Serviços de Engenharia

SEI/CADE - 1550365 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.002247/2015-70 Representante: Ministério Público do Estado Rio Grande do Norte Advogados(as): Representados(as): Comercial Gurgel Amorim Ltda. - ME;, Conpasfal - Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda, F A Construções Ltda. - EPP, F&A Construções e Empreendimentos Ltda, Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda, SECONH - Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda, Terramaq Locações e Construções Ltda. - EPP, Carlos Estevam de Souza, Francisco Alves, Francisco de Assis Diniz, Jonildo Pessoa de Morais, Paulo Everton Gurgel de Amorim, Zilenildo Moraes de Menezes Advogados(as): Bruna Daiany Pimenta Alves, Catarina Kétsia Pessoa Alves, Daniel Victor da Silva Ferreira, Francisco Welithon da Silva, Marcos George de Medeiros, José Américo de Azevedo Filho, e outros Voto-vista: Presidente Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VISTA - PRESIDENTE VERSÃO ÚNICA/PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL EM LICITAÇÕES PÚBLICAS REFERENTES À CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA POR PREFEITURAS MUNICIPAIS E GOVERNO ESTADUAL NO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. ACOLHO A PRELIMINAR PARA NÃO CONSIDERAR NO MÉRITO DESTA DECISÃO AS INFORMAÇÕES OBTIDAS POR MEIO DA INTERCEPTAÇÃO TELEMÁTICA OU TELEFÔNICA. ARQUIVAMENTO DO PROCESSO EM RELAÇÃO A TODOS OS REPRESENTADOS POR AUSÊNCIA DE PROVAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. voto I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1.

No dia 01 de dezembro de 2014, o Ministério Público do Rio Grande do Norte, pela Promotoria de Justiça da Comarca de Caraúbas, enviou o ofício n° 0839/2014 – PmJC (DOCSEI 0404333) encaminhando ao CADE cópias das decisões que autorizaram o compartilhamento de provas de operação deflagrada por tal promotoria (autos 06.2014.00003348-9; 0100813-61.2014.8.20.0115; 100810-09.2014.8.20.0115; 01000833.52.2014.8.20.0115; 0100824-90.2014.8.20.0115). Diversos destes documentos foram juntados nos autos do 08700.006858/2017-59. Posteriormente, em 24 de março de 2015 (SEI 0039789) foi enviado ao CADE o Ofício 0097/2015/PmJC, pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte ("MP/RN"). Este ofício continha a cópia do relatório de análise do material apreendido durante o cumprimento de mandado judicial de busca e apreensão, originado dos procedimentos investigatórios criminais 004/2012, 001/2013, 003/2014, 005/2014 e 006/2014. 2. Em 06 de março de 2017, a Superintendência-Geral instaurou o presente Processo Administrativo (PA) a partir da Nota Técnica n° 7/2017/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0307087) e do Despacho SG n° 3/2017 (SEI 0307324).

O objeto deste PA é investigar a existência de supostas infrações à ordem econômica, especificamente a formação de cartel em licitações públicas e privadas para contratação de serviços de engenharia conduzidas por prefeituras municipais e pelo governo estadual do Estado do Rio Grande do Norte, nos seguintes casos (numerados neste voto apenas para melhorar e simplificar a referência feita às mesmas): · Caso 1 - Processo de Dispensa nº 63601-1, do Governo do Estado do Rio Grande do Norte, que se refere à adequação do almoxarifado do Hospital Dr. Aguinaldo Pereira da Silva, localizado no Município de Caraúbas/RN (propostas apresentadas em 09 de abril de 2012)[1] · Caso 2 - Processo de Dispensa nº 75719-5, do Governo do Estado do Rio Grande do Norte, que se refere a melhorias e adequação na nutrição do Hospital Dr. Aguinaldo Pereira da Silva, localizado no Município de Caraúbas/RN (propostas apresentadas em 16 de abril de 2012)[2] · Caso 3 - Processo de Dispensa nº 140188: serviços de instalações elétricas, instalações hidrossanitárias, esquadrias, revestimento e pintura do Hospital Dr. Aguinaldo Pereira da Silva, no Município de Caraúbas/RN (propostas apresentadas em 4 e 5 de agosto de 2011)[3] · Caso 4 - Processo de Dispensa nº 172733-9 do Governo do Estado do Rio Grande do Norte, que se refere à construção de reservatório enterrado para armazenamento de água no Hospital Dr.

Aguinaldo Pereira da Silva, localizado no Município de Caraúbas/RN (propostas apresentadas em agosto de 20122) [4] · Caso 5 - Tomada de Preços Associação de Desenvolvimento Agrário Sustentável da Comunidade de Firmeza – Município de Caraúbas/RN (propostas apresentadas em 7 de dezembro de 2010)[5] · Caso 6 - Dispensa de Licitação para construção de dois banheiros no cemitério público do Município de Caraúbas/RN (propostas apresentadas em 06 de dezembro de 2012)[6] · Caso 7 - Convite 012/2009 – Serviços de Limpeza Pública - Prefeitura Municipal de Patu/RN (propostas apresentadas em 12 de agosto de 2009)[7] 3. Muito embora tenham sido referidos outros casos no âmbito dos autos 08700.006858/2017-59, estes não fizeram parte do despacho de instauração da Superintendência-Geral (SG), motivo pelo qual não serão mencionados no presente voto. 4. De todo modo, segundo a SG, as condutas investigadas, referentes a estes 7 casos acima mencionados, teriam ocorrido no Brasil entre, pelo menos, 2005 e 2012, e consistiriam em: (i) combinação de preços e (ii) divisão de mercado em licitações públicas, sendo passíveis de enquadramento nos arts. 20, incisos I, III e IV, e 21, incisos I, III e VIII, da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, vigente à época parcial dos fatos, correspondentes ao art. 36, incisos I, III e IV, c/c seu §3°, incisos I, alínea “a”, “c” e “d”, e II, da Lei no 12.529, de 30 de novembro de 2011, na forma dos arts. 13, 69 e seguintes da mencionada Lei, c.c art.

145 e seguintes do Regimento Interno do CADE - RICADE. 5. É importante destacar, para melhor compreender os fatos, que há uma correspondência entre as pessoas jurídicas investigadas e respectivas pessoas físicas investigadas, como referido na tabela abaixo: Tabela 1 - Da conexão entre pessoas físicas e jurídicas 6. Também, cumpre destacar que houve apenas 5 defesas apresentadas neste processo, havendo 8 casos de revelia, conforme se verifica abaixo: Tabela 2 – Defesas apresentadas no presente caso 7. A Nota Técnica da SG (0931861, 0931900 e 0932160)[8] e os Pareceres da PFE[9] (0949216) e do MPF (0977818 e 0979113)[10] opinaram pela condenação de todos os 13 (treze) representados. 8. Destaca-se que o MPF foi o único a recomendar em caso de condenação pena de proibição de participação em licitações públicas e contratação com a Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal e por entidades da Administração Indireta, por prazo não inferior a cinco anos, nos termos do art.

