se também que há diversos concorrentes que praticam preços semelhantes aos da Representante, inclusive concorrentes de maior porte. Também restou confirmado que esses concorrentes não foram acionados pela Neodent, mesmo dispondo em suas linhas de produtos de implantes com a mesma tecnologia que a Neodent supostamente estaria tentando monopolizar. 564. Dessa forma, a adoção de medidas litigiosas apenas contra a Intraoss não seria capaz de garantir às Representadas o monopólio que elas supostamente estariam buscando, já que não lhes garantiria qualquer exclusividade. Reforça-se, portanto, a conclusão de que os fatos relatados pela Representante constituem lide privada, sem indícios de potencialidade de efeitos do ponto de vista concorrencial. 565. Portanto, não restando configurada a conduta de sham litigation, e com fulcro no art.

1º, parágrafo único da Lei nº 12.529/2011 e no art. 175, §2º do RICADE, o CADE não tem competência para investigar fatos que constituam lide privada, devendo atuar apenas naqueles casos em que possa haver consequências negativas para o mercado e o ambiente competitivo, sendo o arquivamento do presente Inquérito Administrativo medida que se impõe. III. CONCLUSÃO 566. Diante do exposto, e em virtude da inexistência de indícios suficientes de configuração de infração à ordem econômica, sugere-se o arquivamento do SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 135 de 135 presente inquérito administrativo, nos termos dos artigos 13, inciso IV e 66, §9º da Lei nº 12.529/11, e dos artigos 182 e seguintes, do Regimento Interno do CADE. 567. Por oportuno, o arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da eventual existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios da eficiência, interesse público e proporcionalidade, enunciados no art. 21 da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes de infração à ordem econômica, independente da existência de lide privada, o que está fora da competência do CADE, conforme determinado pela Lei nº 12.529/11. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr.

Superintendente-Geral. ]