Processo Administrativo nº 08700.002247/2015-70

[ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 O presente anexo integra a Nota Técnica nº 58/2018 (Sei 0519550) SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504 – Brasília/DF – www.cade.gov.br NOTA TÉCNICA Nº 58/2018/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.002247/2015-70 (Apartado Restrito nº 08700.006858/2017-59) Representante: Ministério Público do Rio Grande do Norte Representados: Comercial Gurgel Amorim Ltda. – ME; Conpasfal – Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda.; F A Construções Ltda. – EPP; F&A Construções e Empreendimentos Ltda.; Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda.; SECONH - Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda.; Terramaq Locações e Construções Ltda. – EPP; Carlos Estevam de Souza; Francisco Alves; Francisco de Assis Diniz; Jonildo Pessoa de Morais; Paulo Everton Gurgel de Amorim; Zilenildo Moraes de Menezes. Advogados: Francisco Welithon da Silva (OAB/RN 3068), Bruna Daiany Pimenta Alves (OAB/RN 13579), Daniel Victor Ferreira (OAB/RN 4417), Catarina Kétsia Pessoa Alves (OAB/RN 4571), Marcos George de Medeiros (OAB/RN 11.915) e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel em licitações públicas e privadas para contratação de serviços de engenharia conduzidas por prefeituras municipais do Rio Grande do Norte. Condutas possivelmente incursas nos artigos 20, I a IV, c/c 21, I e VIII da Lei nº 8.884/94 (atualmente correspondentes aos artigos 36, I a IV c/c 36, § 3º, I, “a” e “d”).

Saneamento. Análise das questões preliminares e dos pedidos de produção de provas. VERSÃO ÚNICA PÚBLICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Autos nº 08700.002247/2015-70 Página 2 de 17 I. RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 06/03/2017, por meio da Nota Técnica nº 7/2017 (doc. SEI nº 0307087), acolhida pelo Despacho SG nº 3/2017 (Doc. SEI nº 0307324), tendo por objeto apuração da existência de supostas infrações à ordem econômica por formação de cartel em licitações públicas e privadas para contratação de serviços de engenharia conduzidas por prefeituras municipais do Rio Grande do Norte. As condutas investigadas são passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, c/c 21, I e VIII da Lei nº 8.884/94 (atualmente correspondentes aos artigos 36, I a IV c/c 36, § 3º, I, “a” e “d”, da Lei nº 12.529/11). 2. A presente investigação iniciou-se com o endereçamento a esta Superintendência-Geral (SG/CADE), em 13/03/2015, do Ofício 0097/2015/PmJC pelo Ministério Público do Rio Grande do Norte (Doc. SEI nº 0039789), contendo cópia de relatório de análise quanto aos materiais apreendidos na sede da empresa SECONH - Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda. durante cumprimento de mandado judicial de busca e apreensão realizada no município de Caraúbas/RN. 3.

Assim, após complementar e atualizar elementos probatórios apontados pelo MP/RN e realizar diligências instrutórias de forma a adequadamente comprovar a existência de indícios robustos da prática de cartel no mercado sob averiguação, foi instaurado, consoante supracitado, o Processo Administrativo nº 08700.002247/2015-70 em face dos Representados (i) Comercial Gurgel Amorim Ltda. – ME, (ii) Conpasfal – Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda., (iii) F A Construções Ltda. – EPP, (iv) F&A Construções e Empreendimentos Ltda., (v) Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda., (vi) SECONH - Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda., (vii) Terramaq Locações e Construções Ltda. – EPP, bem como em face das pessoas físicas suas representantes (viii) Carlos Estevam de Souza, (ix) Francisco Alves, (x) Francisco de Assis Diniz, (xi) Jonildo Pessoa de Morais, (xii) Paulo Everton Gurgel de Amorim e (xiii) Zilenildo Moraes de Menezes. 4. Isto posto, os Representados foram notificados para, no prazo de 30 (trinta) dias, contados em dobro quando as partes tiverem procuradores diferentes, nos termos 229 do CPC, apresentar defesa e especificar as provas que pretendiam produzir, declinando, a seu critério, qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 195, §2º, do Regimento Interno do Cade (RICADE). 5.