38, incisos II e VII, da Lei nº 12.529/2011, além de expedição de ofício com cópia da decisão ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte (artigo 9º, § 2º, da Lei nº 12.529/2011), para ciência e eventual propositura de Ação para Reparação de Danos Concorrenciais (artigo 47 da Lei nº 12.529/2011 c/c o artigo 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985), bem como a adoção das providências cabíveis na seara penal (artigo 7º da Lei nº 8.137/1990), além de comunicação a outros interessados. Também, tanto MPF como PFE sugeriram instauração de Processo Administrativo em face de ECL – Engenharia e Construção Ltda e Kleilson Carmo Barbosa, para a apuração de conduta anticompetitiva por formação de cartel em licitações públicas e privadas para contratação de serviços de engenharia conduzidas por Prefeituras Municipais e Governo Estadual do Estado do Rio Grande do Norte. 9. O Conselheiro-Relator Luís Braido, em seu voto (SEI nº 1303602), por seu turno, decidiu pela condenação de todos os Representados, com a exceção da Conpasfal – Construção e da Pavimentação Asfáltica Ltda. e Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda, para os quais decidiu pelo arquivamento por insuficiência probatória. 10. Solicitei vista dos autos no dia 25 de outubro de 2023, na 222ª Sessão Ordinária de Julgamento, diante da necessidade de esclarecer determinadas questões e aprofundar meu entendimento sobre o caso.

Ao analisar o processo de forma detida, verificou-se a necessidade de diligências adicionais. Assim sendo, nos termos do Art. 11, inciso VII e Art. 17 da Lei 12.529/2011 e dos Arts. 20, inciso VI e 95, §4º do Regimento Interno do CADE, segundo os termos do Despacho Presidência 22/2024 (SEI nº 1343972), determinou-se a conversão do presente feito em diligências. 11. Foi expedido ofício 2213/2024/ASSTEC-PRES/PRES/CADE (SEI nº 1353493), em fevereiro de 2024, solicitando ao Promotor Titular da Comarca de Caraúbas/RN do Ministério Público do Estado do Rio Grande Norte a documentação relacionada às licitações mencionadas neste caso. Igualmente, solicitou-se a íntegra das investigações realizadas em procedimentos cíveis e criminais atinentes ao presente caso. 12. Segundo resposta do Ministério Público (Ofício 5514302-PmJCaraúbas SEI n.1375057), apresentada em 17 de abril de 2024, tal documentação não estaria disponível. Neste sentido, em junho de 2024, foram enviados os seguintes ofícios: · 4359/2024/ASSTEC-PRES/PRES/CADE para o Governo do Estado do Rio Grande do Norte (1385243) · 4360/2024/ASSTEC-PRES/PRES/CADE para Prefeitura de Caraúbas (1385288) · Ofício 4365/2024/ASSTEC-PRES/PRES/CADE para Prefeitura de Patu (1385326) · Ofício 4367/2024/ASSTEC-PRES/PRES/CADE para o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte (1385347) 13.

Foi possível obter a resposta do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte que juntou a estes autos alguns procedimentos, conforme se verifica na resposta enviada em 22/07/2024, por meio do Ofício nº 6012938-PmJCaraúbas (SEI n.1418151); e de seus respectivos anexos (SEI n. 1418153 e 1418154). 14. Também, no dia 23 de julho de 2024, a Prefeitura de Caraúbas apresentou resposta por meio do Ofício nº 129/2024 - GP/PMC (SEI n.1418502). Todavia, a Prefeitura mencionou que não foi encontrado em seus arquivos “qualquer documentação referente aos procedimentos requeridos pelo CADE”. Ou seja, não há registro ou documentação dos processos licitatórios discutidos nestes autos. 15. O Governo do Estado do Rio Grande do Norte e a Prefeitura de Patu sequer responderam aos ofícios do Cade. 16. Em tese, haveria necessidade de abrir prazo para a defesa se manifestar a respeito destas diligências complementares. No entanto, não houve qualquer informação adicional útil aos autos, salvo o fato de que os documentos que registrariam os processos licitatórios e de dispensa de licitação em questão não estão disponíveis para análise do Cade. 17. Este é o breve relatório. II. PRELIMINARES 18. Os Representados levantaram as seguintes preliminares: a. F A Construções Ltda. – EPP e Francisco Alves alegaram: (i) Cerceamento de defesa em razão documentos e provas que não constam nos autos (Doc. SEI nº 0347870 e 0352121);

(ii) Violação do endereço de e-mail como prova ilícita - nulidade das provas produzidas a partir das interceptações telemáticas, ante a inviolabilidade do sigilo das comunicações de dados; (iii) Nulidades referentes às medidas de interceptação telefônica e telemática [sic]; (iv) Eventuais gravações feitas em interceptações de comunicações telefônicas e interceptações telemáticas sem autorização; (v) Nulidade absoluta do procedimento preparatório administrativo por suposta ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, da ampla defesa e do contraditório deferido nas medidas cautelares, violação da súmula 14 do STF; (vi) Nulidade da intercepção telefônica; (vii) Da violação dos direitos fundamentais de proteção à intimidade, à vida privada e ao sigilo nas comunicações telefônicas e telemáticas e de dados. 19. Muito embora a Nota Técnica nº 58/2018/CGAA7/SGA2/SG/CADE tenha classificado os argumentos apresentados pela Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda(Doc. SEI nº 0328700) e Terramaq Locações e Construções Ltda. –EPP e Carlos Estevam de Souza(Doc. SEI nº 0380029) sobre “ausência de provas”, “de motivos para punição” ou de inexistência de infração” como um assunto preliminar, compreende-se que tais debates, na realidade, se confundem com o mérito do processo propriamente. 20.

De todo modo, estas preliminares apresentadas foram devidamente analisadas e rejeitadas pela Superintendência-Geral (SEI 0931861, 0931900 e 0932160), pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE-Cade”) (SEI 0949216), pelo Ministério Público Federal junto ao Cade (MPF-Cade”) (SEI 0977818 e 0979113) e pelo Conselheiro-Relator (SEI 1303602). 21. Considerando que Francisco Alves e F A Construções Ltda. – EPP foram as únicas partes que, de fato, trouxeram debates preliminares, e que suas alegações são parecidas, senão idênticas, as mesmas serão analisadas em conjunto. 22. Francisco Alves e de F A Construções Ltda. – EPP alegam que “inúmeros documentos, essenciais à defesa, não constam dos autos, o que provoca cerceamento inequívoco da defesa” (DOCSEI 0347870, p.7). Sustentam os representados que incursionaram “pelos inúmeros e volumosos autos que integram a denominada "Operação Sangria" a fim de preparar a Resposta à Acusação”. Dentre os autos que os representados analisaram, listam-se os seguintes (DOCSEI 0347870, p.12): · 0100824.90.2014.8.20.0115 - Ação Civil de Improbidade Administrativa; · 0100829.15.2014.8.20.0115 - Pedido de Busca e Apreensão Criminal; · 0100814.46.2014.8.20.0115 - Pedido de Busca e Apreensão Criminal; · 0100810-09.2014.8.20.0115 - Pedido de Busca e Apreensão Criminal; · 0100793-70.2014.8.20.0115 - Pedido de Busca e Apreensão Criminal; · 0100833-52.2014.8.20.0115 - Pedido de Busca e Apreensão Criminal;

