Comércio Atacadista de Combustíveis Sólidos, Líquidos e Gasosos, Exceto Gás Natural e Glp

SEI/CADE - 1164112 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Processo Administrativo 08700.001831/2014-27 Embargantes: Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A., Petrobás Distribuidora S.A., Raízen Combustíveis S.A. e Air BP Brasil Ltda., Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. Advogados: Lauro Celidonio Neto, Frederico Bastos Pinheiro Martins, Marcelo Rizzo Napolitano, Marcos Paulo Verissimo, Ana Carolina Lopes de Carvalho, João Felipe Achcar de Azambuja, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Josie de Menezes Barros, Miguel Garzeri Freire, Ricardo Inglez de Souza, Daniel Elias do Nascimento, Isabela Martins Soares Daniel Santos Guimarães e outros Relator: Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR VERSÃO PÚBLICA única Ementa: Embargos de Declaração. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO. voto Trata-se de embargos de declaração opostos pelas Representadas, Vibra Energia S.A. (“Vibra”, sucessora de Petrobrás Distribuidora S.A., SEI 1154042), Raízen Combustíveis S.A. (“Raízen”, SEI 1154149), Air BP do Brasil Ltda. (“Air BP”, SEI 1153948), Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos (“GRU Airport”, SEI 1153776), e pela Representante, Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. (“Gran Petro”, SEI 1154030), em face de decisão proferida pelo Tribunal do CADE na 205ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1150428).

Esses cinco embargos declaratórios foram protocolizados em 25/11/2002. A Ata da 205ª Sessão Ordinária de Julgamento foi publicada no Diário Oficial da União de 18/11/2022 (SEI 1150428). Portanto, os recursos cumpriram com prazo previsto no art. 219 do Regimento Interno do CADE e são tempestivos. As Representadas do processo possuem interesse e legitimidade recursal. O mesmo se aplica à Representante, Gran Petro, conforme precedentes nos embargos de declaração do PA 08700.006611/2021-19 e do Requerimento de TCC 08700.003188/2018-08. Atendidos os requisitos intrínsecos do recurso, passo a analisar os requisitos extrínsecos e o mérito das alegações apresentadas. I. Vibra Os embargos declaratórios de Vibra apresentaram, inicialmente, alguns questionamentos a respeito de parágrafos específicos do voto-condutor (SEI 1149523), alegando o seguinte: O parágrafo 103 menciona ser o emprego de caminhões de transporte de combustível (“CTAs”) auxiliar ao uso da rede de hidrantes, não explicando como se chegou a essa conclusão e omitindo a análise feita pela SG/CADE, baseada na existência de vantagem competitiva do uso da rede de hidrantes apenas para abastecimentos acima de 60.000 litros. O parágrafo 105 menciona um primeiro problema dos exercícios de entrada, porém, sem deixar claro qual seria esse problema.

O parágrafo 107 menciona ser a média anual de Querosene de Aviação (“QAv”) distribuída pelas três empresas de 191 milhões de litros, mas deixa de explicar como tal média foi calculada. O parágrafo 108 afirma que, em vários cenários analisados, a entrada de empresa sem acesso à rede de hidrantes dependeria de aumento na parcela de combustível distribuído no aeroporto por meio de CTAs, sem descrever os cenários analisados e sem fundamentar tal conclusão. O parágrafo 109 diz haver aumento de custo médio, sem explicar como esse aumento foi calculado e qual seria o seu valor. O parágrafo 117 afirma que "os custos fixos possuem baixa participação relativa nos custos totais", sendo "pelo menos três vezes maiores nas operações por meio de CTAs relativamente aos abastecimentos com hidrantes". Ademais, "esse diferencial de custos fixos impacta significativamente as margens de lucro líquidas apuradas, quase duas vezes maiores nas operações por meio de hidrantes”. Entretanto, não estaria claro como foram calculados tais custos fixos e margens líquidas. Adicionalmente, alega existirem omissões em relação aos critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011. Sobre a obrigação de dar publicidade às regras de acesso, alega não saber (i) onde tais regras deveriam ser publicadas; (ii) qual seria o teor da referida publicação; e (iii) o prazo de vigência dessa determinação.

Alega, ainda, ter sido estabelecida alíquota base da multa em 5% (parágrafo 140) com base em dois precedentes que não tratam de condutas análogas. Afirma também: "a definição do valor das quotas do condomínio deverá ser realizada por consultoria independente, com base custo do investimento não amortizado, e disponibilizada a qualquer interessado. Ora, ao impor uma metodologia para definição do valor das quotas do condomínio que não encontra respaldo nos próprios critérios apontados no Voto Condutor (fala-se em ‘custo de financiamento do investimento realizado pelo condomínio’ - item 155, em ‘utilização apenas da parcela ainda não amortizada do investimento’ - item 159, em ‘avaliação de ativos a partir de seus valores de reposição 'a novo’ - item 165, em ‘depreciação técnica dos bens’ - item 165), a Decisão, além de contraditória (e imprecisa) em sua própria fundamentação, revela-se arbitrária e ilegal”.

Alega, por fim, caber a concessão de efeito suspensivo aos embargos, pois “a Decisão contém omissões (sobre onde, como e qual o teor da referida publicação) e contradições (especialmente no que toca à definição do valor das quotas) que impossibilitam a implementação da determinação de publicação de regras de acesso por terceiros interessados”, e que “caso tais regras não sejam publicadas no (exíguo) prazo 30 dias contados da decisão do Tribunal do Cade, há claro risco de danos irreversíveis à Embargante que estará exposta a multa diária no (exorbitante) valor de R$ 100.000,00 decorrente de uma determinação inexequível e, portanto, de cumprimento impossível”. Pede: A concessão, preliminarmente e com urgência, de efeito suspensivo aos embargos de declaração para prevenir execução da decisão embargada enquanto os vícios expostos acima não são sanados por este Tribunal, nos termos do art. 1.026, § 10, do CPC e do art. 61, parágrafo único, da Lei 9.784/1999. A apresentação dos dados, cálculos e exercícios que embasaram as conclusões do voto-condutor da decisão. A ponderação sobre cada um dos critérios de dosimetria dispostos no art. 45 da Lei 12.529/2011. O saneamento de omissão quanto à forma de implementação da determinação de publicação das regras de acesso por terceiros interessados.

