Processo Administrativo nº 08700.001831/2014-27

[ 1 ANEXO A NOTA TÉCNICA Nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI Nº 0532325) VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.001831/2014-27 Representante: Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. Advogado: Daniel Santos Guimarães, Julio Cesar Cavalcante Aires, Ana Paula Chedid de Oliveira Lima Representadas: Air BP Brasil Ltda., BR Distribuidora S.A., Raízen Combustíveis S.A. e GRU Airport Advogados: Olavo Zago Chinaglia, Leonardo Maniglia Duarte, Carlos André Viana Coutinho, Enrico Severini Andriolo, Daniel Gonçalves Campos, Débora Neves Pereira Lima, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Tamara Dumoncel Hoff, Bruna de Bem Esteves, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Netos, Frederico Carrilho Donas, Rafaela Pozzi de Cálcena e outros EMENTA: Inquérito Administrativo. Representação apresentada pela Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda., a fim de apurar possíveis condutas anticompetitivas praticadas pela Air BP Brasil Ltda., BR Distribuidora S.A., Raízen Combustíveis S.A. e GRU Airport, no sentido de limitar o acesso de terceiros ao mercado de combustíveis de aviação. Existência de indícios de supostas condutas anticompetitivas que, se comprovadas, podem ser enquadradas no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c o §3º III, IV e V da Lei nº 12.529/2011. Instauração de Processo Administrativo. SUMÁRIO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.001831/2014-27 ...............................................

1 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 2 2 O Mercado de Distribuição de Combustíveis de Aviação .................................................. 4 2.1 Combustíveis de Aviação ............................................................................................ 4 2.2 Mercado de Querosene de Aviação ............................................................................. 5 2.2.1 Introdução ............................................................................................................. 5 2.2.2 Produção e Distribuição de QAv no Brasil .......................................................... 6 2.2.3 Distribuição de QAv dentro dos Aeroportos ...................................................... 11 2.2.4 Principais players do mercado de distribuição de QAv ...................................... 15 2 3 Relatório ............................................................................................................................ 17 3.1 Representação ............................................................................................................ 17 3.2 Da Manifestação das Representadas .......................................................................... 20 3.3 Da Instrução ...............................................................................................................

24 3.3.1 Dos Processos Autuados na ANAC ................................................................... 26 3.3.2 Outros Andamentos: Informações Apresentadas Livremente Pelas Partes ........ 27 4 Análise ............................................................................................................................... 28 4.1 Considerações Iniciais ............................................................................................... 28 4.2 Definição Preliminar do Mercado Relevante ............................................................. 29 4.2.1 Introdução ........................................................................................................... 29 4.2.2 Da Dimensão Produto ......................................................................................... 30 4.2.3 Da Dimensão Geográfica.................................................................................... 31 4.3 Das Condutas Investigadas ........................................................................................ 33 4.3.1 Recusa da Petrobrás em fornecer QAv ............................................................... 33 4.3.2 Recusa de contratar associada à imposição de dificuldade de acesso à infraestrutura essencial, no Pool de Paulínia .....................................................................

39 4.3.3 Criação de barreiras artificiais à entrada no mercado de revenda de QAV no Aeroporto de Guarulhos .................................................................................................... 52 4.4 Identificação das Representadas ................................................................................ 77 5 Da MEDIDA PREVENTIVA ........................................................................................... 78 6 CONCLUSÃO .................................................................................................................. 78 1 INTRODUÇÃO 1. Trata-se de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica, instaurado em 28/02/2014, por Despacho do Superintendente-Geral Interino nº 234/20141 iniciado por Representação da Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda.2, em face das empresas Air BP Brasil Ltda., BR Distribuidora S.A. e Raízen Combustíveis S.A.. 1 F. 381 – Volume de Processo 2 (SEI nº 0002196) 2 Segundo a Representante, em 2007, os sócios: Carlos Lima, Rosimeire Lima Franco e Marcelo Lima adquiriram uma distribuidora de combustíveis automotivos - a Gran Petro (“GP”) - e posteriormente iniciaram os processos regulatórios para obter a licença de distribuição de combustíveis de aviação na Agência Nacional do Petróleo (“ANP”). O início da comercialização de gasolina de aviação pela GP ocorreu em 2008.

Segundo o exposto na Representação, a Gran Petro opera com o nome comercial TOP Aviation no mercado de distribuição de combustíveis de aviação, especialmente gasolina, operando em aeroportos do Brasil e da Bolívia. Segundo a Representante, esta possui base habilitada a operar com QAv (Querosene de Aviação) localizada em Mato Grosso do Sul, f. 6 do 1º volume digitalizado (SEI nº 0002192). Representação feita nas ff. 1-69, Volume de Processo 1 (SEI nº 0002192). 3 2. O presente Inquérito Administrativo tem por objeto investigar as supostas condutas anticompetitivas praticadas pelas empresas doravante denominadas “Air BP”; “BR Distribuidora” (ou simplesmente “BR”), “Petrobrás”, “Raízen” e “Concessionária do Aeroporto de Guarulhos/SP” (ou “GRU Airport”), ou – em conjunto – “Representadas”, a fim de que fosse averiguada a existência de abuso de posição dominante no mercado de distribuição de combustíveis de aviação. Insta ressaltar que na apresentação da denúncia também foi realizado o pedido de medida preventiva, solicitando o imediato acesso ao pool de combustíveis localizado no Aeroporto de Guarulhos/SP, em razão do Pregão nº 054 da Força Aérea Brasileira3. 3. Nos termos informados na denúncia, a Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda., doravante denominada “Gran Petro” ou “Representante”, opera com o nome comercial TOP Aviation no mercado de distribuição de combustíveis de aviação, operando em aeroportos do Brasil e da Bolívia.

A Representante apresentou a denúncia ao CADE, pois não conseguiria entrar no mercado de distribuição de querosene de aviação em razão da criação de barreiras à entrada supostamente criadas pelas Representadas. 4. Portanto, a conduta investigada pelo presente Processo Administrativo refere-se à suposta criação de barreiras à entrada para o ingresso de concorrente no mercado de distribuição de Querosene de Aviação (QAv). Segundo a denúncia, a Gran Petro não estaria conseguindo ingressar nesse mercado, por dois motivos: (i) dificuldade para adquirir QAv da Petrobrás, única fornecedora no país; (ii) dificuldade para participar como Distribuidora nos Parques de Abastecimento de Aeronaves – PAAs, localizados dentro dos aeroportos. 5. Na denúncia, alega a Gran Petro que, embora o Contrato de Concessão firmado entre a Infraero e a GRU Airport estabeleça isonomia de acesso à infraestrutura de abastecimento de combustíveis de aviação daquele aeroporto, seu acesso estaria sendo obstado pelas empresas distribuidoras já instaladas, neste Inquérito representadas. A Representante também teria dificuldade em adquirir o combustível da Petrobrás e de transportá-lo para sua base em Paulínia. 6.

Conforme será verificado no desenvolvimento da Nota Técnica, as condutas denunciadas situam-se no contexto regulatório que envolve a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”), pois a ela compete a fiscalização das atividades relativas às indústrias do petróleo e dos biocombustíveis e ao abastecimento nacional de combustíveis4, nos termos estabelecidos pelo art. 1º, da Lei nº 9.847, de 26 de outubro de 1999, e também à Agência Nacional de Aviação Civil (“ANAC”), pois nos termos do art. 8º, inciso XX da Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 20055, é competência da ANAC compor 3 A Representação foi protocolada no Cade em 26/02/2014, sob o nº 08700.001831/2014-27. Após manifestação das Representadas, foi realizado o exame de confidencialidade das informações tarjadas na versão pública da Representação, por meio da Nota Técnica nº 106/2014 e Despacho SG nº 414/2014, ff. 1101 a 1115 dos autos, ou f. 77 do arquivo .pdf, referente ao 6º volume digitalizado (SEI nº 0002207). Considerando a necessidade de adequação do acesso às informações contidas na Representação e, com vistas a assegurar a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa às Representadas, foi solicitado à Gran Petro, por meio do Ofício 1162/2014/CADE, que apresentasse nova versão da Representação. Esta versão foi juntada às ff. 1147 a 1227 dos autos. Para fins de elaboração da presente Nota Técnica, foram consideradas as versões públicas das Representações. 4 BRASIL.

Lei nº 9.847, de 26 de outubro de 1999. Dispõe sobre a fiscalização das atividades relativas ao abastecimento nacional de combustíveis, de que trata a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, estabelece sanções administrativas e dá outras providências. Disponível em: . Consulta em: 01/03/2016. 5 BRASIL. Lei nº 11.182, de 27 de Setembro de 2005. Cria a Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, e dá outras providências. Disponível em: . Consulta em 11/02/2016. 4 administrativamente os conflitos de interesses entre prestadoras de serviços aéreos e de infraestrutura aeroportuária. 7. Para melhor entendimento das questões, faz-se necessária exposição sobre as atividades dos agentes no mercado de distribuição de combustíveis de aviação e o arcabouço regulatório nos quais estão inseridos. 2 O MERCADO DE DISTRIBUIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS DE AVIAÇÃO 2.1 Combustíveis de Aviação 8. As refinarias, ao processarem o óleo cru, dão origem aos diferentes derivados do petróleo, tais como: GLP, nafta, gasolina, querosene, óleo diesel, óleo combustível, coque, asfalto, enxofre, dentre outros. A entrega destes produtos às distribuidoras de combustíveis é feita, em regra, por meio de um conjunto de tubulações, válvulas e outros equipamentos para garantia da qualidade, medição, controle de fluxo e segurança operacional na movimentação6. 9. Entre os derivados do petróleo, encontram-se também os destinados à aviação.

Consoante informações extraídas do Parecer SEAE7, os combustíveis de aviação podem ser classificados em três tipos: Querosene de Aviação (QAv ou JET), Gasolina de Aviação (Avgas) e Álcool Etílico Hidratado Combustível (AEHC)8. 10. A Gran Petro informou que os dois tipos principais de combustíveis de aviação são o QAv e a Avgas, sendo dois tipos de combustíveis distintos, pois não apresentam substituibilidade entre si devido a características técnicas dos motores, pois estes são projetados para combustíveis específicos. A Representante também informou que o terceiro tipo de combustível, conhecido como AEHC (álcool hidratado para aviação), teria somente uso marginal, estando restrito sobretudo a aeronaves de pulverização agrícola. 11. Ademais, a Gran Petro esclareceu que o QAv apresenta características físicas e químicas que justificariam o seu uso na maioria das aeronaves, dada a versatilidade para operar em meio a uma grande amplitude térmica, sem congelamento ou explosões. Por sua vez, a Avgas seria semelhante à gasolina aditivada disponível regularmente para veículos de passeio e seria utilizada em aviões de pequeno porte, com motores a pistão. 12. Portanto, a utilização destes combustíveis é definida pelo tipo de motor utilizado na aeronave, ou seja, o Avgas é utilizado em aeronaves geralmente pequenas que possuem motor a pistão, o QAv, por sua vez, é utilizado em aeronaves com turbinas.

Embora seja possível converter os motores a gasolina para o uso do álcool etílico hidratado (AEHC), no Brasil esse combustível ainda não é amplamente utilizado9. 6 Resposta ao Ofício nº 3251/2014/Cade, apresentada pela Petróleo Brasileiro S.A. ("Petrobrás") e Petrobrás Distribuidora S.A. ("BR"), por meio da Petição nº 08700.007533/2014-40, aos 11 de setembro de 2014, ff. 1525 a 1563 – Volume de processo 8 (SEI nº 0002210). 7 F. 190 – Volume de processo 1 (SEI nº0047149), Processo 08012.004341/2009-73 8 Resolução ANP nº 18, de 26.7.2006 – DOU 27.7.2006, art. 4º, inc. "X – combustíveis de aviação: Querosene de Aviação (QAV-1 ou JET A-1), Querosene de Aviação B-X (QAV B-X), Gasolina de Aviação (GAV ou AVGAS) e Álcool Etílico Hidratado Combustível (AEHC)/Etanol Hidratado Combustível, em conformidade com as especificações estabelecidas pela ANP; (...)" 9Aero Magazine. Motores e combustíveis de aviação. Ed.224 (1/2013). “Embora seja possível converter alguns motores a gasolina para o uso do álcool etílico hidratado no Brasil, que possui grande disponibilidade, no resto do mundo ele ainda não é amplamente utilizado, mesmo tendo grandes vantagens do ponto de vista ambiental.” Disponível em: . Consulta em 22/10/2015. 5 2.2 Mercado de Querosene de Aviação 2.2.1 Introdução 13.

Em sua Representação, a Gran Petro informou que o QAv representa 99% do total do combustível distribuído no negócio de aviação, pois trata-se do combustível utilizado na aviação comercial, na aviação geral e executiva e também na militar. Conforme visto na seção anterior, por suas características físicas e químicas, o QAv é utilizado na maioria das aeronaves por sua versatilidade para operar em grandes amplitudes térmicas, sem congelamento ou explosões. 14. A partir de informações extraídas do portal da Petrobrás, o querosene de aviação pode ser classificado como10: (...) o combustível usado nas aeronaves com motores a turbina, seja jato-puro, turboélices ou turbofans. É produzido por fracionamento do petróleo, através de destilação a pressão atmosférica, seguido de tratamento, o que confere ao produto a qualidade adequada ao seu bom desempenho. A especificação brasileira do QAV-1 é determinada pela Agência Nacional de Petróleo (ANP), sendo compatível com o Aviation Fuel Quality Requirements for Operated Systems (AFQRJOS) for JET A-1. O JET A-1 tem como requisitos: permanecer líquido e homogêneo até a zona de combustão das aeronaves, ter poder calorífico o mais elevado possível, apresentar resistência química e física às variações de temperatura e pressão e ter boas características lubrificantes. Esses requisitos são cobertos por itens de especificação. (...) No Brasil, são produzidos dois tipos de querosene de aviação:

(i) QAV-1, de uso geral, com especificações alinhadas com as especificações do Jet A-1 da AFQRJOS (Aviation Fuel Quality Requirements for Jointly Operated Systems), conhecida como "Check List Jet A-1"; (ii) Querosene de Aviação Especial para a Marinha do Brasil, também conhecido como JP5 ou combustível aeronaval, de uso específico. 10 Disponível em: . Consulta em 08/05/2015. 6 2.2.2 Produção e Distribuição de QAv no Brasil 15. A cadeia de comercialização de QAv no Brasil se inicia com a produção ou importação do combustível. Segundo a ANP1112, a produção de QAv no país ocorre por meio de 9 (nove) refinarias, todas da Petrobrás. A produção de QAv está concentrada na Região Sudeste, responsável por 80% do total de QAv produzido no Brasil, sendo o estado de São Paulo o principal produtor (as refinarias localizadas em São Paulo respondem com 45% da produção nacional) e o consumidor (o estado foi responsável, em 2013, por 40% das vendas totais de QAv no país) do derivado no território nacional.13 . 16. O mercado também é abastecido por importações que, em 2015, representaram quase 20% da oferta do produto. A Figura 1 mostra, para 2013, os pontos de produção de QAv pela Petrobrás e os portos pelos quais ela importou o produto (Itaqui/MA, Suape/PE e São Sebastião/SP). Naquele ano, apenas a Petrobrás importou esse combustível. Figura 1 - Infraestrutura logística do sistema nacional de abastecimento de QAV Fonte: ANP, GFLjet 2014. 17.

Em que pese a Lei nº 9.478/9714 estabeleça que o mercado de querosene de aviação (QAv) no Brasil é livre, não existindo monopólio legal neste mercado, vale ressalvar que não existem outras fornecedoras de petróleo refinado para as distribuidoras de querosene de aviação 11 Agência Nacional do Petróleo - ANP. Nota Técnica nº 207/SAB, de 08 de agosto de 2014. Nota Técnica relacionada à Consulta Pública n° 22/2014. Disponível em: . Consulta em: 12/05/2015. 12 Anuário Estatístico 2016, publicado pela ANP. Disponível em < http://www.anp.gov.br/wwwanp/publicacoes/anuario-estatistico/2441-anuario-estatistico- 2016#Se%C3%A7%C3%A3o%203%20%C2%BF%20Comercializa%C3%A7%C3%A3o> Acesso em 10 mar 2017. 13 F. 1682 – Volume de processo 9 (SEI nº 0013305) 14 BRASIL. Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997. Disponível em: . Consulta em: 22/05/2015. Legenda: Refinarias PETROBRAS Terminal aquaviário Terminal terrestre Cabotagem Importação+ 191 bases 7 no Brasil além da Petrobrás15. Ademais, as importações de QAv estão liberadas no território brasileiro desde 1998 e os preços são definidos pelo próprio mercado desde julho de 2001. Porém, a Petrobrás também é a principal importadora desse combustível. 18. A Resolução ANP 17/2006, que regulamenta o funcionamento de distribuidoras de QAv, estipula que, para iniciar a atividade de distribuição de combustível de aviação, a empresa deve ter contrato de fornecimento homologado pela ANP.

Esse contrato pode ser realizado com (i) um produtor nacional ou importador (autorizados pela ANP), (ii) fornecedor do mercado externo, quando o distribuidor tiver autorização para importar o combustível, e (iii) outro distribuidor de combustível de aviação autorizado pela ANP. Na prática, contudo, a Petrobrás é a principal fornecedora de QAv no território brasileiro. 19. Consoante o informado pela International Air Transport Association (“IATA”)16 no AC nº 08012.004341/2009-73 (fls. 664 do AC), a Petrobrás seria a única fornecedora de fato desse combustível em razão de ser a detentora de toda a infraestrutura para distribuição. Logo, embora exista a liberdade de importação, a Petrobrás supriria 100% do volume de combustível consumido no país, sendo que cerca de 80% deste montante seria produzido por refinarias nacionais e 20% importado pela Petrobrás. A IATA informou que não haveria importações por outro competidor em razão de problemas de falta de infraestrutura, especialmente dutos, já que todos pertencem à Petrobrás. 20. Há, porém, registros de importação de QAv por outras empresas. Em sua manifestação, às fls. 1413 dos autos, a Air BP informou que importou combustível de Aviação dos Estados Unidos até 2008, sendo que 100% do Querosene de Aviação que comercializava até esse período era importado17 .De fato, conforme dados da ANP, a Air BP importou QAv até 200818, representando cerca de 2% do volume importado de QAv no Brasil entre 2003 e 2008.

Outras empresas de menor porte também fizeram importações pontuais19. A própria Representante registrou importações em 2015, que representaram cerca de 0,6% do total importado naquele ano. De qualquer forma, a Petrobrás permanece como a principal importadora do combustível, respondendo por quase 100% do volume de QAv importado desde 2009. 21. A etapa seguinte à produção ou importação é a distribuição do combustível. A Resolução ANP 17/2006 também estabelece os procedimentos para a obtenção de autorização 15 AGMONT, Giuliano. BURGOS, Christian. Preços em Pauta (Especial). Aeromagazine, nº 224. Janeiro/2013. Disponível em: . Consulta em 08/05/2015. 16 “The International Air Transport Association (IATA) is the trade association for the world’s airlines, representing some 260 airlines or 83% of total air traffic. We support many areas of aviation activity and help formulate industry policy on critical aviation issues”. Tradução livre: “A Associação Internacional de Transporte Aéreo (IATA) é a associação comercial para as companhias aéreas do mundo, o que representa cerca de 260 companhias aéreas ou 83 % do tráfego aéreo total. Apoiamos muitas áreas de actividade de aviação e ajudar a formular a política industrial sobre questões críticas de aviação”. Disponível em: . Consulta em: 01/03/2016. 17 Segundo a Air BP, o combustível era proveniente dos Estados Unidos e era usado para o abastecimento de aeronaves em todos os aeroportos que atuava.

O transporte do combustível era realizado por meio de caminhões. A Representada ainda informou que a necessidade de um volume significativo para que a importação seja economicamente interessante poderia ser vista como uma dificuldade no processo de importação. F. 1413 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002209) 18 Houve registro de importação da Air BP também em 2010, mas de um volume muito reduzido, 6.191 kg, que representou menos de 0,01% do total importado naquele ano. 19 Empresas Flamma Oleos e Derivados Ltda., Helisul Taxi Aereo e Bealay Comercial, Importadora e Exportadora Ltda., por exemplo, segundo dados da ANP. 8 por empresa que deseje atuar no mercado de distribuição de QAv e define como distribuição a “aquisição, armazenamento, transporte, comercialização, controle de qualidade, assistência técnica e abastecimento de aeronaves”. Consoante análise sobre o mercado de distribuição de combustíveis de aviação, empreendida pela SEAE no AC nº 08012.004341/2009-79, o processo para a obtenção da autorização para o exercício da atividade se desenvolve da seguinte maneira: 1ª. Fase de habilitação: inicia-se com o requerimento de autorização formulado à ANP pela pessoa jurídica interessada, instruído com os documentos relativos à qualificação jurídica e regularidade fiscal, qualificação econômico-financeira e projeto de instalação de armazenamento e de distribuição de combustíveis; 2ª. Fase de outorga:

formaliza-se com a declaração de habilitação da pessoa jurídica conjuntamente com a outorga da autorização de construção das instalações de armazenamento e distribuição de combustíveis, publicadas no Diário Oficial da União (DOU). 22. Ressalta-se que ultrapassadas as primeiras fases, após a publicação da declaração no DOU, a outorga da autorização ainda depende do preenchimento dos requisitos elencados nos termos do art. 12, da Resolução ANP nº 17/2006, dentre eles: a) Pelo menos uma instalação de armazenamento e de distribuição de combustíveis de aviação, localizada fora do aeródromo, de uso exclusivo do distribuidor, autorizada pela ANP a operar; b) Um laboratório próprio ou contrato com laboratório especializado para controle de qualidade e assistência técnica, que disponha dos equipamentos necessários para atender aos métodos de ensaio constantes da norma ABNT NBR 15216 ou outra que a substitua, e especificações brasileiras para combustíveis de aviação. 23. Segundo a Petrobrás:

Inicialmente, para que um agente econômico possa atuar como um distribuidor de combustíveis de aviação e, portanto, tenha condições de celebrar um contrato de fornecimento dos referidos combustíveis com a Petrobras, ele deverá preencher todos os requisitos previstos na Resolução ANP nº 17, de 26/07/2006 (Anexo 1) e concluir o processo de autorização para o exercício da atividade de distribuição, composto pelas fases de habilitação e outorga que estão previstas nos artigos 5º a 15 da referida Resolução. Resposta ao Ofício nº 3251/2014/CADE, fls. 1525 e 1526 dos autos 24. Assim, as distribuidoras de QAv autorizadas pela ANP recebem o produto dos pontos de produção e/ou importação em bases primárias, por meio de dutos. Ressalte-se que, conforme informado pela Petrobrás20 e confirmado pela ANP21, as refinarias da empresa não têm estrutura para entregar o QAv por outro modal que não o dutoviário. Dessa forma, a Petrobrás apenas fornece esse combustível por meio de dutos, não sendo possível adquiri-lo, a partir das refinarias, por meio de caminhões. 25. A partir das bases das distribuidoras, o combustível é distribuído para os diversos aeroportos em caminhões-tanque sob a responsabilidade das distribuidoras. As duas exceções 20 F. 1547 – Volume de processo 8 (SEI nº 0002210), em resposta ao Ofício CADE n° 3251/2014. 21 F. 1677 – Volume de processo 9 (SEI nº 0013305), em resposta ao Ofício CADE n° 4604/2014.

9 quanto a este funcionamento logístico são os aeroportos de Galeão/RJ, que é interligado por meio de dutos com a Refinaria Duque de Caxias (“REDUC”), e o Aeroporto de Guarulhos/SP, que possui o PAA interligado com a Refinaria Henrique Lage (“REVAP”)22. Vale pontuar que a distribuição do produto até os aeroportos é de responsabilidade das companhias distribuidoras, com exceção dos aeroportos que o recebem diretamente das refinarias ou terminal portuário. A Figura 2 resume o fluxo logístico de QAv. Figura 2 - Sistema nacional de abastecimento de QAV Fonte: ANP - Nota Técnica nº 207/SAB, de 08 de agosto de 2014 26. Dessa forma, conforme relatado nos Atos de Concentração 08700.007108/2016-13 e 08012.001656/2010-0123, as bases primárias das distribuidoras geralmente se encontram próximas às refinarias, já que sua localização é primordial para o fluxo logístico da distribuidora. As áreas próximas às refinarias sofrem valorização constante e, por isso, as primeiras distribuidoras a se estabelecerem nessas regiões geralmente possuem vantagem competitiva. 27. Nesse sentido, a distribuidora Air BP informou, no Ato de Concentração 08012.004341/2009-73, que a distribuidora de combustível de aviação deveria instalar sua base primária nas proximidades da refinaria, em local onde fosse possível comportar uma ligação à estrutura de dutos da Petrobrás. 28. É bastante comum que os espaços nessas bases de distribuição sejam compartilhados, existindo três configurações possíveis:

(i) a construção de base em condomínio (pool) com outras distribuidoras; (ii) aquisição de fração ideal de condomínio já existente; ou (iii) aluguel de espaço em bases (compartilhadas ou não) já existentes com capacidade ociosa. Tais configurações permitem a diluição dos custos fixos entre as distribuidoras e ainda reduzem custos operacionais e necessidade de escala24. 29. Na Figura 3 demonstra-se, de forma mais detalhada, o esquema de distribuição do QAv no Brasil, desde o fornecedor da matéria-prima até o abastecimento da aeronave. 22 O aeroporto de Pernambuco também é abastecido por modal dutoviário, todavia este é interligado ao Terminal Portuário e não à refinaria. Deste modo, o combustível é ligado diretamente ao PPA do aeroporto, sem passar por uma base de distribuição externa, conforme informações extraídas do Voto do Conselheiro-Relator César Costa Alves de Mattos no AC nº 08012.004341/2009-73, f. 659 – Volume de processo 3 (SEI nº 0047153). 23 F. 2675 – Volume de processo 12 (SEI nº 0078511) do AC 08012.001656/2010-01, requerentes Shell e Cosan. 24 Ato de Concentração n° 08700.007108/2016-13, parágrafo 54, requerentes Ipiranga e Alesat. Produtor Distribuidor Revendedor(vinculado ou independente) Consumidor(aeronaves ou PA) Importador Consumidor (aeronaves ou PA) Terminal 10 Figura 3 - Logística de Distribuição de Combustível Fonte: SINDICOM25 30.

Pela Figura 3, o QAv é transportado por dutos da refinaria (ou importação) até as bases primárias das distribuidoras e, depois, para aeroportos, são transportados por caminhões- tanque, com as exceções já citadas de Guarulhos e Galeão. Segundo a Resolução ANP 17/2006, a distribuidora poderá comercializar combustível de aviação para outro distribuidor, revendedor vinculado ou independente e consumidor. Nesse sentido, conforme relatado pela Gran Petro nos autos do AC 08012.004341/2009-73, a distribuidora possui três possíveis tipos de clientes: (i) revendedores, que podem ser vinculados à marca da distribuidora ou independentes; (ii) clientes a granel, como aeroclubes; e (ii) companhias aéreas, que adquirem o combustível diretamente das distribuidoras. 31. A Resolução ANP n° 5/2015 ainda estabelece estoques mínimos de QAv para cada distribuidora, considerando o volume comercializado no mês anterior e o local de comercialização. As distribuidoras devem informar seus estoques à ANP mensalmente. 32. Considerando especificamente o Estado de São Paulo, onde ocorreram as condutas investigadas, a produção de QAv é realizada pelas refinarias REVAP e Refinaria de Paulínia (“REPLAN”), que atendem aproximadamente 87% da demanda paulista. O abastecimento também é feito por meio do porto de São Sebastião, sendo este o responsável pelo maior volume das importações recebidas pelo país.

Estas importações permitem que o Estado de São Paulo supra sua demanda, faça transferências para os estados da região Centro-Oeste e, com o excedente, cumpra operações de cabotagem para outras regiões. 33. De forma geral, a REVAP, situada em Guarulhos/SP, segundo dados da ANP, é responsável pelo abastecimento das regiões do Vale do Paraíba, Baixada Santista e Grande São Paulo e a REPLAN, localizada em Paulinia/SP, é responsável pelo abastecimento das demais regiões do estado e pelos envios para a região Centro-Oeste. São Paulo possui rede dutoviária 25 SINDICOM. Subcomissão Temporária sobre Aviação Civil. Comissão de serviços de infraestrutura do Senado Federal. Combustíveis de Aviação. Brasília, 10 de julho de 2012. Disponível em: . Consulta em 18/05/2015. 11 interligando suas refinarias a terminais e bases, mas a transferência para a região Centro-oeste ocorre pelo modo de transporte rodoviário26, conforme a Figura 4. Figura 4 - Fluxos Logísticos de QAv nas Regiões Sudeste e Centro-Oeste Fonte: ANP 34. Os principais aeroportos do Estado de São Paulo são Guarulhos, Viracopos e Congonhas e estão próximos aos polos de vendas da Petrobras (Guarulhos e Paulínia), propiciando um melhor nível de atendimento em relação ao suprimento de QAv. Os demais aeroportos paulistas, que possuem uma menor demanda de voos, estão mais distantes dos polos de venda, sendo o produto enviado para estes aeroportos pelas empresas distribuidoras por meio de caminhões tanques.

2.2.3 Distribuição de QAv dentro dos Aeroportos 35. Nesta subseção será apresentada uma breve explicação de como é realizada a distribuição do combustível de aviação dentro dos aeroportos, ou seja, será abordado o funcionamento da cadeia de distribuição de QAv a partir da distribuidora de combustível até as aeronaves. Conforme parecer apresentado pelo SINDICOM, Segundo a Resolução ANP nº 18 de 26/06/2006, no inciso XV, o Parque de Abastecimento de Aeronaves (PAA) é um conjunto de instalações fixas, compreendendo os tanques, equipamentos e prédios, de manutenção, administração e outros, que tem por objetivo distribuir, armazenar e receber combustíveis de aviação. Tais instalações são localizadas dentro de aeródromos, e tem de estar de acordo com as normas da ABNT, da administração aeroportuária local, do órgão ambiental competente e da administração pública relevante. (SEI nº 0070359 Petição da SINDCON (Resp. Of. 2732/2015. Parecer do Prof. Prof. Claudio Ribeiro de Lucinda) 26 Agência Nacional do Petróleo - ANP. Nota Técnica nº 207/SAB, de 08 de agosto de 2014. Formação e manutenção de estoques semanais médios de querosene de aviação pelo produtor/importador e distribuidor. Disponível em: . Consulta em: 12/05/2015. Betim Galeão Paulínia Guarulhos REVAP São Sebastião Guararema Legenda: Refinaria Transbordo Base primária Duto Terminal 12 36.