· 0100821-38.2014.8.20.0115 -, consistentes de Pedido de Busca e Apreensão Criminal · 0100812-76.2014.8.20.0115 - AUTOS NÃO LOCALIZADOS NO SITE E NO FORUM; · 0100796-25.2014.8.20.0115 - AUTOS NÃO LOCALIZADOS NO SITE E NO FORUM); · 0100813- 61.2014.8.20.0115 - AUTOS NÃO LOCALIZADOS NO SITE E NO FORUM 23. Frise-se que os representados em questão alegam que há numeração específica de alguns autos, mas que, embora tenham diligenciado, não obtiveram acesso aos mesmos. 24. Alegam, ainda, que apesar de a denúncia se embasar em quebra de sigilo telemático, os representados jamais tiveram acesso aos autos que deferiram a quebra de sigilo telemático. Sustentam que o Ministério Público firmou sua convicção acusatória tomando como base Gravação e Registro em Vídeo, realizado no escritório do Advogado e Contador ANDRÉ VIANA. Todavia não tiveram acesso ao referido vídeo (DOCSEI 0347870, p.13). 25. Sustentam, também, que os juízes deste caso determinaram somente a Busca e Apreensão, embora, no presente procedimento, houve ainda referência a interceptação de diálogos e de conversas telefônicas ou telemáticas, além de quebra do sigilo dos dados cadastrais. Contudo, referem que o produto dessas quebras de sigilo Telemático e de dados não se encontram encartados aos autos. 26. Em face da referida alegação, a Superintendência Geral do CADE considerou que:

“as referidas alegações não merecem prosperar, pois, a despeito do reconhecimento por parte desta SG/CADE da relevância da discussão acerca da legalidade e legitimidade de toda e qualquer evidência constante nos autos, e em que pese os argumentos trazidos pelos Representados, tratam-se de provas as quais foram devidamente deferidas pela autoridade competente, bem como compartilhadas com a autoridade administrativa e, não havendo qualquer pronunciamento judicial declarando sua nulidade, tem-se que tais provas são legais e plenamente válidas e eficazes, já que à Administração não é dado rever ou mitigar os efeitos de decisões judiciais. Assim, tendo em vista que houve autorização do Juízo competente (Doc. SEI nº 0404333), conforme decisão de 15/09/2014 da Juíza de Direito Kátia Cristina Guedes Dias, da Vara Única da Comarca de Caraúbas/RN, para que se procedesse ao compartilhamento com a autoridade administrativa das provas colhidas na investigação criminal, o uso de tais documentos está lastreado em permissão judicial, sendo que as alegações dos Representados dirigem-se à via inadequada, já que a seara administrativa não é o foro apropriado para contestar tal decisão”. (DOCSEI 0519676, p. 12) 27.

A respeito de tal preliminar, tanto a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, PFE-CADE (DOCSEI 0949216, § 18-20) como o Ministério Público Federal - MPF também argumentaram neste mesmo sentido, de que não havia nulidade das provas emprestadas, visto que não cabe à administração questionar a lisura de procedimento feito no âmbito judicial. 28. Em relação ao cerceamento de defesa em questão especificamente, o MPF se pronunciou do seguinte modo: “não se verificou óbice ao exercício da ampla defesa, dado que todos os documentos e informações relacionadas aos Representados e aos fatos investigados no presente processo foram a eles disponibilizados (nos autos do próprio Processo Administrativo e no Apartado de Acesso Restrito nº 08700.006858/2017-59)” (vide DOCSEI 0979113, p. 6). 29. Em que pese estes pronunciamentos, com a devida vênia, considero que existe um ponto a ser enfrentado na seara administrativa. Por mais que exista uma sentença judicial deferindo o compartilhamento das provas ao Cade, é imperioso que a parte tenha o amplo acesso ao acervo probatório que se constituiu contra si, incluindo a possibilidade de ter acesso e de periciar o objeto de escutas telefônicas e telemáticas. Neste caso, a parte veio ao Cade e referiu que não encontrou o objeto das escutas telefônicas nem no Cade, nem no Poder Judiciário. Eventuais fragilidades das provas no âmbito judicial podem, talvez, contaminar a análise feita no âmbito administrativo.

No caso em tela, a parte alega que houve ausência de acesso aos autos que (i) deferiram interceptação telefônica e telemática, (ii) havendo dificuldade absoluta de se obter acesso ao áudio integral da gravação e da interceptação telemática em si. 30. Em um primeiro momento, verifico que a parte não diligenciou corretamente no Poder Judiciário para obter cópia dos dados a que almeja. O número do processo em que consta a decisão judicial sobre a quebra de sigilo é 0001129-37.2012.8.20.0115 (Ação de quebra de sigilo de dados e ou telefônico). Ela está especificada nos autos 08700.006858/2017-59, no DOCSEI 0291280, p. 168-174. Nestes autos, o Juiz de Direito Renato Vasconcellos Magalhães autorizou o compartilhamento de interceptações telefônicas e telemáticas com o CADE. 31. Assim, a mesma parte que alega que teve o seu direito cerceado demonstra de forma muito clara que não diligenciou propriamente para encontrar as referidas mídias atinentes à diligência, já que sequer citou o número do processo correto, que havia sido juntado aos autos no CADE e que estava disponível às partes acessarem. 32. Frise-se, igualmente, que foi juntado nos autos, um CD com os arquivos eletrônicos das mídias digitais DOCSEI 0291280, p. 175. Figura 1 – CD juntado aos autos com conteúdo probatório especificado de interceptação telefônica ou telemática 33.

Embora o CD tenha sido juntado aos autos, o foi apenas em formato pdf, não havendo certidão a respeito se houve extração dos referidos dados e, em caso positivo, de qual mídia o mesmo se refere (documento SEI). De outro lado, igualmente, não houve pedido específico para acesso físico ao referido CD que contempla as mídias eletrônicas das interceptações telemáticas. 34. A este respeito também juntado o DOCSEI 0523963: Figura 2– CD juntado aos autos com conteúdo probatório especificado de interceptação telefônica ou telemática 35. Conforme Ofício 208/2018/MPRN (Atenção Of. 6055/2016) (0523963) e Despacho Ordinatório CGAA7 (0527208) e Certidão PROT (0527623) a mídia deste CD foi extraída para os seguintes documentos: · DOCSEI 0523966 · DOCSEI 0523975 · DOCSEI 0523982 36. Após analisar uma série de pastas e centenas de documentos, verifica-se que nenhum deles é referente à presente investigação. Mais importante de ser notado é que os e-mails utilizados neste processo como prova contra as empresas representadas não se encontram no conteúdo das mídias em questão. 37. Considerando este aspecto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vai no sentido de que aprova emprestada oriunda de interceptação telefônica ou telemática deve estar disponível em sua integralidade para os investigados (REsp 1795341/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019). 38.

Deste modo, com a devida vênia, compreendo que a preliminar deve prosperar no sentido de não se considerar na análise do mérito do presente processo a evidência obtida por meio de interceptação telemática. 39. A F A alega ainda apresenta uma série de outras preliminares, mas todas as demais são referentes à temática das interceptações telemáticas e telefônicas ou de dificuldades de acesso aos autos em que constam tais procedimentos. Como o presente voto não se utilizará da análise de interceptações telefônicas ou de interceptações telemáticas, as demais preliminares ficam prejudicadas. III. ALGUMAS QUESTÕES SOBRE O CASO 40. Antes de proceder à análise individualizada das condutas, serão analisadas 3 questões relevantes, comuns a quase todos os investigados, quais sejam: i. O valor das confissões fictas; ii. A falta de precisão do libelo acusatório; e iii. O standard probatório que será utilizado neste caso. A. Da análise das confissões fictas 41. Em relação ao primeiro ponto, o presente caso possui uma série de particularidades. A primeira delas é o fato de se ter 8 revelias. No entanto, o efeito da revelia previsto no artigo 71 da Lei 12.529/2011 e 153 do Regimento Interno do CADE é a “confissão quanto à matéria de fato”, conforme jurisprudência desta autarquia[11]. De outro lado, igualmente, o julgador pode se valer do seu livre convencimento para valorar as provas e formar sua convicção. 42.