O afastamento da dosimetria da sanção, relativamente à aplicação de alíquota base da multa relacionada a precedentes sem relação com o caso concreto, aplicando-se alíquota condizente e proporcional com a infração tida por constatada pelo CADE. Conheço dos embargos opostos por Vibra e passo a analisar seu mérito. Com relação às alegações de dúvida acerca dos fundamentos apresentados na seção II.2 do voto, omissão na dosimetria da pena e erro na seleção de precedentes para fins de definição da alíquota da multa, não há qualquer omissão ou obscuridade. Nota-se, em algumas dúvidas, certa desatenção na leitura, pois os temas tidos como obscuros foram esmiuçados em outras passagens do voto, algumas vezes nos parágrafos imediatamente seguintes àqueles apontados como imprecisos – veja-se, por exemplo, a explicação sobre o problema mencionado no parágrafo 105 ao longo dos parágrafos 106-108. Conceitos como média anual são óbvios, considerando existirem dados de três anos para duas das empresas e de dois anos para a terceira. Tais dados não podem ser disponibilizados a todas as Representadas por terem sido protocolados em autos restritos a cada uma das distribuidoras. Ademais, a conduta e seus efeitos anticompetitivos foram identificados no voto-condutor mediante os seguintes passos: Esclarecimento de que se trata de ilícito por efeitos, devendo ser analisado pela “regra da razão”, definida a partir de precedentes do CADE, conforme consta no parágrafo 46.

Identificação da conduta anticoncorrencial, conforme descrito na Seção II.1. Análise de possíveis efeitos com base em: (i) definição do mercado relevante e do esclarecimento sobre poder dominante das Representadas (parágrafos 90 e 91); (ii) identificação dos volumes de combustível vendidos por CTAs e hidrantes, com base em informações das distribuidoras (parágrafo 102); (iii) explicação sobre a escala mínima viável para um novo entrante por meio de CTAs, a partir das informações das distribuidoras (parágrafo 107); (iv) explicação da diferença de custos para operação por hidrantes e CTAs, a partir das informações da Vibra (parágrafo 113); (v) explicação de que essa diferença de custos pode possibilitar aos incumbentes a criação de barreiras estratégicas à entrada (parágrafos 118 a 121). Os argumentos adotados na fundamentação da dosimetria da pena (parágrafo 143) decorrem logicamente da caracterização da infração à ordem econômica. Já os precedentes utilizados para definição da alíquota da multa tratam de condutas unilaterais as quais, assim como a julgada no presente processo, visam criar dificuldades para concorrentes no mercado. Vê-se, portanto, que as conclusões expressas no voto-condutor estão baseadas na apreciação das provas e documentos apresentados pelas próprias Representadas. Consta do voto as razões para o convencimento acerca dos efeitos da conduta, dosimetria e definição da alíquota da pena, tudo isso apoiado em provas existentes nos autos.

Cabe lembrar que os embargos de declaração visam eliminar obscuridade, contradição, omissão ou erro sobre questão que o Tribunal deveria se manifestar, e não para apresentar irresignação quanto ao mérito da decisão. Com relação à alegação de obscuridade quanto às condições para cumprimento da obrigação de fazer, cabe aqui fazer remissão aos argumentos apresentados no voto-condutor. Conforme consta no parágrafo 169 do dispositivo do voto-condutor, as Representadas deverão publicar “no prazo de trinta dias contados da data da decisão do Tribunal do CADE, das regras de acesso, por terceiros interessados, para (i) transferência de combustíveis para outros aeroportos, (ii) operações into-plane e (iii) aquisição de quotas condominiais do CCAIG, conforme previsto no ‘Termo de Acordo para o Início da Operação da Gran Petro no Parque de Abastecimento de Aeronaves – PAA, do Aeroporto Internacional de Guarulhos e Outras Avenças’. A definição do valor das quotas do condomínio deverá ser realizada por consultoria independente, com base custo do investimento não amortizado, e disponibilizada a qualquer interessado”.

Consta, ainda, do parágrafo 153 do voto-condutor que as condições estabelecidas no “Termo de Acordo para o Início da Operação da Gran Petro no Parque de Abastecimento de Aeronaves – PAA, do Aeroporto Internacional de Guarulhos e Outras Avenças” deverão ser tornadas públicas e estendidas a qualquer interessado na prestação de serviços de abastecimento de combustíveis no Aeroporto Internacional de Guarulhos. É determinado, também, que o preço para que terceiros adquiram as quotas no condomínio de distribuidoras para administrar a Central de Combustíveis do Aeroporto Internacional de Guarulhos (CCAIG) deverá ser definido observando-se os seguintes parâmetros: (i) o preço para aquisição das quotas deve refletir o custo de financiamento do investimento realizado pelo condomínio e os lucros obtidos em regime de oligopólio não devem servir de base para apurar o valor das quotas, conforme consta no parágrafo 156; (ii) o preço deve corresponder à parcela não amortizada do investimento, consoante o parágrafo 159; e (iii) tais parâmetros a respeito do preço são válidos enquanto não houver posicionamento definitivo da Agência Nacional de Aviação Civil (“ANAC”), conforme se lê no parágrafo 163. Essas determinações devem ser cumpridas por todas as Representadas (parágrafo 169), significando, portanto, que o CADE poderá exigir, a todas ou a qualquer uma das empresas, indistintamente, a execução da obrigação estabelecida no voto.

Portanto, o voto-condutor define os parâmetros da obrigação de fazer, cabendo às Representadas a sua execução, observando os padrões normais e usuais para especificação e publicação desse tipo de regramento. Por fim, quanto ao pedido de efeito suspensivo, o regimento interno do CADE estabelece, no seu artigo 222, que embargos de declaração não possuem efeito suspensivo. Por outro lado, os embargos de declaração apresentados visam apenas repisar questões já extensamente enfrentadas durante toda a tramitação do processo, instaurado em 2018 (SEI 0532557). Ou seja, não foram apresentados novos fatos aptos a acarretar as exceções previstas no art. 61, parágrafo único, da Lei 9.784/1999 (“prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução”) ou do art. 1.026, §1º, do Código de Processo Civil (“probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação”). Ao contrário, a concessão de efeito suspensivo implicaria em fazer perdurar situação que causa danos graves à concorrência no mercado de QAv, e ao consumidor. Recurso conhecido e improvido. II. Raízen Os embargos declaratórios de Raízen apresentaram, em resumo, as seguintes alegações: Prejuízo ao exercício de ampla defesa em razão da falta de acesso aos votos ou às notas taquigráficas das manifestações dos Conselheiros Gustavo Augusto de Lima e Sérgio Ravagnani. Cita precedente do Tribunal Regional Federal da Primeira Região.

Insuficiência do prazo de trinta dias para cumprimento da obrigação de fazer, estabelecida no voto-condutor, pois importa em discussões complexas entre Raízen, AirBP, Vibra, Gran Petro e GRU. Existência de omissão do voto-condutor quanto à mensuração de efeitos da conduta, sendo necessário mensurar os impactos efetivos ou potenciais da conduta sobre a concorrência, o que "passaria pela análise comparativa dos preços efetivamente praticados na distribuição de querosene de aviação (QAV) no aeroporto de Guarulhos com aqueles que vigorariam caso a Gran Petro tivesse ingressado no mercado há mais tempo, operando na rede de hidrantes”. Existência de omissão do voto-condutor quanto à opinião do DEE de que o ingresso no mercado de abastecimento de aeronaves em GRU por meio de CTAs é possível e lucrativo, fato que teria sido referendado pela entrada da Rede Sol. A “entrada de nova empresa operando apenas com CTAs não tem impacto sobre a eficiência alocativa entre CTAs e hidrantes”. A “premissa do voto entre os custos de CTA e hidrantes se dá pela análise apenas dos dados de uma das Representadas (Vibra) quando o relatório técnico do DEE chegou a conclusão diversa com dados das três Representadas em diversas simulações”. Existência de erro factual “na suposição do voto condutor de que poderia haver subsídio cruzado pelas incumbentes para inviabilizar a operação de um entrante com CTAs”.

Existência de erro factual na comparação dos preços da Vibra, realizada pelo voto-condutor, ignorando o fato de o ICMS incidir apenas sobre os combustíveis vendidos para voos domésticos, sendo os voos internacionais isentos desse tributo. Existência de contradição no voto-condutor ao afirmar que a Concessionária GRU Airport infringiu a Cláusula 11.7 do contrato de concessão. Alega ter a Concessionária cumprido com a regulação e disponibilizado área à Gran Petro. Descontextualização, pelo voto-condutor, das afirmações do DEE. Existência de omissão no voto-condutor quando “menciona que não há justificativa razoável para a não-precificação. Justificativa razoável há: o estudo em questão é custoso e, até pouco tempo, a Gran Petro não havia demonstrado qualquer comprometimento em obter qualificação técnica em padrão internacional”. Existência de omissão “ao não enfrentar, de qualquer forma, a questão da entrada da entrada AirBP. A AirBP ofereceu proposta e adquiriu os ativos da Jacta, em decorrência da decisão do CADE no AC n. 08012.004341/2009-73. A Gran Petro também ofereceu proposta, que foi vencida. É necessário, no mínimo, sanar esta omissão e responder à pergunta: naquela oportunidade a Gran Petro era incapaz de precificar os ativos?”. Existência de omissão pois a inversão de ordem negocial não teve o condão de acarretar uma conduta anticoncorrencial.

Existência de contradição sobre obrigação de fazer a publicação de um Termo de Acesso, porque o voto-condutor teria reconhecido a cessação da conduta com o início da operação da Gran Petro no aeroporto de Guarulhos; Existência de obscuridade na afirmação, contida no voto-condutor, de que "a meu ver, o preço para aquisição das quotas deve refletir o custo de financiamento do investimento realizado pelo condomínio". Segundo a embargante: “Não está claro de que forma ou porque o voto chega a esta conclusão e porque o valor não amortizado seria preferível”. Existência de questões foram analisadas na dosimetria da pena, tais como: “não há no voto qualquer análise sobre como ou em que medida a suposta infração afetou os preços em GRU”; e “[h]á omissão do voto sobre de que forma as Representadas teriam agido de forma dolosa”. Existência de contradições e obscuridades no voto-vogal do Conselheiro Victor Fernandes (SEI 1150946), em relação à existência de obrigatoriedade regulatória de contratar e à falta de justificativas objetivas da recusa. Pede: Concessão, em sede liminar, de efeito suspensivo aos presentes embargos de declaração, para prevenir eventual execução da decisão embargada enquanto até o trânsito em julgado, nos termos do art. 1.026, § 10, do CPC e do art. 61, parágrafo único, da Lei 9.784/1999.

untada aos autos os votos (ou respectivas notas taquigráficas) dos Conselheiros Sergio Ravagnani e Gustavo Augusto Lima, com a consequente devolução do prazo para oposição de embargos. Reconsideração da obrigação de fazer constante do dispositivo do voto-condutor para que: (i) o Termo de Acesso seja publicado apenas após a conclusão da Consulta Pública n. 09/2022 da ANAC, a fim de se evitar um conflito entre o quanto determinado no Voto condutor e na regulação a ser publicada por aquela Agência; ou, subsidiariamente, caso não seja este o entendimento, (ii) seja concedido prazo de, no mínimo, 90 (noventa) dias para a publicação do regramento; e (iii) esclareça que o termo inicial do prazo será a data do trânsito no âmbito administrativo da decisão administrativa do CADE. Conhecimento e provisão dos embargos declaratórios, com a atribuição de efeito modificativo, para sanar as omissões, contradições, obscuridades e erros apontados no recurso. Conheço dos embargos opostos por Raízen e passo a analisar seu mérito. Com relação ao acesso aos votos, ou às notas taquigráficas dos votos dos Conselheiros Gustavo Augusto e Sérgio Ravagnani, o Regimento Interno do CADE não obriga os Conselheiros a apresentar voto escrito, com exceção do voto-relator e do voto-vista.

Por outro lado, é fato notório que os votos orais e as demais discussões em sessão de julgamento ficam gravadas na internet e podem ser amplamente acessadas pelas embargantes, sendo desnecessária sua redução a termo no processo. Portanto, não há prejuízo à ampla defesa. Com relação às alegações de omissão, erros e obscuridades na análise de efeitos da conduta, cabe fazer remissão aos argumentos já apresentados acima, quando da apreciação dos embargos de declaração de Vibra. A respeito da alegação de contradição no voto-condutor, por ter afirmado que a GRU Airports infringiu a cláusula 11.7 do contrato de concessão, a Raízen não possui legitimidade para apresentar questão em nome de outra Representada. Ademais, o voto apresentou conclusão motivada, e baseada nas provas constantes dos autos. Não cabe utilização dos embargos de declaração para manifestar discordância acerca da apreciação da prova. Com relação à alegação de obscuridade acerca do juízo trazido no voto sobre o parecer do DEE, veja-se que o voto transcreveu, ipsis litteris, trecho do parecer do DEE, em que diz que a falta de precificação dos ativos do pool pode representar dificuldade no cálculo do investimento e repetiu a conclusão do DEE, de que não teria havido recusa de contratar (parágrafo 81). Ou seja, não houve descontextualização do Parecer do DEE, apenas concordância em relação a algumas de suas conclusões e discordância em relação a outras.

A respeito da alegada omissão no voto-condutor, quando menciona não haver justificativa razoável para a não precificação, consta do próprio parágrafo 82 daquele texto que “entre o primeiro pedido de acesso da Gran Petro, em 2012, e a Nota Técnica DEE 13/2021, decorreu-se um período de aproximadamente nove anos, prazo mais do que suficiente para que as Representadas entrassem em acordo acerca dos requisitos financeiros para que terceiros pudessem ingressar no condomínio administrador do CCAIG, para fins de utilização da estrutura de abastecimento de combustível do Aeroporto Internacional de Guarulhos”. Quanto à alegada omissão no voto-condutor por não enfrentar a questão da entrada da AirBP, trata-se de alegação incompreensível. Novamente, a identificação da conduta está baseada nas provas existentes no processo, mediante as quais é possível concluir que as Representadas omitiram, dolosamente, a definição do preço para acesso ao condomínio administrador do CCAIG, criando com isso dificuldade para que concorrentes pudessem utilizar a estrutura de abastecimento. Relativamente à alegação de contradição quanto à cessação da conduta, é evidente que o termo de acesso para a Gran Petro possibilitou a entrada de apenas um concorrente no mercado em tela, mas não os demais.

Sobre as alegadas omissões e obscuridades na dosimetria, cabe registrar que a fundamentação da pena aplicada à Raízen consta no parágrafo 143 e decorre logicamente do raciocínio utilizado na caracterização da infração à ordem econômica. Não há omissões ou obscuridades. Ou seja, todas as questões suscitadas nos embargos foram apreciadas no voto-condutor e fundamentadas em documentos juntados aos autos pelas próprias Representadas. Não cabe, aqui, repetir argumentação já exposta. Novamente, é preciso lembrar que os embargos de declaração visam eliminar obscuridade, contradição, omissão ou erro sobre questão que o Tribunal deveria se pronunciar, não para manifestar irresignação quanto ao mérito da decisão. Com relação à alegação de obscuridade quanto à definição do preço das quotas condominiais, ou obscuridade quanto às condições para cumprimento da obrigação de fazer, cabe aqui fazer remissão aos argumentos já apresentados acima, na ocasião em que foram apreciados os embargos de declaração de Vibra. A respeito da alegação de omissão e contradição no voto-vogal do Conselheiro Victor Fernandes, aplica-se a jurisprudência do STJ no sentido de que somente as obscuridades e omissões do voto condutor estão sujeitas a embargos de declaração. Confira-se trecho do precedente do STJ (EDcl no Resp 159.402): Quanto ao alegado vício no voto da eminente Min.

Eliana Calmon, descabe a sua apreciação em sede de embargos de declaração, por isso que estes se prestam a suprir omissões, obscuridades ou contradições contidas no voto condutor do v. aresto. Eventuais equívocos cometidos no voto-vista não autorizam a sua interposição. É de ver, quanto ao tema, os seguintes julgados: "PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO INEXISTENTE – REJEIÇÃO. - Inexiste omissão no v. aresto que deixa de apreciar matéria nova, suscitada apenas nas contra-razões ao apelo especial. - O equívoco cometido no corpo do voto-vista não autoriza a interposição de embargos de declaração; poderia, sim, o embargante requerer ao autor do referido voto, o saneamento do vício apontado. - Embargos de declaração rejeitados." (EDREsp. 177.722-MG, D.J. 15.04.2002, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins) "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO DA DECISÃO RECORRIDA E SUPOSTA CONTRADIÇÃO NO VOTO-VOGAL. IMPOSSIBILIDADE É incabível nesta medida integrativa o propósito de modificação do julgado. Eventual obscuridade, contradição ou omissão em voto-vogal não é passível de reparo por meio de embargos de declaração." (EDREsp. 351.694-SP, D.J. 01.09.2003, Rel. Min. Teori Albino Zavascki) "Embargos de declaração. Recurso especial. Omissão e contradição inexistentes. Voto vogal. 1.

O Acórdão recorrido, especialmente no voto do Relator, apreciou e decidiu, fundamentadamente, o apontado dissídio jurisprudencial e a cobrança do resíduo inflacionário, inexistindo omissão ou contradição a ser sanada. 2. Eventual omissão ou contradição em voto vogal não enseja a oposição de embargos de declaração, sendo certo que o tema respectivo foi enfrentado no voto condutor do Acórdão. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDREsp. 252.910-SP, D.J. 25.06.2001, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). De qualquer forma, em respeito ao esforço do Conselheiro Victor Fernandes de registrar por escrito seu ponto de vista e complementar a fundamentação que sustentou a condenação das Representadas, passo a analisar as alegações levantadas nos embargos de Raízen. A primeira alegação aponta para a existência de contradição ao sustentar a existência de dever regulatório de contratar, derivado do fato de a Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão, a qual, segundo as embargantes, seria uma “cláusula de acesso geral, que não se refere a atividades de abastecimento de combustíveis, mas sim a ‘serviços auxiliares de transporte aéreo’”. Aduz ainda haver erro de premissa grave no voto-vogal, pois não existiria regra regulatória de livre acesso.

Ademais, assevera que a decisão da ANAC mencionada no voto-vogal foi anulada por decisão judicial e que seria contraditório o fato de o voto tecer várias críticas à doutrina de essential facilities para, logo em seguida, “adotar de forma acrítica a decisão da Anac”. Da leitura do voto-vogal do Conselheiro Victor Oliveira Fernandes (SEI 1150946), depreende-se a seguinte linha de raciocínio. O voto considerou que, para fins de configuração do dever de contratar sob a ótica antitruste, seria desnecessário avaliar a indispensabilidade econômica do acesso à rede de hidrantes do aeroporto de Guarulhos, pois já haveria regulamentação setorial instituindo tal dever. Isso não significa que a apreciação do ilício antitruste seria totalmente coincidente com a apreciação regulatória. Apenas se entendeu que, já existindo obrigação regulatória de contratar, à autoridade antitruste caberia apenas apreciar a existência de posição dominante do agente econômico, os efeitos anticompetitivos da prática e as eventuais justificativas de recusa. Veja-se o seguinte trecho do voto: 70. A partir das premissas teóricas lançadas acima, é possível chegar à conclusão de que o requisito da indispensabilidade pode ser superado pela autoridade antitruste quando o dever jurídico de contratar já foi colmatado por uma regulação setorial específica. É importante definir o alcance desse entendimento. 71.

Não estamos a defender que configura infração à ordem econômica nos termos da Lei 12.529/2011 toda recusa de contratar relativa a uma infraestrutura cujo acesso é obrigatório sob a regulamentação setorial. A existência de tal regulamentação apenas torna desnecessário avaliar um dos diversos critérios jurídicos aplicáveis à conduta anticompetitiva. 72. Desse modo, se o agente não detiver poder de mercado, se não houver incentivo de fechamento ou se a recusa se der a partir de justificativas razoáveis, não haverá infração antitruste, ainda que subsista o dever regulatório de contratar. Em outras palavras, estamos apenas a dizer que a avaliação da indispensabilidade econômica do ativo cujo acesso se disputa no litígio antitruste pode ser presumida. Supera-se assim um critério necessário, ainda que não suficiente, para a configuração do ilícito concorrencial. Quanto à obrigação regulatória de acesso, o voto-vogal considerou que o dever jurídico resultaria não apenas da mencionada Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão, mas sim de um conjunto de normas que definiam o dever das Representadas de conceder acesso a terceiros à rede de hidrantes. Esse dever teria sido reconhecido, adicionalmente, pela decisão da Diretoria Colegiada da ANAC. Destaca-se mais uma vez trecho do voto-vogal sobre esse ponto: 73. No caso em tela, não parece haver maiores dúvidas quanto à obrigatoriedade regulatória de acesso à rede de hidrantes no aeroporto de Guarulhos.

Essa obrigatoriedade parecer decorrer diretamente das mencionadas cláusulas 11.7 e 2.2.2 do Contrato de Concesão celebrado ainda em 14.06.2012, das disposições do próprio Contrato CCAIG e, ainda, do TRC firmado com o CADE. Há, portanto, pelo menos três fontes normativas que fundamentam o dever de negociar das representadas. 74. Soma-se a esses comandos contratuais o fato de a ANAC explicitamente ter reconhecido o descumprimento dessas cláusulas contratuais da concessão. No âmbito do Processo 0058.055367/2014-17, a Diretoria Colegiada da ANAC, em janeiro de 2021, proferiu decisão em que reconheceu que a concessionária descumpriu os termos do contrato por não ter estabelecido as condições de acesso ao pool por parte dos terceiros interessados. Assim, não restam quaisquer contradições, omissões ou obscuridades na decisão. O voto-vogal se baseou na premissa de que as cláusulas 11.7 e 2.2.2 do Contrato de Concessão celebrado ainda em 14.06.2012, as disposições do próprio Contrato CCAIG e, ainda, o TRC firmado com o CADE seriam convergentes na prescrição de dever regulatório de contratar. Além disso, o voto-vogal não afirma que os instrumentos jurídicos mencionados teriam prescrito de forma exaustiva as condições de acesso, apenas considera que o dever jurídico de dar acesso à infraestrutura da rede de hidrantes emerge dos referidos instrumentos.

Considerou-se que, mesmo não havendo definição da ANAC quanto às condições de acesso, a simples existência do dever regulatório de acesso já afastaria a necessidade de se fazer a análise da indispensabilidade econômica do ativo. Destaca-se o seguinte trecho que esclarece esse ponto: 79. Assim, por todo o exposto, entendo desnecessário aprofundar eventual discussão sobre a indispensabilidade econômica, uma vez que é incontroversa a obrigação regulatória de acesso. Ademais, cumpre mencionar que o fato de não haver ainda decisão regulatória sobre a forma de remuneração do acesso tampouco impede o reconhecimento de dever de contratar. As críticas tecidas ao voto-vogal quanto à doutrina de essential facilities são condizentes com o entendimento de não caber à autoridade antitruste aplicar a referida teoria, sobretudo quando esse juízo já foi procedido pelo regulador setorial. O trecho abaixo é elucidativo sobre esse raciocínio: 60. Ainda sobre o tema, não é por outra razão que autores de escola como Areeda e Hovenkamp expressamente recomendam as autoridades antitruste a atuarem quando existe uma debilidade ou algum tipo de dificuldade na imposição do dever de acesso por parte da autoridade reguladora.

De acordo com eles, “embora Trinko tenha falado duramente sobre a recusa antitruste de negociar, isso não necessariamente eliminou todos esses ativos, especialmente quando (1) a disposição regulatória relevante é omissa sobre o assunto, ou a agência não tem poder para obrigar a negociação; ou (2) embora tenha o poder, a agência não está fazendo seu trabalho de forma eficaz, ou de uma forma que leve suficientemente em consideração as preocupações competitivas” (traduções livres) (AREEDA, Phillip; HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Pinciples and Their Application, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022, parag. 787c1.) 61. Essa compreensão parece plenamente adequada ao caso em tela. Não porque a ANAC tenha atuado de forma ineficaz na imposição do dever de contratar, mas porque, a rigor, o Contrato de Concessão instituiu o referido dever sem ser exaustivo na previsão das condições de acesso e na fixação dos requisitos técnicos e operacionais que deveriam ser examinados pelo pool no tratamento de pedidos de ingressos por parte de terceiros. Todo esse contexto regulatório lacunoso não deve tonar a conduta imune à intervenção antitruste. Muito pelo contrário, parece ser esse justamente o espaço reservado à atuação de defesa da concorrência no âmbito do setor regulado.

Por fim, a eventual anulação judicial da decisão da Diretoria Colegiada da ANAC não invalida o argumento de que “o ente regular já ponderou e já optou por impor o acesso compulsório à rede de hidrantes no aeroporto de Guarulhos” (SEI 1150946). No que concerne às justificativas da recusa de acesso, a embargante alega a existência de obscuridade e contradição no voto-vogal em relação a três pontos: (i) o requisito de acesso ao pool “sempre foi muito simples: comprovação de experiência na operação em padrão JIG”; (ii) existência de contradição em relação “à alegada periculosidade dos CTA. A afirmação de GRU está descontextualizada, e a conclusão do voto-vogal sequer corresponde à prática do setor”; e (iii) “não se compreende a suposta contradição na definição do local da inspeção. A regra sempre foi clara: é necessário relatório de inspeção em padrão JIG ou equivalente, qualquer que fosse o local da inspeção”. Sobre esses pontos, é importante destacar que voto-vogal entendeu não haver justificativas objetivas para a recusa de contratar, pois “durante todo o período da conduta, as justificativas de recusas apresentadas pelas Representadas são, em si mesmas, contraditórias, obscuras e erráticas. Isso, por si só, afasta qualquer possibilidade de atribuir-lhe uma dimensão de razoabilidade”.

Em relação à viabilidade ou não de a Gran Petro comprovar os requisitos operacionais e técnicos por meio da celebração de um TSA (Technical Support Agreement), o voto-vogal analisou correspondências trocadas entre a Gran Petro e a Raízen, em que esta empresa sinalizava no sentido de admitir o ingresso da Representante no pool mediante celebração de TSA. Ou seja, houve ato da própria Embargante no sentido de sinalizar uma flexibilização do requisito de Padrão JIG por meio da comprovação do TSA. Transcreve-se trecho do voto-vogal sobre esse ponto: 96. Há pelo menos três pontos que, a meu ver, demonstram que não houve essa atuação transparente e objetiva em relação aos seguintes critérios: (i) viabilidade ou não de a Gran Petro comprovar os requisitos operacionais e técnicos por meio da celebração de um TSA (Technical Support Agreement); (ii) viabilidade ou não de a Gran Petro iniciar as operações into plane no Aeroporto de Guarlhos com abastecimento via CTA e ainda (iii) definição do local da inspeção técnica para a obtenção dos padrões de regularidade técnica. 97.

Em relação ao primeiro ponto, verifica-se que, em agosto de 2014, a GranPetro encaminhou uma correspondência à Raízen apresentando documento que declarava que a empresa Sky Tank era sua parceira no Brasil e fornecia expertise para todos os projetos relacionados a abastecimento de aeronaves, de modo que a GranPetro estaria apta a apresentar uma formalização da relação técnico-operacional com a Skytanking Holding GmbH (“Skytanking”) assumiria a responsabilidade da operação requerida pela Gran Petro. Isso se deu no espírito de que a parceria com a Skytanking poderia comprovar o requisito técnico da empresa para ingresso no pool. 98. Ato contínuo, 7 dias depois, a Raízen encaminhou resposta à GranPetro pedindo maiores esclarecimentos sobre essa relação com a Skytanking, requerendo que fosse esclarecido quem seria o responsável pela operação. Informava, ainda, que o valuation seria feito a partir do valor para aquisição das quotas do pool, que já estaria em processo de confecção. 99. Nas manifestações mais recentes, porém, as empresas do pool afirmam que haveria um problema na utilização do TSA para ingresso no pool, já que a contratação estabelecida entre a GranPetro e a Skytanking seria um simples contrato de auditoria ou de assessoramento, não haveria propriamente a assunção da responsabilidade operacional pelas empresas do pool.

Em relação ao ingresso no pool via operações por CTA, com as devidas vênias, em momento algum o voto-vogal fez qualquer tipo de análise sobre a periculosidade dessa operação – tampouco discorreu sobre se ela seria ou não padrão no mercado. A análise desenvolvida no voto-vogal cingiu-se a diagnosticar a contradição entre comunicação da GRU Airport, que expressamente negava a possibilidade de abastecimento da Gran Petro em Guarulhos exclusivamente via CTA, e outras manifestações das Representadas nos autos. Transcreve-se trecho do referido voto: 101. Em relação ao segundo ponto (viabilidade do abastecimento via CTA), temos uma manifestação da GRU Airport juntada aos autos (SEI 0002202, fls. 1062-1070), dizendo que “hoje não se pode admitir que a distribuição seja feita apenas com caminhões, o que seria arriscado e temerário à segurança aeroportuária, como também encareceria o seguro de todo o aeroporto. Tal ato representaria um verdadeiro retrocesso para a segurança do aeródromo. 102. Tal manifestação de 2014 é frontalmente contrária ao que as distribuidoras Representadas defenderam nos autos deste processo. Aliás, o próprio teste de racionalidade econômica desenvolvido pelo DEE não teria sentido se ficasse estabelecida a inviabilidade da entrada via CTA.

A contradição é, de certo modo, reconhecida pela própria apresentada Air BP em sua defesa neste processo, ao aduzir que a manifestação de GRU sobre a impossibilidade de abastecimento via CTA seria “uma mera opinião técnica da GRU à época” (SEI 0593734). Tampouco há contradição ou obscuridade no que diz respeito ao argumento do voto-vogal relativo ao local da inspeção. Aqui, novamente, o voto-vogal demonstrou haver comportamentos incoerentes das Representantes no que diz respeito à possibilidade de obtenção do padrão JIG a partir da operação em um aeroporto sem rede de hidrantes: 103. Por fim, uma terceira dimensão do comportamento incoerente das Representadas diz respeito à possibilidade de o terceiro entrante realizar a inspeção para obtenção do padrão JIG em um aeroporto sem rede de hidrantes. Ainda em 2014, quando ainda se discutia os critérios de entrada, em manifestação da Raízen à GranPetro afirmou-se que “a fim de avançarmos na capacidade técnica da GranPetro, pedimos a gentileza de enviarem as seguintes informações e documentos adicionais: (i) relatório de inspeção de operação da GranPetro em GIG em aeroporto com rede de hidrantes. Por todo o exposto, não há contradições, omissões ou obscuridades a serem sanadas. Quanto ao pedido de efeito suspensivo para os Embargos de Declaração, a Embargante alega que haveria risco de dano grave que poderia justificar a concessão do efeito ao recurso (art. 61, parágrafo único, da Lei 9.784/1999 e art.

1.026, §1º, do Código de Processo Civil). A Embargante alega que o prazo para atendimento da obrigação de publicar o termo de acesso, de trinta dias, seria “extremamente exíguo, já que exige discussões complexas entre Raízen, Air BP, Vibra, Gran Petro e GRU”. Pede ainda que “(i) o Termo de Acesso seja publicado apenas após a conclusão da Consulta Pública n. 09/2022 da ANAC, a fim de se evitar um conflito entre o quanto determinado no Voto condutor e na regulação a ser publicada por aquela Agência; ou, subsidiariamente, caso não seja este o entendimento, (ii) seja concedido prazo de, no mínimo, 90 (noventa) dias para a publicação do regramento; e (iii) se esclareça que o termo inicial do prazo será a data do trânsito no âmbito administrativo da decisão administrativa do CADE”. Ora, como já foi referido neste voto, o primeiro pedido de acesso da Gran Petro no pool ocorreu em 2012. Ou seja, houve tempo mais do que suficiente para que as Representadas definissem os requisitos para ingresso no pool, incluindo os critérios para aquisição das quotas, sendo descabido portanto afirmar que o prazo estabelecido pelo Tribunal do CADE, para publicação das regras de acesso, foi “extremamente exíguo”. Com relação ao risco de possível conflito com a decisão da ANAC, foi esclarecido no voto que os parâmetros estabelecidos a respeito do preço são válidos enquanto não houver posicionamento definitivo da ANAC (parágrafo 163).

Ou seja, não foram apresentados novos fatos que pudessem acarretar as exceções previstas no art. 61, parágrafo único, da Lei 9.784/1999 (“prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução”) ou do art. 1.026, §1º, do Código de Processo Civil (“probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação”). Portanto, ausente o efeito suspensivo, a decisão do Tribunal do CADE deve ser cumprida a partir da data da sua publicação, sem necessidade de aguardar o trânsito em julgado administrativo. Reitere-se: a infração à ordem econômica identificada no presente processo já perdura por muitos anos, não sendo mais admissível que as consequências lesivas ao consumidor permaneçam a ocorrer por mais tempo. Recurso conhecido e improvido III. AirBP A AirBP apresentou as seguintes alegações em seus embargos declaratórios: Existência de obscuridade quanto ao fundamento para se classificar como necessário o acesso à infraestrutura de PAAs existente para fomentar a concorrência. Existência de obscuridade quanto ao fundamento para classificar como secundário o uso de CTAs para abastecimento. Existência de omissão e contradição, pois a Gran Petro não teria, propositalmente, feito proposta financeira para aquisição da quota do condomínio. Incapacidade de a AirBP implementar a conduta de limit pricing porque sua margem de lucro é inferior a 2%.

Existência de dados disponíveis a AirBP indicando similitude nos custos de abastecimento por meio de CTAs e rede de hidrantes. Reclama não ter havido pedido de esclarecimento em relação a esse tema. Existência de obscuridades com relação à dosimetria da pena. Existência de dúvidas com relação à execução da obrigação de fazer: “a r. decisão deixou de apresentar informações essenciais para que seja realizada a publicação, tais como: i. indicação do veículo para publicação; ii. Características da publicação; iii. procedimento para aprovação do teor da publicação”. Existência de contradição quanto ao critério de precificação. Demanda que “seja afastada a contradição para que se mantenha a liberdade de se adotar a metodologia, inclusive já consagrada por este E. CADE, de aferir o valor de mercado, ou algo o mais próximo disso tal como descrito no racional da r. decisão”. Defesa de os embargos declaratórios terem se baseados em fatos notórios. Solicitação de concessão de efeitos suspensivos aos embargos: “Tendo em vista que a r. decisão poderá ser reformada ou, mesmo que mantida, somente será confirmada se e quando do julgamento do presente recurso, há patente risco de dano grave ou de difícil reparação para a AirBP, caso não seja concedido o efeito suspensivo ora pleiteado. A AirBP esclarece, ainda, que inexiste, ainda, periculum in mora reverso. Não há indícios de terceiros interessados e a Gran Petro já tem regulado o seu acesso por meio do acordo considerado pertinente pelo r.

voto do Ilmo. Conselheiro Braido. Portanto, o efeito suspensivo não irá gerar qualquer prejuízo ao interesse público e/ou prejudicar a efetividade da r. decisão desse E. CADE”. Ao final, pede “que os presentes Embargos de Declaração sejam recebidos, com efeitos suspensivos, conhecidos e providos a fim de que sejam sanadas as omissões, obscuridades e contradições apontadas”. Conheço dos embargos opostos por AirBP e passo à análise de mérito. Com relação ao argumento de que a decisão embargada funda-se na tese de que o acesso ao PAA seria “necessário”, consta nos parágrafos 55 e 56 do voto-condutor que o contrato atípico de cessão de área e o contrato de concessão do Aeroporto Internacional de Guarulhos estabelecem que as Representadas, eventualmente detentoras do direito de uso da estrutura existente de distribuição de combustível, não podem negar o acesso, mas apenas estipular condições para a utilização do “queroduto”, para fins de comercialização de combustível. Entretanto, tanto a GRU Airport quanto o condomínio de distribuidoras deixaram de estabelecer adequadamente as condições de acesso de novas empresas no condomínio administrador do CCAIG, para fins de utilização da estrutura de abastecimento de combustível do Aeroporto Internacional de Guarulhos.

Com relação ao argumento de que o mercado é penetrável para o entrante que utilize CTAs, consta na seção II.2 do voto-condutor que a não definição de regras de acesso ao pool possui potenciais efeitos de criação de dificuldades para novos entrantes, caracterizando a infração à ordem econômica. Relativamente aos argumentos de que a Gran Petro não fez, propositalmente, proposta financeira, a AirBP não seria capaz de realizar conduta de limit pricing, e a AirBP possui dados sobre os cursos de abastecimento por CTA e hidrantes, cabe dizer que a embargante manifesta, na verdade, discordância com os fundamentos do voto-condutor. A condenação da AirBP está justificada em documentos constantes dos autos. Cabe lembrar que a AirBP teve oportunidade de manifestação no processo em inúmeras ocasiões, e pôde apresentar as provas que entendeu convenientes. Cabe lembrar que os embargos de declaração visam eliminar obscuridade, contradição, omissão ou erro sobre questão que o Tribunal deveria se manifestar, e não para apresentar irresignação quanto ao mérito da decisão. Quanto à existência de obscuridade na dosimetria da pena, os argumentos apresentados no parágrafo 143 voto-condutor decorrem logicamente do raciocínio que embasou a caracterização da infração à ordem econômica. Já os precedentes que basearam a definição da alíquota da multa tratam de condutas unilaterais que, assim como a julgada no presente processo, visam criar dificuldades para concorrentes no mercado.

A respeito de dúvidas sobre a execução da obrigação de fazer, bem como quanto ao critério de precificação, cabe aqui fazer remissão aos argumentos já apresentados na primeira seção deste voto, quando apreciados os embargos de declaração da Vibra. Em relação ao argumento de que os embargos de declaração estão fundamentados em fatos notórios, cabe reiterar que o voto apresentou conclusão motivada, e baseada nas provas constantes dos autos. Não cabe utilização dos embargos de declaração para manifestar discordância acerca da apreciação da prova. Quanto ao pedido de efeito suspensivo, o regimento interno do CADE estabelece, no seu artigo 222, que os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo. Por outro lado, os embargos de declaração visam apenas repisar questões que já foram extensamente apresentadas durante toda a tramitação do processo, que foi instaurado em 2018 (SEI 0532557). Ou seja, não foram apresentados novos fatos que pudessem acarretar as exceções previstas no art. 61, parágrafo único, da Lei 9.784/1999 (“prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução”) ou do art. 1.026, §1º, do Código de Processo Civil (“probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação”). Por outro lado, a infração à ordem econômica identificada no presente processo já perdura por muitos anos, e não é mais admissível que as consequências lesivas ao consumidor permaneçam ocorrendo por mais tempo.

Recurso conhecido e improvido IV. GRU Airport GRU Airport apresentou as seguintes alegações em seus embargos declaratórios: Sua condenação devido à eventual incompatibilidade entre as Cláusulas 11.7 do Contrato de Concessão e 2.2.2 do Contrato CCAIG, ou mesmo eventual omissão em regular a forma de ingresso de terceiros no pool que administra a CCAIG, consistiria em bis in idem em relação à decisão da Agência Nacional de Aviação Civil (“ANAC”). Pede que o Tribunal se manifeste sobre a impossibilidade de condenação da GRU Airport nos mesmos termos e pelas mesmas condutas já punidas pela agência reguladora competente e, assim, reconsidere a aplicação das penalidades estabelecidas pelo voto-condutor. Na dosimetria da pena pecuniária, o voto-condutor aponta que “a Representada se omitiu de forma dolosa, não se configurando boa-fé” e “obteve vantagem ao garantir a realização de investimentos para a ampliação da infraestrutura prevista no contrato de concessão e ao receber repasses pela operação de tal infraestrutura”. No entanto, não teria sido apontado o elemento volitivo da Concessionária por trás de sua “omissão dolosa”. As condições para cumprimento da obrigação de fazer deveriam ser esclarecidas. A “leitura do dispositivo da decisão levanta uma série de dúvidas quanto ao cumprimento da referida obrigação: a publicação do referido ‘Termo de Acordo’ é uma obrigação solidária, ou seja, pode ser cumprida por qualquer das Representadas com aproveitamento das demais?

Qual será a forma de publicação das normas de acesso – disponibilização no website das Representadas, publicação em jornal de grande circulação, etc.? As Representadas deverão notificar a Anac quanto à aplicação dos critérios do Termo de Acordo? Como ocorrerá a compatibilização entre as normas constantes no Termo de Acordo e a regulação setorial quando esta tiver sido publicada (ou seja, se o Termo de Acordo restará revogado, como se dará a análise do ingresso de possíveis entrantes que estejam sob tramitação sob as regras do Termo de Acordo, etc.)”. Pede sejam sanadas: Omissões em relação ao bis in idem na condenação da GRU Airport a partir da perspectiva regulatória, com manifestação deste Tribunal quanto à impossibilidade de condenação da GRU Airport pelas mesmas condutas já punidas pela agência reguladora competente. Contradições quanto aos fundamentos do suposto dolo na conduta omissiva apontada como razão da condenação da GRU Airport. Obscuridades quando aos procedimentos para publicação das regras de acesso à CCAIG, na forma acima exposta. Conheço dos embargos opostos por GRU Airport e passo à análise de mérito. Com relação à alegação de omissão quanto ao bis in idem na condenação da GRU Airport a partir da perspectiva regulatória, o art. 22, §3º, do Decreto-Lei 4.657/1942, aplicável por analogia ao presente caso, estabelece que: § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

Entretanto, no caso concreto, a sanção aplicada pela ANAC à GRU Airport foi suspensa por decisões judiciais, conforme consta nos parágrafos 20 e 21 do voto-condutor, impedindo sua consideração na dosimetria da pena aplicada pelo CADE. Dessa forma, cabe reconhecer e suprir a obscuridade quanto ao motivo pelo qual a multa aplicada pela ANAC não foi levada em consideração, para fins de dosimetria da pena imposta à GRU Airport com base na Lei 12.529/2011. Com relação à alegação de contradição e omissão na dosimetria da pena, vê-se que a embargante manifesta, na verdade, discordância com os fundamentos do voto. A justificativa para afastar a boa-fé da GRU Airport foi apresentada durante o voto, e resumida no parágrafo 145. Cabe lembrar que os embargos de declaração visam eliminar obscuridade, contradição, omissão ou erro sobre questão que o Tribunal deveria se manifestar, e não para apresentar irresignação quanto ao mérito da decisão. Com relação à alegação de obscuridade quanto ao cumprimento da obrigação de fazer, faço remissão aos argumentos apresentados neste voto, quando da análise dos embargos de declaração da AirBP. Dessa forma, os embargos de declaração opostos pela GRU Airports devem ser conhecidos e parcialmente providos, apenas para suprir a omissão acerca do bis in idem com relação à eventual multa aplicada pela ANAC, sem alteração da decisão embargada. V. Gran Petro Gran Petro apresentou as seguintes alegações em seus embargos declaratórios:

Para fins de aplicação da multa, o voto-condutor adotou como premissa o entendimento de que a margem de lucro líquida das Distribuidoras Representadas nas operações de distribuição de Querosene de Aviação no Aeroporto de Guarulhos seria inferior a 2% do faturamento bruto das empresas com a referida atividade. Entretanto, haveria erro material na fixação desse percentual, pois percentuais próximos a 10% aparecem em dados públicos da BR Distribuidora S.A. (atual "Vibra"), disponibilizados pela Agência Nacional do Petróleo (“ANP”) e pela Agência Nacional de Aviação Civil ("ANAC"), bem como em relatório da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico ("OCDE"). O voto-condutor omitiu-se em relação às obrigações previstas no art. 10, parágrafo único da Lei 9.478/1997, e no item 3.1.1, 3.1.2, e 3.1.9 do Acordo de Cooperação Técnica 6/2013 celebrado entre o CADE e a ANP. Nos termos deste dispositivo legal e do Acordo, considerando que três das Representadas são agentes reguladas da ANP, o CADE deve comunicar a ANP da decisão condenatória, o que não constou do dispositivo do voto-condutor. Pede o saneamento de omissão e erro material, com o recálculo das multas a partir do dado correto quanto às margens de lucro das Representadas, assim como a comunicação da decisão do Tribunal do CADE e envio de cópia da versão pública do voto-condutor à ANP. Conheço dos embargos opostos por Gran Petro e passo a análise de mérito. Inexiste o erro material apontado. Consta dos embargos:

A Nota Técnica Conjunta 001/2019/ANP-ANAC, que trata da regulação das instalações de armazenamento de combustíveis de aviação em aeroportos, aduz que a “margem bruta de distribuição de QAv no Brasil apresentou uma média de 9,97%” entre janeiro de 2017 e setembro de 2018. (...) O Relatório de Avaliação Concorrencial da OECD para o Brasil, citado no Voto, confirma que a margem de lucro das distribuidoras está na casa dos 10%: “o percentual médio de margem bruta de preço final na distribuição de combustível de aviação foi de 10% [entre janeiro de 2017 a 2018]”. Ou seja, os documentos referidos no recurso fazem menção a percentual de margem bruta de lucro na operação de abastecimento de QAv em aeroportos, enquanto que o voto-condutor utilizou o conceito de margem líquida, conforme consta no parágrafo 135. No que diz respeito à remessa da decisão do Tribunal do CADE à ANP, com base no art. 10, parágrafo único, da Lei 9.478/1997, tal providência decorre de mero cumprimento da Lei. A remessa não configura uma questão submetida a julgamento por este Tribunal e, portanto, inexiste a omissão apontada. Todavia, será incluído no dispositivo do presente voto uma determinação à coordenação processual para envio da decisão embargada, bem como do presente voto, à ANP. Recurso conhecido e improvido. Dispositivo Conheço dos embargos declaratórios de Vibra Energia, Raízen Combustíveis, Air BP do Brasil e Gran Petro Distribuidora de Combustíveis. No mérito, nego-lhes provimento.

Conheço dos embargos declaratórios de Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos e, no mérito, dou provimento parcial, apenas para suprir a omissão acerca do bis in idem com relação à eventual multa aplicada pela ANAC, sem alteração da decisão embargada. Em face do esclarecimento acima referido, concedo, excepcionalmente, extensão de trinta dias do prazo, contados a partir da publicação no Diário Oficial da União da Ata da 207ª Sessão Ordinária de Julgamento, para as Representadas divulgarem as regras de acesso a terceiros interessados na (i) transferência de combustíveis para outros aeroportos; (ii) operações into-plane; e (iii) aquisição de quotas condominiais do CCAIG, conforme previsto no “Termo de Acordo para o Início da Operação da Gran Petro no Parque de Abastecimento de Aeronaves – PAA, do Aeroporto Internacional de Guarulhos e Outras Avenças”. A definição do valor das quotas do condomínio deverá ser realizada, dentro do prazo estabelecido, por consultoria independente, com base custo do investimento não amortizado, e disponibilizada a qualquer interessado. Fica mantida a pena de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em caso de descumprimento da decisão, nos termos dos arts. 38, VII, e 39 da Lei 12.529/2011. Comunique-se a decisão do Tribunal do CADE à ANP, acompanhada de cópia da versão pública do voto-condutor (SEI 1149523), assim como deste voto em sede de embargos, em acatamento ao art.

10, parágrafo único, da Lei 9.478/1997, cabendo lembrar que o cumprimento da decisão do CADE pelas Representadas resultará na cessação da infração. Por fim, ficam os Recorrentes advertidos acerca da possibilidade de aplicação do disposto nos arts. 80, VII, 81 e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, em caso de oposição de novos recursos com intuito manifestamente protelatórios. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)