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SEI/CADE - 0691206 - Voto Embargos de Declaração Inquérito Administrativo nº 08700.000015/2018-20 Representante: Warie Industrial Ltda. EPP Advogados(as): João Marcelo De Lima Assafim e Outros Representados(as): JJGC Indústria E Comércio De Materiais Dentários S.A. Straumann B.V. Advogados(as): Barbara Rosenberg, Marcos Exposto e Outros Relator(a): Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA única Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO e OBSCURIDADE. TEMPESTIVidade. CONHECIMENTO. não acolhimento. Nos termos do §3º do art. 144 do Regimento Interno do Cade, o Despacho Decisório de Conselheiro-Relator sorteado em sede de avocação de Inquérito Administrativo pode servir às seguintes finalidades: (i) confirmar a decisão de arquivamento da SG, podendo, se entender necessário, fundamentar a decisão; ou (ii) transformar o inquérito administrativo em processo administrativo, determinando a realização de instrução complementar, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize. A menção à realização de diligências no Despacho Avocatório anterior à distribuição de que trata o art.

144, § 2º, inciso III, do RiCade não vincula o Relator à sua efetiva promoção, ante as possibilidades de decisão dispostas no § 3º do dispositivo mencionado, de confirmar o arquivamento da SG ou de transformar em processo administrativo, com ampla liberdade para decidir entre essas alternativas e, no caso de transformação em processo, de estabelecer quais as providências necessárias. voto 1. RELATÓRIO Trata-se de Representação protocolada em 02.01.2018 (SEI 0426770) pela Warie Industrial Ltda. EPP (“Intraoss” ou “Representante”) contra a JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. (adiante “Neodent”, marca a ela associada) e Straumman B.V (“Straumann”, doravante denominadas “Representadas”), denunciando supostas práticas potencialmente anticoncorrenciais por parte das Representadas, por meio das condutas de sham litigation e de abuso de direito de propriedade industrial, além das demais condutas constantes do artigo 36, incisos I, II, III e IV, e § 3º, incisos III, IV, V, VIII, XIV e XIX, da Lei nº 12.529/2011. Em 23.01.2018, a Superintendência-Geral determinou a instauração de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (SEI 0434163), nos termos dos arts. 13, III, e 66, § 2º, da Lei nº 12.529/2011 c/c arts. 175, 179 e 180 do Regimento Interno do CADE vigente à época.

Ao final, tendo analisado os elementos presentes nos autos, a Superintendência-Geral concluiu pelo arquivamento do caso, por meio da Nota Técnica nº 34/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 0510295), aprovada pelo Despacho SG (SEI 0510307). A referida Nota Técnica pugnou pela inexistência de indícios suficientes de configuração de infração à ordem econômica, determinando, portanto, o arquivamento do procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, nos termos do art. 13, IV, da Lei nº 12.529/2011, e do art. 40, IV, do Regimento Interno do CADE. Ato contínuo, a Intraoss interpôs Recurso com Pedido de Reapreciação contra a referida decisão da SG (SEI 0514093), argumentando que a Superintendência não teria realizado a instrução devida do caso e que os testes utilizados na análise seriam equivocados. De seu turno, a SG (SEI 0530571) indeferiu o recurso, asseverando ter realizado as “diligências necessárias e suficientes para formar seu convencimento, consubstanciadas nos Ofícios 354 (SEI 0435644), 376 (0436101) e 1329 (SEI 0458846); e em audiências com Representante e Representadas. Ambas as partes trouxeram farta documentação ao processo, inclusive pareceres de especialistas, documentação essa que foi exaustivamente analisada na Nota Técnica 34/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE e respectivo anexo”.

Outrossim, esclareceu que a aplicação dos testes sobre sham litigation foi adequada e em linha com a jurisprudência do CADE, bem assim que não existiriam indícios de que os direitos de propriedade intelectual em questão tenham sido obtidos de forma fraudulenta. Por derradeiro, afirmou que a Intraoss estaria ignorando e não refutando os elementos que embasaram a decisão recorrida, e tampouco teria apresentado qualquer elemento que justificasse a reforma da decisão. Em 10.10.2018, a Conselheira Polyanna Vilanova, por meio do Despacho Decisório Nº 8/2018/GAB6/CADE (SEI 0531843), avocou o então Procedimento Preparatório e determinou a sua conversão em Inquérito Administrativo. Em sua visão, ainda existiriam alguns pontos controversos que mereceriam instrução adicional em sede de IA. Para tanto, a Conselheira listou algumas diligências necessárias à referida complementação da instrução. Em 18.10.2019, os autos foram enviados à CGAA1 para a instauração do Inquérito Administrativo. Em 19 de outubro de 2018, nos termos do Despacho nº 27/2018 da SG (SEI 0538520), o processo de inquérito administrativo foi devidamente instaurado e foi determinada a realização de diligências propostas no incidente de avocação. Diante das preocupações levantadas pela Conselheira Polyanna Vilanova, a SG-CADE reinstruiu o processo.