Ou seja, tais provas não possuem valor absoluto e independente do conjunto probatório mais amplo. 43. Portanto, em que pese exista confissão ficta dos fatos já mencionada, pretende-se analisar com rigor os demais elementos indiciários coletados ao longo do processo. B. Do objeto investigado 44. Em algumas partes do processo administrativo, menciona-se que este foi aberto para investigar “suposta prática de cartel em licitações públicas e privadas para contratação de serviços de engenharia conduzidas por prefeituras municipais do Rio Grande do Norte” (SEI n. 0307087, §7). 45. Ocorre que, salvo a Tomada de Preços Associação de Desenvolvimento Agrário Sustentável da Comunidade de Firmeza e o Convite 012/2009 a respeito de Serviços de Limpeza Pública da Prefeitura Municipal de Patu/RN, os demais casos NÃO dizem respeito a licitações. Pelo contrário, são casos de processos de dispensa ou inexigibilidade de licitações, que foram realizados pela Prefeitura de Patu e de Caraúbas. Ou seja, tais casos sequer se encaixam na hipótese aventada no libelo (de que houve um conluio em uma licitação), já que tais licitações sequer existiram. 46. O que se verificou, em diversos casos, foram pesquisas de mercado feitas por funcionários de tais prefeituras de Patu/RN e Caraúbas/RN.

Com efeito, a jurisprudência do TCU sinaliza no sentido de que a realização de pesquisa de preços de mercado é uma exigência legal para todos os processos licitatórios, inclusive para os casos de dispensa e inexigibilidade. Nesse sentido, verifica-se a posição da referida corte nos Acórdãos 4549/2014 – Segunda Câmara, 1422/2014 – Segunda Câmara e 522/2014 – Plenário.[12] 47. De todo modo, é importante salientar que “pesquisa de mercado”, no contexto de dispensa e inexigibilidade de licitação, é um procedimento informal, sendo equivocado acreditar que se trata de um procedimento licitatório, com formalidades específicas. Aliás, sequer há necessidade de o poder público escolher o menor preço da pesquisa de mercado[13], há apenas o dever de justificar a escolha. 48. Com efeito, o inciso III, do parágrafo único, do art.26 da Lei 8.666/93, vigente à época dos fatos determinava que o processo de dispensa e de inexigibilidade de licitações seria instruído com “justificativa do preço”. 49. Eis o que se tratam vários dos casos analisados neste processo: meras pesquisas de preço feitas por servidores da prefeitura de Caraúbas e Patu. C. Standard probatório 50.

Ao valorar as provas, o Conselheiro Relator entendeu que algumas coincidências representariam provas suficientes para condenação dos representados pela prática de cartel, como erros de grafia comuns em alguns orçamentos, folhas em branco com assinatura de concorrentes e, principalmente, o fato de um concorrente guardar documentos do seu rival 51. A este respeito, por exemplo, confira-se o parágrafo 33 de seu voto, quando o Conselheiro Relator analisa o caso da empresa Comercial Gurgel Amorim e do senhor Paulo Everton Gurgel de Amorim, em que vários documentos de tal empresa foram encontrados na sede de sua rival (Seconh): “Propostas de preços e as respectivas planilhas de custos não podem ser reveladas a concorrentes em uma licitação, pois isso reduz – ou até elimina – a competição no certame. No caso concreto, foram encontradas propostas de preço e planilhas de orçamento da empresa Comercial Gurgel, assinados por seu sócio administrador, na sede da concorrente SECONH.” 52. Frise-se que não há, no presente caso, uma prova direta do acordo ilícito em si. Todavia, cabe debater se a existência de cartel é a única explicação plausível para este tipo de prova indireta encontrada no presente caso. 53. Como se trata de uma questão comum a todos representados neste caso, é importante tratar este argumento em um tópico prévio à análise da individualização da conduta. 54.

Recorde-se que não foi possível obter os processos originais de licitação e de dispensa de licitação e que muitos destes processos dizem respeito a procedimentos de cunho informal apenas. 55. A priori, com a devida vênia, a mera existência de documentos de um concorrente na sede ou domicílio de seu rival não deveria, por si só, representar prova suficiente para demonstrar a existência de cartel, já que: (i) tais documentos podem ter sido produzidos unilateralmente. (ii) Igualmente, caso os autos dos certames em questão, em que se investiga a prática de cartel, sejam públicos, então, seria plenamente possível haver obtenção lícita da cópia dos referidos documentos, o que naturalmente exclui o cartel como única justificativa para tanto. (iii) Caso os documentos tenham sido obtidos em período anterior à licitação e houvesse um processo de acesso apenas restrito (o que de novo, não se deve inferir), outra explicação, também possível, para este estado de coisas e que - eventualmente - excluiria a hipótese de cartel, ocorreria se os documentos encontrados na sede da Seconh fossem fornecidos por servidores públicos de Caraúbas (ao invés dos próprios concorrentes).

Aliás, segundo Procedimento Investigatório Criminal 005/2014 – PmJ, Zilenildo Menezes, sócio da empresa Secohn, foi, por um razoável período, que não se sabe precisar, Subsecretário de Infraestrutura da prefeitura de Caraúbas, sendo responsável por confeccionar as licitações e dispensas de licitações da prefeitura (DOCSEI 0291266, p. 14 e 52). A princípio, até 2013, Zilenildo ocupava a referida posição. Ou seja, o próprio responsável pela Seconh era um servidor público qualificado de Caraúbas: o que lhe garantia acesso privilegiado aos processos de dispensa de licitação. Portanto, antes de concluir ou inferir que acessos a documentos privilegiados foram derivados da existência de um cartel, seria necessário aprofundar a análise destas relações com o propósito de avaliar se a origem dos documentos se deu em razão deste vínculo particular. Frise-se que não se descartou o fato de tais documentos serem públicos (e talvez fornecidos licitamente pelos próprios responsáveis pela licitação ou pela dispensa de licitação) ou mesmo obtidos em razão da função exercida por Zilenildo Menezes. (iv) Outra hipótese plausível seria a seguinte: um concorrente poderia ter sido confrontado com dados, orçamentos e documentos de seu rival, informalmente, por servidores das prefeituras mencionadas, neste processo de pesquisa de preços ou mesmo em meio a uma negociação para avaliar se era possível alcançar um desconto maior para os municípios.

Assim, esta descoberta de documentos de um rival na sede de outro rival poderia ser derivada não da ausência de concorrência, mas ser fruto do próprio processo concorrencial. 56. Como se verá ao longo do presente voto, outras coincidências, igualmente entendidas como evidências de conluio, na realidade, também, teriam explicações alternativas, que precisariam ser pelo menos consideradas e analisadas. No entanto, não há, nestes autos, sequer a íntegra dos processos de licitação ou mesmo de dispensa de licitação em questão, o que dificulta esta avaliação. Entende-se que estes documentos, que as prefeituras não possuem mais, seriam peças essenciais para responder às dúvidas sobre estas hipóteses alternativas aventadas. [14] 57. Como já me pronunciei no Processo Administrativo nº 08700.010323/2012-78 segundo a OCDE[15], não existe óbice à utilização de provas indiretas na condenação de conluios. 58. Conforme asseverou a OCDE em seu policy brief especificamente sobre investigações de cartel sem provas diretas[16]: Provas indiretas são aquelas que não descrevem especificamente os termos do acordo ou os partícipes deste acordo. Essas provas incluem evidência de comunicação entre os suspeitos de operarem cartéis e evidências econômicas sobre o mercado e a conduta de seus participantes sugerindo uma atuação concertada (tradução livre)[17]. 59.