A tabela subsequente indica a localização nos autos das certidões de juntada de aviso de recebimento – AR de notificações e/ou de atos que demonstram ciência inequívoca acerca da instauração do processo. Representado Notificação (Doc. nº SEI) Situação Comercial Gurgel Amorim Ltda. – ME (CNPJ nº 03.737.267/0001-54) Notificação 32/2017 (0310383) Cumprido (0323997) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Autos nº 08700.002247/2015-70 Página 3 de 17 Conpasfal – Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda. (CNPJ nº 70.023.429/0001-80) Notificação 45/2017 (0310908) Devolvido sem Cumprimento - "Não encontrado" (0329534) Notificação 390/2017 (0373723) Devolvido sem Cumprimento - "Não Procurado" (0390398) Notificação 5/2018 (0434265) Devolvido sem Cumprimento - "Mudou-se" (0464505) Edital de notificação nº 133 de 17 de abril de 2018 (doc. SEI nº 0467498)¹ 1 Cumprido (0467498) 1 Conpasfal – Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda., notificação realizada por edital, nos termos do art. 70, § 2º da Lei nº 12.529/11. Cumpre destacar que, inicialmente, houve tentativa de notificação do Representado por via postal, contudo, a correspondência fora devolvida em 21/03/2017, em razão de mudança de endereço (Doc. SEI nº 0329534). Tendo em vista a falta de sucesso na notificação, esta SG/Cade requereu informações, por duas vezes, ao INSS, por meio dos Ofícios nº 3032/2017/CADE (Doc. SEI nº 0341688) e nº 4501/2017/CADE (Doc.

SEI nº 0368471), os quais foram respondidos por meio dos Ofícios nº 134/AUDGER/INSS (doc. SEI nº 0372542) e nº 136/AUDGER/INSS (doc. SEI nº 0373575). Em posse das informações trazidas pelo INSS, esta SG/Cade procedeu com nova tentativa de notificação por via postal (Doc. SEI nº 0373622), que restou frustrada em 11/09/2017 (Doc. SEI nº 0390398). Mais uma vez, o mesmo ocorreu em 23/02/2018, quando foi juntada aos autos certidão indicando a devolução da correspondência, por motivo de mudança de endereço (Doc. SEI nº0464505). Isto posto, esta SG/Cade exarou certidão, em 17/04/2018, na qual informou que mesmo após a execução das providências descritas na Nota Técnica nº 23/2018/CGAA7/SGA2/SG/CADE (Doc. SEI nº 0465742), permaneceu ignorado ou incerto o local onde se encontrava o Representado Conpasfal – Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda. Assim, na mesma data, esta SG/Cade sugeriu a publicação edital de notificação do Representado, por meio da nota técnica nº 23/2018/CGAA7/SGA2/SG/CADE (Doc. SEI nº 0465742), a qual foi acolhida pelo do despacho SG nº 490/2018 (Doc. SEI nº 0466601). Desta feita, foi publicado em 19 de abril de 2018, no Diário Oficial da União, o edital de notificação nº 133 de 17 de abril de 2018 (Doc. SEI nº 0467498), que posteriormente foi publicado em jornal de grande circulação em 20/04/2018 e em 01/05/2018, conforme documentos SEI nº 0468101 e nº 0472045, respectivamente.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Autos nº 08700.002247/2015-70 Página 4 de 17 F A Construções Ltda. – EPP (CNPJ nº 01.376.877/0001-44) Notificação 34/2017 (0310399) Cumprido (0323998) F&A Construções e Empreendimentos Ltda. (CNPJ nº 04.769.437/0001-45) Notificação 35/2017 (0310405) Devolvido sem Cumprimento - "Mudou- se"(0319279) Notificação 177/2017 (0348135) Devolvido sem Cumprimento - "Endereço insuficiente" (0359471) Edital de notificação nº 133 de 17 de abril de 2018 (doc. SEI nº 0467498) 2 Cumprido (0467498) Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda. (CNPJ nº 07.264.250/0001-88) Notificação 36/2017 (0310411) Cumprido (0319293) SECONH - Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda. (CNPJ nº 03.641.906/0001-83) Notificação 37/2017 (0310413) Cumprido (0323999) 2 F&A Construções e Empreendimentos Ltda., notificação realizada por edital, nos termos do art. 70, § 2º da Lei nº 12.529/11. Cumpre destacar que, inicialmente, houve tentativa de notificação do Representado por via postal, através da notificação 35/2017 (Doc. SEI nº 0310405), contudo, a correspondência foi em razão de mudança de endereço (Doc. SEI nº 0319279). Tendo em vista a falta de sucesso na notificação, esta SG/Cade requereu informações ao INSS por meio do Ofício nº 4501/2017/CADE (Doc. SEI nº 0368471) o qual foi respondido por meio do Ofício nº 136/AUDGER/INSS (Doc. SEI nº 0373575).