Em sintonia com sua manifestação anterior, a SG manteve seu posicionamento e decidiu por arquivar o inquérito cuja instauração decorreu de determinação em processo de avocação do procedimento preparatório pelo Tribunal do CADE (SEI 0626085). Em seguida, a Intraoss interpôs outro recurso contra a nova decisão de arquivamento (SEI 0631394). No mérito, alegou que a Nota Técnica da Superintendência não analisou todos os argumentos e provas apresentadas ao longo da instrução do Inquérito Administrativo. Novamente a Superintendência-Geral exarou Despacho (SEI 0632249) negando provimento ao recurso interposto pela Intraoss. Em síntese, destacou que a Nota Técnica contém análise detida sobre todos os pontos levantados ao longo da instrução. Ainda, diz que o recurso consistiria na repetição de argumentos já avaliados anteriormente pela SG, sem uma devida exposição acerca dos fundamentos do pedido de reexame. De seu turno, em 08.07.2019, a Conselheira Polyanna Vilanova avocou o Inquérito Administrativo, por meio do Despacho Decisório Nº 11/2019/GAB6/CADE (SEI 0635505). Por este Despacho, não obstante a instrução realizada pela SG, remanesceriam aspectos da análise ainda merecedores de maior aprofundamento, de forma a exaurir qualquer dúvida a respeito da conduta apresentada. Em 08.07.2019, na 197ª SOD (SEI 0635699), após homologado o referido despacho avocatório, o processo foi distribuído ao meu gabinete, nos termos do art. 144, § 2°, inciso III, do atual RiCade.

Em 11 de novembro de 2019, emiti Despacho Decisório (SEI 0683369) confirmando a decisão de arquivamento da Superintendência-Geral, em virtude da inexistência de indícios suficientes de configuração de infração à ordem econômica, nos termos do artigo 144, § 3°, inciso I, do Regimento Interno do CADE. O referido despacho foi homologado, por unanimidade, na 149ª SOJ (SEI 0686388). Ato contínuo, em 18 de novembro de 2019, Representante protocolou petição de Embargos de Declaração. É o relatório. 2. ADMISSIBILIDADE A Ata da Sessão de Julgamento em que foi homologado o Despacho Decisório de arquivamento do presente Inquérito Administrativo foi publicada no Diário Oficial da União em 19 de novembro de 2019 (SEI 0686388), data em que se iniciou a contagem do prazo recursal de 5 dias para oposição de Embargos de Declaração, previstos no artigo 218 do Regimento Interno do Cade. Tendo sido os Embargos protocolados em 18 de novembro de 2019, antes mesmo da publicação da referida Ata, resta atendido o requisito da tempestividade, nos termos do artigo 218, § 4º, do CPC (“Será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo”). A exigência de legitimidade das partes para opor embargos de declaração também se encontra devidamente cumprida, ante a posição da Intraoss de Representante no Inquérito aqui discutido.

Outrossim, também se encontram observados os demais requisitos cabíveis para a espécie, visto que os Embargos de Declaração objetivam sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material no julgado, conforme dispõe o artigo 1022 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente por força do art. 115 da Lei n° 12.529/2011, tendo sido suscitadas questões dessa natureza na peça trazida pela Embargante. Logo, o provimento ou rejeição de tais aspectos constitui questão a ser decidida na esfera de mérito deste recurso. Desse modo, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, devem ser conhecidos os Embargos de Declaração opostos pela Intraoss. 3. MÉRITO A Embargante suscita pontos de omissão na decisão de arquivamento, reunida em quatro grupos diferentes. O primeiro grupo de omissões faria referência ao não tratamento de pontos apontados no Despacho Decisório nº 10, proferido pela Conselheira Polyanna Vilanova, que avocou o presente Inquérito Administrativo arquivado pela Superintendência-Geral. Seriam elas: (1.a) a análise de mérito da SG exigiu má-fé para caracterização de sham litigation, desconsiderando uma análise sob a ótica da razoabilidade e da estratégia jurídica na dinâmica concorrencial;