Nos aeroportos onde o modal dutoviário da Petrobrás segue diretamente até o PAA, a distribuição de combustíveis acontece da seguinte maneira: as empresas distribuidoras acessam o combustível no PAA e promovem a distribuição do combustível até os aviões. A distribuição de QAv para estes aeroportos pode ser demonstrada pela Figura 5: Figura 5 - Distribuição de Combustíveis para Aviação – PAA interligado com o modal dutoviário (refinaria) Fonte: Parecer nº 06578/2010/RJ - COGCE/SEAE/MF27 37. Já nos aeroportos onde o modal dutoviário da Petrobrás não segue até o PAA, a distribuidora transporta o combustível de uma de suas bases via Caminhão Tanque (CT) até o PAA e, a partir do PAA, procede a distribuição do combustível dentro do aeródromo para as aeronaves. Este esquema é apresentado na Figura 6: Figura 6 - Distribuição de Combustíveis para Aviação - PAA não interligado com o modal dutoviário (refinaria) Fonte: Parecer nº 06578/2010/RJ - COGCE/SEAE/MF 38. Segundo o informado pela Shell e Cosan no AC nº 08012.004341/2009-73, para operar um negócio de distribuição de combustíveis dentro de um aeroporto, é necessária a obtenção de uma área para a instalação da base de armazenagem e estrutura administrativa, bem como área destinada ao estacionamento e manobra de caminhões de abastecimento de aviações. 27 Parecer nº 06578/2010/RJ COGCE/SEAE/MF, no AC nº 08012.004341/2009-73, das Requerentes: Shell Brasil Ltda. e Cosanpar Participações S.A., f.

198 – Volume de processo 1 (SEI nº 0047149). 13 Associado ao espaço físico, são necessárias a aquisição de tanques e equipamentos (bombas, mangueiras e conectores)28. 39. Na supramencionada operação, esclareceu a Gran Petro que para determinar o investimento em uma base para operação de combustíveis de aviação (dimensão e localização) deveriam ser levados em consideração os seguintes fatores: (i) acesso ao produto; (ii) proximidade com os centros de consumo; (iii) escala de operações (e do mercado consumidor); (iv) acesso aos aeroportos para distribuição dos produtos; (v) restrições regulatórias. 40. A partir dos PAAs, o combustível precisa ser transportado até as aeronaves, para que seus tanques sejam abastecidos. Para tanto, existem dois modos de realizar este procedimento: o primeiro é utilizando Caminhões-Tanque Abastecedores (CTAs); já o segundo é utilizando uma rede subterrânea de hidrantes – disponível em alguns aeroportos brasileiros, como os de Guarulhos, Galeão, Brasília e Recife (Guararapes/PE) – que dispensa, em grande medida, o uso de CTAs. 41. Os CTAs29 são veículos de autopropulsão dotados de um tanque com capacidade de armazenamento. São projetados especialmente para o transporte de combustíveis. Estes veículos estão equipados para filtrar, medir e transferir a quantidade de combustível definida pelo cliente para a aeronave e podem ser de diferentes categorias. As figuras a seguir, demonstram como é o abastecimento de uma aeronave por meio de um CTA.

Figura 5 - Caminhões-tanques Abastecedores Fonte: Portal da Petrobrás 28 Informações extraídas do Parecer nº 06578/2010/RJ COGCE/SEAE/MR, de 13 de julho de 2010, no AC nº 08012.004341/2009/79, das Requerentes Shell Brasil Ltda. e Consanpar Participações S.A., f. 190. 29 Informações extraídas do Portal da Petrobrás. Disponível em: . Consulta em 08/05/2015. 14 42. Por sua vez, o Servidor de Hidrantes (SRV) é um veículo dotado de módulo de abastecimento, com equipamentos para transferir, filtrar e medir quantidades de combustível entre a rede de hidrantes e a aeronave, ou seja, equipamentos que bombeiam o combustível da rede de hidrantes para dentro dos tanques das aeronaves. Esse tipo de unidade abastecedora de aeronaves é utilizado apenas em aeroportos dotados de rede de hidrantes30. Figura 6 - Tipos de Unidades Abastecedoras de Aeronaves Rede Subterrânea de Hidrantes Carreta Hidrante31 Fonte: Portal da Petrobrás 43. Dependendo da estrutura de abastecimento do aeroporto, as distribuidoras de combustíveis podem atuar de maneira independente ou associada. Cada distribuidora pode ter o seu próprio PAA e operar caminhões tanque; ou pode haver um pool entre distribuidoras (que compartilham estruturas como tanque de armazenamento). Outra configuração possível é a existência de um pool entre mais de uma distribuidora e outra(s) distribuidora(s) atuando sozinha(s) com seu(s) próprio(s) PAA(s).

Geralmente, as distribuidoras operam na forma de pool onde há rede de hidrantes, compartilhando a estrutura da rede, tendo em vista que não é economicamente viável duplicar a estrutura de rede de hidrantes para cada distribuidora. É possível também uma distribuidora operar um PAA próprio, por meio de CTAs, mesmo em aeroportos que possuam rede de hidrantes. Nesse caso, as empresas que fazem parte do pool que operam a rede utilizam SRV e a distribuidora que atua isoladamente utiliza CTAs para abastecer aeronaves. 44. Consoante análise sobre o mercado de distribuição de combustíveis de aviação empreendida pela SEAE no AC nº 08012.004341/2009-79, os requisitos legais para o desenvolvimento da atividade de distribuição de combustíveis dentro de aeroportos são determinados pela regulação da ANP, por meio da Resolução nº 17, de 26 de julho de 2006, que estabelece os requisitos necessários à autorização para o exercício da atividade de distribuição de combustível para aviação. 45. Além disso, para entrar em um aeroporto, uma empresa de distribuição de combustível deve obter, junto ao operador do aérodromo, uma área para a instalação de base de armazenagem e estrutura administrativa, conforme Resoluções ANAC 116/2009 e 302/2014.

Tais normas estabelecem que o operador do aeródromo deverá alocar áreas para abastecimento 30 Sistema de hidrantes é o sistema de integração de produtos das instalações fixas (tanques, bombas e filtros), por meio de tubulações, até o ponto de hidrantes no pátio de estacionamento de aeronaves, local onde o servidor é acoplado para ser realizada a operação de abastecimento. 31 Servidores e/ou carretas de hidrante, são equipamentos que bombeiam o combustível da rede de hidrantes para dentro dos tanques das aeronaves. 15 de aeronaves por meio de livre negociação (observando a legislação aplicável), porém veda práticas discriminatórias e abusivas. 46. Ademais, tanto o artigo 1° da Lei n° 5.332/1967 quanto o artigo 40 da Lei n° 7.565/1986 dispensam do regime de concorrência pública a utilização de áreas aeroportuárias destinadas a abastecimento de aeronaves. Dessa forma, nos autos do Ato de Concentração n° 08012.004341/2009-73, informou a Infraero, que na época administrava os principais aeroportos do Brasil, que havendo mais interessados do que áreas disponíveis, seria realizada licitação; caso contrário, a contratação se daria por dispensa de licitação. 47. Recentemente, diversos aeroportos32 foram concedidos à inciativa privada, inclusive o de Guarulhos, um dos focos do presente inquérito administrativo.

Por meio desses processos, a administração do aeroporto foi transferida da Infraero para empresas privadas, que se comprometeram a realizar uma série de investimentos específicos em cada um dos aeroportos. Em quase todos os contratos de concessão33 consta cláusula que assegura o livre acesso de terceiros para prestar serviços auxiliares ao transporte aéreo (inclusive abastecimento de aeronaves), vedadas práticas discriminatórias e abusivas. No contrato de concessão do aeroporto de Guarulhos, a cláusula 11.7 diz respeito a esse acesso. 48. Dessa forma, com esse novo modelo, nos aeroportos concedidos, a responsabilidade por conceder o acesso a distribuidoras de combustível de aviação é da administradora do aeroporto e não mais da Infraero. 2.2.4 Principais players do mercado de distribuição de QAv 49. O mercado de distribuição de QAv no Brasil sempre foi concentrado, com a atuação de uma a três empresas por aeroporto. Durante a maior parte da década de 2000, as principais distribuidoras foram a BR, do Grupo Petrobrás, a Shell, do Grupo Anglo-Holandes Shell, e a Esso, do grupo norte-americano ExxonMobil. A Shell e a Esso estavam presentes no mercado de combustível de aviação desde o princípio da aviação comercial no Brasil, no início do século passado34. Já a BR foi criada em 1971 e a AirBP, do grupo BP sediado no Reino Unido, passou a operar no Brasil em 2003.

A Gran Petro iniciou suas atividades em 2004 distribuindo GAV e QAv para revendedores bandeira branca em aeroportos secundários35. No final da década de 2000, aconteceram algumas aquisições e fusões que modificaram a estrutura do mercado. 32 Em 2011, foi concedido o Aeroporto de São Gonçalo do Amarante (RN). Em 2012 foram licitados os aeroportos de Brasília (DF), Guarulhos (SP) e Viracopos (SP); em 2013, os Aeroportos Internacionais Antônio Carlos Jobim - Galeão, no Rio de Janeiro (RJ) e Tancredo Neves - Confins, em Minas Gerais (MG) e em 2017, foram assinados os contratos de concessão com os aeroportos de Fortaleza (CE), Salvador (BA), Florianópolis (SC) e Porto Alegre (RS). Informações do sítio eletrônico da ANAC, disponível em < http://www.ANAC.gov.br/assuntos/paginas- tematicas/concessoes> Acesso em 07 jun 2018. 33 A exceção é o contrato de concessão do aeroporto que atende Natal (RN), em que não foi encontrada qualquer cláusula relacionada ao uso do espaço do aeroporto por terceiros. Disponível em < http://www.ANAC.gov.br/assuntos/paginas-tematicas/concessoes/natal/documentos-relacionados/contrato-de- concessao> Acesso em 15 mar 2017. 34 Segundo informações disponíveis nos sítios eletrônicos das empresas. Shell disponível em: Acesso em 22 mar 2017. ExxonMobil disponível em Acesso em 22 mar 2017. 35 F. 145 – Volume de processo 1 (SEI nº 0047149) do AC 08012.004341/2009-73. 16 50.

A BR, do Grupo Petrobrás, é a distribuidora que tem maior alcance geográfico, atuando em 112 aeroportos no Brasil, sendo nove em regime de pool36. A empresa iniciou a distribuição de QAv em Guarulhos em 1985, quando, em conjunto com Shell e Esso, construiu as instalações necessárias para abastecimento de aeronaves no aeroporto. 51. Já a Raízen é uma joint venture entre a Cosan e a Shell. A Cosan entrou no mercado de QAv ao adquirir a Esso em 200837, quando essa empresa operava em sete aeroportos brasileiros. Posteriormente, em 2009, a Cosan adquiriu a subsidiária da Shell (Jacta Participações S.A.) responsável pelo negócio de suprimento de combustíveis de aviação38. Tal operação foi aprovada com a restrição de que os ativos da Jacta (incluindo bases em aeroportos e participações em pools) deveriam ser alienados a um terceiro, tendo em vista que o Plenário do CADE concluiu, por maioria, que a operação aumentava a probabilidade de exercício de poder coordenado. Algumas empresas demonstraram interesse na compra dos ativos, mas foi a Air BP que terminou por comprá-los. 52. A Air BP iniciou suas atividades de distribuição de QAv no Brasil em 2003. No aeroporto de Guarulhos, assinou contrato com a Infraero para utilizar uma área para desenvolver essa atividade em 2004. A intenção da empresa era atuar de maneira independente, com PAA próprio, sem a utilização da rede de hidrantes39. Para isso, acessaria o duto da Transpetro que chega até o aeroporto por meio de ramal próprio.

Contudo, a área disponibilizada no aeroporto tinha restrições ambientais e só foi liberada para uso em 2009. Antes de iniciar operação independente no Aeroporto de Guarulhos, a Air BP adquiriu os ativos da Jacta, em decorrência das restrições impostas pelo CADE no AC 08012.004341/2009-73, e passou a fazer parte do pool que opera a rede de hidrantes naquele aeroporto. A Air BP também ingressou, de maneira independente, em outros 14 aeroportos, inclusive Galeão, Brasília e Foz do Iguaçu, que possuem redes de hidrantes. Atualmente, após a compra dos ativos da Jacta, a Air BP atua em 24 aeroportos no Brasil. 53. Em 2015, quatro distribuidoras atuavam no Brasil: BR (que representou 56,6% do total vendido no país), Raízen (32,1%), Air BP (11,3%) e Gran Petro (menos de 1%). O Gráfico 1 retrata a evolução das participações de mercado dos principais players desde 2000. 36 F. 1377 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002209) – em resposta ao Ofício CADE n° 1926/2014. 37 Ato de Concentração n° 08012.005716/2008-31, aprovado sem restrições pelo CADE. 38 Ato de Concentração n°08012.004341/2009-73. 39 Ff. 1404 – 1409 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002209), em resposta ao Ofício CADE n° 1928/2014. 17 Gráfico 1 - Evolução do market share no mercado de QAv nacional Fonte: elaboração própria com base em dados da ANP. 54. Como pode ser notado do Gráfico 1, a BR tem se mantido líder do mercado nacional durante todo o período em que há dados disponíveis.

A Shell, e depois Raízen, se manteve em segundo lugar durante todo o período, com participação bastante expressiva, acima de 30%. Já a AirBP apenas logrou aumentar de maneira significativa sua participação de mercado após a aquisição dos ativos da Shell em 2010 e atualmente se mantém em terceiro lugar. A Gran Petro, representante do presente Inquérito Administrativo, só apresentou participação de mercado em 2015 e 2016, quando teve menos de 1%. 3 RELATÓRIO 3.1 Representação 55. Em sua representação, a Gran Petro incialmente cita três questões concorrenciais que estaria denunciando40: (i) Descumprimento do Termo de Regulação de Conduta (TRC), assinado entre Raízen e CADE no âmbito do AC n. 08012.001656/2010-01 (fls. 2744-2748 dos autos); (ii) Abuso de posição dominante envolvendo BR Distribuidora, Raízen e Air BP em função das exclusividades assinadas entre estas e os aeroportos de Guarulhos e Brasília para compartilhamento do pool de combustíveis desses aeroportos; e 40 F. 01 – Volume de processo 1 (SEI nº 0002192) 0 10 20 30 40 50 60 70 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 BR Shell Esso Cosan Air BP Raízen Gran Petro 18 (iii) Atuação das três empresas para criação de barreiras à entrada e limitação do acesso de terceiros ao mercado de combustíveis de aviação. 56. Tais condutas, em conjunto, estariam dificultando a entrada da Gran Petro no mercado de QAv no Brasil. 57.

Em relação à primeira denúncia cabe, primeiramente, esclarecer a natureza do TRC citado pela Representante e o contexto em que está inserido. O Ato de Concentração citado se refere à criação da Raízen, joint venture entre Cosan e Shell, para atuar na produção e distribuição de combustíveis. Em 11.12.2012, essa operação foi aprovada sem restrições pelo Tribunal do Cade. Contudo, em seu voto, o então Conselheiro Ricardo Ruiz, relator do ato de concentração, ao ponderar possíveis intervenções estruturais sugeridas por um terceiro interessado, apresentou o TRC que foi proposto unilateralmente pelas Requerentes naquele AC. O documento tinha como objetivo melhorar a transparência do acesso de novas empresas aos pools de distribuição de combustíveis. As Requerentes se comprometiam, portanto, a negociar de boa-fé o acesso de terceiros às bases de distribuição de combustíveis em que atuavam ou viessem a atuar. 58. Com base no TRC, a Gran Petro teria solicitado à Raízen acesso ao Pool de Paulínia em 01.03.2013, mas só teria tido resposta quando a ANP foi envolvida na questão, em 15.08.201341. A Gran Petro teria solicitado a construção, às suas próprias custas, de ramal que interligasse o ponto A (local dentro do terreno do pool) à sua base42, adjacente ao pool, passando pelo terreno dele. A resposta da Raízen teria sido a de que o terreno do pool estaria indisponível por causa de uma demanda judicial e, portanto, a solicitação da Representante seria impossível. 59.

Segundo a Gran Petro, alternativas à construção desse ramal seriam (i) um ramal a partir do Ponto B, que fica em um local além do ponto A, dentro da base do pool ou (ii) um contrato de cessão de espaço com a Raízen, tendo em vista que essa empresa teria 80% de ociosidade em sua base. Porém, a Raízen não teria considerado nenhuma das alternativas. A recusa da empresa e das participantes do pool impediriam que a Representante obtivesse acesso ao QAv. 60. A segunda denúncia da Gran Petro é a de que as distribuidoras de combustível de aviação Raízen, Air BP e BR estariam dificultando a entrada da Representante no mercado de QAv em aeroportos. Conforme a Representante, o contrato de concessão dos aeroportos de Brasília, Guarulhos e Viracopos, na cláusula 11.7, prevê o acesso isonômico a qualquer empresa que deseje operar no aeroporto. As Representadas estariam impedindo o acesso da Gran Petro por meio das seguintes condutas: (i) Série de alegações sobre os riscos do ingresso de um concorrente nas instalações 41 Conforme Ata de Reunião de Solicitação de mediação para utilização de duto de QAv. F. 802 do Volume de processo 4 (SEI nº 0002201) 42 A Gran Petro é condômina em uma base de distribuição chamada de Base da Transo. Consoante informações públicas disponíveis no site da ANP, a Base da Transo é um condomínio composto pelas seguintes empresas distribuidoras: Transo Combustíveis Ltda. (síndica); Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda.; Tower Brasil Petróleo Ltda.;

Triângulo Distribuidora de Petróleo Ltda.; Petrosol Distribuidora de Petróleo Ltd.; Watt - Distribuidora Brasileira de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda., Extra Distribuidora de Petróleo Ltda.; Realcool Distribuidora de Petróleo Ltda.; Biopetróleo do Brasil Distribuidora de Combustíveis Ltda.. Disponível em: . Consulta em 03/11/2015. 19 (ii) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE] (iii) Efetiva celebração de contratos de exclusividade envolvendo os atuais players do mercado (iv) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE] fls. 1195 61. A Gran Petro discorre sobre cada uma dessas condutas43 nas fls. 1195 – 1203. 62. A terceira denúncia seria a atuação das distribuidoras em limitar o acesso da Gran Petro em qualquer aeroporto por meio das seguintes condutas: a) Protelação de discussões com a Infraero acerca de um modelo aberto de concorrência; b) Impugnações à participação da Gran Petro ou a vitórias desta em diversos aeroportos do país com base em regras que impeçam sua qualificação; c) Limitação de acesso a combustível (QAv) pela empresa para pavimentar o ingresso da empresa no mercado – envolvendo também uma peculiar situação vertical entre BR Distribuidora e sua controladora Petrobras. Fl. 1204 63. Em relação ao último ponto, a Representante relatou a recusa da Petrobrás em fornecer o QAv por meio de caminhões tanque, exigindo que as bases sejam interligadas por dutos.

Descreveu também a falta de transparência na alocação do combustível para as distribuidoras quando há escassez do produto e a falta de transparência dos preços praticados pela Petrobrás em cada ponto de abastecimento. 64. Ainda em relação à terceira denúncia, a Representante relata [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE]. 65. Além dessas denúncias elencadas inicialmente, a Representante ainda relatou suas tentativas de entrar no segmento de combustíveis de aviação no Brasil. Descreveu as solicitações que fez à Infraero para acessar áreas em aeroportos, todas sem sucesso. A Gran Petro teria solicitado ainda acesso ao Terminal de Cubatão (TECUB - terminal de carregamento da Petrobrás ligado à Refinaria de Cubatão) para acesso a GAv, mas a Petrobrás teria imposto custos desproporcionais. Discorreu também sobre sua tentativa de adquirir os ativos de aviação da Shell que a Cosan foi obrigada a vender no âmbito do Ato de Concentração n° 08012.004341/2009-73. Também relatou sua atuação nos Atos de Concentração n° 08012.012062/2011-0644 e 08012.001656/2010-0145. 66. A Gran Petro também descreveu as ações judiciais em que está envolvida que tratam do mercado de combustíveis de aviação46 e licitações da FAB que teria participado, vencido, mas que teria sido desqualificada por não possuir contrato com o Aeroporto de Guarulhos. 67. A Representante pede, por fim, que o Cade: (i) investigue as práticas denunciadas e adote as medidas cabíveis;

(ii) faça cumprir o “TRC firmado entre este órgão e a Raízen” para que o acesso ao pool de Paulínia seja efetivado e (iii) conceda medida preventiva para que a 43 Ff. 1195 – 1203 – Volume de processo 6 (SEI nº 0002207) 44 Ato de Concentração em que foi analisada a compra da Jacta Participações (ativos de aviação da Shell, que a Cosan tentou adquirir) pela Air BP. 45 Ato de concentração que constituiu a Raízen, joint venture entre Shell e Cosan. 46 Mandado de Segurança n° 50426-50.2011.4.01.3400 e Ação Ordinária de Obrigação de Fazer n° 3045174- 37.2013.26.0224. 20 Gran Petro tenha “imediato direito a celebração de contrato com a GRU Airport em condições isonômicas àquelas concedidas aos seus concorrentes”. 3.2 Da Manifestação das Representadas 68. Foram encaminhados os seguintes ofícios às Representadas para que se manifestassem acerca das denúncias contidas na Representação da Gran Petro:  Ofício nº 902/2014/Cade, de 28 de fevereiro de 201447, encaminhado à AirBP;  Ofício nº 907/2014/Cade, de 28 de fevereiro de 201448, encaminhado à Br Distribuidora;  Ofício nº 909/2014/Cade, de 28 de fevereiro de 201449, encaminhado à Raízen Combustíveis S.A.;  Ofício nº 915/2014/Cade, de 28 de fevereiro de 201450, encaminhado ao GRU Airport (Concessionária do Aeroporto de Guarulhos); 69. Em resposta ao Ofício nº 902/2014/Cade, a Air BP alegou51 que não seria detentora de posição dominante no mercado de combustíveis de aviação.

Alegou ainda que os contratos firmados com as concessionárias dos aeroportos de Guarulhos e Brasília para a cessão de uso e espaço aeroportuário não impediriam que os sistemas de abastecimento de aeronaves fossem utilizados por terceiros ou que estes construíssem suas próprias instalações nesses aeroportos, visto supostamente existir áreas disponíveis para a construção de novas instalações. 70. A Representada alegou ainda que a Gran Petro jamais lhe apresentou qualquer proposta para aquisição de participação na infraestrutura do atual sistema de abastecimento nos aeroportos de Guarulhos e Brasília. 71. A Air BP também alegou que, no âmbito judicial, a Gran Petro teria tentado obter o compartilhamento de instalações de terceiros sem seguir os trâmites adequados, sem sucesso (Mandado de Segurança n° 0050426-50.2011.4.01.3400, ajuizado perante a Justiça Federal de Brasília, e Ação Ordinária n° 3045174-37.2013.8.26.0224, que tramita perante a 7ª. Vara Cível da Comarca de Guarulhos/SP). A AIR BP também juntou aos autos cópia da decisão proferida no Mandado de Segurança n° 0050426-50.2011.4.01.3400. 72. Ademais, a Representada alegou que não haveria nenhuma conduta específica que houvesse sido atribuída à Air BP Brasil, que poderia ser considerada como barreira à entrada ou limitação de acesso da Gran Petro.

Diante desta constatação, defendeu-se alegando que seria perfeitamente possível e economicamente viável obter o combustível a partir de importações, já que a política de preços da Petrobrás é baseada em parâmetros do mercado internacional e na paridade de importação. 73. Sobre a possibilidade de adquirir o combustível de aviação por meio de importações, argumentou a Air BP Brasil que até recentemente adquiria combustível a partir de importações, antes de realizar investimentos para a construção de sua infraestrutura própria de dutos e 47 F. 382 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002196) 48 F. 385 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002196) 49 F. 387 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002196) 50 F. 396 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002196) 51 Ff. 436 – 437 Volume de processo 2 (SEI nº 0002196) 21 adquirir participações nas infraestruturas dos pools, sempre se valendo dos procedimentos adequados e pagando o preço de mercado por essas participações. 74. Em atenção ao Ofício CADE nº 907/2014, de 28/02/2014, a BR, apresentou sua manifestação52, informando que atua no mercado de combustíveis de aviação desde 1974 e seu posicionamento decorreria de esforço em investimentos em instalações e equipamentos, e pioneirismo por iniciar suas atividades em localidades que, inicialmente, não possuíam atratividade comercial. 75.

A BR afirmou que a Gran Petro estaria buscando crescer por meio diverso da competição por preço e eficiências, adotando comportamento oportunista (free rider) e, com vistas a obter acesso aos ativos e ao mercado alcançado pela BR, a Representante estaria atacando seus concorrentes por meio dos órgãos públicos, tais como o Cade, a ANAC, a ANP, e do Poder Judiciário. 76. A BR relatou que a Gran Petro foi constituída por empresas que atuavam como revendedoras de produtos de aviação da BR. Em 2002, estes revendedores se uniram com o objetivo de criar uma distribuidora de combustíveis e denunciaram os contratos celebrados com a BR, ameaçando reter as instalações e equipamentos da BR nestes aeroportos, sob o fundamento de suposta retenção de benfeitorias. 77. Segundo a Representada, somente por meio de medida judicial de urgência foi possível reaver a posse de suas instalações e equipamentos (Processo nº 2002.001.057875-7), bem como realizar um plano emergencial para assegurar o abastecimento antes realizado pelas referidas empresas revendedoras53. 78. Sobre o mercado de distribuição de combustíveis de aviação no Brasil, discorreu a Representada que se houvesse o ingresso forçado de distribuidora apenas nos grandes e rentáveis aeroportos, poderia surgir o desinteresse por localidades de difícil abastecimento ou menor demanda por voos. Como exemplo, mencionou a BR que no leilão da Força Aérea Brasileira (Pregão nº 54/2013), dos 372 lotes ofertados, 113 ficaram sem oferta.

Neste certame, a Representada defendeu que a disputa ocorreu somente nos grandes aeroportos, por estes já contarem com instalações e onde seria necessário investir, construindo instalações. A Gran Petro não teria participado desse leilão 79. Com base neste cenário, defendeu que a dimensão geográfica a ser considerada para o mercado de combustíveis de aviação deveria ser o nacional ou o internacional. 80. Ademais, relatou a Representada que este mercado é complexo em razão da vasta regulação associada ao mesmo, visto que existem normas cogentes de agências de regulação e/ou padronização (ANP, Inmetro, ABNT e ANAC), dos detentores dos espaços aeroportuários (Infraero e demais concessionários), de órgãos internacionais (Iata e JIG) e mesmo de clientes específicos (Cias. Aéreas, e órgãos militares, inclusive estrangeiros)54. 81. Afirmou a Representada que a própria Gran Petro demonstrou existirem diferentes formas de atendimento ao mercado e que a participação em um pool não seria o único meio de ingresso e, portanto, esta não poderia ser entendida como uma essential facility. Adicionalmente, defendeu-se afirmando que a maioria dos aeroportos, dentre eles os aeroportos de Guarulhos/SP e do Galeão/RJ, aparentam possuir disponibilidade para a implantação de novos PAAs, bastando negociar a área com o administrador aeroportuário e construir a 52 F. 465 – Volume de processo 3 (SEI nº 0002198) 53 F. 467 – Volume de processo 3 (SEI nº 0002198) 54 F.

468 – Volume de processo 3 (SEI nº 0002198) 22 instalação. Sobre o tema, ainda acrescentou que a modalidade de abastecimento por PAA próprio e CTAs é a mais utilizada nacionalmente pela BR no atendimento a seus clientes. 82. Sobre as alegações de supostos riscos de ingresso de terceiros no mercado, afirmou a BR que o ingresso de outra distribuidora no pool elevaria para os demais condôminos os riscos ambientais, sendo certo que no Brasil a responsabilidade ambiental é solidária e independente de culpa (art. 14, 1º, c/c/ 3º, IV da Lei 6.938/81) e que também existe o risco de interrupção na atividade, por determinação do inc. IX, do art. 72 da Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98). (fls. 472/3) 83. A respeito da acusação de que as distribuidoras estariam supostamente realizando pressão para obtenção de contratos de exploração nos aeroportos de modo exclusivo, esclareceu a BR que a maioria dos contratos celebrados com os aeroportos não contém cláusulas de exclusividade decorrente das partes, mas sim de exclusividade que decorre do próprio regime legal de concessão de exploração de áreas aeroportuárias adotadas pelo poder legislativo. (fls.473/3) 84. A BR ainda afirmou que o transporte dos combustíveis de aviação é realizado por modal dutoviário, por este ser mais barato que o realizado por modal rodoviário. Informou que a tancagem específica para combustíveis de aviação é necessária, pois estes possuem controles de qualidade mais severos.

Por fim, ressaltou que os descontos por volume às distribuidoras adquirentes representam economias de escala e são amplamente benéficos à concorrência. (fls. 474/3) 85. A Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. (“GRU Airport” ou “Concessionária”), em atenção ao Ofício nº 915/2014/Cade, (fls. 481), também apresentou sua manifestação em face das denúncias apresentadas pela Gran Petro. 86. Inicialmente, a Concessionária traçou uma cronologia a respeito das tentativas da Gran Petro em acessar o pool de distribuição de combustíveis instalado no PAA do Aeroporto de Guarulhos e de sua infraestrutura dutoviária, cedidos por contrato atípico de cessão de área, às Representadas (Air BP, Br Distribuidora e Raízen). 87. Segundo a GRU Airport, a Gran Petro havia proposto diversas ações no Poder Judiciário, todavia, por não obter sucesso em seus pleitos, estaria insistindo em propor nova demanda para tratar do mesmo objeto, apenas dando-lhe outro apelo. 88. A GRU Airport alegou que por ser uma concessionária do serviço público de exploração do aeroporto internacional de Guarulhos, estaria obrigada a respeitar os contratos que lhe foram subrogados da Infraero. A concessionária esclareceu que o conceito de "contratos que envolvam a cessão de espaços no complexo aeroportuário" estaria previsto na cláusula 1.1.13 do Contrato de Concessão do Aeroporto, verbis:

contratos celebrados pela Concessionária e terceiros, prestadores de serviços de transporte aéreo, de serviços auxiliares ao transporte aéreo ou exploradores de outras atividades econômicas, e os que lhe tenham sido sub-rogados pela Infraero, que envolvam a cessão de espaços no Complexo Aeroportuário, pelo regime de direito privado 89. A concessionária ainda afirmou que não teria condições contratuais para rescindir unilateralmente o contrato firmado com os integrantes do pool, visto que este rege-se pelo direito privado. Ademais, nos termos da cláusula 2.21.4, estaria obrigada a dar continuidade aos contratos celebrados pela Infraero. Cláusula 2.21.4 23 Caberá a Concessionária notificar todas as pessoas físicas e jurídicas que possuam Contratos celebrados com a Infraero que envolvam a utilização de espaços no Complexo Aeroportuário, informando sobre a sub-rogação integral para a Concessionária, indicando que a partir do 1º (primeiro) mês seguinte ao término do Estágio 2 os valores devidos em decorrência dos referidos contratos deverão ser pagos à Concessionária. Cláusula 3.1.7 Assumir integralmente os Contratos que envolvam a cessão de espaços no Complexo Aeroportuário, conforme as condições contratadas, mediante sub-rogação integral dos seus direitos e deveres.