Em posse das informações trazidas pelo INSS, esta SG/Cade procedeu com nova tentativa de notificação por via postal, através da notificação nº 391/2017(doc. SEI nº 0373724), que restou frustrada em 22/08/2017 (Doc. SEI nº 0380481). Isto posto, esta SG/Cade exarou certidão, em 17/04/2018, na qual informou que mesmo após a execução das providências descritas na Nota Técnica nº 23/2018/CGAA7/SGA2/SG/CADE (Doc. SEI nº 0465742), permaneceu ignorado ou incerto o local onde se encontrava o Representado F&A Construções e Empreendimentos Ltda. Assim, na mesma data, esta SG/Cade sugeriu a publicação edital de notificação do Representado, por meio da nota técnica nº 23/2018/CGAA7/SGA2/SG/CADE (doc. SEI nº 0465742), a qual foi acolhida pelo do despacho SG nº 490/2018 (Doc. SEI nº 0466601). Desta feita, foi publicado em 19 de abril de 2018, no Diário Oficial da União, o edital de notificação nº 133 de 17 de abril de 2018 (Doc. SEI nº 0467498), que posteriormente foi publicado em jornal de grande circulação em 20/04/2018 e em 01/05/2018, conforme documentos SEI nº 0468101 e nº 0472045, respectivamente. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Autos nº 08700.002247/2015-70 Página 5 de 17 Terramaq Locações e Construções Ltda.

- EPP (CNPJ nº 07.576.298/0001-21) Notificação 38/2017 (0310431) Cumprido (0319290) Carlos Estevam de Souza (CPF nº 094.702.474-34) Notificação 39/2017 (0310437) Devolvido sem Cumprimento - "Endereço insuficiente" (0319211) Notificação 389/2017 (0373722) Cumprido (0387858) Francisco Alves (CPF nº 322.917.444- 53) Notificação 40/2017 (0310443) Cumprido (0324000) Francisco de Assis Diniz (CPF 088.613.584-20) Notificação 46/2017 (0310911) A.R não retornou Notificação 541/2017 (0412529) Devolvido sem Cumprimento - "Mudou-se" (0423905) Edital de notificação nº 133 de 17 de abril de 2018 (doc. SEI nº 0467498) 3 Cumprido (0467498) Jonildo Pessoa de Morais (CPF nº 026.400.784-02) Notificação 42/2017 Cumprido 3 Francisco de Assis Diniz, notificação realizada por edital, nos termos do art. 70, § 2º da Lei nº 12.529/11. Cumpre destacar que, inicialmente, houve tentativa de notificação do Representado por via postal, através da notificação 46/2017 (Doc. SEI nº 0310911), contudo, o aviso de recebimento não retornou. Desta feita, foi realizada nova tentativa de notificação por via postal (Notificação nº 541/2017, Doc. SEI nº 0412529), que foi devolvida sem cumprimento (Doc. SEI nº 0423905). Tendo em vista a falta de sucesso na notificação, esta SG/Cade requereu informações ao INSS por meio do Ofício nº 412/2018 (Doc. SEI nº 0437931) o qual foi respondido por meio do Ofício nº 21/AUDGER/INSS (Doc. SEI nº 0439996).

Todavia, as informações trazidas pelo INSS apontaram para o mesmo endereço constante na base de dados Cérebro, motivo pelo qual esta SG/Cade exarou certidão, em 17/04/2018, na qual informou que mesmo após a execução das providências descritas na Nota Técnica nº 23/2018/CGAA7/SGA2/SG/CADE (Doc. SEI nº 0465742), permaneceu ignorado ou incerto o local onde se encontrava o Representado Francisco de Assis Diniz. Assim, na mesma data, esta SG/Cade sugeriu a publicação de edital de notificação do Representado, por meio da nota técnica nº 23/2018/CGAA7/SGA2/SG/CADE (Doc. SEI nº 0465742), a qual foi acolhida pelo do despacho SG nº 490/2018 (doc. SEI nº 0466601). Desta feita, foi publicado em 19 de abril de 2018, no Diário Oficial da União, o edital de notificação nº 133 de 17 de abril de 2018 (Doc. SEI nº 0467498), que posteriormente foi publicado em jornal de grande circulação em 20/04/2018 e em 01/05/2018, conforme documentos SEI nº 0468101 e nº 0472045, respectivamente. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Autos nº 08700.002247/2015-70 Página 6 de 17 (0310449) (0319287) Paulo Everton Gurgel de Amorim (CPF nº 791.543.794-15) Notificação 43/2017 (0310503) Cumprido (0324001) Zilenildo Moraes de Menezes (CPF nº 465.120.124-53) Notificação 44/2017 (0310515) Cumprido (0324002) 6. Ademais, menciona-se juntada aos autos, em 24/05/2018, de Certidão PROT que certifica que foi iniciada a contagem do prazo de defesa em 23 de maio de 2018 (Doc. SEI nº 0480706). 7.

Em que pese todos os esforços empreendidos por esta SG/CADE a fim de possibilitar a notificação da totalidade dos Representados, somente aqueles indicados na tabela abaixo apresentaram suas respectivas Defesas, as quais restam acostadas de acordo com os documentos SEI expostos a seguir. Representados AR juntado (fls./SEI) Defesas (fls./SEI) 1) F A Construções Ltda. – EPP Doc. SEI nº 0323998 Doc. SEI nº 0347870 2) Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda. Doc. SEI nº 0319293 Doc. SEI nº 0328700 3) Terramaq Locações e Construções Ltda. -EPP Doc. SEI nº 0319290 Doc. SEI nº 0380029 4) Francisco Alves Doc. SEI nº 0324000 Doc. SEI nº 0347870 5) Carlos Estevam de Souza Doc. SEI nº 0387858 Doc. SEI nº 0380029 8. À vista disso, tem-se que o momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. 9. Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Autos nº 08700.002247/2015-70 Página 7 de 17 10. É o relatório. II. DA REVELIA DE REPRESENTADOS 11.

Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados (i) Comercial Gurgel Amorim Ltda. – ME; (ii) Conpasfal – Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda.; (iii) F&A Construções e Empreendimentos Ltda.; (iv) SECONH - Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda.; (v) Francisco de Assis Diniz; (vi) Jonildo Pessoa de Morais; (vii) Paulo Everton Gurgel de Amorim e (viii) Zilenildo Moraes de Menezes não apresentaram suas razões de defesa. 12. Diante disso, considerando que os Representados foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo e se mantiveram inertes, configura- se sua revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/11, correndo contra eles os demais prazos processuais, sem prejuízo de eles poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. III. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES 13. De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise do mérito será realizada no momento oportuno. Representados Preliminares Provas Requeridas F A Construções Ltda. – EPP (i) Cerceamento de Defesa em Razão documentos e provas que não constam nos autos (Doc. SEI nº 0347870);

(ii) Violação do endereço de e-mail como prova ilícita - nulidade das provas produzidas a partir das interceptações telemáticas, ante a inviolabilidade do sigilo das comunicações de dados; (iii) Nulidades referentes às medidas de interceptação telefônica e telemática [sic]; (iv) Eventuais gravações feitas em interceptações de comunicações telefônicas e interceptações telemáticas sem autorização; (v) Nulidade absoluta do procedimento preparatório administrativo por “(...)Requer a juntada de documentos, bem como a oitiva de testemunhas ao final arroladas, sem prejuízo de outras provas, pertinentes e relevantes à instrução. Testemunhas: (i) Francisco Lopes Vieira, CPF.: 199.562.744/53, Rg.: 348.073, End.: Rua João Gomes de Oliveira, 317, Caraúbas - RN Cep: 59780000; (ii) Wanderlan Damas da Costa, CPF.: 853.041.154-49, Rg: 001.255.339, End.: Rua Nero Nazareno Fernandes, Caraúbas - Cep: 59780000; (iii) Paulo Itácio Câmara, CPF.: 474.739.244-00 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Autos nº 08700.002247/2015-70 Página 8 de 17 Representados Preliminares Provas Requeridas suposta ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, da ampla defesa e do contraditório deferido nas medidas cautelares, violação da súmula 14 do STF; (vi) Nulidade da intercepção telefônica;