(1.b) ausência de envio de ofícios a demais concorrentes, para checar as evidências fáticas relacionadas ao mercado (a fim de delinear a atuação dos concorrentes, o nível de inovação tecnológica e verificar a existência de perseguição a outros concorrentes); (1.c) ausência de análise comparativa dos critérios de qualidade e preço dos produtos oferecidos no mercado em questão, buscando evidenciar se há distinção da Representante frente a seus concorrentes. O segundo grupo de omissões se refere a suposta ausência de tratamento de prova incontestável ou irrefutável. Seriam as omissões: (2.a) ausência de tratamento de comprovada informação falsa na instrução perante o CADE; (2.b) não tratamento de prova irrefutável sobre o binômio preço/certificação; (2.c) ausência de tratamento de comprovada informação falsa na instrução processual perante o Judiciário; (2.d) ausência de análise sobre provas de que o INPI não realizava exame de fundo, o que teria causado uma premissa errada na aplicação dos testes; (2.e) ausência de análise sobre provas de incremento de custos de rival. O terceiro grupo de omissões alegadas faz referência a suposta ausência de tratamento de informação inconteste sobre propriedade intelectual (PI) e desenho industrial (DI). Seriam as omissões: (3.a) ausência de tratamento de prova sobre documento de PI/DI para atuar no mercado; (3.b) ausência de enfrentamento da comprovada nulidade dos direitos de PI e DI.

O quarto grupo de omissões (4.a) faz referência a suposta ausência de análise de pareces e laudos técnicos apresentados pela Representante nos autos. Dentre os documentos, faz referência a: (i) Parecer de autoria do Ex-Conselheiro do CADE e Professor Alessandro Octaviani; (ii) Parecer da Consultoria LCA; (iii) Parecer da Ex-Conselheira do CADE e Professora Ana Frazão; (iv) Parecer Técnico da DIRPA - Diretoria de Patentes (Processo INPI MU-8401655-8, fl. 147). A Embargante também aduz contradições em sua peça. Segundo relata, haveria contradição no Despacho Decisório, que reconheceria que a Intraoss foi atacada, mas afirmaria que isso seria exercício regular de PI/DI, e que não haveria racionalidade econômica no fato de Neodent atacar somente um concorrente. A segunda contradição estaria na afirmação da competência do INPI sem a devida consideração e análise da manifestação explícita do INPI e de seus efeitos jurídicos. A Embargante menciona ainda uma obscuridade no Decisão, ao citar documento cuja fonte seria “memorial apresentado ao gabinete pelas Representadas em reunião”, que não seria de acesso às Requerentes. 3.1. Alegações de Omissão 3.1.1. Omissão por ausência de instrução complementar (1.b; 1.c;

2.b) A omissão suscitada seria devido à ausência de instrução complementar (i) no envio de ofícios a demais concorrentes, para checar as evidências fáticas relacionadas ao mercado (a fim de delinear a atuação dos concorrentes, o nível de inovação tecnológica e verificar a existência de perseguição a outros concorrentes) (1.b) ; (ii) na análise comparativa dos critérios de qualidade e preço dos produtos oferecidos no mercado em questão, buscando evidenciar se há distinção da Representante frente a seus concorrentes (1.c) ; (iii) no tratamento de prova irrefutável sobre o binômio preço/certificação por meio do envio de ofícios a concorrentes (2.b). Com as devidas vênias, entendo estar a Embargante tentando rediscutir questão de mérito por meio do questionamento das razões de decidir devidamente lançadas no Despacho Decisório de arquivamento do Inquérito Administrativo, homologado pelo Plenário deste Conselho. Como salientei ao longo de minha manifestação, a instrução realizada pela Superintendência-Geral foi satisfatória, ante a inexistência de indícios robustos de infração da ordem econômica, autorizando-se o arquivamento do IA. Nesse sentido, nos termos do § 3º do art. 144 do Regimento Interno do Cade, meu despacho decisório neste IA poderia servir a duas finalidades: (i) confirmar a decisão de arquivamento da SG, podendo, se entender necessário, fundamentar a decisão;