Assim, é imprescindível que sejam apresentadas provas suficientemente fortes e robustas[18] da existência do cartel e, não menos importante, que tais provas impliquem, para além da dúvida razoável, o envolvimento individualizado dos investigados, elementos cuja ausência poderia resultar na violação ao princípio do in dubio pro reo, aplicado tanto em processos penais como nos administrativos. 60. Assim, é imperativa a observância dos limites à utilização de provas indiretas, uma vez que podem ser ambíguas, e, portanto, não levar à inequívoca certeza da participação do Representado no ilícito. 61. No Processo Administrativo nº 08700.001094/2016-24, envolvendo o cartel no mercado mundial de transporte marítimo realizado por navios do tipo Roll on/Roll off, ressaltei a importância de se analisar a robustez de conjunto probatório. [19] 62. Acerca do standard probatório exigido para a condenação por cartéis, Burhart e Romain[20]corroboram que sem um “smoking gun” - termo utilizado no texto para designar uma prova cabal, inequívoca -, é comum que persistam dúvidas acerca da autoria ou materialidade do ilícito. Contudo, estes elementos devem ser provados para além de qualquer dúvida razoável para haver a condenação. 63. É a partir deste pressuposto que passo a analisar a individualização das condutas em questão. IV. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS A. Comercial Gurgel Amorim Ltda. – ME e Paulo Everton Gurgel de Amorim 64.

Concorda-se com a avaliação do Conselheiro-Relator do caso de que “a Operação de Busca e Apreensão revelou a existência, na sede da empresa SECONH – Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda. (“SECONH”), de documentos assinados pelo Sr. Paulo Everton Gurgel de Amorim, sócio administrador da Comercial Gurgel a respeito do: · Processo de Dispensa nº 63601-1, do Governo do Estado do Rio Grande do Norte, que se refere à adequação do almoxarifado do Hospital Dr. Aguinaldo Pereira da Silva, localizado no Município de Caraúbas/RN[21] · Processo de Dispensa nº 75719-5, do Governo do Estado do Rio Grande do Norte, que se refere a melhorias e adequação na nutrição do Hospital Dr. Aguinaldo Pereira da Silva, localizado no Município de Caraúbas/RN[22] 65. O Conselheiro-Relator fez menção específica aos seguintes documentos encontrados na Secohn: · Anexo da Nota Técnica 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0931900, p. 271). – Documento assinado por Paulo Everton Gurgel de Amorim · Anexo da Nota Técnica 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0931900, p. 271). · Anexo da Nota Técnica 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0931900, pp. 273-274). – Documento assinado por Paulo Everton Gurgel de Amorim 66. De outro lado, como referi na parte introdutória, não basta que documentos de um concorrente sejam encontrados na sede de seu rival para que tal represente um indício de cartel. 67.

Todavia, no presente caso, foi alegada a existência de outras evidências indiretas, como o fato das propostas de diferentes empresas rivais serem apresentadas pela mesma pessoa: ou seja, pelo mesmo representante (DOCSEI 0291274, p. 217). 68. No entanto, igualmente, este tipo de pesquisa de preço se dá em um contexto extremamente informal. Além disto, não há materialidade da conduta alegada: ou seja, não se sabe quem entregou as propostas ao Poder Público, porque os processos de licitação ou de dispensa de licitação não estão disponíveis para análise do Cade. Com efeito, por mais que a Presidência do Cade tenha solicitado da Prefeitura de Patu e de Caraúbas a íntegra dos procedimentos licitatórios para fazer tal avaliação, verifica-se que a referida documentação não se encontra disponível. Deste modo, trata-se de mera alegação feita pelo Ministério Público. Assim, não há como, minimamente, avaliar se houve a referida coincidência ou, até mesmo, se haveria alguma justificativa plausível para tanto. 69. Neste sentido, por mais que tenha ocorrido revelia no presente caso, entende-se que as evidências carreadas não são suficientes para representar uma materialidade mínima da conduta. 70. Deste modo, considero que o presente processo deva ser arquivado em relação aos representados Comercial Gurgel Amorim Ltda. – ME e seu respectivo representante Paulo Everton Gurgel de Amorim por ausência de provas. B. Conpasfal – Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda. 71.

No caso da Conpasfal houve revelia. Como salientado, a Conpasfal foi notificada por edital (SEI 0468101 e 0472045), não se manifestou nos autos e foi declarada revel pela Nota Técnica SG 58/2018 (SEI 0519550 e 0519676), acolhida pelo Despacho SG 1114/2018 (SEI 0519572). 72. O Conselheiro-relator analisou os seguintes documentos referentes à carta proposta, orçamentos e esclarecimentos teoricamente prestados pela Conpasfal para participar na Carta Convite n. 012/2009. A licitação envolvia um certame para execução dos serviços de limpeza pública na cidade de Patu/RN. Estes documentos coletados foram encontrados em sede de empresa rival (e sem assinatura): · Anexo da Nota Técnica 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0931900, p. 128). · Anexo da Nota Técnica 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0931900, p. 129). · Anexo da Nota Técnica 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0931900, p. 130). · Anexo da Nota Técnica 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0931900, p. 131). 73. Com efeito, tais documentos teriam sido encontrados na sede da F A Construções, que se sagrou vencedora da Carta Convite (Anexo da Nota Técnica 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE - SEI 0931900, p. 100). 74. Para o Conselheiro Relator, o fato de os documentos não terem sido assinados significaria que não seria possível afirmar a autenticidade dos mesmos ou que sejam, de fato, da Conpasfal. Todavia, mesmo que tais documentos estivessem assinados, tal fato por si só (ou seja, isoladamente) não representaria evidência alguma de ilícito.

Eventualmente, a empresa rival apenas tirou cópia dos referidos documentos, por exemplo (ou tais documentos poderiam ter sido fornecidos pela própria prefeitura no processo de pesquisa de mercado já referido). 75. Assim, em termos probatórios, o que consta nos presente autos contra a Conpasfal é: (i) a existência de documentos com orçamento de um rival na sede de outro, cuja autenticidade é questionada e (ii) confissão ficta derivada da revelia a respeito dos fatos que constam na acusação da Superintendência Geral. 76. A confissão ficta é relativa e pode ser afastada considerando o conjunto probatório. 77. Ocorre que, como bem referido pelo Conselheiro-Relator, não há outras evidências contra esta representada. Neste sentido, acompanho o Conselheiro-Relator pelo arquivamento do Processo em relação à Conpasfal – Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda.. C. F A Construções Ltda. – EPP e Francisco Alves 78. Como referido pelo Conselheiro Relator: A análise do e-mail de Zilenildo Morais de Menezes, sócio administrador de SECONH – Serviços de Construções Novo Horizonte Ltda. (“SECONH”), prova que a Representada F A Construções Ltda. – EPP (“F A Construções”) permitiu o envio para concorrente de material para confecção da sua proposta de preço para o Processo de Dispensa n. 172733-9 do Governo do Estado do Rio Grande do Norte, referente à construção de reservatório enterrado de água no Hospital Dr. Aguinaldo Pereira da Silva, Caraúbas/RN.