(vii) Da violação dos direitos fundamentais de proteção à intimidade, à vida privada e ao sigilo nas comunicações telefônicas e telemáticas e de dados. Rua Francisco De Assis Fernandes, 10. Conj. Nestor Fernandes, Caraúbas RN. Cep: 59780000 Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda. (i) Da ausência de motivo para punição em razão da inexistência da suposta infração (Doc. SEI nº 0328700) “(...) A defendida requer provar o alegado por todas as provas admitidas no direito”. Terramaq Locações e Construções Ltda. -EPP (i) Ausência de provas da participação da representada. documentos apócrifos. utilização de seu nome por terceiros [sic]. (Doc. SEI nº 0380029) * Carlos Estevam de Souza (i) Ausência de provas da participação da representada. documentos apócrifos. utilização de seu nome por terceiros [sic]. (Doc. SEI nº 0380029) * Francisco Alves (i) Cerceamento de Defesa em Razão documentos e provas que não constam nos autos [sic] (Doc. SEI nº 0352121); (i.1) Violação do endereço de e-mail como prova ilícita - nulidade das provas produzidas a partir das interceptações telemáticas, ante a inviolabilidade do sigilo das comunicações de dados [sic]; (i.2) Nulidades referentes às medidas de interceptação telefônica e telemática [sic]; (i.3) Eventuais gravações feitas em interceptações de comunicações telefônicas e interceptações telemáticas sem autorização [sic];

(i.4) Nulidade absoluta do “(...)Requer a juntada de documentos, bem como a oitiva de testemunhas ao final arroladas, sem prejuízo de outras provas, pertinentes e relevantes à instrução. Testemunhas: (i) Francisco Lopes Vieira, CPF.: 199.562.744/53, Rg.: 348.073, End.: Rua João Gomes de Oliveira, 317, Cciraúhas - RN Cep: 59780000; (ii) Wanderlan Damas da Costa, CPF.: 853.041.154-49, Rg: 001.255.339, End.: Rua Nero Nazareno Fernandes, Caraúhas - Cep: 59780000; (iii) Paulo Itácio SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Autos nº 08700.002247/2015-70 Página 9 de 17 Representados Preliminares Provas Requeridas procedimento preparatório administrativo por suposta ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, da ampla defesa e do contraditório deferido nas medidas cautelares, violação da súmula 14 do STF [sic]; (i.5) Nulidade da intercepção telefônica; (i.6) Da violação dos direitos fundamentais de proteção à intimidade, à vida privada e ao sigilo nas comunicações telefônicas e telemáticas e de dados. Câmara, CPF.: 474.739.244-00 Rua Francisco De Assis Fernandes, 10. Conj. Nestor Fernandes, Caraúbas RN. Cep: 59780000 14. Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação, por alguns Representados, de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice de se analisar as particularidades de cada alegação.

III.1 Do Alegado Cerceamento de Defesa em Função da Ausência de Documentos e Provas Obtidas pelo MP/RN ao Longo da “Operação Sangria” 15. Os Representados F A Construções Ltda. – EPP e Sr. Francisco Alves apontam em sua Defesa diversas nulidades nas denúncias que culminaram na expedição do Ofício n° 0097/2015/PmJC (Doc. SEI nº 0039789) enviado pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte (MP/RN) a esta SG/CADE. 16. Alegam os Representados, que existiram supostas violações ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa durante as investigações da “Operação Sangria”, bem como nas denúncias que dela resultaram, de forma que restariam prejudicadas quaisquer investigações, por ilícitas as provas decorrentes (Doc. SEI nº 0352121). Os Representados afirmam, primeiramente, que “a falta de conhecimento pelos representados ora Peticionários do resultado da quebra do sigilo de dados e telemático, judicialmente determinada ou não na investigação, o que se admite ad argumentandum tantum, configurar-se-á inegável cerceamento do direito de defesa [sic]” (Doc. SEI nº 0352121, fls. 5-14). Em seguida, afirmam existir “vedação absoluta quanto à violação de Endereço Eletrônico (E-mail) à luz dos dispositivos constitucionais vigentes, já que são correspondências. (Doc. Sei nº 0352121, fls. 14-15).

Novamente, alegam que “é nula a prova obtida através das interceptações de comunicações telemáticas e de dados, porque produzidas sem autorização total pela autoridade judiciária competente” (Doc. SEI nº 0352121, fls. 15-18). Mais adiante, afirmam ser o Processo Administrativo em epígrafe absolutamente nulo, por ofensa ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa por violação à Súmula Vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que “na espécie, no juízo de origem não foi permitido ao(a) denunciada o acesso a todo o material probatório [sic]” (Doc. Sei nº 0352121, fls. 18-23). Em seguida, alegam que “consoante se extrai dos autos, a interceptação telefônica se deu de forma ilegal” (Doc. Sei nº 0352121, fl. 23). Por fim, declaram que “(...) no caso presente, trata-se, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Autos nº 08700.002247/2015-70 Página 10 de 17 também da hipótese em que, não obstante seja possível a quebra de sigilo pautado na Lei nº 9.296/96, ainda assim, as informações obtidas não poderiam e não poderão ser utilizadas, sequer em juízo, em razão da prevalência da proteção constitucional da intimidade e da vida privada do denunciado [sic]” (Doc. SEI nº 0352121, fls. 23-25). 17.

Contudo, as referidas alegações não merecem prosperar, pois, a despeito do reconhecimento por parte desta SG/CADE da relevância da discussão acerca da legalidade e legitimidade de toda e qualquer evidência constante nos autos, e em que pese os argumentos trazidos pelos Representados, trata-se de provas as quais foram devidamente deferidas pela autoridade competente, bem como compartilhadas com a autoridade administrativa e, não havendo qualquer pronunciamento judicial declarando sua nulidade, tem-se que tais provas são legais e plenamente válidas e eficazes, já que à Administração não é dado rever ou mitigar os efeitos de decisões judiciais. 18. Assim, tendo em vista que houve autorização do Juízo competente (Doc. SEI nº 0404333), conforme decisão de 15/09/2014 da Juíza de Direito Kátia Cristina Guedes Dias, da Vara Única da Comarca de Caraúbas/RN, para que se procedesse ao compartilhamento com a autoridade administrativa das provas colhidas na investigação criminal, o uso de tais documentos está lastreado em permissão judicial, sendo que as alegações dos Representados dirigem-se à via inadequada, já que a seara administrativa não é o foro apropriado para contestar tal decisão. 19. Por todo o exposto, sugere-se sejam rejeitadas as preliminares acima. III.2 Da ausência de motivo para punição em razão da inexistência da suposta infração [sic]. 20. O Representado Serlimpa - Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda.

alega inexistir “qualquer motivo lícito mínimo [sic] e razoável que possa materializar uma suposta conduta irregular da parte da empresa” (Doc. SEI nº0328700, fl. 7). 21. Insurge-se o Representado, portanto, sobre suposta ausência nos autos de elementos probatórios mínimos que assegurem não se tratar de acusação temerária ou leviana. Argumenta, nesse sentido, que o processo em referência é nulo “(...) por carência de Motivo [sic] do ato administrativo” (doc. SEI nº 0328700, fl. 7). 22. Ademais, argumentou na referida Defesa que “(...) ao se analisar o conteúdo que fundamenta a que a [sic] Nota Técnica n° 7/2017 e o Despacho SG n° 3/2017 desta Superintendência-Geral, se vê que esses documentos apontam de modo genérico para diversas empresas” e que os documentos supramencionados “(...) também cometeram sérios equívocos ao envolver a empresa SERLIMPA (defendida) como litisconsorte passiva no processo administrativo ora instaurado, tendo em vista que essa empresa não fora denunciada ao CADE pelo Ministério Público do RN (...) bem como, que a empresa SERLIMPA foi vítima de uma fraude documental consubstancia [sic] na fabricação de um documento (proposta em licitação) por terceiros desconhecidos” (doc. SEI nº 0328700, fl. 7). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Autos nº 08700.002247/2015-70 Página 11 de 17 23. No que tange as alegações do Representado, temos que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art.

50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50, I e II, e § 1º, da Lei 9.784 /99). 24. Nesse sentido, cabe distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, com a ressalva de que ambos devem ser expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a razão para a prática do ato administrativo. 25. A esse respeito é importante ressaltar, de plano, que, conforme preceitua a Lei nº 12.529/11, cabe ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) adotar medidas necessárias à apuração e repressão das infrações à ordem econômica. O mesmo diploma legal, em seu art. 13, V, estabelece que compete à Superintendência-Geral do CADE instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica.

Desta feita, compete a esta SG/CADE a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. 26. Considerando que inexiste, na Lei nº 12.529/11, rol taxativo das hipóteses de possíveis indícios de infração à ordem econômica, a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da referida Lei. Há, portanto, grau de discricionariedade na avaliação desses indícios, que se justifica “Quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas”.4 27. Assim, verifica-se que cabia à esta SG/CADE analisar se os fatos constituíam indícios de infração à ordem econômica e, em caso positivo, se tais indícios seriam robustos e ensejariam ou não a instauração de, exemplificadamente, inquérito administrativo, processo administrativo ou mesmo o arquivamento do caso. 28.

Isto posto, entendeu-se que no caso sob análise os documentos presentes nos autos apresentaram indícios suficientes para instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, conforme art. 13, V, da Lei 4 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 223. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Autos nº 08700.002247/2015-70 Página 12 de 17 12.529/11, em relação à Representada Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda. 29. Ademais, temos que a Nota Técnica de Instauração (Doc. SEI nº 0307087) exarada pela Superintendência-Geral apontou todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa dos Representados, em especial a identificação das empresas envolvidas, o objeto da denúncia, as práticas a serem apuradas e os indícios de infração à ordem econômica que devem ser apurados. Além disso, considerando que o Despacho de instauração claramente determina que as razões manifestadas na Nota Técnica mencionada são a ele integradas, considera-se presente a motivação do ato questionado. 30. Por fim, cumpre destacar que as conclusões acerca dos indícios serem aptos à fundamentarem uma condenação ocorrerão em momento oportuno, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, quando da análise do mérito. 31.

Pelo exposto, não subsistem os argumentos levantados, devendo a preliminar arguida ser rejeitada. III.3 Ausência de provas da participação da representada. Documentos apócrifos. Utilização de seu nome por terceiros [sic]. 32. Os Representantes Terramaq Locações e Construções Ltda. –EPP e Sr. Carlos Estevam de Souza alegam que inexistem nos autos provas que indiquem sua participação nos atos ora investigados, uma vez que os documentos apresentados como evidências da conduta ilícita poderiam ser obtidos “(...) de várias formas, que não o fornecimento pelos representados, bastando uma xerox do logotipo ou mesmo uma foto de celular para propiciar a reprodução e montagem da proposta” e que todos as evidências se tratam de “documentos apócrifos” (dos. SEI nº 0307087, fls. 4-8). 33. Com relação à alegação de ausência de indícios, observa-se, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados nas licitações investigadas, que esta SG-CADE entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a continuidade das investigações em sede de Processo Administrativo. 34. A fase de instauração de Processo Administrativo exige que esta SG-CADE aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. 35.

No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Autos nº 08700.002247/2015-70 Página 13 de 17 36. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: “art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. 37. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Pode-se, em contrapartida, utilizá-los para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. 38. Na Nota Técnica de Instauração (Doc. SEI nº 0307087) foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática.

A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados que apresentaram suas razões de defesa. 39. Cumpre destacar, ainda, que a legislação antitruste não exige, como supracitado, provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de Processo Administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. 40. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados.

Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas. 41. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. IV. DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS 42. Passamos a apreciar o conjunto de pedidos de produção de prova. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Autos nº 08700.002247/2015-70 Página 14 de 17 43. A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. 44. A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados F A Construções Ltda. – EPP; Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda., Sr. Francisco Alves e Sr. Carlos Estevam de Souza especificaram os seus pedidos de produção de prova. 45. Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art.

195 do Regimento Interno do Cade (RICADE), cabe a esta SG/CADE analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 195. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. 46. Conclui-se que cabe à SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. 47. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados.

Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial, tendo em vista que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. No tocante ao pedido genérico de prova pericial, pode ser tal prova produzida pelos Representados, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução 48. Também se ressalta que, quanto às provas testemunhais eventualmente deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Autos nº 08700.002247/2015-70 Página 15 de 17 termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. 49.

Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente Processo Administrativo. Nesta hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 5 (cinco) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. 50. No caso sob análise, os Representados se limitaram a realizar pedidos genéricos, tais como, “requer provar o alegado por todas as provas admitidas no direito” (Doc. SEI nº 0328700, p. 8), e “requer a juntada de documentos, bem como a oitiva de testemunhas ao final arroladas, sem prejuízo de outras provas, pertinentes e relevantes à instrução” (Doc. SEI nº 0352121, fl. 31). 51. No tocante à prova documental, apresentaram pedido genérico de produção de prova documental capaz de suportar os argumentos trazidos na defesa. Contudo, sugere-se o deferimento do pedido, nos termos do anteriormente apontado, no sentido de que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. 52. No tocante à prova testemunhal, solicitaram a realização de oitiva das pessoas abaixo indicadas.

Todavia, diante da ausência de justificativas aptas a motivar a concessão da prova requerida, sugere-se nova notificação dos Representados para oportunizar a apresentação das mesmas. REPRESENTADO TESTEMUNHA QUALIFICAÇÃO JUSTIFICATIVA F A CONSTRUÇÕES LTDA. – EPP e FRANCISCO ALVES Francisco Lopes Vieira CPF.: 199.562.744/53 Rg.: 348.073 End.: Rua João Gomes de Oliveira, 317, Cciraúbas - RN Cep: 59780000 * Wanderlan Damas da Costa CPF.: 853.041.154-49 Rg: 001.255.339 End.: Rua Nero Nazareno Fernandes, Caraúbas/ Cep: 59780000 * Paulo Itácio Câmara CPF.: 474.739.244-00 Rua Francisco De Assis Fernandes, 10. Conj. Nestor Fernandes, Caraúbas RN. * SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Autos nº 08700.002247/2015-70 Página 16 de 17 Cep: 59780000 IV.2 Provas de Interesse da SG/Cade 53. Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais que serão designadas oportunamente. V. CONCLUSÃO 54. Diante do exposto, sugere-se: (i) Sejam declarados revéis os Representados Comercial Gurgel Amorim Ltda. – ME; Conpasfal – Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda.; F&A Construções e Empreendimentos Ltda.; SECONH - Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda.; Francisco de Assis Diniz; Jonildo Pessoa de Morais;

Paulo Everton Gurgel de Amorim e Zilenildo Moraes de Menezes, correndo contra eles os demais prazos do processo, independentemente de notificação, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, porém sem direito à repetição dos atos já praticados, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/11 e do art. 193 do RICADE, aprovado pela Resolução nº 20, de 7 de junho de 2017; (ii) Sejam indeferidas as questões preliminares apresentadas pelos Representados e analisadas nos tópicos III.1, III.2 e III.3 desta Nota Técnica; (iii) Seja deferida produção de provas documentais a todos os Representados, até o fim da instrução processual; (iv) A notificação dos representados F A construções LTDA. – EPP e Sr. Francisco Alves para apresentação de justificativa para oitiva das testemunhas e complementação da qualificação, nos termos da presente nota Técnica, no prazo de 15 (quinze) dias sob pena de renúncia tácita da produção probatória requerida. Estas as conclusões. [assinado eletronicamente] ISABEL DE CARVALHO JARDIM [Assistente-técnica] [assinado eletronicamente] ADEMIR PICANÇO DE FIGUEIREDO SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Autos nº 08700.002247/2015-70 Página 17 de 17 [Coordenador-Geral de Análise Antitruste] [assinado eletronicamente] DIOGO THOMSON DE ANDRADE [Superintendente Adjunto] ]