ou (ii) transformar o inquérito administrativo em processo administrativo, instrução determinando a realização de complementar, podendo, a critério deste Relator, solicitar que a Superintendência-Geral a realizassee. Sob esse regramento, a determinação de diligências complementares seria cabível apenas caso a decisão seguisse pelo caminho da instauração de Processo Administrativo, ainda assim, com ampla liberdade para o Relator e o Tribunal estabelecerem as providências necessárias, sem vinculação ao despacho avocatório prévio. No presente caso, como minha decisão foi em sentido oposto, daí não se cogitar de omissão do decisum ao não determinar a realização de instrução complementar. Sobre esse ponto, inclusive, cabe ressaltar que, de acordo com o § 3º, I, do artigo 144 do Regimento Interno, o Conselheiro-Relator sorteado em caso de avocação de inquérito administrativo pode fundamentar sua decisão de manutenção da decisão de arquivamento da SG caso entenda necessário, podendo tal decisão se ancorar exclusivamente nas razões de decidir da Superintendência. Ora, com as devidas vênias à Embargante, forçoso constatar que, mesmo sem ter obrigação regimental para tanto, houve preocupação e cuidado desta Relatoria em fundamentar de maneira extensa e exaustiva cada um dos pontos de minha decisão pela manutenção do arquivamento do IA. Nesse sentido, não há o que se falar em omissão na fundamentação da decisão de arquivamento do IA.

Não se está aqui em um litígio entre partes, em que o CADE deva analisar ponto a ponto cada uma das possíveis linhas de defesa para, ao deferir um direito a uma delas, criar um ônus jurídico à outra. Estamos em sede de investigação de condutas, em que o CADE deve atuar inclusive de ofício, não havendo que se falar em necessidade de atendimento de todos os pontos de investigação questionados por terceiros interessados e/ou representantes. Estes terceiros em sentido amplo, já tive oportunidade de afirmar, são importantes para a atuação do Conselho, contudo, não têm legitimidade para pautar a agenda e as ações do CADE, determinando-lhes o que, quando e como fazer. Inviável, destarte, o estabelecimento por eles de pontos ou aspectos a serem abordados pela Autarquia para fins de se decidir pelo arquivamento de um procedimento de sua competência. 3.1.2. Outras alegações de Omissão (1.a; 2.a; 2.c; 2.de; 2,e; 3.a; 3.b; 4.a) A Embargante menciona outras omissões. São elas: (1.a) a análise de mérito da SG exigiu má-fé para caracterização de sham litigation, desconsiderando uma análise sob a ótica da razoabilidade e da estratégia jurídica na dinâmica concorrencial; (2.a) ausência de tratamento de comprovada informação falsa na instrução perante o CADE; (2.c) ausência de tratamento de comprovada informação falsa na instrução processual perante o Judiciário;

(2.d) ausência de análise de provas de que o INPI não realizada exame de fundo, o que teria causado uma premissa errada na aplicação dos testes; (2.e) ausência de análise sobre provas de incremento de custos de rival; (3.a) na ausência de tratamento de prova sobre documento de PI/DI para atuar no mercado; (3.b) ausência de enfrentamento da comprovada nulidade dos direitos de P1 e DI; (4.a) ausência de análise de pareces e laudos técnicos apresentados pela Representante nos autos. Mais uma vez está a Embargante repisando questões de mérito por meio de Embargos Declaratórios. Todas as alegações de omissão questionam as premissas por mim adotadas, bem como meus fundamentos para decidir no caso concreto. Ainda que assim não fosse, seriam tais omissões aspectos acima expostos, de tentar direcionar a investigação ou a análise concorrencial para critérios eleitos pelo Representante como essenciais, e não aqueles escolhidos pelo próprio CADE, segundo seus padrões técnicos de qualidade, fundados inclusive nas melhores práticas internacionais. Nos termos do artigo 218 do Regimento Interno do Cade, os embargos de declaração se prestam a esclarecer obscuridades, eliminar contradições, suprimir omissões ou corrigir erro material, não servindo o recurso para reformar decisões de mérito já proferidas. É o que já foi reiterado diversas vezes em decisões deste Tribunal e do restante do Judiciário. Destaco abaixo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nesse sentido: EMENTA:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 734 DO STF. NÃO CABIMENTO DE RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ART. 1.022 DO NOVO CPC. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, os embargos de declaração são cabíveis nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para fins de correção de erro material. 2. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, buscando-se, indevidamente, rediscussão da matéria, com objetivo de obter excepcionais efeitos infringentes. 3. Embargos de declaração, opostos em 21/03/2016, rejeitados. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Bem. Decl. No Ag. Reg. Na Reclamação 21.321 Rio Grande do Sul. Relator Min. Edson Fachin, julgado em 26 de agosto de 2016. Ao longo do Despacho Decisório abordei cada um dos pontos indicados como sensíveis pela Conselheira Polyanna, indicando em cada um deles os fundamentos para manutenção da decisão de arquivamento emitida pela SG, de acordo com a minha interpretação dos fatos. A circunstância de a decisão por mim proferida, por exemplo, não citar nominalmente os pareceres de especialistas acostados aos autos não significa que eles não foram objeto de análise e de ponderação para se chegar à conclusão de arquivamento. Com efeito, o dever de fundamentação do julgador, previsto pelo art.