Segundo o Anexo da Nota Técnica SG 72/2021 (SEI 0931900), diversas propostas de preços e as planilhas de custos foram encaminhadas pelo Sr. Jonildo Pessoa de Morais para o Sr. Zilenildo Morais de Menezes. A instrução não encontrou vínculo profissional de Jonildo Pessoa de Morais com as empresas representadas. Apesar disso, este Representado remeteu propostas de preços, planilhas de custos, papéis timbrados em branco e todo material para ingresso em certame a ser utilizado em nome da FA Construções e das demais empresas, juntos, no mesmo anexo de e-mail. Tal procedimento se repetiu noutras datas com propostas de outras licitações. As propostas, enviadas em branco, foram assinadas, posteriormente, pelo sócio administrador de FA Construções, o Sr. Francisco Alves (SEI 0072836). A SECONH venceu essa contratação (R$ 14.892,20) com valor ligeiramente inferior ao constante na proposta enviada por FA Construções (R$ 14.910,70), conforme comprovam os documentos abaixo (SEI 0291280, pp. 186, 192 e 193). 79. Como visto acima, o voto do Conselheiro Relator é baseado em interceptação telemática. Como já referi, não irei usar como prova de conluio: a. (i) interceptação telemática, b. nem (ii) cópias de documentos de uma empresa que tenham sido encontrados na sede de outra empresa. 80. De outro lado, é importante ter cuidado com este tipo de uso de prova indireta.

O e-mail em questão não contém prova de acordo, mas apenas envio de documentos que podem ser cópias juntadas no processo de licitação especificado e obtidas licitamente. Não é possível avaliar a data em que tais documentos estariam disponíveis ou quando foram juntados nos autos públicos, já que, como já referido anteriormente, a íntegra do processo de dispensa de licitação não foi juntada a estes autos, nem está disponível nas prefeituras em questão. 81. Ademais, não há evidências de que o e-mail em questão circulou entre concorrentes. Trata-se de um e-mail enviado entre irmãos (Zilenildo sócio da Seconh, servidor público de Caraúbas e seu irmão Jonildo que sequer tinha vínculo formal com a Secohn), com estimativa de lances dos rivais. 82. Em que pese o Conselheiro-Relator tenha indicado haver planilhas de custos de FA Construções com erros de digitação idênticos tanto em suas planilhas como nas propostas de SECONH e de Terramaq para o reservatório enterrado no Hospital Regional de Caraúbas (§47-48 do voto do Conselheiro Relator - SEI nº 1303602), não é possível atestar tais evidências sem ter acesso, direto, aos autos da licitação. Eis as evidências informadas: · Orçamento F A: Anexo da Nota Técnica 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0931900, p. 234 e SEI 0072836, p. 16 e 17). · Orçamento Seconh: Anexo da Nota Técnica 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0931900, p. 282 e (SEI 0072836, p. 8 a 17). · Orçamento Terramaq:

Anexo da Nota Técnica 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0931900, p. 50 e SEI 0072836 p. 8 a 17). 83. Como o presente caso diz respeito a caso de uso de prova indireta, a mesma precisa estar devidamente registrada. Sem ter acesso à íntegra do processo de dispensa de licitação, não se pode alegar que houve – necessariamente – um cartel, apenas porque os orçamentos apresentados possuem o mesmo erro de português. 84. Ora, este erro poderia estar no edital ou na solicitação informal feita pela própria Prefeitura, para proceder à pesquisa de mercado. A empresa que teria sido abordada pela Prefeitura apenas teria copiado e colado a demanda da Prefeitura, apresentado seus respectivos preços. Aliás, é muito provável que esta hipótese tenha ocorrido. 85. Portanto, sem acesso ao processo original referente à licitação ou à dispensa de licitação mencionada, não se consegue mencionar qual o valor probatório das coincidências alegadas. Neste sentido, pedindo vênias ao Conselheiro-Relator, voto pelo arquivamento do processo em relação à empresa F A Construções Ltda. – EPP e a Francisco Alves por compreender que não há provas suficientes para condenação destes representados. D. F&A Construções e Empreendimentos Ltda. Francisco de Assis Diniz 86. A Superintendência-Geral do Cade entendeu que significaria prova de cartel o fato de na Sede da Secohn terem sido encontradas os seguintes documentos da F&A Construções: Certidão do Poder Judiciário, Anexo - Nota Técnica 72 (0931900) p.

168 Certidão da Junta Comercial, Anexo - Nota Técnica 72 (0931900) p. 169 Certidão do Registro Civil, Anexo - Nota Técnica 72 (0931900) p. 170 87. Ora, estas e outras certidões qualquer pessoa pode solicitar de cartórios de forma geral. Não há problema algum que um concorrente tenha, consigo, certidões obtidas licitamente de órgãos públicos, caso queira informações de seus rivais. Aliás, de acordo com o art.5º. da Constituição Federal, “XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: (....) b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”. 88. Portanto, é absolutamente lícito que um concorrente tenha consigo certidões públicas, obtidas segundo a Constituição e as leis vigentes. 89. Além disto, Zilenildo, sócio da empresa Secohn, era servidor público de Caraúbas, por muito tempo responsável por licitações do setor (DOCSEI 0291266, p. 14 e 52), o que poderia justificar, também, a posse da referida documentação. 90. Além dos vários documentos da F&A Construções e Empreendimentos Ltda. e de Francisco de Assis Diniz (§59 e seguintes do voto do Conselheiro Relator - SEI nº 1303602), na sede da SECONH, havia uma folha em branco assinada em nome da F&A Construções e Empreendimento Ltda por parte de Francisco de Assis, que, segundo o Conselheiro Relator, poderia ser utilizada para qualquer finalidade, como um lance de cobertura, por exemplo. 91.

Em que pese, realmente, esta prova documental levante suspeita de algum tipo de ilícito, há que se considerar que, eventualmente, esta página tenha sido juntada em uma pesquisa de mercado específica. Em tal hipótese, o documento poderia ter sido fornecido à Prefeitura e não a um concorrente (o que excluiria a hipótese de cartel). No entanto, não havendo os autos da referida pesquisa de mercado, é difícil avaliar a ocorrência desta hipótese alternativa. 92. Igualmente, Zilenildo, por ter sido servidor da prefeitura de Caraúbas, pode ter obtido o documento em questão nesta condição, quando trabalhava para a Prefeitura (e não como representante da Secohn). 93. Deste modo, entendo que não é possível afirmar, com segurança, que esta evidência representa prova inequívoca de cartel. Por este motivo, considerando serem as únicas provas contra F&A Construções e Empreendimentos Ltda. e Francisco de Assis Diniz voto pelo arquivamento deste processo em relação aos representados F&A Construções e Empreendimentos Ltda. e Francisco de Assis Diniz. E. Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda. 94. Foi encontrada na residência do Representado Francisco Alves, sócio administrador de F A Construções, uma carta-proposta de Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda.