Cláusula 11.8 Em caso de falta de capacidade para atender à solicitação de novos entrantes para prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, deverá a Concessionária solicitar à ANAC autorização para limitar o número de prestadores desses serviços no Aeroporto, cabendo à ANAC fixar o número mínimo de prestadores de serviços auxiliares, que poderá ser diferenciado de acordo com a natureza do serviço. 90. A Concessionária defendeu-se afirmando que não é parte do condomínio outorgado contratualmente pela Infraero para o uso compartilhado da infraestrutura de distribuição de combustível no Aeroporto de Guarulhos, a partir dos dutos da Petrobrás que chegam ao Central de Combustível do Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos (“CCAIG”). Por este motivo, alegou não conseguir interferir junto às empresas que compõe o condomínio para solicitar a entrada de outro condômino e tampouco impor essa determinação. Embasada neste argumento, defendeu-se afirmando que seria parte ilegítima para configurar no polo passivo do presente inquérito55. 91. Alegou ainda não fazer parte do TRC firmado pela Raízen junto ao CADE. Esclareceu que não há necessidade de acesso ao PAA para o fornecimento de combustível à Base Aérea de São Paulo, não cabendo medida preventiva no presente caso. 92. Em 17.03.2014, a Raízen, por meio da Petição nº 08700.002290/2014-5456, apresentou sua manifestação em resposta ao Ofício nº 909/2014/Cade.

Inicialmente, a Raízen alegou que as tarjas contidas na Representação tornariam inviável a compreensão das acusações ou mesmo da qualificação dos eventos parcialmente narrados. Assim, requereu que fosse dado o acesso à versão integral da Representação. 93. Posteriormente, em 28.03.2014, por meio da petição nº 08700.002629/2014-1257, a Raízen fez comentários preliminares sobre alguns episódios mencionados na Representação, tais como a venda dos ativos da Jacta, por determinação do Cade no Ato de Concentração nº 08012.004341/2009-73; do mandado de segurança impetrado pela Gran Petro contra os presidentes da Infraero e da ANAC; da solicitação da Gran Petro para conectar tubulação ou passar com tubulação própria pelo terreno do pool de Paulínia; e o processo de licitação de área no aeroporto Santos Dumont. 94. A Raízen argumentou que o TRC apresentado no âmbito do AC 08012.001656/2010-01 não obriga a Raízen a conceder acesso genérico a terceiros nos pools dos quais participa e não trata de solicitação ao terreno do pool. O TRC apenas estabeleceria 55 F. 478 – Volume de processo 3 (SEI nº 0002198) 56 F. 555 – Volume de processo 3 (SEI nº 0002198) 57 Ff. 947 – 952 – Volume de processo 5 (SEI nº 0002202) 24 critérios objetivos para receber e avaliar solicitações de terceiros para entrada como condôminos nos pools.

Ademais, afirmou que, até aquele momento, não havia recebido nenhum pedido formal de ingresso como condômino no pool de armazenagem ou de postos de abastecimento de aeronave. 95. Em relação ao pleito da Gran Petro de construir um duto que passasse pelo terreno do pool, afirmou a Raízen que tal construção é muito mais complexa do que faz parecer a Representante, pois envolve questões como segurança operacional e risco ambiental. Argumentou ainda que a ANP teria revogado a autorização da Transo para distribuição de combustíveis e que o pedido de interligação deveria ser dirigido à Petrobrás. Informou ainda que não há movimentação de QAv no pool, tendo em vista que o duto que sai da Replan sofre ramificação e é direcionado para abastecimento individual da Raízen. Essa empresa, por sua vez, estaria revendo o uso desse duto. Também informou que parte do terreno do pool está indisponível por discussão judicial. 96. A Raízen ainda prestou esclarecimento a respeito da impugnação ao edital do Aeroporto Santos Dumont. 97. Em 20.03.2014, a Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos, por meio da Petição nº 08700.002414/2014-35, juntou aos autos a cópia de sentença proferida pelo juízo da 7a. Vara Cível da Comarca de Guarulhos, no processo nº 3045174-37.2013.8.26.0224 (fls. 928/5º vol.). 98. Em 04 de abril de 2014, a Gran Petro veio aos autos, por meio da Petição nº 08700.002833/2014-33, fls.

995 a 1015/5º volume, e se manifestou sobre as os argumentos apresentados pelas Representadas (Air BP, BR Distribuidora, Raízen e GR Airport). 99. Adicionalmente, em 04 de abril de 201458, por meio da Petição nº 08700.002832/2014-99, a Representante apresentou informações acerca do andamento do pleito para ingresso no mercado de QAv em Guarulhos/SP e Paulínia/SP que estava sendo apreciado em outras entidades, tais como a GRU Airport, o TJSP, a FAB. 3.3 Da Instrução 100. A fim de coletar as informações necessárias para a compreensão do caso, a Superintendência-Geral, encaminhou os seguintes Ofícios de instrução: Tabela 2 - Ofícios de Instrução Nº de Ordem Ofício nº Data Destinatário Fls. Resposta (Fls.) 1 1926/2014/Cade 12/05/2014 Petrobrás Distribuidora S.A. 1229 a 1232 1339 a 1368 e 1372 a 1401 2 1927/2014/Cade 12/05/2014 Raízen 1235 a 1238 1320 a 1332 3 1928/2014/Cade 12/05/2014 Air BP 1241 a 1244 1403 a 1416 4 1929/2014/Cade 12/05/2014 Gran Petro 1246 a 1249 1421 a 1451 5 1930/2014/Cade 12/05/2014 GRU Airport 1251 a 1253 1279 a 1288 6 3241/2014/Cade 06/08/2014 GRU Airport (ANAC) 1473 1493 a 1497 7 3307/2014/Cade 12/08/2014 Raízen 1478 a 1479 1518 a 1524 8 3251/2014/Cade 12/08/2014 Petrobrás Distribuidora (QAv) 1482 a 1489 1525 a 1563 58 F.

1019 – Volume de processo 5 (SEI nº 0002202) 25 9 4604/2014/CADE 13/10/2014 Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) 1664 a 1665 1677 a 1689 10 5033/2014/CADE 10/11/2014 Gran Petro 1692 1702 a 173459 11 2078/2015/CADE 13/04/2015 Raízen SEI nº 0047240 SEI nº 0059560 12 2728/2015/CADE 20/05/2015 Copersucar S.A. SEI nº 0062853 SEI nº 0067272 13 2732/2015/CADE 20/05/2015 Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes - Sindicom SEI nº 0063019 SEI nº 0070359 14 2819/2015/CADE 26/05/2015 Total S.A. SEI nº 0065229 SEI nº 0070167 15 2837/2015/CADE 26/05/2015 Gran Petro SEI nº 0065530 SEI nº 0070392 16 2886/2015/CADE 27/05/2015 Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. SEI nº 0066224 SEI nº 0071590 17 3149/2015/CADE 12/06/2015 Raízen SEI nº 0071404 SEI nº 0083160 18 3695/2015/CADE 15/07/2015 Avianca – Aerovias Del Continente Americano S.A. SEI nº 0082746 Não apresentou resposta 19 3698/2015/CADE 15/07/2015 Gol Linhas Aéreas Inteligentes SEI nº 0082759 SEI nº 0105279 20 3702/2015/CADE 15/07/2015 Delta Airline60 SEI nº 0082838 SEI nº 0087223 21 3704/2015/CADE 15/07/2015 United Airlines SEI nº 0082847 SEI nº 0093336 22 3706/2015/CADE 15/07/2015 Air Canada/Canadian Airlines SEI nº 0082870 SEI nº 0089941 23 3708/2015/CADE 15/07/2015 Copa – Compañia Panameña De Aviacion S.A. SEI nº 0082876 SEI nº 0089188 24 3710/2015/CADE 15/07/2015 US Airways Inc.

SEI nº 0082889 SEI nº 0099510 25 4806/2015/CADE 08/09/2015 Arsenal Finanças SEI nº 0104787 SEI nº 0109748 26 4808/2015/CADE 08/09/2015 Líder Aviação SEI nº 0104818 SEI nº 0109411 27 4809/2015/CADE 08/09/2015 Alesat SEI nº 0104852 SEI nº 0116527 28 4811/2015/CADE 08/09/2015 Grupo Ultrapar SEI nº 0104893 SEI nº 0116535 29 6067/2015/CADE 29/10/2015 United Airlines Inc SEI nº 0127284 SEI n° 0129725 59 A Resposta ao Ofício nº 5033/2014/Cade, apresentada ao Cade juntamente com o Parecer Econômico elaborado pela Ferres & Associados Consultoria Econômica. 60 Conforme informações dos correios, a correspondência foi devolvida. 26 30 858/2018/CADE 27/02/2018 Raízen SEI nº 0446630 SEI nº 0456404 31 2415/2018/CADE 06/06/2018 ANP SEI nº 0485424 SEI nº 0492665 Fonte: Elaboração própria, a partir de informações contidas no andamento processual disponível no SEI. 3.3.1 Dos Processos Autuados na ANAC 101. A ANAC também foi oficiada por meio do Ofício nº 914/2014/Cade61, de 28.02.2014, com vistas a apresentar informações sobre o mercado de abastecimento de combustíveis em aeroportos. A resposta62 ao supramencionado Ofício informou sobre o histórico dos eventos documentados nos processos nº 0058.045226/2013-05, 00058.028042/2013-72 e 0058.026490/2013-31 em andamento na Agência63.

Tais procedimentos foram originados a partir de outras duas reclamações apresentadas pela Gran Petro na ANAC e que dizem respeito a um dos pleitos tratados neste inquérito administrativo, referente à suposta negativa ao seu ingresso no pool do Aeroporto de Guarulhos/SP. 102. A ANAC, por meio do Ofício nº 60/GERE/SRE/201464, de 28.07.2014, protocolado sob o nº 08700.006110/2014-03, encaminhou ao Cade histórico e cópia dos autos digitalizada dos processos atualizados até àquela data, em complemento ao Ofício nº 23/GERE/SRE/2014. 103. Consoante o informado pela Agência, motivada pela Consulta apresentada pela Gran Petro, referente ao acesso ao pool de distribuição de combustível instalado no Aeroporto de Guarulhos, foi autuado o Auto de Infração e o Relatório de Fiscalização pela ANAC em face da Concessionária do GRU Airport. 104. O referido processo busca averiguar o suposto descumprimento à cláusula 11.7 do Contrato de Concessão para Ampliação, Manutenção e Exploração do Aeroporto Internacional de Guarulhos ("Contrato de Concessão"), firmado entre o GRU Airport e a ANAC. 105. Segundo o entendimento da Agência, a cláusula 2.2.2 do Contrato de Uso de Área impõe determinados critérios que inviabilizam a entrada de outras empresas no atual pool de distribuição de combustíveis do Aeroporto de Guarulhos. 106.

Em atenção às informações apresentadas pela ANAC, a SG do Cade, enviou aos Representantes Legais da Concessionária do GRU Airport o Ofício nº 3241/2014/Cade65, de 06.08.2014, a fim de que estes se manifestassem acerca do Auto de Infração nº 000931/2014, de 24.07.2014, e do Relatório de Fiscalização GERE/SRE n° 7/2014, de 24.06.2014, em andamento na Agência. 107. A Concessionária do GRU Airport, por meio da Petição nº 08700.006795/2014-98, protocolada no Cade aos 18.08.2014, defendeu-se66 alegando que a discussão sobre a irregularidade da conduta da GRU deveria se restringir a questões regulatórias referentes ao 61 F. 390 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002196) 62 FF. 937-945 - Volume de processo 5 (SEI nº 0002202) 63 Ofício nº 23/GERE/SRE/2014, de 19 de março de 2014, protocolado sob a Petição nº 08700.002580/2014-06, fls. 937 a 945 dos autos. 64 F. 1469 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002209) 65 F. 1473 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002209) 66 Ff. 1493-1497 – Volume de processo 8 (SEI nº 0002210) 27 cumprimento ou não do contrato de concessão e não da eventual apuração de conduta anticoncorrencial por parte da GRU, pois esta não seria concorrente da Gran Petro e não atuaria no mercado de combustível de aviação67. 108. Sobre a redação do Contrato de Uso de Área, a Representada alegou que os termos contratuais seriam anteriores à celebração do Contrato de Concessão, vez que havia sido celebrado pela Infraero antes mesmo da concessão para a GRU Airport.

Assim, consignou que para compartilhar a área e respectiva infraestrutura existente do pool, um potencial entrante deveria negociar com seus integrantes. 109. A Concessionária também afirmou que ao assumir a administração do aeroporto de Guarulhos, a GRU Airport comprometeu-se a assumir integralmente os contratos que envolvessem a cessão de espaços no Complexo Aeroportuário, conforme condições previamente contratadas com a Infraero, mediante sub-rogação integral dos direitos e deveres firmados pelas partes. 110. Nesse sentido, aludiu que a eventual alteração contratual ou entrada de novo condômino no sistema de uso compartilhado da infraestrutura de distribuição de combustível deveria ser negociada não apenas com a GRU Airport, em vista da disposição da cláusula 8.16 do Contrato de Uso de Área, mas também com as empresas integrantes do pool. 111. Esclareceu a Concessionária que a leitura da Cláusula 2.2.2 deveria ser realizada de maneira sistemática com as demais disposições contratuais e, salientou que a Cláusula 2.2.2 não existiria para discriminar, mas sim para proteger da entrada gratuita. 112. Sobre as determinações do Contrato de Uso de Área, a Concessionária ainda esclareceu que a Cláusula 3.8 do Contrato de Uso de Área prevê a não exclusividade dos integrantes do pool para a distribuição de combustível no Aeroporto de Guarulhos, de modo que a Cláusula 2.2.2 desse mesmo Contrato apenas definiria os critérios permissivos para entrada de distribuidor de combustível.

3.3.2 Outros Andamentos: Informações Apresentadas Livremente Pelas Partes 113. Aos 16.10.2014, a Raízen apresentou a petição nº 08700.008717/2014-28, relatando o histórico completo da solicitação da Gran Petro referente ao pleito para ingressar no pool de combustíveis de aviação no Aeroporto de Guarulhos68. 114. Aos 08.12.2014, em resposta ao Ofício nº 5033/2014/Cade, de 10 de novembro de 2014, a Gran Petro apresentou a petição nº 08700.010343/2014-00, acompanhada do Parecer Econômico elaborado pela Ferrés Consultoria69. 115. Aos 31.12.2014, os autos foram convertidos do suporte físico para eletrônico no SEI, em conformidade com o disposto no art. 16 da Resolução nº 11, de 24 de novembro de 2014, mantendo o mesmo número do processo físico (NUP) e mesmo interessado70. 67 F. 1495 – Volume de processo 8 (SEI nº 0002210) 68 Ff. 1668-1669 – Volume de processo 9 (SEI nº 0002210) 69 Ff. 1702-1734 – Volume de processo 9 (SEI nº 0013305) 70 F. 1771 – Volume de processo 9 (SEI nº 0013305) 28 116. Aos 10.02.2015, a Petrobrás e a BR apresentaram manifestação (Petição SEI nº 0022347) em face da petição da Gran Petro, na qual foi apresentado um estudo econômico71. 117. Aos 10.02.2015, a Raízen apresentou a manifestação SEI nº 0022349, em face do Parecer Econômico elaborado pela Ferrés Consultoria, apresentado pela Gran Petro por meio da petição nº 08700.010343/2014-0072. 118.

Aos 25.06.2015, a Petrobrás apresentou esclarecimentos73 em relação a dutos que interligam a Replan com bases de distribuidoras. 119. Em 27.11.2017, a Raízen juntou parecer intitulado “Compartilhamento de infraestrutura de abastecimento de aeronaves no Aeroporto Internacional Tom Jobim (Galeão, RJ)”74. 120. A Raízen ainda se manifestou, em 19.04.2018, trazendo esclarecimentos a respeito de recentes movimentações de ação judicial ajuizada pela Gran Petro75. 121. É o relatório. 4 ANÁLISE 4.1 Considerações Iniciais 122. A Gran Petro, em sua representação, relatou uma série de supostas condutas anticoncorrenciais que estariam dificultando sua entrada no mercado de QAv. Ao longo da instrução do presente inquérito, foi possível delimitar com maior precisão as condutas que de fato poderiam configurar infrações à ordem econômicas. São elas: (i) Recusa, por parte da Petrobrás, de fornecer QAv; (ii) Recusa de contratar, por parte da Raízen, associada à imposição de dificuldade de acesso à infraestrutura essencial, no Pool de Paulínia; (iii) Imposição, por parte das distribuidoras BR, Raízen e Air BP e do GRU Airport, de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no aeroporto de Guarulhos; 123. Tais condutas, se comprovadas, seriam passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, III e IV, c/c o §3º III, IV, V e XI da Lei nº 12.529/2011. 124.

Outras acusações trazidas pela Representante, tais como, impugnação em licitações, protelação da Infraero em discussões regulatórias do setor e ausência de transparência do preço da Petrobrás não continham indícios mínimos de violação antitruste e, portanto, não serão objeto de análise na presente nota quanto à possibilidade de instauração de processo administrativo. 125. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 126. Portanto, com vistas a prosseguir com a análise do presente caso, serão delineados os seguintes pontos: (i) o mercado relevante afetado pela suposta conduta anticompetitiva; e (ii) 71 Ff. 1702-1758 – Volume de processo 9 (SEI nº 0013305) 72 Ff. 1702-1734 – Volume de processo 9 (SEI nº 0013305) 73 SEI nº 0078877 74 SEI nº 0415543. 75 SEI nº 0467946 29 as condutas investigadas e os indícios que fundamentariam a instauração de Processo Administrativo. 4.2 Definição Preliminar do Mercado Relevante 4.2.1 Introdução 127. O mercado relevante é determinado em termos (i) de produtos que o compõem e (ii) da área geográfica para qual a venda destes produtos é economicamente viável. Cumpre ressaltar que, conforme entendimento do Cade, a definição de mercado relevante e avaliação de market share no controle repressivo de poder econômico funciona tão-somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá.

Nesse sentido, transcrevem-se trechos de voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira76, que também cita outros precedentes: Além disso, destaca-se que este critério da parcela de mercado (market-share) não é essencial para comprovação de poder de mercado, conforme vasta jurisprudência deste Tribunal Administrativo. Trata-se de um instrumento, dentre outros disponíveis, para constatar o poder de mercado de um agente econômico. A título exemplificativo, seguem alguns recentes precedentes do CADE em matéria de condutas unilaterais, em que a parcela de mercado não foi um óbice para a constatação do poder de mercado e eventual condenação por abusos à ordem econômica: Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 “Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tomam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta”. Cf. Conselheira Ana Frazão, voto de 01.10.2014 (SEI nº 0002749, §129). Processo Administrativo nº 08012.011042/2005-61 “(...) a complexidade e o dinamismo econômico da atualidade não permitem que a análise de mercado seja realizada por um único critério, qual seja, a participação de mercado”. Cf.

Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, voto de 12.11.2014 (SEI nº 0028372, §91). Processo Administrativo nº 08012.012740/2007-46 “Na maior parte das vezes, há abuso do poder dominante por parte dos shoppings na sua barganha bilateral com os lojistas, em que os últimos acabam tendo que aceitar determinadas regras controversas dos shoppings, como é o caso da “cláusula de raio”, que limita a livre iniciativa e a concorrência. Não fosse assim, as lojas âncoras também teriam esta imposição e, em geral, não a têm, justamente porque a barganha tem equilíbrio de forças” (grifos do original). Cf. Conselheira Cristiane Alkmin Schmidt, voto de 22.06.2016 (SEI nº 0214729, §21). 76 Voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira no Processo Administrativo nº 08012.011881/2007-41, da Representante: Companhia de Gás de São Paulo - Comgás e dos Representados: Petróleo Brasileiro S.A., White Martins Gases Industriais Ltda. e GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda.. 30 128. Nesse sentido, a fim de verificar os possíveis efeitos anticompetitivos das práticas denunciadas, serão indicados preliminarmente os mercados relevantes possivelmente afetados, considerando a dinâmica da cadeia de produção, importação e distribuição de QAv já descrita. 129. As denúncias apresentadas pela Gran Petro se articulam em torno das dificuldades da Representante em ingressar como distribuidora no mercado de QAv.

Para tanto, a Gran Petro arguiu que as Representadas estariam adotando condutas anticompetitivas com vistas a impedir o seu acesso ao combustível e também à infraestrutura necessária para o desenvolvimento de suas atividades que lhe permitiria a entrada no mercado de distribuição de combustíveis de aviação. 130. Neste contexto, a Representante alega que, em face do contrato de Concessão firmado entre a Infraero e a Concessionária do GRU Airport, teria o direito de participar “em condições isonômicas” do pool de abastecimento localizado dentro do Aeroporto de Guarulhos e, por força do TRC firmado pela Raízen no Cade, de obter o acesso à infraestrutura do pool localizado em Paulínia/SP, no qual a Raízen participa como condômina. 131. Passa-se, assim, para a análise das dimensões produto e geográfica do mercado relevante. 4.2.2 Da Dimensão Produto 132. Conforme o exposto nos tópicos anteriores, os principais combustíveis de aviação utilizados no país são a Gasolina de Aviação e o QAv. Considerando que, por especificações de natureza técnica, não caberia substitutibilidade entre estes combustíveis e o tipo de combustível também determinaria o porte da aeronave, visto que cada um deles é voltado para um tipo de motor, será considerado, na presente análise, o Querosene de Aviação (QAv ou JET). Nesse sentido também se manifestaram a Representante77 e o SINDICOM78. 133.

Além da delimitação do combustível, é necessário distinguir também os diferentes serviços e elos da cadeia de distribuição de QAv. Primeiramente, há o mercado de produção de QAv, no qual a Petrobrás é praticamente monopolista de fato. Embora algumas empresas tenham importado esse combustível nos últimos anos, a Petrobrás é responsável por quase 100% do suprimento. Segundo a Representante, a Petrobrás utilizaria o poder que detém nesse mercado para afetar os mercados a jusante, de distribuição e comercialização de QAv, já que essa Representada atua de maneira verticalizada. 134. Em relação aos elos a jusante da cadeia, embora a Resolução ANP 17/2006 defina que armazenamento, transporte, comercialização e abastecimento de aeronaves estão incluídos na distribuição de combustível de aviação, sob a ótica comercial e de dinâmica concorrencial, essas atividades podem ser separadas em mercados distintos, que se situam em diferentes elos da cadeia de QAv. Assim, a atividade de aquisição de QAv, armazenagem em bases primárias e distribuição para aeródromos, clientes e revendedores pode ser considerado um serviço distinto da armazenagem e comercialização, dentro de aeroportos, para companhias aéreas. Nesse sentido, é possível fazer um paralelo com o mercado de combustíveis automotivos. Nesse segmento, o CADE tem definido um mercado relevante de distribuição, à montante, e um de revenda, à jusante.

O primeiro compreende todas as atividades de coleta dos combustíveis nos pontos de produção até a entrega em postos revendedores, TRRs ou consumidores 77 Parecer “Análise da Justificativa de Entrada de Terceiros em PAAs em Aeroportos” da Ferres & Associados Consultoria Econômica, f. 766 – 797 – Volume de processo 3 (SEI nº 0009789) do apartado de acesso restrito ao Cade. 78 SEI n° 0069015. 31 independentes. Já o mercado de revenda inclui os postos revendedores, que comercializam os combustíveis para os consumidores finais79. Trazendo essa delimitação para a cadeia de QAv, portanto, as atividades de aquisição, armazenagem e distribuição até o aeroporto seriam um mercado, à montante, enquanto a distribuição para companhias aéreas, dentro dos aeroportos, seria outro mercado, à jusante. Ressalta-se que a Representante também manifestou entendimento semelhante. 135. A jurisprudência da União Europeia80 também considera a venda a partir de refinarias (ex-refinary sales of aviation fuel) e a comercialização em aeroportos (into-plane supply of aviation fuel) como dois mercados relevantes distintos. Embora a regulação e a estrutura do mercado sejam diferentes naquele continente, é possível aplicar essa distinção também para o mercado brasileiro. 136. No caso em tela, analisa-se possíveis condutas anticompetitivas em dois segmentos: (i) acesso a estruturas de distribuição em Paulínia, junto à REPLAN, que compreende aquisição, armazenagem e distribuição de QAv;

e (ii) acesso a estrutura de armazenagem e comercialização de combustível para companhias aéreas em Guarulhos. Cada conjunto de atividades possui características e logística diferentes e possivelmente diferentes clientes. Considerando todo o exposto, é prudente, portanto, definir dois mercados relevantes na dimensão produto: (i) distribuição de QAv e (ii) comercialização de QAv em aeroportos. 4.2.3 Da Dimensão Geográfica 137. No já citado AC 08012.004341/2009-73, que analisou a compra dos ativos de aviação da Shell pela Cosan, o Conselheiro Relator, em seu voto, definiu como a dimensão geográfica do mercado relevante cada aeroporto em que as requerentes atuavam. A justificativa é a de que um cliente que necessite de abastecimento em um aeroporto não pode ser atendido por uma distribuidora ou revendedor de outro aeroporto. 138. Vale ressalvar, contudo, que foi ressaltado tanto pela SEAE quanto pelo CADE81 na análise daquela operação a importância para a competitividade da empresa de ela estar em vários aeroportos, pois as companhias aéreas tendem a fazer contratos que abrangem diversas localidades. Portanto, possuir bases em diferentes aeroportos gera efeitos positivos de rede para a distribuidora de QAv. 139. Não obstante tal importância, não há substituibilidade, para o cliente, entre as bases dos diferentes aeroportos.

Segundo a SEAE, em parecer emitido no já citado ato de concentração82, na definição dos mercados geográfico, a infraestrutura de abastecimento de um aeroporto não pode ser disponibilizada para aviões em outro aeroporto, ou seja, uma companhia aérea que deseja abastecer no aeroporto de Guarulhos, por exemplo, não pode ser abastecida por uma empresa instalada em Confins. Por isso, a dimensão geográfica considerada é restrita ao aeroporto. 79 Nesse sentido, vide AC 08700.006444/2016-49, requerentes Ipiranga e Alesat. 80 Ver, principalmente, o caso M 7387, que analisou a proposta de aquisição da Statoil Fuel & Retail Aviation AS pela BP. 81 Tal ponto foi ressaltado tanto no voto do Conselheiro Relator César Mattos (f. 667 – Volume de processo 3, SEI nº 0047153) quanto no voto condutor do Conselheiro Fernando Furlan (f. 816 – Volume de processo 3, SEI nº 0047153). 82 Parecer nº 06578/2010/RJ COGCE/SEAE/MF, no AC nº 08012.004341/2009-73, das Requerentes: Shell Brasil Ltda. e Cosanpar Participações S.A.. f. 194 – Volume de processo 1 (SEI nº 0047149) do referido AC. 32 140. Portanto, para o mercado de comercialização de QAv dentro de aeroportos, consoante entendimento exarado pela SEAE e seguido pela CADE na análise do mercado de distribuição de QAv, a dimensão geográfica é cada aeroporto. Assim, para o presente caso define-se a dimensão geográfica como o Aeroporto de Guarulhos. 141.

É relevante ressaltar, porém, que naquele ato de concentração, a operação contemplava apenas ativos localizados dentro de aeroportos. Não foram analisados, portanto, relações de distribuição de QAv fora dos aeroportos, como é o caso da base de distribuição de Paulínia, abrangida pela investigação do presente caso. 142. Para esse mercado, que engloba a logística do produto entre as refinarias e as bases de distribuição, não há jurisprudência do Cade. Há precedentes apenas no mercado de distribuição de combustíveis automotivos, que já considerou o mercado sob a ótica estadual, regional e nacional83. 143. Os precedentes da Comissão Europeia consideram como dimensão geográfica a União Europeia, a Europa Ocidental ou mesmo uma definição mais restrita84. A Representante entende que a definição geográfica aproximada para esse mercado seria regional, englobando um ou diversos estados85. Segundo ela, a REPLAN estaria situada em uma região composta pelas regiões Sudeste e Centro-Oeste e por Tocantins86. 144. Não há refinarias no Centro-Oeste e em Tocantins. Na região Sudeste, as refinarias que produzem esse combustível são REVAP (SP), REDUC (RJ), REPLAN (SP) e REGAP (MG) que, em 2014, responderam por mais de 70% da produção de QAv no Brasil87. Conforme já relatado, a REVAP e a REDUC abastecem os aeroportos de Guarulhos e de Galeão respectivamente, por meio de dutos que conectam diretamente as refinarias a esses aeroportos.

A partir de Guarulhos e Galeão, também é feita a distribuição para outros aeroportos respectivamente próximos. Já a REGAP, segundo a Petrobrás, abastece grande parte do mercado mineiro e eventualmente o Espírito Santo88. Em São Paulo, o restante da demanda de QAv que não vem da REVAP é suprida pela REPLAN. Segundo relatado pela Petrobrás89, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PETROBRÁS]. 145. Dessa maneira, a logística de distribuição, uma vez obtido o produto, parece ter, de fato, um alcance regional. Contudo, o que se discute neste caso é a própria obtenção de QAv. Como visto, o acesso à REPLAN é necessário para que uma distribuidora possa atuar em aeroportos das regiões Sudeste e Centro-Oeste, principalmente na atual situação, em que há dificuldades para se ter acesso ao duto da REVAP que chega no Aeroporto de Guarulhos, como se verá mais adiante. Essa refinaria representou cerca de 17% de toda a venda de QAv em 2016. Considerando também a já ressaltada importância de uma distribuidora operar em diversos aeroportos simultaneamente, essa necessidade fica mais evidente. 83 AC 08012.001656/2010-01, requerentes Cosan e Shell. AC 08012.004341/2009-73, requerentes Ipiranga e Alesat. 84 Conforme os casos M 5880 Shell/Topaz, M 5422 STATOILHYDRO/ ST1/ ST1 AVIFUELS JV 85 Ver figura da f. 780 – Volume de processo 1, dos autos de acesso restrito ao Cade (SEI nº 0009789). 86 Ver, especialmente, f. 780 – Volume de processo 1, do apartado de acesso restrito ao Cade (SEI nº 0009789).

87 Conforme Anuário Estatístico da ANP, disponível em Acesso em 12 set 2017. 88 Segundo informações do sítio eletrônico da empresa, disponíveis em Acesso em 14 set 2017. 89 F. 274 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002235) do Apartado de acesso restrito à Petrobrás. 33 146. Ressalta-se ainda que é de extrema importância que a base da distribuidora esteja nas proximidades da refinaria da Petrobrás, tendo em vista que esse combustível apenas é comercializado por essa empresa por meio de dutos. Assim, para que a distribuidora possa ter acesso ao QAv produzido na REPLAN, é necessário que sua base esteja próxima à refinaria, conforme são as bases de QAv da Raízen e da BR. Portanto, para fins da presente análise, considera-se como dimensão geográfica aproximada do mercado de distribuição de QAv a região entorno da REPLAN. 4.3 Das Condutas Investigadas 4.3.1 Recusa da Petrobrás em fornecer QAv 147. Em sua Representação, a Gran Petro alegou que enfrentaria barreiras à obtenção de contratos de QAv90 com a Petrobrás (fls. 1205/ 6º vol.), que seriam: a) Impossibilidade de carregamento por caminhões; b) Disponibilidade limitada de combustível em certos pontos de suprimento; c) Definição de quotas de suprimento limitadas, cuja flexibilidade seria restrita; d) Falta de transparência de preços; e) Existência de mecanismos de precificação não linear, com cláusulas de fidelidade em função do share adquirido com a empresa para as principais distribuidoras;

f) Existência de descontos por volume não transparentes. 148. Posteriormente, a Gran Petro relatou91 que em meados de 2014 teria tentado junto à Petrobrás a reativação de dois dutos que ligam a Replan à base da Transo, da qual a Gran Petro é condômina, para adquirir QAv. No entanto, a Petrobrás teria alegado falta de interesse comercial e interrompido a negociação sem justificativa. 149. Em relação aos itens b) a f) do parágrafo 147 acima, não foram encontrados indícios de ilícito antitruste. A disponibilidade da oferta nas refinarias da Petrobrás parece estar mais relacionada com a capacidade produtiva das refinarias do que com uma conduta anticompetitiva. Nesse sentido, a Representada afirma que apenas recusa o fornecimento em determinado local quando não há capacidade produtiva para atender ao pedido e que tem como “política atender a todos os pedidos de fornecimento que lhe são dirigidos, conforme dinâmica estabelecida contratualmente92. Ademais, a Representante não trouxe qualquer documento ou prova que indicasse um indício de infração à ordem econômica em relação a definição de quotas ou disponibilidade limitada do combustível em certos pontos. 90 A Gran Petro também cita dificuldades em obter GAv especificamente no Terminal de Cubatão – TECUB (f. 16 – Volume de processo 1, SEI nº 0002192). Porém, não traz esse fato como denúncia e também comenta que a Petrobrás lhe ofereceu opção de adquirir esse combustível por outros meios.

A Petrobrás, por sua vez, informou, especificamente a respeito desse episódio, que havia incapacidade técnica em atender o pedido da Gran Petro e que a empresa teria levado o assunto à ANP, que não viu qualquer irregularidade na recusa. Por fim, às ff. 1151- 1152 – Volume de processo 6, SEI nº 0002207, a Gran Petro afirma que “deixa aqui consignada a questão e poderá voltar ao CADE com este tema envolvendo o mercado de gasolina de aviação. Todavia, pela urgência da discussão, prefere concentrar a discussão neste momento no mercado de querosene de aviação”. 91 Petição SEI nº 0070392 92 F. 1538 – Volume de processo 8 (SEI nº 0002210) 34 150. Em relação à precificação e a políticas comerciais de desconto da Petrobrás, não foram encontradas evidências de tratamento discriminatório, tampouco foram apresentados documentos ou provas pela Representante que apontem indícios de ilícito antitruste dessas práticas. A Representante apenas afirma que não tem acesso ao preço praticado pela Petrobrás e cola uma suposta cláusula de um contrato de fornecimento entre Petrobrás e Shell que menciona um desconto por volume. Do exame dos contratos da Petrobrás com as distribuidoras93 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PETROBRÁS]. Além disso as condições oferecidas à Gran Petro, como se verá adiante, não apontam discriminação em relação a essa distribuidora. 151.

A Petrobrás, por outro lado, afirma que todos os seus contratos para esse combustível possuem cláusulas idênticas e preços uniformes e que não pratica política de descontos para QAv. Afirmou também que a ANP divulga semanalmente a média de preços de QAv, mas que a fórmula que a produtora usa para calcular o preço é sigilosa e, portanto, a distribuidora só tem acesso a ela quando assina um contrato de fornecimento. O único fator que variaria entre os contratos com as distribuidoras seria o volume94. Além disso, de acordo com o relatado pelas distribuidoras, a Petrobrás não impõe dificuldades para a comercialização de QAv. A Air BP, por exemplo, quando entrou no mercado de QAv brasileiro no início dos anos 2000, não relatou qualquer obstáculo para obter o combustível junto à Petrobrás95. Por fim, como se verá adiante, a Petrobrás se dispôs a fornecer QAv à Gran Petro por meio de conexão a uma de suas refinarias. 152. Resta, então, investigar se há indícios de comportamento anticompetitvo em relação (i) à conduta de recusa de fornecer QAv por meio de caminhões e em relação (ii) à posterior negociação de interligação com os dutos da Petrobrás. Tais condutas seriam passíveis de enquadramento na Lei n° 12.529/2011, artigo 36, § 3º, inciso XI. 153.

No tocante ao carregamento por caminhões, a BR, em resposta ao Ofício CADE 907/2014, citou brevemente que o modal rodoviário é o mais caro do Brasil e que não há qualquer fundamento no argumento de que a verticalização da BR e Petrobrás geraria problemas anticoncorrenciais96. 154. A Petrobrás, por sua vez, esclareceu que é um produtor com vendas e escala atacadista no mercado de combustíveis de aviação e adota a política de comercializar QAv através de interligação dutoviária entre tanques97. A Representada informou que esta modalidade visa garantir os requisitos e procedimentos de controle de qualidade (manutenção da especificação do QAv, conforme requerido pela ANP), segurança da operação. Além disso, a NBR-15.216 (referenciada na Resolução ANP nº 17/2006) não prevê a entrega de produto pelas refinarias diretamente para aeroportos ou bases por meio de caminhões, mas tão somente por dutos. A Representada informou que o modal dutoviário apresenta maior eficiência operacional em comparação com modal rodoviário98. (fls. 1547/8º vol. Público) 93 SEI nº 0492142 - do apartado de acesso restrito ao CADE. 94 F. 1539 – Volume de processo 9 (SEI nº 0002210) 95 Ff. 1403-1416 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002209) 96 F. 474 – Volume de processo 3 (SEI nº 0002198) 97 A Petrobrás admitiu que pode fazer entregas de QAv por caminhão a partir do Terminal do Vale do Paraíba (TEVAP). Porém, essas entregas seriam de caráter emergencial e provisório.

Ressaltou ainda que tal alternativa não está disponível na REPLAN (fl. 1562). 98 F. 1547 – Volume de processo 8 (SEI nº 0002210) 35 155. Nesse sentido, a Petrobrás informou que a entrega por meio de caminhões implica em altos custos, tais como “necessidade de pessoal para realização de faturamento, controle e segurança operacional, além de investimentos em áreas de estacionamento e manobra, bem como em equipamentos para carregamento” (fl. 1353). A empresa explicou ainda que os grandes volumes movimentados nesse mercado não são condizentes com a pequena capacidade de armazenagem de caminhões99. 156. Por esses motivos, a Petrobrás afirmou ter negado o pedido da Gran Petro de comercialização de QAv por meio de caminhões100. A empresa argumenta, contudo, que tem reiterado seu posicionamento em apenas fornecer QAv por meio de dutos a todos os agentes do mercado e que disponibiliza sua infraestrutura para que a interligação a suas refinarias possa ser realizada por meio de dutos. 157. Além disso, a Petrobrás afirmou que a recusa foi somente em relação à entrega por caminhões. Em relação ao pedido de acesso ao QAv para a REPLAN, a “Petrobrás ofereceu possibilidade de interligação à refinaria de Paulínia (SP) – REPLAN, onde tem oferta de produto maior que a demanda atual (fl. 1354)”. Nesse sentido, a empresa afirmou que o Ponto A (ponto de transferência entre a Petrobrás e a distribuidora) está preparado e com capacidade para atender novos clientes.

Constata-se, portanto, que de fato houve uma recusa em fornecer um insumo por parte da Petrobrás. 158. No entanto, a simples recusa de contratar, por si só, não constitui conduta anticompetitiva. Segundo o FTC101, em geral, qualquer empresa, até mesmo um monopolista, tem o direito de escolher seus parceiros comerciais. Porém, tal liberdade poderia ser limitada quando a recusa a contratar teria o objetivo de manter o monopólio da empresa ou de usar o monopólio para obter poder de mercado em outro mercado. 159. Segundo Hovenkamp (2011)102, no caso United States vs. Colgate & Co., a Suprema Corte norte-americana confirmou o entendimento que “’na ausência de um propósito de criar ou manter um monopólio’ um comerciante privado pode ‘exercer a sua própria e independente discricionariedade em relação aos agentes com os quais ele se relacionará’”103. O autor reconhece, contudo, que definir exatamente qual recusa teria o propósito de monopolizar um mercado é extremamente difícil. A imposição de obrigar uma empresa a negociar ou contratar com outra deve ser exceção, já que forçar duas empresas a se relacionarem comercialmente vai de encontro aos princípios gerais do antitruste. Ou seja, a regra deve ser permitir que as empresas desenvolvam suas atividades livremente e formem suas próprias fontes de insumo.

99 Nesse sentido, esclarece que atualmente os distribuidores operam com tanques entre 1.000 e 10.000 metros cúbicos de capacidade, enquanto os caminhões são capazes de carregar de 30 a 70 metros cúbicos por vez. Ff. 1352-1354 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002209). 100 A Petrobrás apresentou cópias dos pedidos realizados pela Gran Petro às ff. 235-256, Volume de processo 2 (SEI nº 0002192) do apartado de acesso restrito ao CADE e à Petrobrás. 101 Disponível em Acesso em 13 jun 2017. 102 HOVENKAMP. Hebert. Federal Antitrust Policy. US; St. Paul: West. 2011. Cap. 7. 103 Traduzido livremente de “’[in] the absence of any purpose to create or maintain a monopoly’ a private trader may freely ‘exercise his own independent discretion as to parties with whom he will deal’”. 36 160. Machado (2017)104 descreve as considerações de alguns organismos internacionais em relação à conduta: De acordo com recente documento da ICN (International Competition Network), essa conduta pode ser definida como uma “recusa incondicional, por parte de uma empresa com posição dominante (ou uma empresa com substancial poder de mercado) em negociar com um rival”. Essa definição destaca dois elementos ainda não apresentados: (i) a recusa deve ser incondicional e (ii) deve ser contra um rival. 161. Em relação ao segundo ponto, a lógica amplamente aceita é que não haveria racionalidade anticompetitiva em se recusar a negociar com alguém que não seja um rival.

Na falta de tal racionalidade, não haveria uma conduta propriamente dita, mas apenas o exercício da liberdade de negociar inerente de cada agente. 162. Pressupõe-se, portanto, que o agente que se recusa a contratar ou negociar atua em dois mercados: no upstream, mercado do insumo que ele se recusa a vender e no downstream, mercado em que ele concorre com a empresa a qual ele se recusa a oferecer o produto. 163. Em relação à OCDE105: Já a OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico) define a conduta da seguinte forma: “O termo ‘recusa de negociar’ (ou ‘recusa de fornecer’) descreve uma situação no qual uma firma recusa a venda para outra firma, deseja vender apenas a um preço considerado ‘muito alto’, ou está disposta a vender apenas sob condições que são consideradas inaceitáveis”106. Essa definição se diferencia da ICN ao não vincular na definição a necessidade de a recusa envolver uma firma rival e desta recusa poder ser condicional a alguns aspectos de preço ou condições da negociação. 164. Processos envolvendo tal conduta foram analisados pelo Cade e neles também foi ressaltado que a recusa de contratar não é um tópico de análise trivial, até mesmo porque a regra é que as empresas tenham liberdade em escolher com quem desejam estabelecer negócios. Em alguns precedentes, a análise de recusa de contratar estava associada à existência de uma essential facility107108.

Dessa forma, havia uma discussão se o bem ou serviço objeto da conduta tinha substitutos ou poderia ser replicado de alguma outra forma. Já em outros casos analisados neste Conselho, a doutrina de essential facility não foi levantada ou foi até mesmo 104 MACHADO, Kenys M. Recusa de negociar: teoria e prática na Lei 12.529 [mimeo]. Disponível em < http://www.ibrac.org.br/UPLOADS/Eventos/294/Pr%C3%AAmio%20IBRAC%20TIM%202017.pdf> Acesso em 17 ago 2018. 105 Idem. 106 OCDE, 2007, p. 9. Tradução própria. 107 A doutrina de essential facility será abordada em maior detalha em seção posterior desta Nota Técnica. 108 No caso da Averiguação Preliminar nº 53500.000359/1999, cuja representada era a Globo, o Conselho entendeu que a programação da TV aberta da Rede Globo não era um insumo essencial e, portanto, a representada não tinha obrigação de fornecê-lo. Já no Processo Administrativo nº 08012.003048/2001-31, em que se discutiu a recusa da Globosat em comercializar os canais Sportv, embora os órgãos pareceristas (principalmente SEAE e SDE) não tenham levantado explicitamente a doutrina de essential facility, se considerou que o conteúdo daquele canal era essencial para o funcionamento das operadoras de TV por Assinatura não vinculadas à Globo. O Conselho acabou por aceitar proposta de TCC da Globo em que a empresa se comprometia a comercializar o canal em bases não discriminatórias. 37 explicitamente afastada109.

Em outros casos, a conduta estava associada a contratos ou cláusulas de exclusividade110, o que geravam, na prática, também uma recusa de contratar. O ponto em comum na análise desses casos é a verificação de poder de mercado da representada, a plausibilidade da justificativa para a recusa e o prejuízo à concorrência, mesmo que potencial, da conduta investigada. 165. Vários casos, especialmente os mais recentes,111 têm adotado etapas mais claras em relação às variáveis que são analisadas para configurar ou não a recusa de contratar como uma conduta anticompetitiva. Nesses casos, o CADE levou em consideração, ao analisar condutas desse tipo, os seguintes fatores: (i) se o fornecedor tem posição dominante no mercado a montante; (ii) se não há justificativas objetivas e plausíveis para a recusa por parte do fornecedor; e (iii) se a recusa de fato é capaz de prejudicar a concorrência no mercado a jusante. É justamente essa metodologia que será aplicada no presente caso. 166. Em relação à posição dominante da Petrobrás, como já visto na seção 3.2.2, a Petrobrás é monopolista de fato de QAv. Algumas distribuidoras já importaram o produto, mas a Petrobrás é a única empresa que o produz no Brasil e é responsável por quase 100% das vendas para distribuidoras. Além disso, como também já descrito, a Petrobrás atua nos mercados dowstream, por meio da BR Aviation. Portanto, a Petrobrás não só detém poder de mercado, como atua de forma verticalizada. 167.

No entanto, ressalta-se, mais uma vez, que a conduta da Petrobrás inicialmente era a de recusa apenas em relação ao carregamento por caminhões. A própria Representante admitiu, em petição de 10/07/2014, que apenas havia solicitado o fornecimento por meio de caminhões e que, até aquele momento, não havia solicitado acesso ao Ponto A da refinaria da Petrobrás para obter o combustível112. Nesse sentido, ao consultar a Petrobrás sobre quais seriam os documentos necessários para adquirir QAv no aeroporto de Guarulhos, a empresa respondeu à Gran Petro com a lista de documentos a serem apresentados (fl. 662 do apartado 109 No Processo Administrativo n° 08012.000172/1998-42, por exemplo, a empresa Matec foi condenada pela conduta de se recusar a vender peças de reposição para sistema de centrais telefônicas à empresa rival que prestava serviço de manutenção de tais equipamentos. Em seu voto vista, o Conselheiro Roberto Pfeiffer votou pela condenação da conduta de recusa de contratar, mas afastou a hipótese de aplicação da doutrina de essential facility (fls. 3990 – 3991). O Processo Administrativo nº 08012.007505/2002-48 tratou de matéria similar ao anterior. A empresa Helibrás se recusava a fornecer material necessário para a manutenção de helicópteros. O Cade aceitou proposta de TCC por parte da empresa. 110 Ver, por exemplo, os Processos Administrativos nos 08000.022579/97-05, Representante: Messe Grieshem do Brasil Ltda., Representada: White Martins S/A;

08012.008024/1998-49, Representante: SDE ex-officio, Representada: Microsoft; e 08012.009991/1998-82, Representantes: Participações Morro Vermelho Ltda., Representadas: Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda. e Condmínio Shopping Center Iguatemi. 111 Ver, por exemplo, o Processo Administrativo nº 08700.001743/2014-25, principalmente a Nota Técnica nº 32/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE SEI nº 0058487, em que esta SG sugeriu a condenação da Representada Unimed Catanduva. No âmbito desse processo, o Tribunal do CADE aprovou o Requerimento de TCC nº 08700.010028/2015-17 apresentado pela Representada.; Averiguação Preliminar nº 08012.006899/2003-06, Representante: Instituto Radiológico Bento Gonçalves – RS; Representado: Sociedade Dr. Bartholomeu Tacchini; Inquérito Administrativo nº 08700.009007/2015-71, Representantes: Empresa Produtora de Energia Ltda. e Gasocidente do Mato Grosso Ltda, Representada: Petrobrás; Inquérito Administrativo nº 08700.004911/2012-72, Representante: G. Pasteur Laboratório de Análises Clínicas e Patologia Ltda., Representadas: Unimed Cooperativa de Trabalho Médico - Joaçaba, Unimed Cooperativa de Trabalho Médico - Chapecó, Unimed Cooperativa de Trabalho Médico – Caçador; Processo Administrativo nº 08012.014463/2007-14, Representante: Laboratório Atalaia Ltda., Representada: CIER – Saúde e outros. Nesse caso, o parecer da SG levantou a necessidade de se analisar a essencialidade do bem ou serviço em discussão e se ele tinha substitutos possíveis.

Porém, o Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz optou por seguir as etapas descritas nesta nota técnica. 112 Em resposta ao Ofício CADE n° 1929/2014. Ff. 1437-1438, Volume de processo 7 (SEI nº 0002209) 38 de acesso restrito ao Cade e à Petrobrás). A Petrobrás também informou uma série de alternativas para a Gran Petro adquirir o QAv por outras formas que não por meio de caminhões (fls 1545-1546). 168. Ademais, a ANP informou ao Cade que, desde 2004, em qualquer parte do território nacional, a entrega do QAv pela Petrobrás às distribuidoras somente é realizada por modal dutoviário e que não há na Refinaria de Paulínia/SP infraestrutura para entrega de combustíveis por outro modal. (fls. 1677 e 1678/ 9º vol. público) 169. Tais justificativas parecem preencher os critérios de objetividade e plausibilidade colocados anteriormente. Portanto, em relação à conduta de recusa de fornecer QAv por meio de caminhões, tendo em vista que há justificativas plausíveis de ordem técnica e econômica e que não foram encontrados indícios de tratamento discriminatório no fornecimento de QAv pela Petrobrás, conclui-se que, para essa conduta, não há indícios suficientes que justifiquem a instauração de processo administrativo. 170.

Em relação à posterior negociação entre Gran Petro e Petrobrás para obter o QAv por meio de dutos, cabe, primeiramente relatar que em Paulínia/SP a Gran Petro participa de um condomínio, denominado “Base da Transo” ou “Pool da Transo”, formado por outras nove distribuidoras de combustíveis automotivos. O Pool da Transo é vizinho dos terrenos do Pool de Paulínia e de uma base individual da Raízen (que fazem parte da investigação de uma outra conduta, analisada adiante) e ambos estão localizados próximos à REPLAN. 171. A Gran Petro desejava utilizar um duto existente, mas desativado, entre REPLAN e Transo para movimentar QAv e manifestou seu interesse à Petrobrás em meados de 2014. No entanto, a Petrobrás esclareceu113 que o duto em questão possui características técnicas que impedem a sua utilização. Os dutos desativados que a Gran Petro desejava usar eram dutos destinados à movimentação de gasolina e diesel e estiveram em operação até 2004, quando a Petrobrás [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PETROBRÁS]. 172. O relatório mencionado pela Petrobrás114, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PETROBRÁS]. A autorização dos dutos analisados nesse documento foi revogada em fevereiro de 2004, conforme o Despacho ANP nº 68/2004 e, desde então eles estão desativados.

Ressalte- se ainda que os dutos que atualmente encontram-se em operação entre a REPLAN e a base da Transo transportando outros combustíveis são de aço carbono115, material diferente dos dutos que a Gran Petro desejava usar, que eram de PEAD. 173. Assim, a recusa da Petrobrás em utilizar os dutos desativados da Transo também encontra respaldo técnico e é baseada em critério objetivo. Dessa forma, também para essa conduta não foram encontrados indícios de infração à ordem econômica. 174. Portanto, não há indícios suficientes de que a recusa de fornecer QAv por parte da Petrobrás constitua infração à ordem econômica. 113 Petição de acesso restrito ao Cade e à Petrobrás 114 Anexo III da petição SEI º 0022403. 115 Conforme f. 3 da petição SEI n° 0070392. 39 4.3.2 Recusa de contratar associada à imposição de dificuldade de acesso à infraestrutura essencial, no Pool de Paulínia 4.3.2.1 Da conduta denunciada 175. Antes de descrever os fatos que consubstanciam possíveis indícios de conduta anticompetitiva, cabe explicar a situação da Representante e das Representadas em relação à REPLAN. A Gran Petro, conforme já mencionado, é condômina em uma base de distribuição, denominada Base da Transo e operada em pool com outras nove distribuidoras. Já no Pool de Paulínia atuam as empresas Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. (síndica à época da representação); Petrobras Distribuidora S.A.; Raízen Combustíveis S.A.; e Ale Combustíveis S.A.

A Raízen também opera sozinha uma base de distribuição adjacente ao Pool de Paulínia. 176. As três bases estão localizadas próximas à refinaria REPLAN, todavia do lado oposto da rodovia. Todas essas bases são interligadas à refinaria por dutos, que passam por baixo da rodovia. A Figura 7 demonstra em uma imagem de satélite a localização das bases de distribuição e da REPLAN. Figura 7 - Localização das bases de distribuição da Representante e das Representadas em relação à Replan Fonte: Google Maps116 177. Na representação, é relatado que a Gran Petro solicitou, com base no TRC firmado no âmbito do AC n° 08012.001656/2010-01, acesso ao Pool de Paulínia por meio de cessão de espaço ou a construção de um ramal, a partir do duto que chega ao pool, até a Base da Transo. Tal acesso foi solicitado em 01.03.2013 à Ipiranga (síndica do pool à época), e à Raizen117, que era a única distribuidora do pool a usar o duto que fornecia QAv. Na carta endereçada a essas 116 Mapa do Google. Disponível em: < https://goo.gl/maps/4BTChKQreQP2>. Consulta em 05/11/2015. 117 F. 33 – Volume de processo 1 (SEI nº 0002192). 40 empresas, a Gran Petro solicita apenas a interligação do duto que chega à base da Raízen, de modo a construir um ramal até a Base da Transo. 178. Segundo relata a Representante, a ANP então foi acionada e foi realizada reunião naquela agência em 15.08.2013.

Conforme consta na Ata de Reunião realizada na ANP118, a Gran Petro solicitou a mediação da agência reguladora por não ter obtido resposta à sua solicitação. Na reunião119, a Petrobrás se manifestou, esclarecendo que a sua propriedade do duto vai até a entrada do pool (Ponto B) e que existe um ponto anterior (Ponto A)120 na saída da REPLAN que está preparado para receber novos dutos. A Ipiranga, síndica do Pool de Paulínia, informou que, para atender à solicitação da Gran Petro, era necessária decisão unânime dos condôminos do pool. Ficou acertado então que em 60 dias o pool responderia a demanda da Representante e a ANP informou os presentes que esperava que as partes chegassem a um acordo para que “não precisasse arbitrar a resolução de conflito, com consequente reclassificação, de transferência para transporte, do duto de QAV de 8° operado pela Petrobras”. 179. Conforme e-mail de 06.11.2013 da ANP à Gran Petro, a Ipiranga informou que, para construir a tubulação, seria necessário a formalização de uma servidão no terreno do pool. Porém, existiria uma demanda judicial que discutia a propriedade desse terreno e, por isso, foi declarada a indisponibilidade do bem. Tal fato inviabilizaria o pleito da Gran Petro. A ANP ainda solicitou à Ipiranga121 em 28.11.2013, por meio do Ofício n° 0858/2013/SCM, documento que comprovasse a indisponibilidade do imóvel do pool e manifestação da Ipiranga sobre a possibilidade de a Gran Petro acessar a capacidade ociosa do duto de QAv. 180.

A resposta da Ipiranga ao referido ofício foi juntada pela Raízen122 e data de 17.12.2013. No documento, a síndica do pool afirma que a autorização da Transo para a distribuição de combustíveis foi revogada em outubro de 2013, tendo em vista a empresa ser reincidente em infrações relacionadas à segurança e a produtos fora das especificações. As condôminas do Condomínio Transo (incluindo Gran Petro) apenas estariam autorizadas a movimentar combustível naquela base por 90 dias. Sustenta a Ipiranga que esse fato, por si só, seria suficiente para indeferir o pleito da Representante. A Ipiranga apresentou ainda a cópia da matrícula do imóvel do pool em que há prescrição de que parte do terreno está indisponível. Além disso, afirmou que não há movimentação de QAv no pool, pois o duto sofre ramificação no Ponto B para suprimento direto na base individual da Raízen. 118 Ff. 34 e 35 – Volume de processo 1 (SEI nº 0002192). 119 Participaram da reunião representantes da ANP, Transo, Gran Petro, Petrobrás, Ipiranga, Raízen e SINDICOM, conforme lista de presença à f. 804 – Volume de processo 4 (SEI nº 0002201). 120 Cabe esclarecer que inicialmente em sua representação, a Gran Petro afirmou que o Ponto A, que seria o ponto onde distribuidoras teriam acesso aos combustíveis das refinarias da Petrobrás por meio de dutos, estaria dentro dos terrenos dos pools. Ao longo da instrução, verificou-se que essa informação está incorreta.

O Ponto A e o Ponto B estão localizados da maneira como demonstrado na Figura 7. O Ponto B é o local em que o duto entra no terreno do pool. O Ponto A é na saída da refinaria, onde as distribuidoras conectam dutos para obter combustíveis. Nesse sentido, esclareceu a Air BP à f. 443 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002196), a Raízen às ff. 570-571 – Volume de processo 3 (SEI nº 0002198) e a Petrobrás, à f. 1543 – Volume de processo 8 (SEI nº 0002210), em que informou que é denominado "ponto A" o local por onde sai o produto da refinaria e "ponto B", o local por onde entra o produto nas instalações do cliente. Nesta infraestrutura, o "ponto B" está ligado ao "ponto A" por um duto, que pode ser classificado pela ANP como duto de transferência (uso interno) ou de transporte. 121 F. 37 – Volume de processo 1 (SEI nº 0002192). 122 Ff. 812 – 816 – Volume de processo 4 (SEI nº 0002201). 41 181. Acrescenta a Ipiranga que o estabelecimento de uma servidão seria muito custoso para o pool e que a melhor opção seria a interligação no Ponto A, principalmente considerando que a Base da Transo já possui rede dutoviária que a liga à REPLAN. 182. Em relação à capacidade ociosa do duto de QAv, a Ipiranga não respondeu à pergunta diretamente.

A empresa apenas informou que a solicitação de interligação deveria ser dirigida à Petrobrás, que é a proprietária do duto, que a interligação acarretaria em contratos a serem firmados entre Gran Petro e condôminas do Pool de Paulínia devido a diversos fatores, e que a Raízen estaria estudando otimizar seus ativos, o que poderia culminar na alteração de utilização do duto para o transporte de outro produto. 183. A Gran Petro informou123 que, posteriormente à reunião ocorrida na ANP para tratar da interligação do duto de QAv, a ANP teria convocado, em 21.03.2014, Raízen e Gran Petro para uma reunião a ser realizada no dia 25.03.2014 para tratar de negociação de uma cessão de espaço na base da Raízen. A Raízen, contudo, teria cancelado a reunião na véspera da data prevista. 184. Em 26.03.2014, a ANP enviou o ofício n° 521/2014/SAB124 à Gran Petro em que recomenda contrato de cessão de espaço entre Gran Petro e Raízen nas instalações da última, considerando o TRC firmado no âmbito do já citado ato de concentração no Cade. 185. Tendo em vista tal ofício da ANP, a Gran Petro, então enviou correspondência125 [ACESSO RESTRITO AO CADE, À REPRESENTANTE E À RAIZEN]. 186. A Raízen se manifestou em relação ao Ofício da ANP em 28.03.2014126, em que [ACESSO RESTRITO AO CADE, À REPRESENTANTE E À RAIZEN]. 187. Sobre a interligação do duto no pool, a Gran Petro obteve resposta formal da Raízen em 28.04.2014127.

Na carta, a Representada reitera os argumentos trazidos aos autos e o já dito pela Ipiranga em resposta à ANP. 188. A Figura 8 resume os fatos em relação ao acesso ao Pool de Paulinia. Figura 8 - Linha do Tempo dos Fatos relativos ao pedido de acesso ao Pool de Paulínia Fonte: elaboração própria. 189. Assim, argumenta a Gran Petro que, tendo em vista que a Raízen apenas respondeu a sua solicitação depois da intervenção da ANP, essa empresa teria descumprido o prazo de 180 dias para avaliação de pleitos de compartilhamento que havia se comprometido no TRC firmado 123 F. 1020 – Volume de processo 5 (SEI nº 0002202). 124 Fl. 1091 – Volume de processo 6 (SEI nº 0002207). 125 F. 617-618 do apartado de acesso restrito à Gran Petro 126 F. 624-625 do apartado de acesso restrito à Gran Petro. 127 F. 1017 – Volume de processo 5 (SEI nº 0002202). 42 no âmbito do AC n° 08012.001656/2010-01. A Representante argumenta ainda que o duto utilizado pela Raízen para transportar QAv tem 80% de ociosidade. A Gran Petro defende também que não foi oferecida qualquer alternativa para a obtenção do combustível. Como possíveis alternativas, a Gran Petro cita (i) a interligação com o duto em um ponto no terreno da base da Raízen e (ii) um contrato de cessão de espaço nos tanques da Raízen no pool, que também teriam enorme capacidade ociosa. O acesso ao QAv da REPLAN seria essencial [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE]. 190.

O pleito da Gran Petro em sua representação, portanto, é de que o Cade faça cumprir o TRC e, consequentemente conceda acesso à Gran Petro ao Pool de Paulínia, por meio de cessão de espaço ou construção de um ramal a partir do duto de QAv usado pela Raízen. 191. Resta claro, portanto, que a conduta de recusa de contratar de fato ocorreu. As condôminas do Pool de Paulínia se recusaram a ceder espaço ou acesso ao duto da Petrobrás e a Raízen se recusou fornecer espaço em sua base para a Gran Petro. Importante ressaltar que as partes sequer discutiram valores a serem cobrados pelos serviços de armazenagem ou de acesso ao terreno. Contudo, assim como foi feito no tópico anterior, que analisou a recusa de contratar por parte da Petrobrás, é necessário avaliar alguns aspectos da conduta, a fim de verificar se há indícios ou não de infração à ordem econômica. São eles: (i) se o fornecedor tem posição dominante no mercado a montante; (ii) se não há justificativas objetivas e plausíveis para a recusa por parte do fornecedor; e (iii) se a recusa de fato é capaz de prejudicar a concorrência no mercado a jusante. 192. A seguir, serão analisadas separadamente (i) a recusa das condôminas do Pool de Paulínia em conceder acesso ao duto da Petrobrás e ao terreno do pool e (ii) a recusa da Raízen em ceder espaço em sua base de armazenagem. 4.3.2.2 Da recusa de acesso ao terreno do Pool de Paulínia 193.

Em relação ao Pool de Paulínia e suas condôminas, é importante esclarecer, primeiramente, que a base compartilhada pelas empresas não movimenta QAv, conforme explicado na resposta da Ipiranga ao ofício da ANP e pela Raízen e pela Petrobrás ao longo do processo. Segundo Relatório de Vistoria apresentado pela ANP, realizado em 14.08.2014, no âmbito do processo de resolução de conflito iniciado pela Gran Petro128, o duto de transferência de QAv para o Pool de Paulínia foi construído para atender as bases da Shell e da Esso, que hoje pertencem à Raízen. A Raízen atualmente movimenta QAv na base que era da Shell, enquanto a interligação da Esso hoje encontra-se flangeada129. Foi deixado ainda no duto uma preparação para futura interligação com um pool ferroviário. A norma130 vigente à época determinava que o duto deveria ser revertido para a Petrobrás quinze anos após entrar em operação. Por esse motivo, o duto atualmente é de propriedade da Petrobrás até o Ponto B. 128 Relatório de Vistoria n°059/2014/SCM, do Processo ANP n° 48610.007765/2013-41, juntado às ff. 1684-1690 – Volume de processo 9 (SEI nº 0013305). 129 (Ligação) Flangeada: “Uma ligação flangeada é composta de dois flanges, um jogo de parafusos ou estojos com porcas e uma junta de vedação. As ligações flangeadas, que são ligações facilmente desmontáveis, empregam- se principalmente para tubos de 2” ou maiores, em dois casos específicos: 1. Para ligar tubos com as válvulas e equipamentos (...) 2.

Para a ligação corrente de uma vara na outra, em tubulações de aço que possuam revestimento interno anticorrosivo”, disponível em < https://fabioferrazdr.files.wordpress.com/2008/08/mem1.pdf>. Acesso em 07 de jun 2018. 130 Resolução CNP n° 1/1977. 43 194. O relatório da ANP mostra ainda o ponto em que a Gran Petro desejava a conexão, no final do duto, em um flange cego131. O duto então seguiria pela dutovia existente, e em seguida sofreria bifurcação, passaria por uma área não utilizada do pool até o terreno da Base da Transo, que é vizinha ao Pool de Paulínia. A solicitação da Gran Petro é a de que o duto fosse aéreo para facilitar a manutenção. 195. A demora do Pool e da Ipiranga, como condômina, em responder ao pedido de Gran Petro de fato parece suspeita. Conforme relatado pela Representante e em nenhum momento negado pela Raízen, a Representante só obteve alguma resposta a seu pleito meses depois, quando acionou a ANP. Tal postura certamente vai de encontro aos princípios manifestados pela própria Raízen no TRC apresentado ao Cade no AC que deu origem à empresa. 196. Contudo, o Pool de Paulínia não movimenta QAv e suas condôminas – à exceção da Raízen – não atuam nesse mercado. O Pool, portanto, não possui sequer participação no mercado analisado e não haveria, para essas empresas, racionalidade econômica em excluir ou dificultar a atuação da Gran Petro.

Embora esse fato não seja suficiente para afastar qualquer indício de infração à ordem econômica, ressalta-se também que há questões judiciais relacionadas ao terreno do pool que podem, no mínimo, dificultar o atendimento do pleito da Representante. Portanto, em relação ao Pool de Paulínia e suas condôminas, não há indícios suficientes de infração à ordem econômica que justifiquem a instauração de processo administrativo. 4.3.2.3 Da recusa de contratar por parte da Raízen 197. A conduta de recusa de contratar por parte da Raízen consiste na negativa, por parte da Representada, em firmar contrato de cessão de espaço na sua base com a Gran Petro. Tal solução foi sugerida tanto pela Representante quanto pela ANP. A recusa está documentada nos autos e é admitida pela Representada132. Assim, é fato que a recusa ocorreu. É preciso, contudo, avaliar se tal conduta pode configurar indícios de infração à ordem econômica, conforme colocado no parágrafo 165 desta nota. 198. Em relação à posição dominante da Raízen, cabe ressaltar que apenas essa distribuidora e a BR possuem base de distribuição de QAv conectadas à REPLAN133. Assim, essas duas empresas seriam as únicas opções para a contratação de espaço em tanques de QAv na área de Paulínia. A Raízen possui dois tanques de armazenagem de QAv em Paulínia, um com capacidade de 1.596,27 m3 e outro com 3.523 m3, totalizando 5.119 m3 de capacidade de armazenagem.

A BR também possui dois tanques para armazenagem de QAv naquela região, um com a capacidade de 879 m3 e outro de 4.530 m3, totalizando 5.409 m3. Portanto, considerando a capacidade de armazenagem de QAv na região da REPLAN, a Raízen possui quase 50% de participação de mercado134. 131 Flange cego: “São flanges fechados, usados para extremidades de linhas ou fechamento de bocais flangeados”, disponível em < https://fabioferrazdr.files.wordpress.com/2008/08/mem1.pdf>. Acesso em 07 de jun 2018. 132 Coforme carta da Raízen à Gran Petro em 28.03.2017, acostada à f. 1017 – Volume de processo 5 (SEI nº 0002202). 133 Conforme resposta da Petrobrás ao Ofício n° 3251/2014, f. 283 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002196) do apartado de acesso restrito ao Cade e à Petrobrás. 134 Os dados de capacidade de armazenagem de QAv da Raízen e da Petrobrás foram obtidos no sítio eletrônico da ANP. Disponível em Acesso em 17 ago 2018. 44 199. Além disso, o pleito da Gran Petro é de que a Raízen forneça espaço em sua base de forma temporária, até que a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE], e a base da Raízen é justamente a que se encontra ao lado da Base da Transo. Portanto, em análise preliminar, é possível concluir que a Raízen possui posição dominante no mercado de distribuição de QAv na região de Paulínia. 200. É preciso avaliar, consequenteme, se há justificativas objetivas e plausíveis para a recusa da Raízen.

Em sua primeira manifestação, de 17.03.2014, a Raízen afirma que o TRC apresentado no âmbito do AC 08012.001656/2010-01 não diz respeito a postos de abastecimento de aeronaves, não gera qualquer obrigação genérica de acesso ao pool e nem a dutos ou terrenos. O TRC estabeleceria apenas critérios e procedimentos objetivos para receber solicitações para entrada como condômino em pools de distribuição. A Representada afirmou também que até aquele momento não teria recebido qualquer solicitação para ingresso em um pool de que participasse. Vale ressaltar que na data dessa manifestação a ANP ainda não havia sugerido o contrato de cessão de espaço entre Raízen e Gran Petro. 201. Em sua resposta à Gran Petro135, em relação especificamente à cessão de espaço solicitada, a Raízen argumenta que o TRC se destina a propostas de participação em pools, e não a cessão de espaço. Alega ainda que o TRC serve para instalações compartilhadas e não bases individuais, como é o caso da base da Raízen em Paulínia. A Representada ainda apresenta como justificativa para a negativa a ausência de razão para que a Gran Petro faça a ligação no ponto B, utilizando terreno do pool, e que, portanto, “não cabe a cessão de espaço em tanque da Raízen nos termos de um contrato transitório até a pretendida interligação no ponto B”. 202.

Posteriormente, em resposta ao Ofício n° 1927/2014, em 27.05.2014, a Raízen informou, como opções para obter QAv na REPLAN (i) conectar base existente por meio de duto à refinaria, (ii) se não possuir base, construir base ou adquirir base e conectá-la à REPLAN ou (iii) “negociar cessão de espaço com as empresas que operam tal produto no local”136. A Representada também apresentou um documento, feito pela empresa Guteres Projetos, que estimava a construção de dutos entre a REPLAN (Ponto A) e a Base da Transo e entre a entrada do Pool (Ponto B) e a Base da Transo. A primeira opção custaria em torno de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN]. 203. A Raízen defende, portanto, que há alternativas para a obtenção de QAv em Paulínia de forma que um contrato de cessão de espaço em sua base é desnecessário. Nesse sentido, em petição de 30.02.2015, a Raízen afirma que há plena viabilidade econômica para interligação dos dutos da Gran Petro no Ponto A da REPLAN (ou, alternativamente, no Ponto B do duto, sem a instituição de servidão), com perspectiva de retorno positivo do investimento (com rentabilidade), o que demonstraria que não haveria interesse público que justificasse a imposição de restrições à propriedade da Raízen ou do Pool de Paulínia, conforme poderia ser observado por meio das Figuras a seguir. 135 F. 1017 – Volume de processo 5 (SEI nº 0002202). 136 F 1329 – Volume de processo 6 (SEI nº 0002209). 45 Figura 9 - Ligação ao ponto A sem servidão (Extensão: 850m) Fonte:

Raízen (SEI nº 0022349). Figura 10 - Ligação ao ponto B sem servidão (Extensão: 764m) Fonte: Raízen (SEI nº 0022349). 204. Com vistas a permitir a comparação entre as possibilidades apresentadas, a Representada ainda apresentou a hipótese de ligação da base da Transo ao Ponto B, com a servidão pelo terreno da Raízen e do Pool de Paulínia/SP: 46 Figura 11 - Ligação ao ponto B com servidão (Extensão: 487m) Fonte: Raízen (SEI nº 0022349). 205. Para ilustrar que a construção de um duto seria possível e economicamente viável, a Raízen demonstrou a construção de um duto de etanol realizado pela Copersucar recentemente. Tal duto seria bem mais extenso do que aquele a ser construído pela Gran Petro e, consequentemente, mais custoso. Mesmo assim, a Copersucar teria concluído o duto137. Figura 12 - Ligação ao ponto B com servidão (Extensão: 487m) Fonte: Manifestação Raízen (SEI nº 0022349). 137 Esta SG enviou o Ofício n° 2728/2015 à Copersucar para obter informações mais detalhadas sobre a construção desse duto. Em resposta de 29.05.2015 (SEI 0067277), a Copersucar confirmou que construiu dois dutos para transporte de etanol de aproximadamente 2km entre seu terminal e o Terminal Terrestre da Transpetro, localizado dentro da REPLAN. A empresa também listou todas as autorizações e licenças necessárias e o tempo que demorou para obter cada uma delas, que variou entre [ACESSO RESTRITO AO CADE].

O custo estimado da obra foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE] e estava prevista para ser concluída em julho de 2015, com tempo previsto total entre o início do processo e o final das obras de 2 anos e sete meses. 47 206. Em petição protocolada em 19.05.2015138, a Raízen defende que não deve ser obrigada a compartilhar ou ceder espaço em seu terreno a concorrente. A autoridade pública só poderia fazer isso, segundo a Representada, se a conexão à REPLAN fosse impossível e o seu terreno ou sua base fosse uma essential facility. 207. Portanto, em suma, a Representada alega que não seria obrigada a alugar espaço em sua base, tendo em vista que (i) a Gran Petro teria outras opções para obter QAv; (ii) sua base não seria uma essential facility; e (iii) o TRC apresentado no AC 08012.001656/2010-01 não diz respeito a bases individuais. Note-se, portanto, que a Representada não traz qualquer justificativa técnica ou econômica para a recusa, argumentando apenas que não tem obrigação de atender à solicitação. Na verdade, a própria Raízen citou a cessão de espaço como uma alternativa para que uma empresa adquira QAv, demonstrando que um contrato desse tipo possui viabilidade técnica e econômica. 208. Além disso, é curioso que uma empresa que tenha tamanha capacidade ociosa não deseje otimizar o seu ativo. Nesse sentido, a Gran Petro afirmou que a Raízen teria 90% de ociosidade enquanto a ANP afirmou que a Raízen teria 80%.

A Raízen não contestou a afirmação da ANP, apenas afirmou, em correspondência àquela agência, que o pressuposto de sua ociosidade era falso. Porém, não apresentou qualquer informação ou documento que comprovasse o nível de ocupação de sua base. Ainda, quando questionada diretamente por esta SG qual era a capacidade do duto de QAv de Paulínia, a Raízen não informou e apenas se limitou a dizer que o Pool de Paulínia não armazena QAv e a Petrobrás deveria ser consultada em relação à capacidade ociosa do duto. 209. Dado, portanto, que a Raízen não informou a capacidade de sua base de QAv em Paulínia e não contestou o afirmado pela ANP, esta SG considera que a Raízen de fato operava, à época da conduta, com pelo menos 80% de ociosidade na referida base. Seria economicamente razoável, assim, que a Representada desejasse otimizar seu ativo alugando parte dele para outra empresa. Essa prática é bastante comum no mercado de combustível. Nesse sentido, ao ser questionada a respeito do compartilhamento de dutos, a ANP informou que tal prática é bastante comum. Afirmou, inclusive, que o duto objeto do pedido de acesso foi construído orginalmente para abastecer duas bases, da Shell e da Esso, e ainda previa a possibilidade de abastecer o pool ferroviário operado pela Ipiranga. Aliás, essa seria a razão da existência do flange cego.

A ANP ainda citou outros exemplos de compartilhamento de dutos e bases, ressaltando, porém, a necessidade de procedimentos de medição e de solução de controvérsias. 210. Dessa forma, como ficou demonstrado, a Raízen não apresentou qualquer justificativa para a recusa em firmar contrato de cessão de área com a Gran Petro, mesmo que essa opção seja tecnicamente possível, comum e economicamente interessante. A Representada se limita a afirmar que não tem obrigação de realizar tal contrato. A única justificativa razoável, portanto, seria justamente a de impedir ou dificultar a entrada de uma nova empresa no mercado de distribuição de QAv. 211. Os argumentos da Representada estão, em realidade, mais relacionados com o impacto que a recusa teria no mercado, ou seja, se ela seria ou não anticompetitiva. Esse é justamente o terceiro critério a ser investigado, conforme já sinalizado em seção anterior deste parecer. 138 Resposta ao Ofício n° 2078/2015, SEI 0062927. 48 212. Em relação às alternativas para a Gran Petro, outras empresas confirmaram que seria possível construir um duto de QAv até a Base da Transo139. É questionável, contudo, se tal obra seria tempestiva e economicamente viável. As Representadas, por um lado, argumentam que o investimento em tal obra é viável e seria necessário caso a Gran Petro realmente quisesse atuar no mercado de QAv.

Já a Gran Petro alega que a construção de um duto que passe sob a rodovia seria inviável, devido à dificuldade em obtenção de licença ambiental e pelo reduzido volume de QAv que a Gran Petro movimentaria. A Representante estimou um custo de R$ 5,6 milhões para tal obra mas afirma que não teria escala para realizar esse tipo de investimento. O tempo de construção seria de aproximadamente três anos, mas a Representante alega que não tem qualquer garantia que a licença ambiental para a construção seria concedida140. 213. A ANP141 defende que a solução menos custosa e mais eficiente seria a interligação com o flange cego do duto, que está localizado em um ponto além do Ponto B, especialmente em razão de o duto operar com mais de 80% de ociosidade. Segundo estimativas da Gran Petro, a interligação nesse ponto custaria cerca de R$ 2,6 milhões. A Gran Petro também teria estimado, segundo a ANP, que a interligação ao flange cego demoraria 6 meses enquanto ao Ponto A, levaria dois anos. 214. A ANP também corrobora com o entendimento da Gran Petro de que as diversas licenças e autorizações necessárias, incluindo a ambiental, seriam os maiores entraves à construção de um novo duto. 215. Ressalta-se ainda que a foi a própria ANP que sugeriu um contrato de cessão de espaço entre a Gran Petro e Raízen como forma “de fomentar a concorrência no mercado de combustíveis de aviação” e tendo em vista o TRC já citado.

A sugestão desse contrato pela ANP também demonstra que a cessão de espaço é possível e técnica e economicamente viável. 216. Portanto, é no mínimo controverso o argumento de que há alternativas para a obtenção de QAv de maneira tempestiva e economicamente viável. De fato, a Coopersucar construiu um duto que atravessa a rodovia e tem extensão maior do que a Gran Petro teria necessidade. No entanto, o duto da Copersuar possui produto e capacidade distintos, portanto as conclusões a respeito de sua construção não podem ser automaticamente replicadas para esse caso. A alternativa para uma empresa que quisesse obter QAv na região de Paulínia seria a construção ou aquisição de uma base e a interligação por meio de duto, o que provavelmente seria uma entrada intempestiva, considerando inclusive a importância de bases de distribuição e de suas localizações em torno das refinarias já abordadas pelo CADE em outros processos142. 139 A Air BP informou (f. 444 – Volume de processo 2, SEI nº 0002196) que não há qualquer óbice para que uma distribuidora se conecte ao Ponto A de uma refinaria da Petrobrás. Nesse sentido, informou que se conectou à REDUC em maio de 2008, por meio da construção de duto próprio para adquirir QAv. Afirmou ainda que é possível obter o combustível por meio de importações. Assim, a Gran Petro não precisaria nem mesmo da Petrobrás.

A Gran Petro, porém, relata que, no âmbito do AC n° 08012.004341/2009-73, a Air BP relatou que teria tido dificuldades no acesso ao queroduto da REDUC no Rio de Janeiro, o que teria contribuído para o período de quatro anos que se passaram entre a obtenção de uma área de PAA no Galeão e seu efetivo funcionamento. A Petrobrás também afirmou, reiteradas vezes ao longo da instrução, que o Ponto A estava disponível e que a Gran Petro poderia solicitar a conexão. 140 F. 1437 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002209). 141 Em resposta ao Ofício n°4604/2014, às f. 1677-1682 – Volume de processo 9 (SEI nº 0013305). 142 Conforme f. 2685 – Volume de processo 12 (SEI nº 0078511) do AC 08012.001656/2010-01: “As bases de distribuição constituem-se de tanques para armazenamento de combustível e baias para o carregamento de caminhões tanque. Dados os custos incorridos na construção dessas estruturas, a escassez de áreas nas proximidades das refinarias e as dificuldades de duplicação das estruturas de distribuição existentes, é comum 49 Já o argumento de que a base da Raízen não é uma essential facility dialoga na verdade com a própria existência de alternativas para uma entrante nesse mercado. A doutrina de essential facility pressupõe que o acesso à estrutura disputada é de difícil duplicação e essencial para a atuação no mercado à jusante.

Segundo o documento da OCDE Policy Roundtables – The Essential Facilities Concept 1996143, não há um consenso entre autoridades antitrustes sobre o conceito da doutrina de essential facility. Porém, é aceito, em geral, que tal doutrina se refere ao acesso obrigatório a uma estrutura que pode ser essencial ou um gargalo para a atuação de outras empresas. Geralmente, a empresa que detém a estrutura essencial também atua em um outro elo da cadeia e, sob tal doutrina, esta empresa seria obrigada a dar acesso à sua estrutura para seus concorrentes no mercado à jusante. 217. O debate a respeito desse tema começou nos Estados Unidos, no início do século passado, com o caso United States vs Terminal Railroad, que tratava de um grupo de empresas que controlava um conjunto de ativos ferroviários que dava acesso à cidade de St. Louis, nos Estado Unidos. A decisão do judiciário norte-americano foi no sentido de obrigar o grupo a compartilhar a estrutura com terceiros. Outros casos posteriores adotaram entendimento semelhante144. 218. Já a Europa, a partir da década de 1970, analisou alguns casos145 de recusa de acesso ou de fornecimento em que o bem ou serviço em discussão foi considerado essencial e, por isso, as empresas denunciadas foram obrigadas a disponibilizar insumos para seus rivais.

Em todos os casos, a Corte Europeia concluiu que as empresas possuíam posição dominante no mercado de origem, não tinham justificativas para a recusa e a conduta prejudicava ou poderia eliminar a concorrência, pois o insumo era essencial para o funcionamento das empresas no mercado relacionado. Ressaltou-se, contudo, a excepcionalidade desses casos e que a regra é que a empresa tenha plena liberdade de escolher com quem manterá relações comerciais. 219. O caso Oscar Bronner146, na década de 1990, confirmou tal entendimento. Um pequeno jornal da Áustria desejava ter acesso ao sistema de distribuição de um jornal maior, que possuía posição dominante no mercado de jornais e tinha o único sistema de distribuição domiciliária do país. O Tribunal de Justiça Europeu entendeu que a empresa reclamada tinha neste mercado que as distribuidoras organizem-se em ‘pools’ de distribuição ou cedam espaço em suas bases para alguma concorrente, quando da existência de capacidade ociosa para tanto.” 143 Disponível em Acesso em 26 abr 2018 144 Outros casos norte-americanos que trataram do assunto foram: Associated Press vs United States (1945), Lorain Journal Co. Vs United States (1951), Otter Tail Power Co. vs United States (1973) e MCI Communications Corp. v. AT&T (1994).

145 Nos anos 1970, foi analisado o caso Commercial Solvents vs Commission (Cases 6/73 e 7/73), que tratou de uma conduta de recusa de fornecer, para um concorrente no mercado à jusante, um insumo considerado essencial para a produção de certo medicamento para tuberculose. Nesse caso, a Corte Europeia manteve a decisão da Comissão de obrigar a empresa a fornecer o insumo para o seu rival. Na década seguinte, o caso CBEM and Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (Case 311/84) analisou conduta similar, mas no mercado de publicidade para televisão e telemarketing. Outro caso semelhante foi o referido como Magill (Decisão 89/205/EEC), em que a empresa Magill tentou produzir guias de televisão semanais a partir das informações dos canais de televisão ITP, BBC e RTE, atuantes na Inglaterra e Irlanda e que tinham seus próprios guias individuais. A empresa foi impedida pelas transmissoras de televisão de usar as informações de programação em suas publicações. A decisão da Comissão foi no sentido de obrigá-las a fornecer as informações sobre programação à Magill ou a qualquer outra empresa que desejasse produzir tais publicações. A autoridade europeia argumentou que as empresas (i) possuíam posição dominante; (ii) a recusa impedia a criação de um produto novo que teria uma demanda potencial; (iii) não havia justificativas para a recusa; e (iv) a conduta eliminava a concorrência no mercado por guias de televisão. A Corte Europeia confirmou esse entendimento (C-241/91 e C-242/91).

146 C-7/97. 50 justificativas plausíveis para não aceitar o seu rival no seu sistema de distribuição e a reclamante tinha outras opções para vender seu jornal e que, inclusive, já as utilizava. 220. No Brasil, o Cade também já fez referência à doutrina de essential facility em casos passados. Conforme já citado, em alguns casos de recusa de contratar, a doutrina de essential facility foi levantada ou a essencialidade do bem, serviço ou estrutura foi analisada. Por exemplo, no caso em que se analisou a recusa da Globo em fornecer o sinal de seu canal aberto para a DirecTV147, o Plenário do CADE decidiu por arquivar o processo por considerar que tal sinal não era essencial para que a operadora de TV por assinatura concorresse no mercado. Dessa forma, a Globo não teria a obrigação de fornecê-lo. Já no caso em que se investigou a recusa da Globosat, também do Grupo Globo, em fornecer o canal de TV por assinatura Sportv a operadoras não filiadas148, os órgãos pareceristas (principalmente SEAE e SDE) tiveram opinião diversa. Em seus pareceres, opinaram pela condenação da Representada por entenderem que o canal em questão representava um insumo essencial para as operadoras de TV por assinatura não vinculadas à Globo. O Conselho aceitou uma proposta de TCC feita pela Globo em que se comprometia a comercializar seus canais com todas as operadoras. 221.

Em decisões mais recentes, este Conselho também considerou que a aplicação da doutrina de essential facility deve se restringir a casos e contextos bastante específicos. Por exemplo, nos casos de compartilhamento de postes entre empresas de distribuição de energia elétrica e empresas de telecomunicações149, decididos em 2014, embora tal doutrina tenha sido levantada pelas representantes, o Cade considerou que havia dúvida razoável se os requisitos para sua aplicação estavam presentes e arquivou os processos. 222. Outros casos recentes de conduta vertical em que foi analisada a essencialidade do insumo foram os da cobrança conhecida como THC2150, no setor portuário. Nesses casos, foi considerado que o operador portuário detinha poder de mercado e o contêiner que desembarcava em seu pátio era um insumo essencial para a atividade no mercado dowstream, de armazenagem alfandegada. O fato de tal ativo ser considerado essencial foi determinante para que o Plenário do Cade decidisse pela condenação das empresas e a cessação da cobrança para liberar contêineres para recintos alfandegados. 223. Em relação ao presente caso, como visto, é duvidoso que uma empresa que deseje adquirir QAv em Paulínia consiga construir uma base de distribuição e dutos de forma tempestiva. Além disso, tanto as representadas como a agência reguladora admitem que a cessão de espaço é uma alternativa tecnicamente possível e que otimiza a estrutura já existente, 147 Averiguação Preliminar nº 53500.000359/1999.

148 Processo Administrativo nº 08012.003048/2001-31. 149 Processo Administrativo n° 08012.000894/2001-08, Representantes: Columbus Participações S/A e Televisão Cidade S/A, Representada: Companhia Energética de Pernambuco – CELPE; e Processo Administrativo nº 08012.002716/2001-11, Representante: Walberg Comunicações Ltda., Representada: Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A. 150 O primeiro caso julgado em relação a essa conduta foi o Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17, julgado em 2005 e que tinha como Representante: SDE ex officio e Representadas: Santos Brasil S.A., Cosipa e Libra Terminais S.A. Os casos mais recentes julgados em relação a essa conduta seguiram, em grande parte, o entendimento desse precedente. São eles: em 2016, Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84, Representante: Ministério Público Federal – Procuradoria da República na Bahia e Representadas: Tecon Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda.; Processo Administrativo nº 08012.005422/2003-03, Representante: Multi Armazéns Ltda. e Transportadora Simas Ltda. e Representada: Tecon Rio Grande S.A.. Em 2018: Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37, Representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda, Representanda: Rodrimar S.A. Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais; e Processo Administrativo nº 08700.008464/2014-92, Representante: Multi Armazéns Ltda. e Transportadora SImas Ltda. e Representada: Tecon Rio Grande S.A.

51 o que não foi negado pela Raízen. Conforme visto em alguns precedentes151, não é necessário que o ativo seja uma essential facility para se definir se há ou não uma conduta anticompetitiva. A recusa de contratar por agente que possui posição dominante por de ter impactos negativos à concorrência, independentemente da aplicação da doutrina levantadas. No caso em análise, considera-se que há dúvidas se existem alternativas viáveis para a Gran Petro e que não foram apresentadas justificativas econômicas para a recusa em celebrar o contrato de cessão. A recusa da Raízen pode impactar negativamente o mercado de distribuição de QAv e, portanto, deve ser investigada em maior profundidade em sede de processo administrativo. 224. A impossibilidade de acesso a ativo importante para a atuação no setor e a falta de alternativas viáveis claramente dificulta a entrada de novas empresas no setor – que já é, como visto, altamente concentrado. A dificuldade de acesso ao QAv em Paulínia faz com que a distribuidora não consiga atuar em aeroportos importantes das regiões Sudeste e Centro-Oeste, locais que concentram a maior parte dos voos do país. Considerando a importância dos efeitos de rede nesse mercado – em que a empresa tem maior competitividade ao estar presente em diversos aeroportos – a conduta da Representada pode contribuir para perpetuar a estrutura concentrada do mercado de distribuição de QAv.

Resta claro, assim, que há indícios de conduta anticompetitiva na recusa de contratar da Raízen. 225. Por fim, resta analisar o argumento da Representada em relação à não aplicabilidade do TRC apresentado no âmbito do AC 08012.001656/2010-01. Deve ser colocado, primeiramente, que esta SG entende que há indícios de conduta anticompetitiva na recusa da Raízen independentemente do cabimento ou não da aplicabilidade do TRC. Já foi demonstrado, nos parágrafos anteriores, que a Raízen (i) possui poder de mercado, (ii) não apresentou qualquer justificativa objetiva para a recusa e (iii) a recusa pode constituir uma barreira à entrada e, consequentemente, ter impactos negativos na concorrência, já que é improvável a existência de alternativas viáveis e tempestivas para obter o QAv na região de Paulínia. Ressalte-se ainda que a recomendação de um contrato de cessão de espaço foi sugestão da própria agência reguladora do setor. 226. De qualquer forma, tendo em vista que o TRC foi abordado diversas vezes ao longo dos autos, algumas considerações a seu respeito serão feitas a seguir. Segundo a Representada, o Termo que apresentou ao CADE no âmbito do já citado AC não tratava de bases individuais, mas apenas das compartilhadas. Contudo, é exposto nele diversas premissas e parâmetros para uma negociação com um terceiro que desejasse ingressar como condômino em um pool de distribuição.

Entende-se, consequentemente, que são essas as premissas e os parâmetros que são entendidos pela própria empresa como uma atuação de boa-fé e não discriminatória. 227. No documento, a Representada coloca como “tratamento a ser dado a pedido de terceiros” critérios como: (i) interação proativa com terceiro; (ii) fundamentação de deliberação; (iii) compromisso de negociação de boa-fé e prazos pré-definidos. Além disso, o TRC ainda prevê critérios claros para avaliação da capacidade jurídica, técnica e financeira de um terceiro interessado em ingressar em um pool. Ora, se são esses os critérios considerados como tratamento isonômico e objetivo pela Raízen, a empresa claramente não tratou a solicitação da Gran Petro de tal forma. A única resposta recebida pela Representante ao seu pedido de cessão de espaço foi uma carta em que a Representada não apresentou qualquer justificativa técnica ou econômica para a recusa, e assim, não houve qualquer interação proativa ou fundamentação em sua decisão. Dessa forma, mesmo que o TRC não possa ser usado para exigir um contrato de cessão de espaço, ele pode ser visto como um parâmetro do que a 151 Ver, especialmente, o já citado Processo Administrativo n° 08012.000172/1998-42, que teve como representada a empresa Matec. 52 Representada considera como conduta de boa-fé. Nesse sentido, a atitude da Raízen em relação à solicitação da Gran Petro contradiz seus próprios parâmetros. 228.

Conclui-se, portanto, que há indícios de infração à ordem econômica na recusa de contratar, por arte da Raízen, de cessão de espaço em sua base em Paulínia, conduta passível de enquadramento na Lei nº 12.529, art. 36 incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos V e XI. 4.3.3 Criação de barreiras artificiais à entrada no mercado de revenda de QAV no Aeroporto de Guarulhos 4.3.3.1 Descrição da conduta 229. A Gran Petro alega que as distribuidoras de combustível de aviação que atuam no Aeroporto de Guarulhos – BR, Raízen e AirBP – estariam criando dificuldades para que a Representante entrasse naquele mercado. As Representadas estariam fazendo isso basicamente de duas formas: (i) por meio de uma cláusula de exclusividade contida no contrato de cessão de área com a administradora do aeroporto e (ii) por meio, primeiro, da recusa em conceder acesso ao Pool de Guarulhos e, depois, de imposições supostamente descabidas na negociação para adquirir cotas nesse pool. A seguir, serão descritos os principais eventos que consubstanciariam a alegada conduta anticompetitiva. 230. Primeiramente, cabe esclarecer que o Aeroporto de Guarulhos foi concedido à iniciativa privada, em 06.02.2012, à empresa GRU Airport. Quando a concessionária assumiu a administração do aeroporto, atuavam ali como distribuidoras de QAv a BR, Raízen e AirBP, que compartilham um pool, denominado CCAIG.

Esse pool opera com rede de hidrantes e é conectado diretamente à refinaria REVAP, por meio de um queroduto. O pool já tinha um contrato firmado com a Infraero, que administrava o aeroporto até a licitação, e tal contrato foi herdado pela GRU Airport. 231. Em sua Representação, de 30.01.2014, a Gran Petro afirma que iniciou tratativa com a concessionária do Aeroporto de Guarulhos para celebrar um contrato de ingresso no pool de abastecimento de aeronave desse aeroporto. Pelo que consta nos autos, a Gran Petro manteve contato por e-mail152 com a GRU Airport em novembro de 2012 e solicitou, em correspondência153 datada de 04.03.2013, que a GRU Airport disponibilizasse acesso ao contrato de concessão da infraestrutura de abastecimento de aeronaves existente no aeroporto. Segundo a Representante, ela teria direito de acesso a esse contrato, tendo em vista regulamentos da ANAC e, principalmente, o contrato de concessão do aeroporto, que em sua cláusula 11.7, afirma: 11.7 Fica assegurado o livre acesso para que as Empresas Aéreas ou terceiros possam atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, observada a regulamentação vigente, inclusive quando da prestação direta desses serviços pela Concessionária, sendo vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas, nos termos da legislação vigente e da regulamentação da ANAC. 152 F. 39 – Volume de processo 1 (SEI nº 0002212) do Apartado Confidencial de acesso restrito ao CADE.

153 Carta da Gran Petro à GRU Airport, ff. 1289 – 1292 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002209). 53 232. De acordo com a correspondência seguinte da Representante, ela e funcionários da administradora do aeroporto teriam trocado e-mails em março e maio de 2013 e realizado reuniões para tratar do assunto. 233. Paralelamente, a Gran Petro solicitou a intermediação da ANAC, com base no contrato de concessão do Aeroporto de Guarulhos. A Representante protocolou naquela agência, em 13.03.2013, carta154 em que solicitava o acompanhamento do seu pedido de acesso ao pool do Aeroporto de Guarulhos. A partir de então, a ANAC oficiou a administradora do aeroporto, solicitando uma série de informações. Maiores detalhes dos processos que tramitaram na ANAC serão descritos na próxima sessão desta nota técnica. 234. A despeito do pedido da Gran Petro, a GRU Airport celebrou novo contrato com o CCAIG em 30.04.2013155, em que as empresas participantes (Raízen, BR e AirBP) se comprometeram a realizar diversos investimentos e tiveram assegurado que a utilização dos ativos do pool por terceiros dependia de sua anuência. A Gran Petro foi avisada da celebração desse contrato por meio de um e-mail de 20.05.2013156. 235. Nesse mesmo dia, a Gran Petro recebeu ofício da ANAC157, informando que tinha solicitado informações à GRU Airport e que essa empresa havia afirmado que a Gran Petro apresentou proposta, mas que não tinha interesse em realizar investimentos no aeroporto.

A ANAC então questionou a Gran Petro se ela teria interesse em realizar investimentos ou indenizar as distribuidoras que já operavam o PAA. 236. Posteriormente, em carta de 28.08.2013158, a Gran Petro reiterou para a GRU Airport sua solicitação de acesso ao contrato de concessão das distribuidoras de combustível daquele aeroporto, destacando que tal acesso seria mediante remuneração e/ou investimento. Nessa correspondência, a Gran Petro afirmou ainda ter interesse de adquirir todos os ativos do pool em parceria com uma empresa internacionalmente reconhecida e operá-los em modelo de livre acesso. 237. A Gran Petro também fez uma consulta à ANAC, em novembro de 2013, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE]. Aquela agência, em suma, respondeu159 que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE]. 238. Já em carta de 07.02.2014, a Gran Petro solicitou mais uma vez o acesso à infraestrutura aeroportuária de abastecimento de aeronaves em Guarulhos à administradora do aeroporto. Nessa correspondência, a Representante informou a GRU Airport que havia vencido a licitação da Força Aérea Brasileira (FAB) e, por esse motivo, solicitava que a concessionária assegurasse seu acesso ao complexo aeroportuário, à base aérea e à infraestrutura de abastecimento de aeronaves. 154 F. 40 – Volume de processo 1 (SEI nº 0002212) do apartado de acesso restrito ao CADE. 155 Contrato Atípico de Cessão de Área, ff.

110 – 147 – Volume de processo 1 (SEI nº 0002209) do Apartado de Acesso Restrito à Raízen. 156 F. 1177 – Volume de processo 6 (SEI nº 0002207). 157 Ofício nº 13/GERE/SER/2013, acostado às ff 71 – 73 – Volume de processo 1 (SEI nº 002192) 158 Carta da Gran Petro à GRU Airport, ff. 1293 – 1294 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002209). 159 Ofício nº 31/GERE/SER/2013, acostado às ff. 657 – 658 – Volume de processo 4 (SEI nº 0009789) do apartado de acesso restrito ao CADE. 54 239. Em relação à licitação da FAB, a ANAC encaminhou ofício160 ao Comando da Aeronáutica, datado de 11.02.2014, informando que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE]. 240. A GRU Ariport respondeu a solicitação da Gran Petro em carta datada de 07.03.2014161. A concessionária afirmou que não tinha controle sobre a base aérea e, pelo seu conhecimento, os aviões militares eram abastecidos por caminhões tanques, e não pela rede de hidrantes. Afirmou também não ter qualquer objeção de que a Gran Petro, ou outra distribuidora, negocie com as participantes do pool o acesso a ele. Também informou a Gran Petro que não recebeu qualquer evidência de que havia negociações com o pool e, portanto, enviou a solicitação da Gran Petro para seus condôminos. Por fim, afirmou que a Representante nunca demonstrou interesse em contratar diretamente com a concessionária uma área independente do pool. 241.

A ANAC, em 11.03.2014, enviou novo ofício162 para a GRU Airport, reafirmando que a cláusula 11.7 assegura o livre acesso a distribuidoras. Questionou mais uma vez que medidas a concessionária estava adotando para cumprir tal cláusula e afirmou que a cláusula 2.2.2 do contrato firmado com as distribuidoras incumbentes fazia com que o acesso de novas empresas dependesse de terceiros que possuem incentivos para dificultar tal acesso. Isso poderia “impedir a concorrência em igualdades de condições, o que potencialmente configura uma barreira à entrada de novas distribuidoras”. A cláusula citada pela agência reguladora, do contrato firmado entre GRU Airport e BR, Raízen e Air BP, estabelece o seguinte: 2.2.2 Fica assegurado entre as parte que, em função dos investimentos a serem feitos pela CCAIG descritos na cláusula 10.8 e no Anexo II a este contrato, a utilização do Queroduto por terceiros durante a vigência deste contrato dependerá da concordância e autorização das Partes. A autorização do CCAIG será dada mediante (i) disponibilidade de capacidade do Queroduto e (ii) atendimento por parte do terceiro aos requisitos mínimos de natureza operacional técnica e financeira que permitam a plena utilização do Queroduto conforme os padrões de segurança estabelecidos nos padrões nacionais e internacionais. 242. A concessionária do aeroporto respondeu tal ofício em 29.04.2014163, em que listou as correspondências trocadas com a Gran Petro e com as condôminas do pool até aquele momento.

Em relação ao contrato com as distribuidoras incumbentes, alegou que a estrutura contratual do aeroporto é pré-existente e realizada pela Infraero, a GRU Airport teria apenas herdados os contratos. Também alegou que o contrato com o CCAIG, que foi firmado pela Infraero, tinha vigência até 2016. Sobre a cláusula citada pela ANAC, afirmou que os dispositivos não poderiam ser diferentes, já que se tratava de contrato de direito privado. A Representada também afirmou que entende que as distribuidoras de QAv são também reguladas pela ANAC, por serem Empresas de Serviço Auxilias de Transporte Aéreo (ESATA). 243. Ademais, a GRU Airport, respondendo a uma solicitação do Comando da Aeronáutica, enviou carta164 àquele órgão, em 11.03.2014, informando que a Gran Petro não possuía contrato de cessão de área naquele aeroporto, mas que estava disposta a discutir 160 Ofício nº 12/GERE/SER/2014, acostado às ff. 121 – 122 – Volume de processo 1 (SEI nº 0002212) do apartado de acesso restrito ao CADE. 161 F. 706 – Volume de processo 4 (SEI nº 0009789) do apartado de acesso restrito ao CADE. 162 Ofício n° 18/GERE/SER/2014, acostado às ff. 1309 – 1310 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002209). 163 Ff. 1315 – 1319 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002209). 164 F. 516 – Volume de processo 3 (SEI nº 0002198). 55 eventual transito de caminhões tanque daquela empresa no pátio do aeroporto advindo de bases dela ou do Terminal Terrestre da Transpetro em Guarulhos. 244.

A Aeronáutica, em 20.03.2014165, revogou a homologação da Gran Petro, tendo em vista que a empresa não conseguiu acesso ao PAA de Guarulhos em tempo hábil para atender o contrato previsto na licitação. Aquele órgão concluiu, porém, que não houve má-fé da Gran Petro porque sua presunção de acesso à infraestrutura do Aeroporto era legítima, considerando o contrato de concessão do aeroporto, a Resolução ANAC nº 113/2009, a Portaria SAC nº 228/2013 e as diligências feitas pela Aeronáutica. 245. Em 21.03.2014, a Gran Petro enviou nova carta à GRU Airport166, em que informou que pretendia investir no aeroporto e ressarcir por eventuais ativos compartilhados, que deveriam ser valorados pela Concessionária do Aeroporto. Porém, entendia que seu acesso deveria ser feito de maneira isonômica ao das incumbentes, incluindo o acesso ao queroduto e à rede de hidrantes. Afirmou ainda que o investimento feito pelas distribuidoras na infraestrutura do aeroporto já teria sido amortizado e incorporado ao patrimônio da União. Alegou também que, tendo em vista a previsão de não discriminação do contrato de concessão da Concessionária, se ela não cobrou qualquer preço pelo uso dos ativos das distribuidoras que ali operam, não entendia porque a Gran Petro deveria pagar. Por fim, afirmou que uma área para construção de base própria nunca foi oferecida à Gran Petro, mas que ela teria interesse em tal área, desde que tivesse acesso ao queroduto e à rede de hidrantes do aeroporto.

A Gran Petro então solicitou que a GRU Airport a acompanhasse na negociação com as distribuidoras e, de forma mais imediata, para que a Representante pudesse cumprir o contrato com a FAB, que a GRU Airport incluísse a Gran Petro, mesmo que de forma temporária, como membro do pool. A solução de uma área separada, que seria mais demorada e demandaria alguns ajustes, poderia ocorrer em paralelo. Em relação ao trânsito de caminhões pela Gran Petro no aeroporto para atender a FAB, essa empresa alega que seria “logisticamente temerário, economicamente inviável e não atende a possibilidade de aterrisagem de aviões civis potencialmente atendidos pela FAB”. 246. No mesmo dia, a Gran Petro também enviou correspondência ao CCAIG167 e seus integrantes, em que solicitou que fossem “abertas conversas” para o ingresso dela no pool. A empresa se comprometeu a realizar investimentos que as consorciadas considerassem adequado e a cumprir todas as normas técnicas, operacionais e econômicas. 247. A Raízen, na condição de administradora do pool, respondeu a tal solicitação por meio de carta168 datada de 28.03.2014, afirmando que o pedido seria encaminhado e analisado pelas condôminas. Orientou a Gran Petro que sua solicitação de ingresso fosse submetida em modelo específico, para que fosse avaliada a capacidade disponível do pool tendo em vista o volume que a solicitante pretendia movimentar e sua capacidade jurídica, técnica e financeira169. 165 Ff.

1087 – 1090 – Volume de processo 6 (SEI nº 0002207). 166 Ff. 1078 – 1083 – Volume de processo 6 (SEI nº 0002207). 167 Ff. 705 – Volume de processo 4 (SEI nº 0002201) do apartado de acesso restrito ao CADE. 168 Ff. 693 – 694 – Volume de processo 4 (SEI nº 0002201) do apartado de acesso restrito ao CADE. 169 A Raízen também informou a GRU Airport que havia respondido a solicitação da Gran Petro, por meio de carta de 25.04.2014, acostada às ff. 1307 – 1308 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002209). 56 248. No final de março e início de abril de 2014, Gran Petro e Raízen trocaram algumas correspondências eletrônicas170, tendo em vista dúvidas da primeira em relação ao pool e aos procedimentos para solicitação de acesso. 249. A GRU Airport, em resposta à carta da Gran Petro, enviou correspondência171 àquela empresa, em 09.04.2014, reafirmando que não tinha qualquer objeção na negociação entre qualquer distribuidora e as condôminas do pool, desde que cumpridos os parâmetros técnico-operacionais aplicáveis. Também alegou mais uma vez que não tinha recebido qualquer proposta de investimento da Gran Petro para uma área independente no aeroporto. Porém, se colocou à disposição para participar das tratativas de acesso ao pool, preservando a competência de cada parte. 250. Finalmente, em carta datada de 15.04.2014172, a Gran Petro solicitou formalmente à Raízen ingresso como condômina participante das operações do Pool de Guarulhos.

Neste documento, a Gran Petro também informou o volume de combustível que desejava movimentar e enviou uma série de documentos para instruir a análise da solicitação. 251. No final de abril de 2014, a Gran Petro tentou agendar uma reunião com a Raízen para tratar de sua solicitação, mas foi informada que só seria possível após o recebimento do documento padrão “Requerimento para Entrada de Terceiros como Condôminos em Pools”173, embora a Raízen tenha afirmado expressamente em sua resposta à Gran Petro que estava disposta a agendar reunião para o esclarecimento de dúvidas. 252. Consta ainda nos autos174 que a Raízen recebeu da Gran Petro o requerimento formal padrão para acesso ao pool em 13.05.2014 e se comprometeu a dar um retorno para a solicitante até o dia 23 daquele mês. 253. A Raízen retornou à Gran Petro em carta de 26.05.2014, em que explicou que o volume de movimentação indicado pela Gran Petro poderia ser qualificado na aquisição de participação mínima de 10% do pool. Esclareceu ainda que obras de ampliação estavam sendo realizadas e que seria necessário a solicitante investir em obras para o aumento de capacidade da ilha de enchimento, além de obter autorização da GRU Airport para uso de nova área para instalação do escritório da Gran Petro.

Feitas tais obras, o ingresso da Gran Petro seria viável e, caso ainda houvesse interesse, seria indicado terceiro independente para “a realização dos estudos e avaliação das adaptações e expansões necessárias à ilha de enchimento”. A Raízen ainda solicitou documentos adicionais para analisar a capacidade jurídica e financeira da solicitante e, no tocante à capacidade técnica, solicitou o seguinte: i. Relatórios de inspeção da operação da Gran Petro em padrão JIG em aeroporto com hidrantes, ou documento equivalente; ii. Descrição da estrutura atual de operação da empresa; iii. Indicação da proporção do volume de combustível que desejava movimentar entre hidrantes e CTAs. 170 F. 1160 – Volume de processo 6 (SEI nº 0002207). 171 Ff. 698 – 699 – Volume de processo 4 (SEI nº 0009789) do apartado de acesso restrito ao CADE. 172 Ff. 149 – 151 – Volume de processo 1 (SEI nº 0002212) do apartado de acesso restrito ao CADE e à Raízen. 173 Ff. 1023 – 1024 – Volume de processo 5 (SEI nº 0002721) do apartado de acesso restrito ao CADE. 174 F. 1117 – Volume de processo 6 (SEI nº 0002207). 57 254. Em resposta, a Gran Petro, em 27.05.2014, enviou carta175 à Raízen, em que formalizou o interesse “que o pool prossiga com a solicitação de orçamento para estudo de ampliação da ilha de enchimento, desde logo, de modo a dar maior celeridade ao processo de admissão da Gran Petro como Condômina do Pool CCAIG”.

Adicionalmente, prestou esclarecimento em relação a documentos jurídicos e, quanto à capacidade técnica, esclareceu que a Gran Petro era recém constituída, ainda não tinha operação em aeroportos e por isso não poderia apresentar os relatórios de inspeção solicitados pela Raízen. Afirmou, todavia, que os sócios da empresa tinham larga experiência no setor e anexou seus currículos. Afirmou também estar disposta a apresentar uma garantia para sua contribuição financeira. 255. A resposta da Raízen foi feita por meio de carta176 de 13.06.2014. Essa empresa informou a Gran Petro que a aquisição de 10% das cotas conforme valor de mercado estava sujeita ao investimento na ilha de enchimento e só poderia ser adquirida depois de concluída a obra. Adicionou que a solicitante, se aprovada, também deveria “arcar com os custos mensais da operação, manutenção e investimentos atuais e futuros, também na proporção de 10%”. Em relação à comprovação de capacidade técnica, afirmou que os currículos dos sócios da Gran Petreo não eram suficientes e que não substituíam o padrão JIG. Ademais, a ausência de experiência da empresa na operação em aeroportos, mesmo que pequenos, era preocupante. 256. Em e-mails trocados no fim de junho de 2014177, a Representante solicitou à Raízen que fosse dado andamento ao estudo para a expansão da ilha de enchimento e valoração das cotas do pool.

A Representada concordou com tal pedido, mas ressaltou que a qualificação técnica da Gran Petro era condição para o avanço do processo. Em e-mail de 22.07.2014, a Raízen informou à Gran Petro que os condôminos, em reunião, tinham concordado que a ausência de padrão JIG da Gran Petro era sério limitador, mas que poderiam, para agilizar o processo, dar prosseguimento à contratação de consultoria para avaliar o valor das cotas do pool e o custo da ampliação da ilha de enchimento. Também informaram que estavam dispostos a receber a Gran Petro em reunião para discutir a comprovação da capacidade técnica. 257. A Gran Petro então, em 05.08.2014, para atender a demonstração de capacidade técnica solicitada, enviou carta178 à Raízen apresentando o documento [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN]. No documento apresentado, a empresa Skytanking afirma que é parceira técnica da Gran Petro no Brasil, fornecendo expertise para todos os projetos futuros relacionados a abastecimento de aeronaves da Gran Petro no país. Importante ressaltar que a Skytanking, segundo seu sítio eletrônico, é uma empresa internacional especializada em desenhar, financiar, construir e operar bases de combustível de aviação e redes de hidrantes, bem como fornece serviço de abastecimento de aeronaves. A empresa está presente em cerca de 70 aeroportos em mais de 10 países. 258.

Por e-mail de 12.08.2014179, a Raízen solicitou que a Gran Petro esclarecesse qual era a natureza de sua parceria com a Skytanking, encaminhando documento que comprovasse o vínculo entre as empresas. Além disso, informou que, com o envolvimento de uma nova empresa, o processo de análise deveria ser reiniciado. A Gran Petro respondeu180 em 09.09.2014 que, em sua parceira com a Skytanking, a primeira ficaria responsável pelo [ACESSO 175 Ff. 275 – 277 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002232) do apartado de acesso restrito ao CADE e à Raízen. 176 Ff. 714 – 715 – Volume de processo 4 (SEI nº 0009789) do apartado de acesso restrito ao CADE. 177 F. 280 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002232) do aparatado de acesso restrito ao CADE e à Raízen. 178 Ff. 241 – 242 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002232) do apartados de acesso restrito ao CADE e à Raízen. 179 F. 284 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002232) do apartado de acesso restrito ao CADE e à Raízen. 180 Idem. 58 RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN]. As empresas concordaram em formar um consórcio para desenvolver suas atividades no Brasil e a Gran Petro encaminhou à Raízen os documentos pertinentes: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN] e declaração da Skytaking de que é parceira da Gran Petro. A Representante ainda afirmou que não via necessidade em recomeçar a análise e solicitou visita técnica ao pool com empresa independente que pudesse fazer uma avaliação econômica dos ativos. 259.

A Raízen então respondeu181 em 22.09.2014 que os documentos encaminhados [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN]. Não seriam suficientes, portanto, para assegurar a responsabilidade da operação da empresa perante a concessionária do aeroporto e os membros do pool. Um documento que detalhasse a responsabilidade de cada empresa seria necessário inclusive para a avaliação da Skytanking, tendo em vista que para prestar o serviço de abastecimento de aeronaves a empresa precisa estar habilitada como distribuidora de combustíveis. 260. A Gran Petro então, em e-mail de 14.10.2014182, afirmou que atendeu a todos os pedidos da Raízen e que os documentos apresentados confirmam a parceria com a Skytanking. Alegou ainda que a Gran Petro cumpre todos os requisitos técnicos e legais para exercer a atividade de distribuição de QAv e que já é ativa na distribuição de combustíveis de aviação. Solicitou também que, caso a posição formal do pool fosse de que a Gran Petro não possui capacidade técnica, que tal entendimento fosse esclarecido e justificado. Afirmou que quando a AirBP entrou no pool não foram exigidos tantos documentos e que a Skytaking compartilha estruturas de abastecimento de aeronaves com a Shell e BP em outros aeroportos do mundo. Por fim, solicitou que fosse informado objetivamente o valor do investimento e afirmou que a solicitação para visita técnica não tinha sido atendida. A Raízen apenas respondeu no mesmo dia que retornaria em breve. 261.

A Raízen, em resposta de 24.10.2014183, resumiu o histórico das negociações e afirmou que elas iniciaram de fato em 07.05.2014, data em que a Gran Petro informou a previsão de movimentação e prestou informações preliminares. A Representada também alegou que a menção em relação à parceria com a Skytanking surgiu apenas em reunião de 05.08.2014 e que a Representante só teria apresentado os documentos de tal parceria mais de um mês depois. Por fim, reafirmou que os documentos apresentados foram analisados cuidadosamente e chegou-se à conclusão de que não eram suficientes para definir responsabilidades. Assim, não haveria como prosseguir com a avaliação da capacidade técnica-operacional da Skytaking. 262. A Gran Petro respondeu em 27.10.2014184, solicitando reunião para o mês seguinte e também que fossem estabelecidos de forma objetiva os requisitos técnicos jurídicos e financeiros, com prazos também objetivos. A Gran Petro reiterou o pedido de reunião em 03.11.2014. A Raízen respondeu em 04.11.2014 afirmando que atenderia todos os pontos levantados, mas que entendia que aquele não seria o momento para um novo encontro pessoal. 263. A resposta da Raízen foi enviada em e-mail de 07.11.2014, em que reafirmou que era necessário que a Gran Petro apresentasse documentos em que as responsabilidades entre ela e a Skytaking fossem estabelecidas para que a negociação prosseguisse.

Também afirmou que já havia explicitado os itens de qualificação técnica, financeira e jurídica em comunicação de 26.05.2014, porém proveu algumas explicações sobre os itens a serem avaliados. Também 181 F. 1065 – Volume de processo 5 (SEI nº 0002721) do apartado de acesso restrito. 182 Ff. 1100 – 1103 - Volume de processo 5 (SEI nº 0002721) do apartado de acesso restrito. 183 Ff. 1046 – 1047 - Volume de processo 5 (SEI nº 0002721) do apartado de acesso restrito. 184 Ff. 1080 – 1081 - Volume de processo 5 (SEI nº 0002721) do apartados de acesso restrito. 59 reafirmou que no entender dos condôminos, apenas operadoras autorizadas pela ANP poderiam abastecer aeronaves e que até o momento a Skytaking não teria se habilitado. 264. Conforme petição protocolada em 08.12.2014185, a Gran Petro informou que, após maio de 2014, as discussões haviam avançado pouco. A empresa alegou que as Representadas haviam colocado uma série de empecilhos e que até aquele momento não havia recebido qualquer comunicação que indicasse o valor dos ativos ou dos investimentos a serem feitos. 265. Em petição de 28.05.2015186, a Representante reafirmou que as negociações não tinham avançado e que tinha “a sensação de que negociação está sendo ‘embarrigada’ pelos incumbentes ao menos desde Dez/2014”.

A Gran Petro aponta, como justificativa para sua impressão, a insistência das distribuidoras em reiniciar o processo, a não aceitação do consórcio com a Skytanking e a “busca de interpretações legais indevidas da regulação”. 266. Finalmente, em 09.03.2018, a Raízen informou187 que, desde sua última petição, não houve nenhum avanço em relação às negociações com a Gran Petro. A Raízen também acrescentou informações sobre o andamento da ação judicial impetrada pela Gran Petro188. Questionada se teria elaborado o “Termo de Condições de Acesso”, citado em petição de maio de 2014, a empresa afirmou que não e que vinha utilizando o Termo de Conduta homologado pelo Cade como referência. Sobre a solicitação de apresentação do estudo da KPMG para valorar os ativos do pool citado em petição de setembro de 2014, a Raízen respondeu que a contratação da consultoria não progrediu e que a avaliação dos ativos não é trivial, “uma vez que cada membro do pool tem uma apreciação diferente sobre o valor de mercado do negócio para sua empresa”. 267. Assim, a conduta alegada gira em torno do pleito da Gran Petro em entrar no Pool de Guarulhos e a negativa das empresas em permitir tal ingresso. Como já colocado, tal negativa teria sido feito de duas formas: (i) por meio de uma cláusula no contrato entre GRU Airport e CCAIG que prevê que a estrutura do pool só pode ser utilizada com a anuência das condôminas;

e (ii) posteriormente, após a Gran Petro solicitar formalmente seu ingresso no pool, por meio de solicitações supostamente descabidas por parte das distribuidoras que acabaram por inviabilizar as negociações. A cláusula que garante a preferência das distribuidoras está provada nos autos. Já em relação à segunda suposta conduta, é preciso avaliar se houve de fato a negativa das distribuidoras em avançar nas negociações com a Gran Petro. Ademais, em relação a ambas supostas condutas, resta analisar se possuem justificativas plausíveis e se podem causar impactos negativos nos mercados de distribuição de QAv, tal como foi feito em relação a outras condutas analisadas nesta nota técnica. 185 Ff. 1702 – 1705 – Volume de processo 9 (SEI nº 0013305). 186 Nº SEI 0070392, em resposta ao Ofício n° 2837/2015. 187 Em resposta ao Ofício nº 858/2018/CADE, SEI 0456404. 188 A Raízen informou que o TJSP deu provimento parcial ao recurso impetrado pela Gran Petro na ação ordinária n° 3045174-37.2013.8.26.0224, determinando que a GRU Airport arbitrasse os conflitos a respeito do ingresso no CCAIG para cumprir seu contrato de concessão. A Gran Petro então enviou notificação à Raízen em janeiro de 2018 afirmando, equivocadamente segundo a Representada, que o CCAIG teria a obrigação de admiti-la conforme a decisão do Tribunal. A Raízen em seguida enviou contra notificação à Gran Petro expondo sua discordância em relação à interpretação da decisão.

60 4.3.3.2 Cláusula de Exclusividade 4.3.3.2.1 Considerações iniciais 268. Como já colocado, a concessionária do Aeroporto de Guarulhos GRU Airport celebrou contrato com o CCAIG (composto pelas distribuidoras BR, Raízen e AirBP) em que a utilização do queroduto e da rede de hidrantes por terceiros dependeria da autorização das participantes do pool. O trecho disputado é o seguinte: 2.2.1 A tubulação e rede de alimentação de combustível, não aparente, a partir do “mainfold” (tubulação que sai a partir do parque de bombas e filtros) de saída na Área 01 (após os filtros de saída) até os PIT’s existentes nas posições de parada de aeronaves (“Queroduto”) são partes integrantes desde contrato. 2.2.2 Fica assegurado entre as parte que, em função dos investimentos a serem feitos pela CCAIG descritos na cláusula 10.8 e no Anexo II a este contrato, a utilização do Queroduto por terceiros durante a vigência deste contrato dependerá da concordância e autorização das Partes. A autorização do CCAIG será dada mediante (i) disponibilidade de capacidade do Queroduto e (ii) atendimento por parte do terceiro aos requisitos mínimos de natureza operacional técnica e financeira que permitam a plena utilização do Queroduto conforme os padrões de segurança estabelecidos nos padrões nacionais e internacionais.189 269.

Segundo a Representante, tal previsão de exclusividade impediria a atuação de novas empresas no setor e iria de encontro ao contrato de concessão do Aeroporto de Guarulhos, especificamente em relação à cláusula 11.7: 11.7 Fica assegurado o livre acesso para que as Empresas Aéreas ou terceiros possam atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, observada a regulamentação vigente, inclusive quando da prestação direta desses serviços pela Concessionária, sendo vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas, nos termos da legislação vigente e da regulamentação da ANAC. 270. Dessa forma, além de submeter representação ao CADE, a Gran Petro também protocolou petição na ANAC, solicitando o acompanhamento do seu pedido de acesso ao Pool de Guarulhos. Aquela agência então instaurou um processo para analisar os fatos trazidos pela Representante. Como os fatos analisados pela ANAC guardam estreita relação com os analisados neste inquérito, o processo naquela agência será descrito a seguir. 4.3.3.2.2 Dos Processos em Andamento na ANAC a partir de manifestações da Gran Petro 271. Esta SG solicitou, em 28.02.2014190, manifestação da ANAC acerca da Representação da Gran Petro. Aquela agência respondeu em 27.03.2014191, esclarecendo que a dificuldade de acesso da Representante ao Aeroporto de Guarulhos motivou um trabalho de mediação de conflito por parte da ANAC.

A agência então descreveu o histórico dos eventos documentados em dois processos e apresentou as cópias dos autos deles192. O primeiro processo 189 Ff. 335 a 367 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002196). 190 Ofício nº 914/2014/CADE 191 Ff. 937 – Volume de processo 5 (SEI nº 0002202). 192 Ainda há um terceiro processo, de número 00058.045226/2013-05, que trata de demanda do Ministério Público, que por sua vez foi provocada pela Gran Petro. 61 (nº 00058.028042/2013-72), que guarda relação com o presente inquérito, trata da dificuldade da Gran Petro em entrar nos Aeroportos de Guarulhos, Viracopos e Brasília. Já o segundo (nº 00058.045226/2013-05) trata da dificuldade da Gran Petro em entrar em aeroportos administrados pela Infraero. 272. O histórico do primeiro processo descrito pela ANAC começa em 2009 pelo interesse da Gran Petro em adquirir da Cosan os ativos em duplicidade que a empresa tinha após adquirir os ativos de aviação da Shell. O relato descreve também os contatos da Gran Petro com o Aeroporto de Guarulhos, iniciados em 2012, para tratar de seu ingresso naquele aeroporto. 273. A Gran Petro enviou à ANAC solicitação de ingresso ao Pool de Guarulhos em 13.03.2013, correspondência que deu início ao processo naquela agência. A partir disso, a ANAC enviou ofícios para os Aeroportos de Guarulhos, Brasília e Viracopos, solicitando informações e documentos.

A agência relatou brevemente as repostas das concessionárias dos aeroportos e as trocas de correspondências entre as partes. Relatou também reunião entre ANAC e ANP. 274. A ANAC também oficiou a Gran Petro questionando se a empresa estaria disposta a investir em uma área de PAA ou se teria a intenção de indenizar as operadoras do pool, caso ingressasse como condômina. Foi relatado que a Gran Petro respondeu positivamente, conforme já descrito neste Parecer. A ANAC informou ainda que realizou reunião com a GRU Airport para tratar da questão e descreveu andamentos da ação impetrada pela Gran Petro judicialmente. A ANAC também recebeu correspondência do Comando da Aeronáutica, tendo em vista que a Gran Petro venceu uma licitação daquele órgão, como já mencionado neste parecer. A Gran Petro também solicitou à ANAC que a agência fizesse cumprir a legislação para garantir que a Gran Petro tivesse acesso ao Aeroporto de Guarulhos, principalmente em razão da licitação da Aeronáutica. 275. Em 30.07.2014, a ANAC protocolou193 novas cópias dos autos do processo. Nesses documentos, há novos ofícios da ANAC e respostas das concessionárias dos aeroportos. Por fim, consta a Nota Técnica nº 31/2014/GERE/SER/ANAC194, que analisou se o contrato de cessão de áreas destinadas às atividades de abastecimento de aeronaves entre GRU Airport e CCAIG estava de acordo com a cláusula 11.7 do contrato de concessão daquele aeroporto. 276.

Primeiramente, a Nota Técnica informou que a Gran Petro se ofereceu para adquirir o PAA do Aeroporto de Guarulhos para então operá-lo de forma desverticalizada. Nessa condição, a Gran Petro seria a operadora do PAA e outras empresas, utilizando a estrutura do PAA, comercializariam o combustível. A Nota Técnica afirma que, embora a estrutura desverticalizada não seja condição para o cumprimento da cláusula 11.7, uma estrutura como a atual, verticalizada, em que as empresas operam o PAA e distribuem o combustível concomitantemente, aumenta a chance de fechamento de mercado. Para que isso não ocorresse, o aeroporto deveria atuar para garantir o acesso de eventuais concorrentes das empresas já estabelecidas. 277. O documento também concluiu, com base nos volumes de QAv comercializados pelas Representadas no estado de São Paulo, que o mercado de distribuição de QAv é concentrado e, portanto, suscetível a maiores markups. Assim, a entrada de novas empresas seria salutar nesse mercado. 193 F. 1470 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002210). 194 Ff. 549 a 558 da cópia do processo da ANAC do documento SEI nº 0060269. 62 278. Ante estas conclusões, a Agência passou à análise das cláusulas contratuais constantes no Contrato de Concessão firmado entre a Concessionária do GRU Airport e a Infraero e no Contrato de Cessão de Áreas, firmado entre a Concessionária do Aeroporto e os membros do PAA195.

Apontou a área técnica da ANAC que no contrato de cessão de áreas firmado entre o Aeroporto de Guarulhos e as empresas Air BP, BR Distribuidora e Raízen, a cláusula 2.2.2 daria às empresas incumbentes a prerrogativa de aceitar ou negar o acesso de possíveis entrantes. 279. Logo, o ente regulador consignou que o ingresso de uma nova empresa como distribuidora do PAA dependeria de autorização das empresas incumbentes e que tal fato poderia ocasionar dificuldades intransponíveis que impossibilitariam a entrada de uma nova concorrente em igualdades de condições. A ANAC considerou que as distribuidoras que atuam no PAA teriam incentivos para criar barreiras à entrada de um potencial entrante, logo o acesso de outras empresas se daria em condições desiguais de concorrência. Deste modo, concluiu a ANAC que o contrato de uso de áreas conflita com o disposto no item 11.7 do Contrato de Concessão. 280. Além disso, a ANAC também registrou que o argumento apresentado pela GRU Airport de que a empresa postulante ao acesso poderia negociar livremente com as integrantes do pool contrastaria com a restrição imposta por força do próprio contrato de cessão de áreas firmado entre a concessionária e as distribuidoras:

8.1 O CCAIG não poderá em hipótese nenhuma, ceder ou transferir a terceiros, a qualquer título, gratuito ou oneroso, os direitos e obrigações decorrentes deste Contrato, nem emprestar ou ceder, no todo ou em parte, a área ou parte desta ou, sob qualquer forma, permitir a terceiros o uso desta, sob pena de aplicação de multa contratual, sem prejuízo de rescisão contratual deste Contrato, independente de notificação judicial ou extrajudicial (fls. 194 do Processo nº 00058.028042/2013-72). 281. Assinalou a ANAC que a entrada de mais uma empresa no pool dependeria de aditivo contratual que somente poderia ser realizado com a participação da Concessionária. Logo, ressaltou a Agência que a necessidade de alteração do contrato de cessão de áreas para atender a regulamentação da ANAC também foi antecipada pela Concessionária que procurou se salvaguardar por meio do item 1.4: 1.4 Para desempenhar as atribuições da Concessionária do GRU Airport com relação à organização técnica e funcional do Complexo Aeroportuário nos termos do Contrato de Concessão, conforme definido abaixo, a Concessionária do GRU Airport terá o direito a qualquer momento, de criar ou alterar o Regimento Interno e/ou presente Contrato, para atender a regulamentação e as determinações da Agência Nacional de Aviação Civil - "ANAC" (Poder Concedente), concordando o CCAIG, desde já, a cumprir prontamente as regras e normas dos referidos instrumentos (Regimento Interno e Contrato de Cessão) - fls.

179 do Processo nº 00058.025042/2013-72. 282. Segundo aquela agência, a concessionária ainda alegou que a cláusula 3.8196 do contrato de cessão de área garantiria que o CCAIG não tem exclusividade, já que outras empresas poderiam atuar com PAA próprio em outras áreas no aeroporto. Sobre esse argumento, a ANAC concluiu que o PAA em grandes aeroportos é uma essential facility, 195 Nota Técnica nº 31/2014/GERE/SRE/ANAC, de 24 de junho de 2014. f. 554 do Processo ANAC nº 00058.028042/2013-72. 196 A cláusula 3.8 do Contrato Atípico de Cessão de Área afirma que “3.8 O CCAIG não tem exclusividade, no Complexo Aeroportuário, em relação à exploração das atividades deste Contrato”. (f. 182 do doc. SEI 0060254). 63 especialmente considerando a rede de hidrantes, que seria uma estrutura cuja duplicação seria economicamente inviável. Assim, a cláusula 11.7 do contrato de concessão do Aeroporto de Guarulhos não seria cumprida se o acesso à entrante for em outra área. Isso porque o acesso dessa forma seria em condições diferentes aos das incumbentes e a cláusula citada veda a discriminação. 283. Por fim, a ANAC ainda analisou os requisitos colocados pela GRU Airport para a entrada de uma nova distribuidora. Em relação ao critério de investimento ou ressarcimento de benfeitorias, informou que, em reunião com a Raízen, esta empresa afirmou que a valoração dos ativos se daria pela “expectativa de receitas futura e não a partir do valor dos bens que ainda não foram amortizados”.

Essa forma de valoração também seria discriminatória, pois a entrante arcaria com um custo maior do que aquele despendido pelas incumbentes. O fato de a capacidade financeira da entrante ter que ser avaliada pelo pool e todos os seus participantes também poderia ser uma barreira para uma nova empresa. 284. Dessa forma, concluiu a Agência que a concessionária do aeroporto deveria atuar para fazer cumprir a cláusula 11.7 do contrato de concessão. 285. Em razão disso, a ANAC lavrou Auto de Infração nº 000931/2014, fls. 565 do Processo nº 00053.054394/2014-64, em face da Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A., aos 26/06/2014, por descumprir o disposto no item 11.7 do contrato de concessão197. 4.3.3.2.3 Das Alegações da Representante e dos Representados 286. A Gran Petro afirma que a partir da concessão do Aeroporto de Guarulhos, a empresa teria direito certo de acesso para atuar como distribuidora naquele aeroporto, conforme a cláusula 11.7 do contrato de concessão. A cláusula 2.2.2 do Contrato Atípico de Cessão de Área, firmado entre GRU Airport e CCAIG (composto, por sua vez, por Raízen, Air BP e BR), portanto constituiria exclusividade em prol das Representadas. As distribuidoras incumbentes, assim, poderiam usar o PAA de Guarulhos de forma exclusiva, impedindo a entrada de novas empresas naquele mercado. 287.

A ANAC, como visto, concordou com a Representante no sentido de que a cláusula 2.2.2 concederia às incumbentes a prerrogativa de decidir quem poderia atuar no aeroporto e utilizar a infraestrutura. As empresas já estabelecidas, por sua vez, teriam o incentivo de impor dificuldades a novas entrantes. 288. As Representadas, por outro lado, argumentam, de maneira geral, que a estrutura do PAA (queroduto e rede de hidrantes) não é uma essential facility e que qualquer distribuidora poderia atuar no aeroporto em um PAA independente. 289. A Air BP afirmou198 que não possui poder de mercado e que os contratos firmados com os aeroportos concedidos não impedem que uma empresa utilize os sistemas de abastecimento de aeronaves deles ou que a empresa construa suas próprias instalações. Afirmou ainda que o estabelecimento de regras para a entrada de novas empresas é legítimo, já que evita condutas oportunistas e garante a segurança do sistema. 197 F. 565 do Processo ANAC 198 Fl. 438 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002198). 64 290. A BR, em manifestação de 17.03.2014199, alegou que a exclusividade pactuada com aeroportos decorre do regime legal de concessão de exploração de áreas aeroportuárias. A AirBP fez afirmação no mesmo sentido200. 291. A GRU Airtport, em manifestação de 17.03.2014201, alegou que, assim como já tinha informado para a ANAC, a Concessionária apenas assumiu o contrato que a Infraero tinha com as distribuidoras que já exploravam o PAA.

Além disso, as distribuidoras teriam capacidade técnica e financeira para arcar com os investimentos de expansão da infraestrutura. Ademais, a GRU Airport não teria qualquer objeção à negociação da Gran Petro com os integrantes do pool e que, para ter acesso a ele, deveria tratar diretamente com as distribuidoras. Alternativamente, poderia apresentar proposta para contratar diretamente com a Concessionária e construir sua própria base de abastecimento no Aeroporto. 292. A GRU defende que não tem condições jurídicas para atender ou negar o pleito da Representante, já que está obrigada a respeitar os contratos que lhe foram sub-rogados da Infraero. Alega ainda que o contrato com as distribuidoras que operam o pool é regido pelo direito privado e, por isso, não poderia rescindi-lo unilateralmente. Ademais, tendo em vista as “urgentes e vultosas obras de infraestrutura aeroportuária” que a Concessionária teve que fazer em face de seu contrato de concessão, decidiu negociar com as empresas incumbentes a realização da expansão das instalações de abastecimento de aeronaves. 293. A Concessionária ainda esclareceu que não é parte do condomínio, o qual foi outorgado pela Infraero. Assim, não poderia intervir para solicitar o ingresso de uma outra empresa no pool. Somente as condôminas poderiam conceder quotas do condomínio à Gran Petro. A GRU Airport, portanto, afirma que não deve figurar no polo passivo. 294.

Ainda segundo a GRU Airport, não há necessidade de acesso ao PAA para fornecimento de QAv à Base Aérea de São Paulo. Esclareceu a concessionária que a Base Aérea da Aeronáutica não é servida pela rede de dutos do aeroporto e que a Gran Petro poderia retirar o QAV na rede dutoviária da Petrobrás fora do aeroporto ou em alguma refinaria. Assim, bastaria que a Gran Petro solicitasse direito de passagem à administradora do aeroporto para que pudesse transitar com seus caminhões. 295. A Raízen, em petição de 17.03/2014202, afirmou que a regulação da ANAC não obriga o compartilhamento de estruturas e que o administrador do aeroporto pode limitar o número de empresas atuantes sob certas condições. 296. Questionada a respeito de quais são os requisitos para a entrada de uma distribuidora no Aeroporto de Guarulhos, a GRU Airport confirmou203 que, a seu ver, umas das alternativas é negociar com as distribuidoras incumbentes a entrada no pool. A outra alternativa seria construir um PAA próprio. A Representada também confirmou que, para usar a rede de hidrantes, é preciso fazer parte do pool. Ressaltou, porém, que o contrato com o CCAIG afirma que o pool não tem exclusividade no aeroporto em relação à exploração da atividade de abastecimento de aeronave. Em relação ao queroduto que chega ao aeroporto, afirmou que 199 Ff. 465 – 475 – Volume de processo 3 (SEI nº 0002198). 200 F. 1407 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002210). 201 Ff. 481 – 492 – Volume de processo 3 (SEI nº 0002198).

202 Ff. 555 a 577 – Volume de processo 3 (SEI nº 0002198). 203 Resposta ao ofício n° 1930/2014, ff. 1279 a 1288 - Volume de processo 7 (SEI nº 0002210). 65 pertence à Transpetro e, portanto, caberia a essa empresa permitir ou não o acesso a ele. A Raízen confirmou tal informação204. 297. A Raízen, em petição de 27.05.2014205, afirmou que, no contrato com o aeroporto, não há exclusividade para as distribuidoras na atividade de abastecimento de aeronaves no complexo aeroportuário de Guarulhos, conforme a cláusula 3.8. Afirmou também que é possível a utilização da rede de hidrantes por terceiros, citando a cláusula 2.2.2, porém tal uso dependeria de infraestrutura adicional, garantia de segurança e contratação de seguro. Ao ser questionada sobre a propriedade da rede de hidrantes, afirmou ser do pool pelo período da concessão. A AirBP concordou com tal afirmação206. 298. A Gran Petro, por outro lado, alegou207 que a própria AirBP havia ressaltado a importância da rede de hidrantes no âmbito do AC 08012.004341/2009-73. Porém agora, no âmbito do presente inquérito e após ter acesso a essa estrutura pela compra dos ativos da Shell, não mais considera o ativo importante. Afirmou a representante que o recente crescimento da AirBP no mercado está ligado ao acesso a esse ativo. Ressaltou ainda a demora da AirBP para construir seu próprio PAA em Guarulhos, que durou quatro anos. 299.

A AirBP, em manifestação de 17.04.2014208 alegou ainda que nunca afirmou que a construção de uma base seria simples, mas afirma que seria possível, tendo em vista que logrou construir bases independentes em alguns aeroportos antes de comprar os ativos da Shell. A AirBP ainda ressaltou, mais uma vez, que não possui posição dominante e que a Gran Petro não imputou uma conduta específica à essa Representada. 300. Em relação a argumentos apresentados pela BR, a Representante alegou209 que a valoração do investimento pelo risco só faria sentido se tivesse havido uma concorrência pelo mercado. Porém, o que houve foi um contrato pactuado entre CCAIG e GRU Airport sem a oportunidade de outras empresas entrarem naquele aeroporto. 301. Em relação ao trazido pela Raízen, a Gran Petro rebateu210 afirmando que a responsabilidade por conceder áreas no aeroporto em condições isonômicas é da administradora e esta não o fez. Além disso, também não teria justificado a recusa de nova empresa com escassez de área e nem dado oportunidade a uma concorrência pelo mercado. 302. Em resposta ao Ofício nº 1928/2014211, a AirBP descreveu como se deu sua entrada no Aeroporto de Guarulhos. A distribuidora tinha a pretensão de operar de forma independente naquele aeroporto, por meio de um acesso ao queroduto da Transpetro. Porém, por questões ambientais, o projeto foi suspenso. Após a aquisição dos ativos da Shell, a distribuidora passou a operar naquele aeroporto por meio do pool.

A distribuidora também afirmou212 que entrou em vários aeroportos de forma independente, inclusive naqueles em que havia pools. 204 F. 1327 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002209) 205 Em resposta ao Ofício nº 1927/2014, ff. 1320 – 1332. 206 F. 1408 - Volume de processo 7 (SEI nº 0002209). 207 F. 996 – Volume de processo 5 (SEI nº 0002202). 208 Ff. 1121 a 1133 – Volume de processo 6 (SEI nº 0002207). 209 F. 1000 - Volume de processo 5 (SEI nº 0002202). 210 F. 1005 - Volume de processo 5 (SEI nº 0002202). 211 Ff. 1403 a 1416 - Volume de processo 7 (SEI nº 0002209). 212 F. 1409 - Volume de processo 7 (SEI nº 0002209). 66 303. Em petição de 18.08.2014, a GRU Airport213 informou que o TJSP afirmou que o contrato em discussão, sendo de direito privado, deve ter suas cláusulas livremente pactuadas. A concessionária ainda defendeu que a discussão travada na ANAC diz respeito a questões regulatórias e não de concorrência já que ela não é concorrente da Gran Petro. Acrescentou que o fato de inexistir racional econômico para que a concessionária impeça a entrada da Gran Petro já seria suficiente para afastar qualquer conduta anticompetitiva. Também defendeu que o uso de HHI pela ANAC está equivocado, já que esse índice se prestaria apenas para a análise de eventual concentração em um mercado relevante. 304.

A respeito da propriedade do PAA, a Gran Petro se manifestou214, por meio de parecer, afirmando que os ativos do PAA são de propriedade da União, pois constam, inclusive, na lista de bens incontroversos do Contrato de Concessão do aeroporto. Assim, o aeroporto só poderia recusar o acesso de uma nova empresa com base na falta de capacidade. A oferta de uma área que não tenha acesso ao queroduto ou à rede de hidrantes não seria isonômica. A Representante ainda alegou que a rede de hidrante constitui um ativo não duplicável, que se não compartilhado, faz com que a entrada competitiva de um concorrente seja inviável. Assim seria também o acesso ao duto da Petrobrás, que deve se dar em bases isonômicas, já que o ativo é da própria Petrobrás. 305. A Raízen, por sua vez, argumentou215 que as condições de crescimento do mercado dos anos 2000 propiciou, por exemplo, a entrada da AirBP, que ingressou no mercado de maneira independente, sem participar de nenhum pool. Acrescentou que essa empresa teve um crescimento expressivo entre 2007 e 2011 e com base em apenas um ponto de distribuição, que era GIG. A entrada e crescimento da AirBP afastariam qualquer restrição nesse mercado. A Raízen ainda defendeu que existem diversas oportunidades para a entrada da Gran Petro em outros aeroportos e não seria necessário atuar em Guarulhos para ser um player relevante nesse mercado. 306.

A Raízen alegou também que a rede de hidrantes não seria uma essential facility já que, embora de difícil duplicação, não é um ativo essencial para competir no aeroporto e o volume que a Gran Petro pretendia movimentar independeria do uso de hidrantes. Nesse sentido, a Representada cita voto do ex-Conselheiro César Mattos216. Para subsidiar seu argumento, a Raízen apresentou quadro comparativo das vantagens e desvantagens em abastecer aeronaves com caminhões tanque e com hidrantes. Concluiu que “embora GRU seja um aeroporto com perfil de hidrante, é possível explorá-lo de forma competitiva operando apenas com caminhões”. Ainda afirmou que o uso de caminhões é frequente em GRU, citando que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN] foi por CTA. Citou ainda participações expressivas da AirBP em outros aeroportos que possuem rede de hidrantes mesmo quando essa empresa não fazia parte do pool e operava apenas com caminhões. 307. A Raízen também argumentou que está incorreta a interpretação da Gran Petro de que o livre acesso é garantido a instalações em aeroportos. O que seria garantido seria o acesso à área aeroportuária e não a instalações de terceiros217. Dessa forma, caso a área em questão 213 F. 1493 a 1497 – Volume de processo 8 (SEI nº 0002210). 214 Em resposta ao Ofício n° 5033/2014, em que a Gran Petro apresentou o Parecer , da Ferres Consultoria às ff. 1702 a 1705 – Volume de processo 9 (SEI nº 0013305) 215 Petição de nº SEI 0022349.

216 Registre-se que, embora a Raízen afirme que tal entendimento é do Cade, o voto citado, proferido no AC n° 08012.004341/2009-73, foi vencido. 217 Com relação a esse assunto, a Raízen juntou a Parecer, do Professor Carlos Ari Sundfeld, “a respeito da validade de cláusula presente em contratos de cessão de área que mantém com concessionárias de aeroportos, na condição 67 seja operada em pool, suas condôminas podem estabelecer critérios para a entrada. Defendeu ainda que, especificamente para a atividade de distribuição de combustível de aviação, as benfeitorias realizadas pelas distribuidoras não se revertem para o operador aeroportuário, conforme teria esclarecido a Infraero. A propriedade dos ativos do pool seria de suas condôminas enquanto durasse a concessão da área. 308. O Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes (“SINDICOM”), de que fazem parte BR, Raízen e AirBP, também se manifestou por meio de um Parecer218. Tal documento afirma que o mercado de QAv é competitivo e também chega à conclusão que a rede de hidrantes não é uma essential facility, já que é possível entrar e operar no mercado sem o acesso a ela. 309. Assim, em síntese, a Gran Petro e a ANAC, de um lado, argumentam que a cláusula 2.2.2 do contrato entre GRU Airport e CCAIG confere a prerrogativa para que as empresas incumbentes decidam quem poderá entrar no pool de Guarulhos e em que condições.

Isso seria temerário porque o pool compreende ativos indispensáveis para a atuação no mercado de maneira isonômica. As condôminas, por sua vez, não teriam qualquer incentivo de conceder acesso a tal estrutura, que seria uma essential facility, de maneira não discriminatória. A Gran Petro ainda defende que a propriedade dos ativos do pool é da Concessionária do Aeroporto e não das distribuidoras. 310. As Representadas, por outro lado, entendem que a estrutura do pool não é uma essencial facility e, por isso, não teriam qualquer obrigação em compartilhá-la. A Gran Petro poderia atuar no aeroporto com um PAA próprio, realizando seus próprios investimentos, por meio de CTAs. Embora o abastecimento por caminhões possa ter algumas desvantagens, sua realização seria possível, dado o exemplo da AirBP em outros aeroportos. Portanto, considerando que o contrato entre CCAIG e GRU Airport não estabelece exclusividade sobre a atividade de abastecimento de aeronaves no aeroporto e que a rede de hidrantes não é uma essential facility, não haveria conduta anticompetitiva na cláusula 2.2.2. 311. Tendo em vista os fatos narrados e os argumentos apresentados por ambos os lados, passa-se à análise da conduta na próxima seção. 4.3.3.2.4 Da Análise da Conduta 312. A conduta aqui analisada é o estabelecimento da cláusula 2.2.2 no contrato entre as distribuidoras incumbentes do Aeroporto de Guarulhos e a concessionário desse aeroporto.

Tal cláusula estabelece que a utilização da estrutura do pool por terceiros depende de autorização prévia dos condôminos. Questiona-se, assim, se tal cláusula constitui indício de uma barreira à entrada imposta artificialmente, sujeita portanto ao enquadramento na Lei 12.529/2011, art 36, § 3o, incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços) e V (impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição). 313. Primeiramente, cabe ressaltar que, embora o processo da ANAC tenha sido descrito nesta nota técnica, a análise aqui empreendida é independente da análise daquela Agência. de integrante de pool de empresas distribuidoras de combustíveis (juntamente com a AirBP e BR Distribuidora).” Doc SEI 0022349, páginas 143 a 179. 218 Parecer intitulado Competição no Mercado de Combustível de Aviação, de autoria do Professor Claudio Ribeiro de Lucinda. Doc SEI 0069015. 68 Naquela investigação, a ANAC visava apurar se a cláusula disputada infringia o contrato de concessão do aeroporto. Nesta nota técnica, é analisado se a mesma cláusula é um indício de infração à ordem econômica. Nada impede que um mesmo ato seja analisado sob diferentes legislações.

A prática de cartel, por exemplo, não só é uma infração à ordem econômica na esfera administrativa, mas também é um crime conforme a Lei nº 8.137/1990. Dessa forma, se um mesmo ato infringe diferentes regulamentos, deve ser punido conforme cada uma das normas. 314. A exceção, especialmente para mercados regulados, é quando o legislador ou um órgão regulador decide afastar a concorrência em prol de outro valor (como segurança, por exemplo). Nesse caso, aplicam-se as doutrinas de state action219 e pervasive power220 para afastar a atuação do órgão antitruste. O presente caso, porém, é o oposto. A cláusula infringida pela concessionária do aeroporto, a 11.7, busca justamente garantir o acesso isonômico e em termos não discriminatórios das empresas que atuam nos aeroportos. A cláusula, portanto, busca justamente incentivar a concorrência. A conclusão de que tal cláusula foi desrespeitada por si só já poderia ser um indício de infração à ordem econômica. No entanto, esta nota técnica se aprofundará na análise dos fatos e argumentos trazidos de ambos os lados. De qualquer forma, resta clara a competência e oportunidade desta SG analisar, também sob a ótica antitruste, a cláusula 2.2.2 do contrato firmado entre as representadas. 315. Um dos argumentos centrais colocados pelas Representadas é o de que o queroduto e a rede de hidrantes não constituem uma essential facility e, por esse motivo, não seriam passíveis de compartilhamento compulsório.

Admitem que a duplicação desses ativos é difícil e que o acesso a eles confere às empresas vantagens competitivas. No entanto, por não serem imprescindíveis, não precisariam ser compartilhados. Para demonstrar que é possível a distribuição de QAv em Guarulhos mesmo sem acesso ao queroduto e à rede de hidrantes, a Raízen cita o fato de que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN] da sua movimentação naquele aeroporto é feita por CTA. Porém, como a própria empresa coloca, tal distribuição é feita em locais em que o hidrante não tem acesso e/ou de maneira complementar. O próprio dado apresentado pela Raízen indica que a maior parte de sua movimentação é feita por hidrantes. 316. Outra evidência utilizada tanto pela AirBP como pela Raízen é o fato de que a AirBP conseguiu entrar em diversos aeroportos, mesmo naqueles que possuem hidrantes, de maneira independente. O crescimento médio do volume comercializado pela Raízen entre 2007 e 2011 (antes, portanto, da empresa adquirir os ativos da Shell) teria sido de 76%, segundo a Raízen. Contudo, nota-se que, como visto no Gráfico 1 desta nota técnica, a AirBP entrou no mercado de distribuição de QAv em 2003 e até 2011, só atingiu 3,2% de participação nacional. Sua participação só aumentou de maneira expressiva após ter comprado os ativos da Shell. Em apenas quatro anos, entre 2011 e 2015, sua participação saltou para 11,31%.

Portanto, embora tenha conseguido atuar em vários aeroportos de maneira independente, sua atuação era bastante marginal antes de adquirir os ativos da Shell e, consequentemente ter acesso aos pools. No Aeroporto de Guarulhos, embora a AirBP tivesse uma área e planejasse atuar de forma 219 Conforme Nota Técnica nº 310/Superintendência-Geral/2014, proferida no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37, “segundo a state action doctrine, em caso de conflito das competências regulatórias setoriais com as concorrenciais, prevalece a regulação setorial sempre que (i) esta decorrer de política pública no sentido de privilegiar pressupostos de regulamentação setorial em prejuízo da competição e (ii) tal regulação for alvo de ativa e permanente supervisão por parte do órgão regulador setorial”(f. 2598 – Volume de processo 11, SEI nº 0025869 dos autos do processo). 220 A pervasive power doctrine, também mencionada na Nota Técnica supracitada, também é usada para afastar a legislação concorrencial quando os poderes conferidos ao órgão regulador são amplos o suficiente (ff. 2598 e 2599 – Volume de processo 11, SEI nº 0025869 dos autos daquele processo). 69 independente do pool, a distribuidora nunca conseguiu atuar naquele aeroporto dessa forma, já que encontrou entraves ambientais. 317.

De qualquer forma, mesmo que se considere que o acesso ao queroduto e à rede de hidrantes não é essencial para a atuação em aeroportos que possuem essa infraestrutura, no caso específico de Guarulhos, a concessionária possui preferência clara pelo abastecimento por hidrantes e prefere evitar o abastecimento feito exclusivamente por caminhões. Questionada especificamente se uma empresa que não tenha acesso à rede de hidrantes poderia atuar no aeroporto utilizando caminhões, a GRU Airport respondeu221: A utilização de caminhões no Aeroporto de Guarulhos para distribuição de combustíveis de aeronaves é possível. Vale ressaltar que nas posições remotas de embarque ou desembarque - posições que não são servidas por ponte - o abastecimento é feito necessariamente por meio de caminhões. Assim, a GRU Airport não se opõe ao fornecimento de combustível por meio terrestre, porém considera que a distribuição feita exclusivamente com caminhões deve ser evitada por meio de investimentos em mecanismos mais eficazes e seguros para o abastecimento(grifos nossos). 318. Assim, conforme afirmado pela Raízen, caminhões tanque são usados, mas de maneira complementar, em áreas remotas em que a rede de hidrantes não alcança. Por isso o abastecimento feito por caminhões representa tão pouco no volume apresentado pela Raízen. Além disso, a concessionária deixa claro que a distribuição feita exclusivamente por caminhões deve ser evitada.

Dessa forma, um PAA próprio, sem acesso à rede de hidrantes iria de encontro ao estipulado pela concessionária do aeroporto. A duplicação da rede de hidrantes também é pouco provável, como admitido pela própria Raízen. 319. A GRU Airport externou sua posição em relação à distribuição feita exclusivamente por caminhões em pelo menos uma outra ocasião. Em sua manifestação ao TJSP222, a concessionária afirma: Hoje, não se pode admitir que a distribuição seja feita apenas com caminhões, o que seria arriscado e temerário à segurança aeroportuária, como também encareceria o seguro de todo o aeroporto. Tal ato representaria um verdadeiro retrocesso para a eficiência do próprio aeródromo, que já dispõe de dutos de querosene sob a posse e gestão do atual condomínio de distribuição, até o fim da concessão. 320. Ressalta-se que, em relação à AirBP, a obtenção de uma área por essa distribuidora em Guarulhos e o contrato feito com a Transpetro para acesso ao queroduto foi anterior à concessão do aeroporto, quando ele era administrado pela Infraero. Não se tem notícia de que a Infraero tivesse objeção à operação exclusiva por caminhões. Em Galeão, que possui rede de hidrantes, a AirBP operou de forma independente com caminhões também antes da concessão do aeroporto. No entanto, após a administração de Guarulhos ter passado para a GRU Airport, esta empresa deixou bastante clara a sua posição.

Assim, é questionável se a AirBP teria conseguido operar naquele aeroporto sem a rede de hidrantes após a concessão. 321. Dessa forma, tendo em vista (i) a difícil duplicação da rede de hidrantes, (ii) a vantagem competitiva que ela confere e, principalmente, (iii) o desejo da própria administradora do aeroporto de evitar o abastecimento de aeronave feito sem a rede de hidrantes, esse ativo parece ser essencial para a atuação no mercado de distribuição de QAv especificamente no 221 Em resposta ao Ofício CADE nº 1930/2014, f. 1284 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002209). 222 Manifestação feita pela GRU Airport no âmbito do Processo n° 3045174-37.2013.8.0224, juntada pela Gran Petro às ff. 1062 a 1070 – Volume de processo 5 (SEI nº 0002202). 70 Aeroporto de Guarulhos. Consequentemente, a restrição ao acesso a esse ativo por meio de uma cláusula contratual parece ser uma barreira artificial à entrada. Esta SG conclui, portanto, que há indícios de infração à ordem econômica no estabelecimento da cláusula 2.2.2 do contrato entre GRU e o CCAIG, passíveis de enquadramento na Lei 12.529/2011, art 36 incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º incisos III, IV e V. 322. Conclui-se também que devem figurar no polo passivo todas as empresas que deram causa à conduta, ou seja, as Representadas BR, Raízen, AirBP e GRU Airport. 323. A esse respeito, alega a AirBP que não possui posição dominante e que não lhe foi imputada qualquer conduta específica pela Representante.

No entanto, a distribuidora é participante do CCAIG, o pool de abastecimento do Aeroporto de Guarulhos, e, portanto, signatária do contrato cuja cláusula representa indícios de infração à ordem econômica. Embora essa empresa possa de fato não ter participação de mercado superior a 20%, em conjunto com as outras Representadas que fazem parte do pool, possui 100% do mercado. É provável que isso se deva, em grande parte, por controlarem ativo essencial para o provimento do serviço. O controle desse ativo confere a cada uma das distribuidoras elevado poder de mercado, independentemente de seu market share, já que conseguem controlar a entrada no mercado. Além disso, conforme a cláusula em disputa, qualquer uma das partes que faz parte do Pool de Guarulhos pode vetar a entrada de uma empresa, pois a anuência de um novo condômino requer a concordância e autorização de todas as atuais participantes do pool. Tal disposição contratual também confere a cada uma das distribuidoras incumbentes, de forma individual, poder de mercado para instituir barreiras artificiais à entrada. Assim, resta claro que a AirBP deve figurar no polo passivo deste processo administrativo, assim como Raízen e BR. 324. Já a GRU Airport afirma que não é concorrente da Gran Petro e, consequentemente, não teria qualquer racional econômico em excluí-la do mercado.

Para verificar se haveria algum racional econômico por trás de uma conduta exclusionária por parte da GRU Airport, foi perguntado a ela como era calculada a remuneração da concessionária do aeroporto em relação à área cedida para abastecimento de aeronaves. Segundo a GRU Airport223, a remuneração da concessionária pela cessão de área para as distribuidoras se dá [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT]. A concessionária ainda ressaltou que, conforme a Resolução ANAC 302/2014, a remuneração variável para utilização de área para abastecimento de aeronaves deve ser feita com base no volume comercializado. Dado que a remuneração é feita com base no volume comercializado e não no faturamento, um maior preço cobrado pelas distribuidoras como consequência de práticas anticompetitivas de fato não beneficiaria a GRU Airport. Assim, é correta a afirmação da Representada de que, pelo menos sob o aspecto da remuneração, não haveria um racional econômico para sua conduta224. 325. Contudo, a concessionária pode ter se beneficiado de outras formas, como por exemplo, na celeridade de firmar contrato com as incumbentes haja vista o prazo para a entrega das obras de ampliação do aeroporto. Além disso, a Lei nº 12.539, em seu art. 36 afirma que as infrações independem de culpa e devem ter por objeto ou possam produzir os efeitos listados nos incisos de I a IV. Os incisos II a IV do art.

36 realmente relacionam às infrações com resultados que de alguma forma possam trazer algum benefício para o infrator: dominar mercado relevante, aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer de forma abusiva posição dominante. Contudo, o efeito disposto no inciso I é o de “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre inciativa”, o que é justamente o que a conduta aqui 223 F. 84 – SEI nº 0002223 do Apartado de Acesso Restrito ao CADE e à GRU Airport. 224 É questionável, conduto, se a GRU Airport não teve outro tipo de vantagem com a assinatura de tal contrato, como, por exemplo, a economia de custos por não ter feito um processo de concorrência para ceder a área. 71 analisada pode fazer caso os indícios forem confirmados. Nota-se ainda que o artigo 36 não requer que os efeitos elencados nos incisos I a IV sejam alcançados cumulativamente. Assim, basta que a suposta conduta possa produzir o efeito do disposto no inciso I, de limitar a livre concorrência. 326. Portanto, tendo em vista que a GRU Airport firmou contrato em que há uma cláusula que representa indícios de infração à ordem econômica e, assim, tem o efeito de limitar a livre concorrência, independente de culpa ou de ausência de vantagem auferida por ela, deve também a concessionária do Aeroporto de Guarulhos figurar no polo passivo deste processo administrativo. 327.

Dessa forma, conclui-se que a cláusula 2.2.2 do Contrato de Cessão Atípico de Área constitui indício de infração à ordem econômica e devem figurar no polo passivo as suas signatárias: BR, Raízen e AirBP, por condutas passíveis de enquadramento passíveis de enquadramento na Lei 12.529/2011, art 36 incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º incisos III, IV e V, e GRU Airport por condutas passíveis de enquadramento passíveis de enquadramento na Lei 12.529/2011, art 36 incisos I, combinado com o seu § 3º incisos III. 4.3.3.3 Solicitação da Gran Petro para ingressar como condômina no CCAIG 4.3.3.3.1 Existência da negativa 328. Apesar da cláusula 2.2.2 do contrato de cessão de área das distribuidoras do Aeroporto de Guarulhos, e após reiterados pedidos da Representante, o CCAIG finalmente concordou em negociar o ingresso da Gran Petro no pool. Esta empresa alega, contudo, que as distribuidoras teriam impedido o seu acesso por meio de solicitações descabidas das Representadas e protelação na negociação. A suposta conduta das Representadas poderia configurar infração à ordem econômica, passível de enquadramento na Lei 12.529/2011, art.

36, § 3º, incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços) e V (impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição). 329. Conforme a seção 4.3.3.1 desta nota técnica, que descreve o histórico da negociação entre Gran Petro e Raízen, a administradora do pool, as tratativas cessaram no final de 2014. A Gran Petro, de um lado, alega que os documentos apresentados por ela, inclusive aqueles de sua parceria com empresa estrangeira, seriam suficientes para provar sua capacidade técnica. A Raízen, de outro lado, alega que tais documentos não são suficientes e que, tendo em vista a inclusão de nova empresa na negociação, as tratativas teriam que ser reiniciadas. Alega ainda que o motivo da paralização das negociações seria o fato de a Gran Petro não ter apresentado os documentos requeridos. 330. Além disso, a Gran Petro solicitou225, mais de uma vez, que a Representada apresentasse a avaliação dos investimentos necessários e a valoração dos ativos. Contudo, embora a Raízen tenha afirmado em mais de uma oportunidade226 que tais estudos estavam em andamento, as informações solicitadas pela Gran Petro nunca foram apresentadas. 225 F.

280 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002232) do Apartado de Acesso Restrito à Raízen e ff. 1080 e 1100 – Volume de processo 5 (SEI nº 0002721) do Apartado de Acesso Restrito ao CADE. 226 F. 1324 – Volume 6 (SEI nº 0003478) e fl. 234, 239 e 254 – Volume 2 (SEI nº 0002214) do Apartado de Acesso Restrito ao CADE. 72 331. Indagadas a informar o estágio das negociações, tanto a Representante227 quanto a Representada228 informaram, a partir de novembro de 2014, que não tinham avançado. Assim, está claro que houve a negativa, por parte das condôminas do pool, de acesso a ele. Resta analisar, como já feito em relação a outras condutas analisadas nesta nota técnica, se há justificativas para tal negativa e os potenciais danos de tal conduta. 4.3.3.3.2 Justificativas para negativa 332. Em resposta ao Ofício nº 3149/2015, de 07.07.2015, a Raízen informou que a entrada no pool exige a demonstração da capacitação jurídica, técnica e financeira. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN]. 333. Segundo a Raízen, em maio de 2014 foi apresentada a primeira resposta ao requerimento formal da Gran Petro para entrada no pool. Assim, a Raízen, como administradora do pool, informou que há capacidade disponível e solicitou à Gran Petro: (i) relatórios de inspeção da operação da Gran Petro em padrão JIG [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN]. 334. Ainda conforme a Raízen, a Gran Petro reconheceu [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN].

Assim, embora tenha apresentado [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN], a Raízen considerou que tal documento não seria suficiente para atestar a capacidade técnica da empresa, que envolveria, além da qualidade dos funcionários, comprovação de qualificação dos ativos e operações. 335. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN] seria um dos pontos fustigados pela Gran Petro. Segundo o entendimento da Representante, não haveria como uma entrante ingressar no mercado de distribuição, se uma das condições seria justamente a demonstração de operação em aeroportos. Argumenta a Gran Petro que seria impossível demonstrar a atuação de uma entrante, se o que se pretende seria justamente iniciar as operações. 336. Prosseguindo com as negociações entre a Gran Petro e os membros do PAA, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN]. Sobre a relação da Gran Petro e a Skytanking asseverou a Raízen que: (i) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN]. 337. A Raízen afirma que o fato de a Gran Petro não ter apresentado [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN] dificulta a demonstração de sua capacidade técnica. Afirma ainda que em qualquer licitação a experiência da empresa é exigida e que a Gran Petro poderia ter adquirido experiência em outros aeroportos do país, já que há espaço e oportunidade disponíveis em vários deles. Além disso, a autorização da ANP para distribuição de combustível de aviação seria meramente formal e burocrática, não sendo suficiente para atestar a capacidade técnica da empresa. 338.

Em relação à parceria com a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN], a Raízen afirma que não duvida da capacidade técnica dessa empresa, mas sim do seu comprometimento em operar no pool. Os documentos apresentados pela Gran Petro que comprovariam sua parceria, na opinião da Raízen, não seriam suficientes para estabelecer a 227 Resposta ao Ofício CADE nº 5033 – f. 1702 – Volume de processo 9 (SEI nº 0013305); resposta ao Ofício CADE n°2837/2015 – doc SEI 0070396. 228 Resposta ao Ofício CADE nº 3149/2015 – doc SEI 0081260; resposta ao Ofício CADE n° 858/2018 – doc SEI 0452028. 73 responsabilidade de cada empresa pelo abastecimento e a real intenção da empresa estrangeira em atuar no Brasil. 339. Por fim, a Raízen afirma que a Skytanking deve ser autorizada pela ANP, já que isso é uma condição para a operação no aeroporto. Ademais, tal autorização seria de fácil obtenção e não vê razão para a objeção da Gran Petro quanto a esse fato. 340. Por outro lado, alega a Gran Petro que teria proposto ao pool que ela e a Skytaking entrassem como um consórcio, o que teria sido negado. A Representante teria proposto então a constituição de uma nova empresa, em que Gran Petro e Skytanking seriam sócias, porém a justificativa da Raízen para a recusa de tal proposta seria o fato de que a empresa estrangeira não teria autorização da ANP. Nesse aspecto, alega a Gran Petro que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE]. 341.

Portanto, a principal justifica da Raízen, como administradora do pool, para a recusa em conceder o acesso à Gran Petro é a falta de comprovação de capacidade técnica. A Gran Petro não teria logrado comprovar experiência suficiente de forma individual. Já a parceria apresentada com a Skytaking careceria de definição clara de responsabilidades e formalização, segundo a Raízen. 4.3.3.3.3 Da Análise da Conduta 342. Considerando que o mercado relevante é o de distribuição de QAv no Aeroporto de Guarulhos e que, como visto na seção anterior, a rede de hidrantes parece ser ativo essencial para a atuação no mercado, resta claro a posição dominante das Representadas. BR, Raízen e AirBP são as condôminas do pool, representando, em conjunto, 100% do mercado relevante e, por força do contrato analisado na seção anterior, controlam a infraestrutura necessária para operar no mercado. Não há dúvida, portanto, que as Representadas BR, Raízen e AirBP possuem poder de mercado no mercado de distribuição de QAv no Aeroporto de Guarulhos. Resta analisar se as justificativas apresentadas por elas, e principalmente pela Raízen como administradora do pool, são razoáveis. 343. Dessa forma, para avaliar se as justificativas da Raízen são plausíveis, é preciso avaliar se os requisitos solicitados por ela são razoáveis.

Nesse sentido, esta SG reconhece que não possui expertise para avaliar se os documentos e condições requeridos são ou não necessários para a comprovação de capacidade técnica de uma distribuidora de QAv. Portanto, resolveu-se comparar o solicitado à Gran Petro com três parâmetros: (i) o solicitado à AirBP quando esta empresa adquiriu os ativos da Shell e, consequentemente, entrou em alguns pools, inclusive no de Guarulhos; (ii) o Termo de Regulação de Conduta, apresentado espontaneamente pela Raízen no âmbito do AC nº 08012.001656/2010-01; e (iii) os requisitos exigidos pelos próprios clientes, as companhias aéreas. 344. Em relação ao primeiro parâmetro, lembra-se que a AirBP comprou os ativos da Shell em decorrência de imposição do Cade no AC 08012.004341/2009-73. Nessa operação, a Cosan adquiriu os ativos de distribuição de combustíveis de aviação da Shell. A maioria dos Conselheiros do Cade entendeu que a operação aumentava a probabilidade de exercício de poder coordenado e que a entrada nos mercados relevantes afetados era improvável. Dessa forma, o Cade determinou que os ativos nos aeroportos fossem alienados a uma única empresa habilitada a comercializar combustível de aviação. Foi realizado um processo de concorrência e a AirBP foi vencedora. 74 345. Questionou-se então a Raízen quais foram as exigências feitas à AirBP quando de sua entrada no pool229.

A Raízen respondeu230 que, considerando os prazos exíguos impostos pelo Cade, “o processo que resultou na entrada da AirBP no Pool de GRU teve dinâmica inversa”. Assim, a Raízen primeiro recebeu oferta de valores para a aquisição dos ativos e depois realizou análise das qualificações dos potenciais compradores. Segundo a Representada, após o recebimento de oferta vinculante da AirBP, realizaram reuniões em que foram acertados detalhes da venda bem como “basicamente as mesmas questões técnicas, financeiras e operacionais foram superadas”. A Raízen também ressaltou que a Air BP era membro do JIG, que já tinha operação em outros aeroportos de grande porte do Brasil e que compartilhava estruturas com o Grupo Shell em outros aeroportos estrangeiros. 346. Diante de tal resposta, esta SG solicitou que a Raízen apresentasse as atas de reunião tidas com a AirBP em que se discutiu suas qualificações. A Raízen repisou os argumentos já trazidos, afirmou que tais reuniões não foram registradas e ressaltou que tal alienação não se tratava de aquisição de cotas do pool, mas tão somente de uma venda realizada pela Raízen, assim nem os condôminos nem a administradora do aeroporto foram envolvidos. 347. Nota-se, dessa forma, que o tratamento dado à Gran Petro e aquele dado à Air BP são claramente distintos.

Enquanto da Gran Petro foi solicitado uma série de documentos e comprovações, a AirBP atestou sua capacidade técnica, financeira e operacional por meio de reuniões que não foram registradas. A razão da diferença de tratamento residiria nos fatos de que a AirBP já opera em outros aeroportos, inclusive estrangeiros, que o prazo dado pelo Cade foi exíguo e por se tratar de uma alienação e não uma aquisição de cota no pool. Em primeiro lugar, a Skytaking, parceira da Gran Petro, também possui experiência em outros aeroportos e também é membro do JIG. Porém, mesmo que tal argumento fosse superado supondo-se que a parceria com a empresa estrangeira não estaria formalizada, as outras justificativas trazidas pela Raízen não parecem plausíveis. 348. Em diversos momentos nos autos, a Representada reafirma que o motivo das exigências de comprovação de capacidade técnica por parte dos condôminos se dá principalmente por segurança. Tal fator seria de extrema relevância para os participantes do pool, pois, como colocaram ao longo do processo, a operação de abastecimento de aeronaves envolve o risco de vida dos passageiros. Nesse sentido, independentemente a forma de ingresso no pool, é fato que a AirBP, no momento da aquisição dos ativos, era uma entrante. Faziam parte do Pool de Guarulhos Raízen e BR e é de se estranhar que nenhuma das distribuidoras tenha tido a mesma precaução em aceitar uma nova condômina como a que se está alegando no âmbito deste inquérito.

A Raízen afirmou que sequer a administradora do aeroporto foi envolvida, o que também demonstra que a situação foi bastante distinta da que se está diante agora, já que a GRU Airport também alegou diversos fatores relacionados à segurança para a entrada da Gran Petro. Esperava-se que, no mínimo, relatórios de inspeção fossem requisitados da empresa entrante. Contudo, a Raízen não apresentou qualquer documento que comprove que tais documentos foram requisitados. 349. Portanto, considerando a diferença de tratamento de casos semelhantes, considera-se que há indícios de que as condôminas do pool tenham imposto barreiras artificiais à entrada ao solicitar exigências exageradas da Gran Petro. De qualquer forma, prossegue-se a análise em relação aos outros parâmetros estipulados para comparação. 350. O segundo parâmetro selecionado para comparação é o TRC apresentado pela Raízen no âmbito do AC n° 08012.001656/2010-01. Lembra-se que tal documento estabelece 229 Ofício CADE nº 3307/2014, de 12 de agosto de 2014, ff. 1478 a 1479 – Volume de processo 8 (SEI nº 0002210). 230 F. 236 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002232) do Apartado de Acesso Restrito à Raízen. 75 o “tratamento a ser dado a solicitações de terceiros para ingresso nos Pools de Distribuição como condôminos”. Segundo a própria Raízen231, tal termo estaria sendo usado como parâmetro pelo CCAIG enquanto documentos específicos àquele pool eram elaborados. No que diz respeito à capacidade técnica, o TRC estabelece232:

Solicitante estará sujeito às mesmas exigências técnicas adotadas para as Distribuidoras que já participam do Pool de Distribuição, devendo, portanto, ser capaz de atender às políticas e procedimentos definidos no manual da Administradora do Pool de Distribuição, tais como:  Em relação à Política de Saúde, Segurança e Meio-Ambiente (SSMA):  Aderência à Política de Álcool & Drogas;  Aderência à Política de Segurança das Operações, participando do rateio de custos e investimentos relacionados, além dos treinamentos e atividades de promoção da aplicação de tal política;  Em relação ao Padrão de Frota Própria ou Contratada (caminhão-tanque):  Atendimento à lista de quesitos de inspeção de caminhão-tanque (documentos e construção);  CRLV (Certificado de Registro e Licenciamento de Veículos) dentro da data de validade;  CIV (Certificado de Inspeção Veicular) para cavalo e semi-reboque dentro da data de validade;  CIPP (Certificado de Inspeção de Transporte de Produtos Perigosos) para semirreboques dentro da data de validade;  Certificado de Aferição dentro da data de validade;  Aferição do cronotacógrafo dentro da data de validade;  autorizações especiais de trânsito quando aplicáveis  Em relação aos Motoristas:  CNH (Carteira Nacional de Habilitação) específica para o tipo de atividade dentro da data de validade;

 autorização de MOPP (Movimentação Operacional de Produtos Perigosos/Curso para condutores de veículos de transporte de produtos perigosos) dentro da data de validade;  utilização dos EPI's requeridos para a atividade;  ser aprovado em Treinamento de Capacitação para operação no Terminal, contemplando os procédimentos operacionais e de segurança a serem seguidos na instalação.  Em relação à interface com o Pool de Distribuição  Disponibilizar representante local para realizar a interface com o Pool de Distribuição em todas as matérias relevantes para sua regular operação. 351. Os requisitos colocados no TRC dizem respeito a autorizações e certificados emitidos por órgãos nacionais, além da aderência a certas políticas e programas e disponibilização de uma pessoa da empresa para fazer a interface com o pool. Assim, as condições colocadas pelo TRC parecem bem mais simples do que aqueles exigidas da Gran Petro. 352. Pode ser argumentado que, ao elaborar o TRC, a Raízen tinha em mente pools de distribuição de outros combustíveis líquidos, como gasolina, diesel e etanol, cujas exigências técnicas são mais simples. De fato, como se verá adiante, as companhias aéreas exigem certas 231 Petições de nº SEI 0081260 e 0452028. 232 F. 273 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002196). 76 condições adicionais de distribuidoras de QAv, especialmente as relacionadas à conformidade com padrões internacionais.

Contudo, o TRC, que é utilizado como parâmetro aqui, também estabelece que serão requeridas do solicitante as mesmas exigências dos outros participantes do pool. Conforme descrito em parágrafos anteriores, a AirBP, para entrar no pool não teve que cumprir com qualquer exigência a não ser a financeira. Os tratamentos das solicitações das duas empresas – AirBP e Gran Petro – parecem ter sido bastante diferentes, contrariando justamente o princípio colocado no TRC de que a solicitante deve cumprir as mesmas exigências que os condôminos. 353. O TRC ainda afirma que as tratativas com terceiros serão pautadas pela “interação proativa” e “compromisso de negociações de boa-fé”. Nesse sentido, a Gran Petro solicitou, mais de uma vez233, que a Representada apresentasse a avaliação dos investimentos necessários e a valoração dos ativos. Solicitou também234 uma visita técnica ao pool com empresa independente que pudesse realizar a valoração dos ativos. Tais pedidos nunca foram atendidos pela Raízen. 354. Aliás, a Raízen afirmou, em 27.05.2014, que estava em elaboração “um Termo de Condições de Acesso disciplinando os procedimentos e critérios para a admissão de novos condôminos no PAA de GRU”235. Também informou236, em 05.08.2014, que o valuation das cotas condominiais e o orçamento para expansão da ilha de enchimento estavam em preparo. Afirmou237 ainda, em 25.08.2014, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN].

Já em 22.09.2014, informou que os condôminos dariam continuidade ao estudo de valoração dos ativos do pool, que ficaria pronto em seis semanas. Porém, quando questionada, já no ano seguinte, se os “Termos de Condições de Acesso” haviam sido elaborados238 e, mais de três anos depois, se o estudo da [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN] estava concluído239, as respostas foram negativas. Em relação ao primeiro documento, a Raízen afirmou que não havia sido elaborado e que as condôminas resolveram usar por analogia o TRC apresentado no âmbito do AC nº 08012.001656/2010-01. Já em relação ao estudo de valoração dos ativos, afirmou que a contratação da [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN] não prosseguiu já que a Gran Petro, única solicitante, não provou sua capacidade técnica. Além disso, afirmou que a valoração desses ativos não é tarefa trivial. 355. Portanto, embora a Raízen tenha afirmado que estava negociando de boa-fé e elaborando documentos que pudessem orientar inclusive solicitações futuras, o fato é que nenhum desses documentos foi concluído. A ausência desses documentos e a negativa da visita à Gran Petro demonstram na verdade pouco interesse da Raízen – e das condôminas – no avanço das negociações com a Representante e no atendimento de solicitações futuras. Assim, os parâmetros de boa-fé e pro atividade colocados pela Raízen no TRC também não parecem ter sido atendidos.

A comparação da negociação com o TRC, portanto, também aponta para indícios de que a recusa das condôminas constitui infração à ordem econômica. 233 F. 280 -Volume de processo 2 (SEI nº 0002232) do Apartado de Acesso Restrito à Raízen e ff. 1080 e 1100 – Volume de processo 5 (SEI nº 0002721) do Apartado de Acesso Restrito ao CADE. 234 F. 284 do apartado de acesso restrito ao CADE e à Raízen - Volume de processo 2 (SEI nº 0002232). 235 F. 1324 – Volume de processo 7 (SEI nº 0002209). 236 Fl. 234 - Volume de processo 2 (SEI nº 0002232) de Acesso Restrito à Raízen. 237 Fl. 239 - Volume de processo 2 (SEI nº 0002232) de Acesso Restrito à Raízen. 238 Questão c) do Ofício CADE nº 3149/2015. 239 Questão c) do Ofício CADE nº 858/2018. 77 356. Por fim, o terceiro parâmetro selecionado foi o solicitado pelas próprias companhias aéreas ao contratarem uma distribuidora. Esta SG perguntou a diversas empresas240 quais eram os documentos solicitados a uma distribuidora para que ela pudesse fornecer combustível à companhia aérea e quais os requisitos exigidos. 357. De forma geral, as companhias aéreas que responderam241 afirmaram que o abastecimento deve ser feito com base em padrões internacionais JIG/IATA. A requisição de documentos das distribuidoras variou. Algumas afirmaram não solicitar qualquer documento, outras requerem relatórios e certificados em relação à distribuição e às especificações do combustível.

Duas companhias informaram realizar suas próprias inspeções, também seguindo normas da IATA. Uma delas afirmou que para verificar a capacidade técnica, pode utilizar meios informais e subjetivos, como consultas a associações comerciais e outros clientes. 358. Assim, é certo que as companhias aéreas exigem que as distribuidoras operem de acordo com normas estabelecidas por organismos internacionais. No entanto, a comprovação de que a operação será realizada dessa forma varia bastante de empresa para empresa e não foi possível estabelecer um padrão para a comparação com o exigido da Gran Petro. 359. Contudo, considerando o já concluído em relação aos outros dois parâmetros selecionados, conclui-se que o tratamento dado à solicitação da Gran Petro não encontra respaldo nem no TRC nem em entrada anterior da AirBP. Dessa forma, conclui-se que há indícios de imposição artificial de barreiras à entrada que podem não só barrar a entrada de um competidor específico – a Gran Petro – bem como de tentativas futuras de entrada por outras empresas e até retirar o incentivo de que novas empresas busquem entrar nesse mercado. Tal resultado certamente tem o potencial de gerar impactos negativos na concorrência do mercado de distribuição de QAv no Aeroporto de Guarulhos. Portanto, há indícios de conduta passível de enquadramento na Lei 12.529/2011, art. 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos III, IV e V. 4.4 Identificação das Representadas 360.

Portanto, com base em todo o exposto, devem figurar no polo passivo da presente investigação as seguintes pessoas jurídicas, diante dos fatos e argumentos a seguir aduzidos: (i) Air BP Brasil Ltda., registrada no CNPJ sob o nº 04.454.790/0001-36, com sede no endereço à Rua Rouxinol, nº 55, salas 501/504, na cidade de São Paulo/SP. A Air BP Brasil atua na distribuição de combustíveis de aviação para aeronaves do segmento geral e do segmento comercial, operando em 21 aeroportos brasileiros e detendo autorização para operar em outros três; (ii) Petrobrás Distribuidora S.A., registrada no CNPJ sob o nº 34.274.233/0001-02, com sede no endereço à Rua Correia Vasques, 250, Cidade Nova, Rio de Janeiro/RJ, CEP 20.211-140, doravante denominada "BR". A BR Distribuidora é subsidiária da Petróleo Brasileiro S.A. e atua, por meio da BR Aviation, em mais 240 A companhias aéreas oficiadas foram: Avianca, por meio do Ofício CADE nº 3695/2015 doc SEI 0082746; Gol Linhas Aéreas, Ofício CADE nº 3698/205 doc SEI 0082759; Delta Airlines, Ofício CADE nº 3702/2015 doc SEI 0082838; United Airlines, Ofício CADE n° 3704/2015 doc SEI 0082847; Air Canada, Ofício CADE nº 3706/2015 doc SEI 0082870; Copa, Ofício CADE nº 3708/2015 doc SEI 0082876; e US Airways, Ofício CADE nº 3710/2015 doc SEI 0082889. 241 Resposta da Copa doc SEI 0088411; Air Canada doc SEI 0089941; United Airlines doc SEI 0092549; US Airways do SEI 0099510; Gol doc SEI 0105281; e Avianca doc SEI 0138563.

78 de 100 aeroportos do país, oferecendo querosene e gasolina de aviação, lubrificantes e serviços para a aviação comercial e executiva; (iii) Raízen Combustíveis S.A. ("Raízen"), registrada no CNPJ sob o nº 33.453.598/0001-23, com sede no endereço Avenida das Américas, 4200, blocos 05 e 06, Rio de Janeiro/RJ, CEP 22.640-102. A Raízen é uma empresa de energia do grupo Cosan. Opera em 58 aeroportos, fornecendo querosene e gasolina de aviação e dispõe de 60 terminais de distribuição em todo o Brasil e; (iv) Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A., (“GRU Airport” ou “Concessionária”), registrado no CNPJ sob o nº 15.578.569/0001-06, com sede no endereço na Rod. Hélio Smidt, s/nº - Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos - Governador André Franco Montoro, na cidade de Guarulhos/SP, CEP 07190-100. A GRU Airport é a Concessionária do Aeroporto Internacional André Franco Montoro, localizado em Guarulhos/SP. A concessionária é formada pela Invepar, pela ACSA (Airports Company South Africa) e pela Infraero. O GRU Airport foi incluído pelo CADE no rol de Representados com o intuito de investigar se, de alguma forma, teria favorecido a permanência das Representadas como únicas fornecedoras de QAv, ou se teria desfavorecido a entrada da Representante na prestação desse serviço. 5 DA MEDIDA PREVENTIVA 361.

Em sua Representação242, a Gran Petro solicita a concessão de medida preventiva para que tenha direito a celebração de contrato com a GRU Airport em condições isonômicas àquelas concedidas às demais distribuidoras, tendo em vista, principalmente, o fato de ter ganho a licitação da FAB. 362. Contudo, conforme já descrito na seção 4.3.3.1 desta nota, a Aeronáutica revogou a homologação da Gran Petro em relação à citada licitação, por esta empresa não ter conseguido acesso ao Aeroporto de Guarulhos. 363. Como se sabe, a concessão de medida preventiva por parte do Cade é medida extrema, e tem como premissas as condições gerais de medidas de urgência no direito, quais sejam, a existência de fumus boni iuris (forte indício do direito pleiteado) e de periculum in mora (urgência). 364. Embora a Gran Petro tenha continuado com seu interesse de entrar naquele aeroporto, considera-se que não há, no momento, periculum in mora, tendo em vista a revogação da habilitação da Gran Petro. 365. Portanto, com base nos elementos presentes nos autos, a medida preventiva deve ser indeferida. 6 CONCLUSÃO 366. A Lei n° 12.529/11, no art. 36, estabelece que infrações à ordem econômica são configuradas por atos sob qualquer forma manifestados que, independentemente de culpa, tenham por objeto ou possam causar limitação, falseamento ou qualquer forma de prejuízo à 242 F. 1220 – Volume de processo 6 (SEI nº 0002209).

79 livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, aumento arbitrário de lucros ou representem abuso de posição dominante. 367. Diante do exposto, em virtude da existência de indícios de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos arts. 13, V, e 67 da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 175 e seguintes do Regimento Interno do Cade a fim de investigar: (i) Em relação à Raízen, conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, III, IV, V e XI; (ii) Em relação à BR e AirBP, condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011 (iii) Em relação a GRU Airport, conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, combinado com o seu § 3º, III. 368. Sugere-se ainda o indeferimento da medida preventiva solicitada pela Representante. 369. Por fim, sugere-se a notificação das Representadas, nos termos do artigo 70 do referido diploma legal, para que apresente defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, as Representadas deverão especificar e justificar as provas que pretendem ser produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do artigo 195 do Regimento Interno do Cade.

Caso a Representada tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade conforme previsto no artigo 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 155, §2º do Regimento Interno do Cade. 370. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. ]