489 do CPC, não significa obrigação de responder todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado fundamentação suficiente para tomar sua decisão, especialmente em um caso que, como já frisei, não tem partes contrapostas propriamente. É o que já afirmou o Supremo Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n.

0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016 3.2. Alegações de Contradição As alegações de contradição não merecem prosperar. A primeira delas afirma que há contradição no fato de o Despacho Decisório reconhecer o ataque à Intraoss, mas, ao mesmo tempo, afirmar que há exercício regular de PI/DI, já que não haveria racionalidade econômica no fato de a Neodent atacar somente um concorrente. Segundo a Intraoss, a “referida contradição evidencia, como já exposto, que faltou ao processo uma instrução complementar, que colocasse em perspectiva a concorrência dinâmica do mercado, comparando os agentes, o que poderia esclarecer a ocorrência do abuso em questão.” Ora, não há o que se falar em contradição.

Não apenas a recorrente deseja rediscutir os fundamentos decisórios em sede de embargos, como afirma novamente ausência de realização de diligências de instrução, tema que já foi abordado anteriormente. Aliás, como já expus no despacho ora atacado e também nestes declaratórios, entendo que a SG realizou efetivamente uma instrução capaz de colocar em perspectiva a concorrência existente no mercado em análise, tanto sob uma perspectiva estática quanto dinâmica. A insatisfação com o resultado não é suficiente para fundamentar a existência de contradição. Sobre esse ponto, destaco os seguintes parágrafos do meu Despacho: Novamente, vejo que tal ponto foi enfrentado nos posicionamentos da Superintendência de forma ampla e suficientemente fundamentada, e que, de fato, com base no teste de mercado bastante completo apresentado, a Intraoss não pode ser considerada maverick ou concorrente disruptivo. Como bem detalhado pela SG, o mercado de implantes dentários é um mercado com um grande número de agentes que concorrem efetivamente e que, segundo demonstrou a instrução do processo, não depende da Intraoss para disciplinar preços. Assim, ainda que a Intraoss saísse do mercado, não se poderia presumir que essa saída teria efeitos concorrenciais negativos significativos. Com efeito, os preços das Representadas não parecem exercer pressão competitiva singular no mercado, segundo se apurou das diligências realizadas.

(§§ 61 e 62, SEI 0683407) A segunda contradição questionada estaria na afirmação da competência do INPI sem a devida consideração e análise da manifestação explícita do INPI e de seus efeitos jurídicos. Ora, mais uma vez a Embargante deseja rediscutir os fundamentos da decisão. Nesse sentido, trago à colação trechos de minha decisão em que considero devidamente enfrentadas as manifestações do INPI e também seus efeitos para a perspectiva concorrencial: Assim, a instrução dos autos permite compreender que o indeferimento de pedidos de registros de títulos de propriedade industrial e a sua posterior declaração de nulidade são fatos corriqueiros na atuação do INPI, não havendo uma relação de causalidade entre estas situações e a existência de fraude na concessão do registro. Sobre esse ponto, assumir o contrário seria o mesmo que “dizer que grande parte das empresas do setor também incorreriam em abuso de PI, inclusive a própria Representante que, como visto, teve um pedido de registro de desenho industrial de produto semelhante àqueles ora questionados indeferido pelo INPI, devido ao fato de seu produto, na análise daquele órgão, não ser dotado de caráter ornamental, mas sim ter sua forma determinada essencialmente por aspectos funcionais” (§311, SEI 067662). Verifica-se, portanto, que um órgão público pode mudar seu posicionamento sem que necessariamente tenha sido induzido a erro, sobretudo que este erro seja resultante de conduta fraudulenta por parte do Administrado.