(“Serlimpa”) para tomada de preços referente à contratação de “serviços de máquina enchedeira, trator e caçambão” para a Associação Desenvolvimento Agrário Sustentável da Comunidade de Firmeza, do Município de Caraúbas/RN (SEI 0072846). 95. Todavia, a Serlimpa defendeu (SEI 0328700) ter sido indevidamente incluída no polo passivo deste processo administrativo em razão da presença de documentos apócrifos falsificados por terceiros. Alegou ser “vítima de uma falsificação documental”. 96. Com efeito, nestes autos, não se encontrou prova capaz de ser usada contra a referida empresa, para demonstrar que houve cartel. Portanto, alinho-me à visão do Conselheiro-Relator pela absolvição da empresa Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda. F. SECONH – Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda., Jonildo Pessoa de Morais e Zilenildo Moraes de Menezes 97. O Conselheiro-Relator alegou, nos §§ 69 e seguinte de seu voto, que a SECONH-Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda, e Zilenildo Moraes de Menezes teriam praticado cartel. 98. Mencionou que: · Haveria e-mails enviados por Jonildo Pessoa de Morais para seu sócio administrador, o Sr. Zilenildo Morais de Menezes, contendo propostas de preços e planilhas de custos das empresas concorrentes Terramaq, FA Construções e SECONH, todas com valores próximos e referentes ao Processo de Dispensa n. 140188 sobre serviços de instalações elétricas, instalações hidrossanitárias, esquadrias, revestimento e pintura do Hospital Dr.

Aguinaldo Pereira da Silva, no Município de Caraúbas/RN. (SEI 0291280) o Frise-se que o e-mail foi enviado no dia 7 de agosto de 2011. De outro lado, as propostas que estão em anexo são anteriores (do dia 4 e do dia 5 de agosto de 2011). Portanto, é possível que sejam cópias lícitas das referidas propostas. o O e-mail em questão foi juntado apenas em formato pdf: O que dificulta seu contraditório: motivo pelo qual, conforme preliminar já aceita anteriormente, trata-se de evidência que não deveria ser utilizada nos autos. o Ainda que o e-mail estivesse íntegro, não é possível inferir que Jonildo Pessoa de Morais foi o autor das propostas da Terramaq Locações e Construções Ltda. (Evidência nº 06 - SEI 0291280, pag. 187 a 191) e F A Construções Ltda. - EPP (Evidência nº 07 - SEI 0291280, pag. 191) . Tais propostas podem ter sido enviadas à Prefeitura, o que justificaria o acesso de Jonildo e de Zilenildo a tais documentos. · Há, ainda, nos autos um e-mail de Jonildo Pessoa de Morais para Zilenildo Morais de Menezes, sócio administrador de SECONH, com propostas de preços e planilhas de custos das empresas Terramaq, FA Construções e SECONH, todas em valores próximos e referentes ao Processo de Dispensa n. 172733-9, tratando da construção de reservatório de água enterrado no Hospital Dr. Aguinaldo Pereira da Silva, Caraúbas/RN (SEI 0291280). · Foi apreendido na residência do Sr.

Francisco Alves proposta de concorrentes, entre elas a da SECONH, sobre Tomada de Preços no mercado de “serviços de máquina enchedeira, trator e caçambão” para a Associação de Desenvolvimento Agrário Sustentável da Comunidade de Firmeza, Caraúbas/RN. (SEI 0072846); · Foram apreendidos na sede de SECONH, cartas-proposta e planilhas de orçamento de empresas concorrentes no Processo de Dispensa n. 75719-5, referente a melhorias e adequação na nutrição do Hospital Dr. Aguinaldo Pereira da Silva, Caraúbas/RN (SEI 0072836) 99. Todos estes documentos, em tese, poderiam ser públicos ou compartilhados pelos responsáveis pela licitação! 100. Assim, nenhum destes documentos representa, por si só, evidência de cartel. 101. Posteriormente, no §73 de seu voto, o Conselheiro-Relator citou o seguinte trecho de uma escuta telefônica, para demonstrar que houve cartel: Ofício nº 0582/2016 (Denúncia) - Parte 2 (0291274) p.244 102. Ocorre que as iniciais HNI correspondem à Homem Não Identificado. 103. Portanto, sequer se consegue identificar quem está falando com Zilenildo, retirando o contexto da mensagem. Além disto, há, como já referido anteriormente, dificuldade no uso deste tipo de prova nos presentes autos, visto que não foi juntado o arquivo com o áudio específico para que o representado e os próprios Conselheiros do Cade pudessem ouvir diretamente o áudio neste caso. 104. Trata-se de mera transcrição. 105.

Além disto, mesmo que fosse possível saber quem é o interlocutor e mesmo que o áudio original estivesse presente para ser contraditado, ainda assim, este trecho específico é dúbio quanto ao seu conteúdo. 106. O áudio em questão faz expressa menção a uma reportagem do “Jornal de Fato” (p.18-19 do dia 21 de março de 2013, data em que a escuta telefônica foi feita). Acredita-se que a reportagem em questão é a seguinte: Fonte: https://issuu.com/jornaldefato/docs/22_03_2013, verificado em 22 de setembro de 2024 107. É importante esclarecer que a referida reportagem, até o presente momento, não havia sido sequer juntada a estes autos. 108. Ora, o caso acima referido, envolvendo a empresa G.S. Pneus não diz respeito às investigações mencionadas no libelo acusatório destes autos. Nenhuma licitação a que a Superintendência-Geral investigou dizia respeito a pneus. 109. Zilenildo, na gravação em questão, mencionou que a reportagem estaria equivocada. Embora houvesse uma acusação de que pneus licitados não teriam sido entregues, ao ler a transcrição na íntegra, é possível verificar que Zilenildo afirmou claramente que todos os materiais licitados foram, sim, devidamente entregues. Assim, Zilenildo muito provavelmente estava falando na qualidade de servidor público de Caraúbas, sendo que o homem com que ele falava sugere que agora eles terão que bater fotos dos pneus licitados quando trocarem os pneus, para comprovar a entrega dos mesmos. 110.

Assim, há dificuldade em saber a respeito do que o áudio em questão se refere. De qualquer forma, essa licitação sequer integra o objeto da investigação presente nestes autos. 111. Ademais, trata-se de uma escuta inaproveitável, pois carece do necessário contraditório, além de apresentar um conteúdo altamente questionável. Assim sendo, essa escuta não deveria ser utilizada como evidência de cartel. 112. Por todos estes motivos, voto pelo arquivamento dos autos em relação aos representados SECONH – Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda., Jonildo Pessoa de Morais e Zilenildo Moraes de Menezes, em razão de ausência de provas dos ilícitos mencionados no libelo acusatório. G. Terramaq Locações e Construções Ltda. – EPP e Carlos Estevam de Souza 113. Conforme ressaltado acima Terramaq e o Sr. Carlos Estevam de Souza atuaram no processo de dispensa n° 172733-9, sobre o reservatório enterrado para armazenamento de água (cisterna), e no processo 140188 sobre revisão e pintura elétrica do mencionado Hospital de Caraúbas. 114. O Conselheiro Relator alega que teriam sido encontrados documentos na sede de SECONH, assinados pelo Representado Carlos Estevam de Souza (SEI 0072836) e que tais documentos corresponderiam a documentos enviados em interceptação telemática entre Jonildo e Zilenildo (este último da SECOHN). 115.