Nessa esteira, comungo do entendimento externado pela Superintendência no sentido de que, na ausência de provas cabais de má-fé na concessão dos títulos de exclusividade perante o INPI, há que se presumir a boa-fé dos agentes, não se vislumbrando um ato ilícito sob a perspectiva concorrencial o fato de as Representadas terem pleiteado e obtido registros de exclusividade de desenho industrial perante o INPI, ainda que alguns tenham sido anulados posteriormente. (§§ 42-45, SEI 0683407) “se na Nota anterior já se concluiu que não houve fraude nem misrepresentation na ação judicial, essa conclusão foi reforçada com o posicionamento do INPI em resposta aos Ofícios encaminhados ao Instituto. O INPI se manifestou no sentido de que era comum a concessão do registro de desenho industrial pelo INPI para objetos semelhantes à época do depósito dos DIs pelas Representadas (...) Portanto, não há como se afirmar que, à época do depósito, as Representadas saberiam ou deveria saber que seu pedido não poderia ser deferido, tendo em vista a práxis do INPI. Assim, é razoável assumir que, à época dos depósitos pela Neodent dos DIs combatidos, os depositantes de pedidos de desenhos industriais de produtos análogos poderiam, motivadamente, acreditar que teriam seu pleito de registro de desenho industrial concedido, uma vez que era essa a prática do Instituto naquele momento” (Tabela §70 do Despacho SEI 0683407, que menciona (§§ 370 e 373, SEI) da NT 0627662) 3.3.

Alegações de Obscuridade A Representante defende que, numa repetição de conduta processual inadequada, não teria sido juntado aos autos documento que foi entregue em reunião com o meu gabinete. Em primeiro lugar, gostaria de destacar que sempre prezei pela transparência de minhas decisões desde meu primeiro dia neste Tribunal, sejam as decisões de mérito ou até mesmo procedimentos administrativos internos do gabinete. Não é por outro motivo que passei a fazer constar dos autos, por exemplo, cópia de e-mail em que solicito formalmente a inclusão em pauta dos processos sob a minha Relatoria. Sobre esse ponto, por questões de transparência inclusive, ressalto que isso só não foi feito no presente IA por se tratar de Despacho Decisório referendado em Plenário e que, por este motivo, não é formalmente incluído em pauta como os demais processos. Nesse sentido, saliento que não houve qualquer conduta processual inadequada de minha parte ao fazer referência a uma tabela apresentada pela Representada em reunião em meu gabinete. Isso porque os documentos apresentados em reunião constituem tão somente memoriais cotidianamente apresentados pelos advogados aos Conselheiros do CADE, que não fazem mais do que resumir ou reagrupar argumentos já exaustivamente apresentados nos autos durante todo o trâmite processual.

Nesse sentido, a tabela apresentada pela Representada nada mais é do que um resumo das conclusões da SG ao aplicar os testes Posco, Walker Process Doctrine e AstraZeneca e Evergreen. Ora, com as devidas vênias à Embargante, não pode a Intraoss alegar que não teve acesso ao conteúdo dos textos destacados na tabela, já que foram todos retirados (e devidamente referenciados) das Notas Técnicas exaradas pela Superintendência-Geral ao longo da tramitação dos autos. Em suma, os argumentos trazidos em sede de Embargos pela Intraoss buscam, em essência, revisitar questões meritórias já devidamente enfrentadas no decisum recorrido e manifestam inconformismo com a linha decisória adotada, situações inaptas para ensejar o provimento na estreita via escolhida. Não prosperam, portanto, os vícios apontados nestes declaratórios, devendo eles não serem acolhidos. Dispositivo Com base em todo o exposto, apresento o entendimento pelo conhecimento dos Embargos de Declaração da Intraoss, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade, para, no mérito, não os acolher, ante as razões acima alinhavadas. Ficam as partes advertidas da possibilidade de aplicação do disposto nos Art. 80, VII, e 81 do Código de Processo Civil em caso de oposição de novos embargos de declaração com intuito manifestamente protelatórios. Brasília, 27 de novembro de 2019 MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)