Em sua defesa conjunta (SEI 0380029), Terramaq e Carlos Estevam de Souza afirmaram que os documentos apontados pelo Conselheiro seriam modelos de cartas-proposta passíveis de serem montados por quem disponha de foto tirada com celular, sem assinatura e remetidos via e-mail por pessoas estranhas à empresa. O Conselheiro-Relator sustenta a condenação, porque acredita que a assinatura de Carlos Estevam de Souza seria o elemento que comprovaria a autenticidade do documento e o respectivo ilícito. 116. Com a devida vênia, não irei basear minha decisão em interceptação telemática ou telefônica, por considerar válida a preliminar arguida e já mencionada anteriormente. Além disto, como já extensamente referido, não parece correto basear um juízo condenatório na mera assinatura em um orçamento ou uma de uma proposta de participação em licitação coletado na sede da Seconh. Tais documentos poderiam ser públicos: o que explicaria o acesso aos mesmos. Além disto, o acesso de Zilenildo aos referidos documentos poderia ter sido facilitado em razão de sua condição de servidor público. 117.

Igualmente, por mais que tenham sido identificados, nas planilhas de custos de FA Construções erros de digitação idênticos aos que constam nas propostas de SECONH e de Terramaq para o reservatório enterrado no Hospital Regional de Caraúbas (§47-48 do voto do Conselheiro Relator - SEI nº 1303602), este tipo de coincidência poderia ter uma explicação alternativa a depender de como se procedeu à pesquisa de preços de mercado. Caso o erro de grafia tenha partido da Prefeitura, é possível que este tipo de explicação justifique a coincidência encontrada, afastando-se a hipótese de conluio. 118. Deste modo e por estes argumentos, voto pelo arquivamento do processo em relação à empresa Terramaq Locações e Construções Ltda. – EPP e ao representado Carlos Estevam de Souza. V. DISPOSITVO 119. Diante do exposto, acolho a preliminar para não considerar no mérito desta decisão as informações obtidas por meio da interceptação telemática ou telefônica, nestes autos. 120. Voto, também, pelo arquivamento do processo administrativo em relação a todos os representados por ausência de provas. 121. É o voto.

ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente (assinado eletronicamente) [1]Ver Item II.5.1.4 do Anexo – Nota Técnica no 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE [2] Ver Item II.5.1.5 do Anexo – Nota Técnica no 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE [3]Ver Item II.5.1.1 do Anexo – Nota Técnica no 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE [4] Ver Item II.5.1.2 do Anexo – Nota Técnica no 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE [5] Ver Item II.5.1.3 do Anexo – Nota Técnica no 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE [6] Ver Item II.5.1.6 do Anexo – Nota Técnica no 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE [7]Ver Item II.5.1.7 do Anexo – Nota Técnica no 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE [8] Nota Técnica no 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE [9] PARECER Nº 19/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU [10] Parecer 14/2020/WA/MPF/CADE [11] A este respeito, por exemplo, vide voto do Conselheiro Gustavo Augusto de Lima, no Processo Administrativo nº 08700.000269/2018-48 – DOCSEI 1202605 parágrafo 143. [12] quando da contratação direta de bens e serviços (...), observe o disposto nos arts.

7º, § 2º, inciso II, e 40, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93, realizando pesquisa de preços e elaborando orçamento detalhado em planilhas para os bens/serviços a serem adquiridos, contendo o mínimo de três cotações de fornecedores distintos ou justificativa circunstanciada caso não seja possível obter esse número de cotações, bem como fazendo constar do respectivo processo a documentação comprobatória pertinente aos levantamentos e estudos que fundamentaram o preço estimado https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A522%2520ANOACORDAO%253A2014%2520COLEGIADO%253A%2522Plen%25C3%25A1rio%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0 [13] a pesquisa de preços pode ser realizada com base em diversos parâmetros, incluindo a média, mediana, desvio padrão e coeficiente de variação.

O manual de Compas Diretas do TCU[13] faz referência à Portaria-TCU n.º 318/2008, que, em seu art.8º.parágrafo único, menciona que “as estimativas de preço baseadas em orçamentos apresentados por potenciais fornecedores deverão, salvo motivo justificado, ser obtidas pela média de no mínimo três cotações de preço para cada item.”https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A24D6E86A4014D71A8CEA96335 [14] Na Ação Cível de responsabilização pela prática de atos de improbidade administrativa (Referente ao IC 0100813-61.2014.8.20.0115)[14], novamente, verificam-se questões que não estão sendo investigadas no presente caso, mas que foram mencionadas nos autos. No referido caso, o Ministério Público apresentou ação contra diversas pessoas, dentre elas 4 réus que também são representados neste processo administrativo, quais sejam: Francisco Alves, Zilenildo Morais de Menezes, F. A. Construções LTDA, e Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda – ME. Segundo apurado nos autos de Inquérito Civil em anexo, a Prefeitura de Caraúbas, por determinação do Prefeito, Senhor Ademar Ferreira da Silva, fez licitação para realização de obra de ampliação, recuperação e conservação da Escola Gregório Batista de Morais, localizada na zona rural de Caraúbas/RN, sob a modalidade de Convite, em 2012. Tal procedimento originou-se da requisição formulada por Terezinha Fernandes Gurgel, secretária municipal do desenvolvimento da educação, cultura e desporto.

Segundo denúncia, buscou-se simular uma licitação para que Francisco Alves (da F. A. Construções LTDA) sagrasse-se vencedor. Conforme denúncia, as três empresas convidadas (F.A Construções LTDA, Serviço de Construção Novo Horizonte LTDA - SECONH e AB Construções e Serviços LTDA), com aval da Comissão de Licitação, por meio de seus representantes igualmente acionados, forjaram um simulacro de competitividade em relação a esta licitação. Para demonstrar o simulacro, o Ministério Público alegou que para participarem da licitação em questão, F.A Construções LTDA e SECONH retiraram certidões quase que simultaneamente. A data e hora das certidões expedidas por SECONH e F.A. para participar da licitação da obra de ampliação, recuperação e conservação da Escola Gregório Batista de Morais teriam sido listadas em tabela no DOCSEI 0291274, p. 87. Ocorre que, além de não fazer parte do libelo acusatório, quando solicitado os autos, não foi possível obter tais informações (certidões, solicitações de certidões e suas respectivas juntadas) para avaliar em que circunstâncias houve a solicitação das certidões (se foi a própria prefeitura que as solicitou ou se foram as próprias empresas). Deste modo, entende-se não ser possível usar tal prova contra os representados. [15] OCDE. Prosecuting Cartels without direct evidence. 2006, p. 193. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/37391162.pdf. Acesso em 06/03/2023. [16] OECD.

Prosecuting Cartels without Direct Evidence of Agreement. Policy Brief, jun. 2007. Disponível em: https://www.oecd.org/competition/cartels/38704302.pdf. Acesso em 17 de maio de 2023. [17] Texto original: Circumstantial evidence is evidence that does not specifically describe the terms of an agreement, or the parties to it. It includes evidence of communications among suspected cartel operators and economic evidence concerning the market and the conduct of those participating in it that suggests concerted action. [18] CADE. Guia de recomendações probatórias para propostas de acordos de leniência com o Cade. 2021, p. 29. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-recomendacoes-probatorias-paraproposta-de-acordo-de-leniencia-com-o-Cade.pdf. Acesso em 18/07/2023 [19] Procedimento Administrativo nº 08700.010323/2012-78, SEI 1202362. [20] BUHART, Jacques, MAULIN, Romain. Evidence in cartels proceedings: Current state and prospects. In: Concurrences, n.º 4, 2011. p. 51-64. Disponível https://www.concurrences.com/en/review/issues/no-4-2011/Articles-1189/Evidence-in-cartels proceedings. Acesso em 06/03/2023. [21]Ver Item II.5.1.4 do Anexo – Nota Técnica no 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE [22] Ver Item II.5.1.5 do Anexo – Nota Técnica no 72/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE