CADE · Tribunal do CADE · 16/11/2022

Comércio Atacadista de Combustíveis Sólidos, Líquidos e Gasosos, Exceto Gás Natural e Glp

Processo Administrativo nº 08700.001831/2014-27

Processo AdministrativoCondenaçãotexto integral

Ato de Concentração Nº 08700.001831/2014-27 Requerentes: Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. (Gran Petro). Advogados(as): Daniel Santos Guimarães, Julio Cesar Cavalcante Aires, Marcos Drummond Malvar, Mariana Tavares de Araujo e Mauricio Monteiro Ferraresi. Requerentes: Air BP Brasil Ltda. (Air BP), Vibra Energia (antiga BR Distribuidora S.A.), Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. (GRU Airport) e Raízen Combustíveis S.A. (Raízen). Advogados(as): Ricardo Noronha Inglez de Souza, Marcos Paulo Verissimo, Ana Carolina Lopes de Carvalho, João Felipe Achcar de Azambuja, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Marcelo Rizzo Napolitano, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Tercio Sampaio Ferraz Júnior e Miguel Garzeri Freire e outros. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann. Voto-Vista: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado.

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SEI/CADE - 1148204 - Voto Processo Administrativo Ato de Concentração Nº 08700.001831/2014-27 Requerentes: Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. (Gran Petro). Advogados(as): Daniel Santos Guimarães, Julio Cesar Cavalcante Aires, Marcos Drummond Malvar, Mariana Tavares de Araujo e Mauricio Monteiro Ferraresi. Requerentes: Air BP Brasil Ltda. (Air BP), Vibra Energia (antiga BR Distribuidora S.A.), Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. (GRU Airport) e Raízen Combustíveis S.A. (Raízen). Advogados(as): Ricardo Noronha Inglez de Souza, Marcos Paulo Verissimo, Ana Carolina Lopes de Carvalho, João Felipe Achcar de Azambuja, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Marcelo Rizzo Napolitano, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Tercio Sampaio Ferraz Júnior e Miguel Garzeri Freire e outros. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann. Voto-Vista: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado. VOTO-VISTA- ConselheirA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Voto I. INTRODUÇÃO Em 26/02/2014, a Gran Petro (ora Representante) ofertou denúncia a este CADE em desfavor das distribuidoras de combustíveis Air BP, BR Distribuidora (atual Vibra Energia) e Raízen, oportunidade na qual alega ser vítima das seguintes infrações concorrenciais:

(i) abuso de posição dominante exercida através da exclusividade inerente ao contrato firmado entre essas empresas e a administração dos Aeroportos de Guarulhos e Brasília para construção e exploração de pool de infraestrutura para distribuição de QAv nas áreas desses aeroportos; e (ii) atuação conjunta das três empresas distribuidoras de combustíveis para criação de barreiras à entrada e limitação do acesso de terceiros ao mercado de combustíveis de aviação[1] A partir da denúncia ofertada pela Gran Petro, em 26/02/2014, foi instaurado Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica nos termos da Lei nº 12.529/2011, por meio do Despacho do Superintendente-Geral Interino nº 234/2014[2] , em face das empresas Air BP, BR, Raízen e GRU Airport. A Nota Técnica nº 60, exarada pela Superintendência-Geral deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica[3] , sinalizou a existência de indícios que apontam a ocorrência de três infrações concorrenciais que resultam na criação de empecilhos à entrada da Gran Petro no mercado de Querosene de Aviação (“QAv”) no Aeroporto de Guarulhos (SP), indícios estes que justificariam a investigação sobre: Descumprimento Termo de Regulação de Conduta (TRC), assinado pela Raízen e BR com o CADE, nos autos do Ato de Concentração nº 08012.001656/2010-01, que tratou da criação da Raízen (joint venture entre Cosan S. A.

Indústria e Comércio e Shell Intemational Petroleum Limited) para atuação na produção e distribuição de combustíveis; Abuso de posição dominante envolvendo BR, Raízen e Air BP em decorrência das exclusividades decorrentes do contrato firmado entre essas empresas e a administração dos Aeroportos de Guarulhos e Brasília para construção e exploração de pool de infraestrutura para distribuição de QAv nas áreas desses aeroportos; e c) As três empresas atuariam em conjunto para criar barreiras à entrada e limitação do acesso de terceiros ao mercado de combustíveis de aviação. O desfecho do referido Inquérito Administrativo foi descrito no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE[4]. No mencionado documento, a Superintendência-Geral descreveu as supostas condutas anticompetitivas da seguinte forma: recusa, por parte da Petrobras, de fornecer QAv; recusa de contratar por parte da Raízen, associada à imposição de dificuldade de acesso à infraestrutura essencial, no Pool de Paulínia; e imposição, por parte das distribuidoras BR, Raízen e Air BP e do GRU Airport, de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos.

O enquadramento apresentado pelo órgão instrutor está arrimado nas informações prestadas pela Denunciante, de que as distribuidoras de combustível de aviação que atuam no Aeroporto de Guarulhos – Air BP, BR e Raízen – estariam criando dificuldades para que a Representante entrasse naquele mercado por meio de duas frentes: (i) do estabelecimento de clausulado específico no Contrato CCAIG que traria dificuldades a um novo entrante; e (ii) por meio, primeiro, da recusa em conceder acesso à infraestrutura integrante do pool de abastecimento do Aeroporto de Guarulhos e, depois, de imposições supostamente descabidas na negociação para adquirir quotas desse pool[5] A Superintendência-Geral do CADE identificou que a rede de hidrantes, explorada por essas distribuidoras no pool de combustíveis de aviação no Aeroporto de Guarulhos, mereceria ser qualificada como uma infraestrutura essencial em razão das seguintes características: (i) difícil duplicação da rede de hidrantes, (ii) vantagem competitiva que essa rede confere; e (iii) o desejo da própria administradora do aeroporto de evitar o abastecimento de aeronave feito sem a rede de hidrantes, que seria o principal argumento[6] .

Por fim, verificou-se indícios de imposição artificial de barreiras à entrada, uma vez que os critérios técnicos e econômicos exigidos pelas integrantes do pool criado pelo Contrato CCAIG à Gran Petro não guardavam relação com os parâmetros aprovados pelo CADE e descritos no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE. O órgão instrutor sustenta que não haveria razoabilidade para as exigências e não haveria boa-fé por parte das Representadas no processo de negociação, vez que exigiram da Gran Petro certificações que não foram demandadas da Air BP no seu processo de ingresso ao pool. Contudo, no que concerne ao terceiro parâmetro, que estipula os requisitos de qualidade demandados pelas clientes desse mercado, as companhias aéreas, não foi possível concluir se a exigência técnica exigida pelo CCAIG se mostrava ou não razoável[7]. O julgamento teve início em 23/03/2022, quando o Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann submeteu a este Tribunal o relatório dos fatos processuais e seu voto, no qual conclui pelo arquivamento das investigações para todos os Representados, inclusive para a Administradora Concessionária do Aeroporto de Guarulhos, ante a inexistência de provas da ocorrência das infrações concorrenciais denunciadas.

Na 203ª Sessão de Julgamentos deste Tribunal, ocorrida em 05/10/2022, o Conselheiro Luis Braido apresentou voto-vista pela condenação das Representadas Vibra Energia (atual denominação da BR Distribuidora S.A.), Raízen e Air BP por infração prevista nos incisos I, II e IV do caput do art. 36, combinado com seu §3º, incisos III e IV, todos da Lei nº 12.529/2011. Também concluiu pela condenação da GRU Airport por infração prevista no inciso I do caput do referido art. 36. Naquela oportunidade pedi vista do processo. Devolvo o processo para julgamento dos meus pares, destacando que meu voto será destinado a apreciar a denúncia que foi identificada pelo Conselheiro Relator como Conduta nº 2, vez que estou alinhada às conclusões do Conselheiro Hoffmann sobre os motivos que demandam arquivar a investigação sobre a Conduta nº 1[8] . Portanto, o que devolvo para julgamento é a discussão a respeito da “imposição artificial de barreiras à entrada no mercado relevante de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos, especificamente na atividade de operação into plane”. Em primeiro lugar, convém analisar se houve imposição artificial de barreiras à entrada de novos players para, então, avaliar os efeitos dessa conduta com base na regra da razão. Registro que todas as informações contidas nesse voto estão nos autos sigilosos e públicos dessa investigação.

Algumas informações utilizadas para a formação da minha convicção foram apresentadas após o início do julgamento, não sendo invalidades por eventual alegação de extemporaneidade por obediência ao Princípio da Verdade Material, que rege o Processo Administrativo e seu julgador. II. Sobre os Fatos que Precedem a Denúncia É fato incontroverso nos autos que no Aeroporto Internacional de Guarulhos o combustível querosene de aviação (também identificado como QAv) é entregue ao Parque de Abastecimento de Aeronaves (PAA)[9], da Central de Combustíveis do Aeroporto Internacional de Guarulhos (CCAIG), por meio de duto da Petrobrás. O CCAIG é operado por um condomínio de empresas (doravante identificado como pool) integrado pelas Representadas. Compete ao CCAIG armazenar o combustível e distribuí-lo, internamente, no Aeroporto, às ilhas de enchimento dos caminhões tanque, localizadas na área de apoio às operações into plane, e aos pits de hidrantes, no pátio de aeronaves, passando pela rede subterrânea de hidrantes. As empresas BR (atualmente denominada Vibra Energia), Raízen e Air BP são responsáveis por operar o CCAIG e individualmente realizam o abastecimento dos aviões no Aeroporto, a partir dos pits de hidrantes ou por meio de caminhões tanque. Essas três distribuidoras concorrem entre si no mercado de abastecimento de combustíveis (operação into plane) no Aeroporto de Guarulhos.

Em 06/02/2012 o Aeroporto de Guarulhos foi concedido à empresa GRU Airport, que passou a atuar como sua administradora. A transferência da administração do bem público é resultado do certame regido pelo Edital do Leilão no 02/2011[10] , ocorrido no âmbito do Programa Nacional de Desestatização (“PND”), nos termos do Decreto Federal no 7.531/2011. À época do ingresso da GRU Airport, já se encontrava em vigência o Contrato de Cessão de Uso de Área com Investimento, firmado em 29/09/2006 entre a Infraero e as Representadas Air BP, Raízen e BR, contrato este que foi sub-rogado à GRU Airport[11] . Desse contrato criou-se o condomínio (pool) que sempre foi o responsável para construção e manutenção das infraestruturas integrantes do pool, que consiste em uma rede de hidrantes conectada diretamente à refinaria REVAP, por meio de um queroduto. II.1. SOBRE O CONTRATO DE CONCESSÃO Em 14/06/2012, foi celebrado pela ANAC e a Concessionária do Aeroporto de Internacional de Guarulhos S.A., com a interveniência da Aeroporto de Guarulhos Participações S.A. e da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (“Infraero”), empresa pública federal cuja criação foi autorizada pela Lei Federal no 5.862/1972, o Contrato de Concessão para Ampliação, Manutenção e Exploração do Aeroporto Internacional de Guarulhos (“Contrato de Concessão do Aeroporto de Guarulhos” ou simplesmente, “Contrato de Concessão”)[12] .

Referido contrato tem por objeto a concessão “dos serviços públicos para a ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura aeroportuária do Complexo Aeroportuário”, pelo prazo de 20 (vinte) anos[13], com o termo final de sua vigência previsto para 2032. Nos termos da Cláusula 2.21 do contrato, findo os prazos nele previstos (ou seja, até 2032), a efetiva operação do Aeroporto de Guarulhos será assumida pela GRU Airport, mediante assinatura do Termo de Aceitação Definitiva e de Permissão de Uso de Ativos das instalações do Aeroporto, anexo ao contrato. A Cláusula 2.40 do referido ajuste dispõe sobre os bens integrantes da concessão, dentre os quais, a infraestrutura básica para lotes destinados ao PAA[14]. Prevê o Contrato de Concessão que, ao seu fim, serão revertidos à União todos os bens e instalações vinculados à Exploração Aeroportuária, descritos em suas Cláusulas 2.40 e 2.41 (“bens reversíveis”), o que, como dito, deverá ocorrer apenas em 2032. Nos termos do Plano de Exploração Aeroportuária (“PEA”) (Anexo 02 do contrato), a GRU Airport poderá obter receitas não tarifárias em razão da exploração de determinadas atividades econômicas acessórias, diretamente ou mediante contratação de terceiros, dentre as quais a atividade de abastecimento de aeronaves (previsto no item 5.1.1 do contrato)[15]:

O valor do contrato é de [ACESSO RESTRITO AO CADE], montante correspondente ao valor presente das receitas tarifárias e não-tarifárias estimadas e descritas no Anexo 04 do contrato, a ser pago mediante contribuições mensais, tendo efeito meramente indicativo, de modo que não pode ser utilizada pelas partes contratantes para requerer a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato: Através do referido ajuste, a ANAC reforça seu direito e dever de regulamentar a prestação dos serviços no aeroporto, bem como sua operação e manutenção (Cláusula 3.2.2). Ademais, estabelece o documento a possibilidade de a GRU Airport celebrar com terceiros contratos relativos à prestação de serviços de transporte aéreo, inclusive serviços auxiliares, e que envolvem a utilização de espaços no Complexo Aeroportuário, dentre as quais o serviço auxiliar de abastecimento de combustível (vide redação da Cláusula 11 do contrato)[16] . De toda forma, o contrato ressalta que a subcontratação de obras e serviços “não elide a responsabilidade da Concessionária pelo cumprimento das cláusulas contratuais, bem como da legislação e regulação do setor” (Cláusula 9.2). Além de prever a livre pactuação entre as partes no que se fere à remuneração por tais serviços, o Contrato de Concessão estabelece, dentre outras obrigações, que os termos de tal contratação não podem comprometer os padrões de segurança e de qualidade do serviço concedido (Cláusula 11.1.3).

A possibilidade de livre pactuação sobre os preços a serem contratados está submetida a fiscalização pela ANAC, a quem compete monitorar os preços cobrados pela concessionária, podendo, em caso de práticas discriminatórias e abusivas “estabelecer a regulação dos preços relativos à utilização das Áreas e Atividades Operacionais por meio de tarifas-teto, receita máxima ou outro método a ser estabelecido em regulamentação específica após ampla discussão pública, caso em que a Concessionária não fará jus ao reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato”[17]. Sobre a prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, o Contrato de Concessão é uníssono ao assegurar o livre acesso para que terceiros possam prestar referidos serviços, observada a regulação vigente, sendo vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas, como dispõe sua Cláusula 11.7: 11.7. Fica assegurado o livre acesso para que as Empresas Aéreas ou terceiros possam atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, observada a regulamentação vigente, inclusive quando da prestação direta desses serviços pela Concessionária, sendo vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas, nos termos da legislação vigente e da regulamentação da ANAC. 11.7.1.

Em caso de falta de capacidade para atender à solicitação de novos entrantes para a prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, deverá a Concessionária solicitar à ANAC autorização para limitar o número de prestadores desses serviços no Aeroporto, podendo a ANAC fixar o número mínimo de prestadores no caso concreto. (Acrescentada pelo Termo Aditivo nº 005, de 03 de dezembro de 2020) 11.7.2. Em caso de evento que gere falta de capacidade para atender aos atuantes na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, deverá a Concessionária solicitar à ANAC autorização para reduzir o número de prestadores de serviços atuantes no Complexo Aeroportuário, podendo a ANAC fixar o número mínimo de prestadores no caso concreto. (Acrescentada pelo Termo Aditivo nº 005, de 03 de dezembro de 2020) 11.7.3. Para os serviços auxiliares cuja complexidade, custo ou impacto ambiental inviabilize a divisão e/ou duplicação da infraestrutura correspondente, tornando antieconômica a prestação do serviço por mais de uma empresa, deverá a Concessionária solicitar autorização à ANAC para prestar esses serviços de forma exclusiva.

(Acrescentada pelo Termo Aditivo nº 005, de 03 de dezembro de 2020) De acordo com o Contrato de Concessão, a ANAC poderá, excepcionalmente, intervir na concessão, mediante procedimento administrativo, de modo a assegurar a adequação da prestação dos serviços, bem como o fiel cumprimento pela concessionária das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes (Cláusula 12.1)[18] . A partir do exame dos supracitados dispositivos observamos que o Contrato de Concessão prevê expressamente a necessidade de se assegurar o livre acesso a entrantes que desejem prestar serviços auxiliares ao transporte aéreo, nos quais se inserem os serviços de abastecimento de aeronaves, sendo proibidas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas. Não obstante, o documento atribui à GRU Aiport o dever de solicitar à ANAC a autorização para limitar o número de prestadores quando houver falta de capacidade para atender à solicitação de novos entrantes interessados em prestar determinado serviço, sendo possível à ANAC definir o número mínimo de prestadores. Ademais, quando a divisão e/ou duplicação da infraestrutura e/ou execução do serviço por mais de uma empresa for inviável do ponto de vista econômico, deverá a GRU solicitar à ANAC a autorização para prestar o respectivo serviço de forma exclusiva.

No tocante à subcontratação de serviços pela Concessionária perante terceiros, o contrato estabelece que os termos de tal contratação não podem comprometer os padrões de segurança e de qualidade do serviço concedido; contudo, não especifica quais seriam esses padrões de qualidade e segurança, tampouco quais seriam as hipóteses de seu descumprimento. Importante notar também que o contrato não exime a GRU Airport de cumprir as cláusulas do Contrato de Concessão, bem como a legislação e regulação setorial, quando da terceirização dos serviços relacionados ao transporte aéreo. Do tudo que foi dito até agora, é possível tomar como fatos incontroversos que: 1º A vigência do contrato de concessão do Aeroporto de Guarulhos encerrará em 2032, quando alguns bens serão revertidos para a União, mas não a infraestrutura integrante do pool CCAIG (pois são itens que não estão listados nos itens 2.41.1 e seguintes do contrato de concessão); 2º Possibilita que GRU Aiport contrate terceiros para prestarem serviços de abastecimento das aeronaves que operem naquele aeroporto, sendo livres as negociações de preço para essa contratação; e 3º É possível limitar o número de prestadores de serviços e ceder, com exclusividade, a exploração de infraestrutura ou prestação de serviços, desde que autorizado pela ANAC, que também deverá fiscalizar preços, padrão de qualidade e segurança dos serviços prestados na área do aeroporto.

Vale lembrar que a existência do pool pressupõe concorrência entre seus integrantes, não sendo possível alegar suposta exclusividade descoberta da indispensável aprovação da ANAC. II.2. SOBRE O CONTRATO CCAIG O Contrato CCAIG[19] consiste em contrato atípico de cessão de áreas, firmado entre as 4 (quatro) empresas Representadas e a GRU Airport. As distribuidoras figuram nesse contrato como cessionárias, denominadas em conjunto de Central de Combustível do Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos (“CCAIG”). Esse contrato foi firmado em 30/04/2013 e sua validade foi estipulada para encerrar em 10/07/2032. A Raízen foi designada pelas integrantes do pool como a “representante líder para a gestão do contrato” perante a GRU Airport (Cláusula 2.2.3)[20]. Referido contrato tem por objeto a cessão de 3 (três) áreas, que perfazem ao todo [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] m2, destinadas cada uma delas, respectivamente: (i) à instalação dos tanques de armazenagem e periféricos; (ii) as edificadas, para escritórios e posto de abastecimento de veículos; e (iii) para estacionamento de veículos de serviço. À luz das supostas condutas anticompetitivas sob investigar, convém destacar algumas de suas cláusulas. Por meio da Cláusula 2.2.1, define-se no que consiste o queroduto, e a Cláusula 2.2.2 dispõe que a utilização de tal infraestrutura por terceiros requer a “concordância e autorização” das Representadas, em virtude dos investimentos feitos pela CCAIG.

Ademais, o contrato estabelece que tal autorização se dará mediante “(i) disponibilidade de capacidade do queroduto; e (ii) atendimento por parte do terceiro aos requisitos mínimos de natureza operacional, técnica e financeira que permitam a plena utilização do queroduto conforme os padrões de segurança estabelecidos nos padrões nacionais e internacionais”. Segue transcrição da referida cláusula: “2.2. Por meio deste Contrato a Concessionária do GRU Airport dá em cessão ao CCAIG a área do Complexo Aeroportuário identificada no item II do RIC – Quadro Resumo (“Área”) e Anexo II, observados os termos e condições deste Contrato. 2.2.1 A tubulação e rede de alimentação de combustível, não aparente, a partir do “manifold” (tubulação que sai a partir do parque de bombas e filtros) de saída na Área 01 (após os filtros de saída) até os PITs existentes nas posições de parada de aeronaves (“Queroduto”) são partes integrantes desde contrato. 2.2.2 Fica assegurado entre as partes que, em função dos investimentos a serem feitos pela CCAIG descritos na cláusula 10.8 e no Anexo II a este contrato, a utilização do Queroduto por terceiros durante a vigência deste contrato dependerá da concordância e autorização das Partes.

A autorização do CCAIG será dada mediante (i) disponibilidade de capacidade do Queroduto e (ii) atendimento por parte do terceiro aos requisitos mínimos de natureza operacional técnica e financeira que permitam a plena utilização do Queroduto conforme os padrões de segurança estabelecidos nos padrões nacionais e internacionais” (grifos adicionados). Por meio do contrato, o CCAIG se compromete a “[a]armazenar combustíveis de aviação somente em instalações que atendam às normas específicas de qualidade, segurança e meio ambiente” (Cláusula 7.4, “e”). Extrai-se do referido contrato que tal autorização será dada a depender do preenchimento, pelo terceiro, de “requisitos mínimos de natureza operacional, técnica e financeira que permitam a plena a utilização do queroduto conforme os padrões de segurança estabelecidos nos padrões nacionais e internacionais”, bem como da “disponibilidade de capacidade do queroduto”. Todavia, o contrato não especifica, tampouco mensura, como e quando referidos critérios estariam preenchidos. Há que se notar que o contrato não concede o direito de exclusividade ao CCAIG para o exercício das atividades objeto do acordo, no Complexo Aeroportuário.

É o que se depreende da redação da Cláusula 3.11, que reforça que a área objeto se encontra em área de uso comum e de circulação do Complexo Aeroportuário, devendo prevalecer o interesse coletivo em detrimento do individual, o que garante liberdade à GRU para modificar, aumentar ou reduzir a área, bem como modificar as partes e coisas de uso comum. Ainda sobre a inexistência de exclusividade a ser atribuído ao pool, convém conhecer a redação da Cláusula 11.7 do referido ajuste: “11.7 Fica assegurado o livre acesso para que as Empresas Aéreas ou terceiros possam atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, observada a regulamentação vigente, inclusive quando da prestação direta desses serviços pela Concessionária, sendo vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas, nos termos da legislação vigente e da regulamentação da ANAC.” Portanto, o contrato de concessão do Aeroporto Internacional de Guarulhos garante o livre acesso para que terceiros possam atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, “sendo vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas”. Contudo, esse mesmo contrato prevê a hipótese em que seja impossível atender à solicitação de novos entrantes e, nessas situações, a ANAC deverá autorizar a limitação do número de prestadores de serviço no aeródromo. É sobre essa situação excepcional que tratam as cláusulas abaixo reproduzidas: “11.7.1.

OPERAÇÃO DE ABASTECIMENTO DE AERONAVES NO AEROPORTO DE GUARULHOS Como esclarecido nos capítulos anteriores, no Aeroporto Internacional de Guarulhos o combustível QAv é entregue ao Parque de Abastecimento de Aeronaves (PAA)[21], também denominado Central de Combustíveis do Aeroporto Internacional de Guarulhos (CCAIG), por meio de duto da Petrobrás. O CCAIG é operado por um condomínio de empresas (chamado de pool) integrado pelas Representadas. Compete ao CCAIG armazenar o combustível e distribuí-lo, internamente, no Aeroporto, às ilhas de enchimento dos caminhões tanque, localizadas na área de apoio às operações into plane, e aos pits de hidrantes no pátio de aeronaves, passando pela rede subterrânea de hidrantes. As empresas BR, Raízen e Air BP são responsáveis por operar o CCAIG e fazem o abastecimento dos aviões no Aeroporto, a partir dos pits de hidrantes ou por meio de caminhões tanque. Essas três distribuidoras são concorrentes no abastecimento de combustíveis (operação into plane). Restou incontroverso nesses autos que no Aeroporto de Guarulhos é possível coexistirem serviços de abastecimento via rede de hidrantes e o abastecimento realizado pelos Caminhões Tanque de Abastecimento (CTAs). Assim, enquanto as distribuidoras pertencentes ao pool que atuam na rede de hidrantes utilizam, preferencialmente, os servidores de hidrantes, outra distribuidora poderia operar de forma independente das outras no uso dos CTAs.

Além disso, vale destacar que uma distribuidora com acesso à rede de hidrantes pode, se assim entender pelas circunstâncias, realizar o into-plane também via CTAs[22]. Desta forma, a operação no Parque de Abastecimento de Aeronaves (PAA) pode ser feita através da utilização de redes de hidrantes ou através dos CTAs. No entanto, o abastecimento into-plane, seja por CTAs, seja por servidores de hidrantes, é feito unicamente por cada distribuidora, ainda que essa distribuidora esteja inclusa em um contexto de pool para o armazenamento e a operação de hidrantes, o que comprova a concorrência efetiva entre as integrantes desse condomínio de infraestrutura. Oportuno realçar que, em que pese as distribuidoras e revendedoras competirem, em princípio, no mesmo mercado, os principais consumidores da aviação comercial são abastecidos primordialmente pelas distribuidoras[23]. Logo, as empresas do mercado nacional de distribuição controlam também a infraestrutura da distribuição dentro dos aeroportos, em “particular os parques de abastecimento de aeronaves (PAA) nos aeródromos”[24]. Outro ponto a ser destacado é que o prazo médio na relação contratual entre distribuidoras e companhias aéreas nacionais para fornecimento de QAv é de três anos. Já para companhias aéreas estrangeiras esse prazo é reduzido para um ano[25].

No tocante à obtenção de área aeroportuária por empresa interessada no ingresso na atividade de abastecimento de aeronaves, a concepção da liberdade de negociação advém do art. 40 da Lei no 7.565/1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica (“CBA”), segundo o qual a concorrência pública para a utilização de áreas aeroportuárias é dispensada para a execução de determinados serviços aéreos, dentre eles o de abastecimento de aeronaves[26]. Além dos normativos abordados, vale destacar o Contrato de Concessão firmado entre a ANAC, Infraero e a GRU Airport[27]. Nessa avença a concessionária do aeroporto se compromete, dentre outras obrigações, a prezar pela livre concorrência e livre acesso para que empresas atuem na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, sem tratamento discriminatório, o que será objeto de detido exame em momento mais oportuno. Diante dos fatos incontroversos apresentados nos autos, é possível asseverar que: 1º. O Aeroporto de Guarulhos permite que o abastecimento das aeronaves seja feito através da rede de hidrantes; pelos CTAs; ou pelos dois métodos simultaneamente; 2º. As integrantes do pool são responsáveis, individualmente, pelo abastecimento das aeronaves e disputam acirradamente pelos contratos com as empresas de aviação; 3º. A legislação em vigor exime de concorrência pública (licitação) a contratação para utilização de áreas para prestação de serviço de abastecimento de aeronaves; e 4º.

No contrato de concessão, a GRU Airport se comprometeu a garantir a livre concorrência entre prestadores de serviços, desde que exista viabilidade técnica e tal permissão não enseje violação de cláusulas contratuais existentes. São os fatos que tomo por incontroversos. II.4. DECISÕES DO CADE No Ato de Concentração no 08012.005716/2008-31 examinou-se a operação de aquisição da totalidade das ações da Esso pelo Grupo Cosan. Na oportunidade, a operação foi aprovada sem restrições, porque consistiria em uma substituição de agente econômico, “por meio da qual o Grupo Cosan passa a atuar no mercado brasileiro de distribuição e revenda de combustíveis e lubrificantes e no mercado de produção de lubrificantes”[28]. Não foi aprofundada a análise sobre os mercados eventualmente afetados pela operação. O Ato de Concentração no 08012.004341/2009-73 tratava sobre a operação de aquisição da totalidade das ações da Jacta Participações S.A. (“Jacta”), empresa subsidiária da Cosan e responsável pelo negócio de suprimento de combustíveis de aviação, pela Shell. Essa operação envolveu o mercado de abastecimento de aeronaves e seu mercado relevante foi definido como o “serviço de distribuição de querosene de aviação (JET)”, também conhecido como QAv, dentro de cada um dos aeroportos afetados pela Operação. Vale ressaltar que a operação envolveu tão somente a (i) aquisição de ativos móveis localizados em aeroportos (tanques e caminhões de abastecimento);

e (ii) a participação da Cosan nas estruturas compartilhadas (bomba, filtros e rede de hidrantes) que mantinha nos aeroportos de Guarulhos, Galeão e Recife. No entanto, a operação não contemplava a aquisição dos ativos da Cosan utilizados para a distribuição de combustíveis de aviação das refinarias aos aeroportos, bem como as áreas que lhe haviam sido cedidas nos aeroportos, uma vez que tais áreas não são de propriedade das distribuidoras[29]. A Gran Petro apresentou solicitação de admissão no processo referente à Jacta e Shell na condição de terceira interessada. Naquela oportunidade já alegava que “a operação teria por estratégia o fechamento do mercado para os novos concorrentes”, mediante o “controle, pelas requerentes, de infra-estrutura não replicável e essencial nesse mercado (rede de hidrantes), de áreas duplicadas em aeroportos que estariam sendo mantidas ociosas pelas requerentes, além do fechamento ao insumo (JET) nos aeroportos de Guarulhos, Galeão e Recife.” Na condição de terceira interessada solicitou que este CADE determinasse a venda dos ativos imobilizados da Jacta e dos direitos por ela detidos em contratos de cessão de áreas em aeroportos, inclusive os relativos ao pool de Guarulhos.

A maioria dos integrantes deste Tribunal reconheceu que o mercado afetado pela operação entre Jacta e Shell era marcado por dificuldades à entrada de novos competidores e havia indicativos que os resultados dessa operação aumentariam o poder coordenado entre as empresas dominantes no mercado e, por esse motivo, o Colegiado determinou que aprovação da operação fosse condicionada à venda de todos os ativos físicos da Jacta Participações S.A. a uma única empresa, habilitada e devidamente autorizada pelo ente regulador a desempenhar as atividades de comercialização de JET e abastecimento de aeronaves. As condições impostas especificamente à Shell foram que esta transferisse ao comprador os ativos os direitos de participação, então detidos pela Cosan nos PAAs operados em pool nos aeroportos do Galeão, Guarulhos e Guararapes, e os direitos sobre as áreas dos PAAs anteriormente detidos pela Cosan nos aeroportos de Pampulha, Brasília, Campinas e Curitiba[30]. As Requerentes Jacta e Shell firmaram o Termo de Compromisso de Desempenho (“TCD”), por meio da qual propuseram [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Todavia, o Tribunal rechaçou tal proposta, entendendo ser insuficiente para afastar as preocupações concorrenciais do caso, sobretudo nos aeroportos onde as requerentes operavam via pool.

Nos termos do voto vista do Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan, as medidas propostas não resolveriam o problema “de acesso aos aeroportos”, em razão da “inexistência de áreas para a construção de novos PAAs”. Da referida decisão houve oposição de embargos de declaração pela Gran Petro e pedido de reconsideração pela Raízen (na condição de sucessora da Shell). A Shell ainda manejou incidente sobre o cumprimento da decisão, em razão das dificuldades enfrentadas pela empresa para efetivar os comandos exarados por este Tribunal. Os supramencionados embargos de declaração e pedido de reconsideração foram desprovidos, ao passo que, em sede do incidente de cumprimento de decisão, decidiu o CADE, que deveria ser transferido ao comprador dos ativos 14% da participação no pool de Guarulhos. O Ato de Concentração 08012.012062/2011-06 é a operação derivada do cumprimento da decisão emitida pelo CADE no âmbito Ato de Concentração nº 08012.004341/2009-73 (Jacta/Shell). Nesse processo foi submetida ao CADE a operação de aquisição dos ativos físicos da Jacta e da participação do Grupo Cosan nos PAAs de determinados aeroportos pela empresa Air BP – no qual foi determinada a venda dos ativos físicos da Jacta e da participação do Grupo Cosan nos PAAs dos aeroportos identificados na decisão tomada no Ato de Concentração Jacta/Shell. Desta maneira, a entrada da Air BP no pool de distribuição de QAv no Aeroporto de Guarulhos decorre de decisão deste CADE[31] .

Vale lembrar que a Air BP já era arrendatária no Aeroporto de Guarulhos, mas ainda não havia iniciado suas operações de distribuição de combustíveis. Nos termos da “Carta de Oferta Vinculante” – e também do contrato definitivo - assinada pelas requerentes em 25.10.2011, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Importante destacar que a Representante Gran Petro tentou adquirir os ativos que estavam sendo desinvestidos pelas requerentes do Ato de Concentração, tendo concorrido com a Air BP e outras empresas terceiras, sem ter, contudo, se sagrado vencedora da disputa por não ter ofertado a proposta de valor mais alto. O Ato de Concentração 08012.001656/2010-01 tem por objeto a parceria entre a Cosan e a Shell, para a celebração de acordos vinculantes para atuação no mercado de açúcar e etanol e distribuição, comercialização e revenda de combustíveis em geral, dentre os quais o QAv. Essa operação resultou na criação da empresa Raízen[32]. Assim, conforme parecer da ANP em tal caso, a operação geraria “impactos nos segmentos de distribuição e revenda de combustíveis automotivos, distribuição de óleo combustível, e distribuição de querosene iluminante”[33]. No voto relator do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz[34], dentre os vários mercados relevantes, foi definido o mercado abrangente de distribuição de combustíveis líquidos[35] por estado afetado, sem segmentação por tipo de combustível nem pelo tipo de cliente – segmentação defendida pela ANP e pelas próprias Requerentes à época.

Sobre o mercado relevante de distribuição de combustíveis, o Relator reconheceu (i) uma elevada concentração no mercado de distribuição de combustíveis; e (ii) características que favorecem a colusão neste mercado, tal como as estruturas constituídas em forma de pool. No entanto, em seu entendimento, nenhum desses fatores tornaria provável o exercício de poder coordenado entre as empresas concorrentes, porquanto a Petrobras era o principal agente econômico em praticamente todos os mercados analisados [à época, a Petrobras ainda detinha participação na BR Distribuidora] e “seria pouco crível qualquer colusão envolvendo a Petrobras por [...] trata-se de um agente econômico controlado pelo próprio Governo Federal que, além de ser incontestavelmente, a empresa líder do mercado de distribuição, também detém quase 100% do refino no País”. Nos termos do voto relator, o CADE decidiu pela aprovação sem restrições da operação, entendendo que as participações conjuntas das requerentes nos mercados afetados não ultrapassavam 25%, não suscitando preocupações. De toda forma, as requerentes firmaram documento unilateral intitulado de Termo de Regulação de Conduta (“TRC”)[36], por meio do qual se comprometeram a melhorar a transparência para o acesso de terceiros às bases compartilhadas de distribuição de combustíveis, estabelecendo critérios objetivos relativos aos requisitos de ordem jurídica, financeira e técnica para tal acesso.

Ainda que o documento tenha sido firmado unilateralmente e voluntariamente pelas Requerentes, consta registrado dos autos que o TRC foi apresentado ao CADE como resultado das discussões mantidas com a autoridade sobre potenciais preocupações em relação ao acesso de terceiros aos pools de distribuição de combustíveis, o que confirma a anuência deste Tribunal a respeito dos propósitos elencados no referido documento. II.5. TERMO DE REGULAÇÃO DE CONDUTA (TRC) Como esclarecido no capítulo anterior o TRC é documento voluntariamente firmado pelas empresas Cosan e Shell (parceria que resultou na criação da Representada Raízen), no qual comprometeram-se a estabelecer critérios objetivos para a entrada de distribuidoras interessadas nos pools - no que tange especificamente à capacidade jurídica, financeira e técnica de qualquer agente econômico - que desejem participar das bases de distribuição no caso de haver constatação de capacidade ociosa, inclusive com esforços com o objetivo de conseguir a adesão dos demais participantes nos diversos condomínios - BR Distribuidora, Alesat, Ipiranga, dentre outros. Um dos argumentos contrários à utilização do TRC, como parâmetro para resolver impasses entre interessados em ingressar no pool e as condôminas, é que a Air BP não participou do ajuste e não concordaria com os compromissos nele estipulados. A meu ver, ainda que a Air BP, nessa oportunidade, se manifeste contrariamente aos ajustes do TRC, de nada vale tal insurgência, pois preclusa.

Em 25/10/2011 a Air BP firmou contrato através do qual adquiriu os ativos da Jacta e passou integrar o pool do Aeroporto de Guarulhos e, em 5/12/2012, este Tribunal reconheceu a existência e valia do TRC[37]. Desta forma, caso a Air BP não concordasse com os termos do documento celebrado entre as integrantes do pool de Guarulhos – do qual já era integrante – deveria ter se insurgido antes da homologação de seus termos por este Tribunal. A adoção do TRC como instrumento apto a solucionar impasses entre a Solicitante e as integrantes do pool foi reconhecido pela Superintendência-Geral[38] e pela própria Gran Petro que, em sua denúncia, aduz que a Raízen descumpriu o compromisso assumido no TRC ao negar-lhe acesso à infraestrutura de Paulínia[39]. É, portanto, incontroversa a sua utilidade para a finalidade proposta. Sendo incontroversa a sua serventia, é necessário destrinchar o que importa do TRC. São informações consignadas no referido TRC[40] : 1º O Comitê formado pelos representantes dos condôminos deve analisar as propostas de ingresso ao pool e (i) avaliar a existência de capacidade operacional disponível imediata ou via expansão; (ii) avaliar a capacidade do novo entrante com base em critérios objetivos, não-discriminatórios, estabelecidos no TC (vide abaixo); e (iii) instruir a Administradora nas comunicações a serem feitas com o terceiro interessado;

2º A avaliação da capacidade do Solicitante de integrar o referido Pool de Distribuição, em ambos os casos, de forma razoável em função das características operacionais prevalecentes, não discriminatórias e objetivamente fundamentadas (3.1.6). São etapas previstas para que essa avaliação ocorra de forma imparcial e isonômica: capacidade jurídica, capacidade técnica e capacidade financeira (Anexo III); 3º. O TRC prevê que, para além dos requisitos regulatórios vigentes, será exigido do Solicitante “as mesmas exigências técnicas adotadas para as Distribuidoras que já participam do pool de distribuição”[41]; 4º. Após a verificação da capacidade jurídica e capacidade técnica do solicitante é que passa à valoração da aquisição das cotas de participação do condomínio, e o TRC prevê que esse cálculo será feito através da “valoração de ativos”; e 5º.

No caso de divergências a respeito da valoração da participação condominial, o TRC estipula que terceiro independente, com notória reputação e experiência na matéria, será convocado para propor a melhor metodologia de avaliação[42] O TRC estabelece que a primeira avaliação a ser feita é a de capacidade jurídica, seguida pela capacidade técnica, para então adentrar à verificação da capacidade financeira dos interessados em ingressar ao pool Essa verificação em etapas, em que o ateste anterior é o que viabiliza o prosseguimento da investigação para etapa seguinte, é razoável e legítima, porque estabelece ordem para o processo de avaliação dos proponentes e garante que apenas os interessados minimamente qualificados possam ter acesso aos valores de investimento feitos e compartilhem informações sobre sua capacidade financeira (sempre relacionada ao montante das cotas a serem adquiridas), dados privados por essência. Importante registrar que a própria Superintendência-Geral reconhece que o TRC é instrumento adequado para nortear negociações com os interessados em ingressar no pool CCAIG e que tal documento é muito similar ao que dispõe a Cláusula 2.2.2 do contrato. E o órgão instrutor constata que o cerne da discussão (ou, o maior óbice nas negociações) é a exigência da apresentação de relatório de inspeção de operação em padrão JIG ou equivalente em aeroporto com hidrantes (Nota Técnica nº 31/2020, SEI 0802015).

Na realidade, a questão submetida à discussão é se a exigência do padrão JIG ou similares é requisito legítimo para impedir o prosseguimento das negociações com a Gran Petro. Tal questionamento será analisado capítulos a frente. III. SOBRE AS REGULAÇÕES ADMINISTRATIVAS E DECISÕES JUDICIAIS SOBRE O IMBRÓGLIO III.1. DECISÕES ANAC Resolução ANAC nº 113/2009: inexiste obrigação referente ao compartilhamento compulsório da área já ocupada por empresas auxiliares de serviço de transporte aéreo, mas, apenas, a garantia de que 10% da área de futuras alocações serão compartilhadas (art. 6º, § 1º). Resolução ANAC nº 302/2014: não prevê direito de acesso por terceiros a instalações de PAAs já construídas e em operação. Segundo esse regramento, fica a critério do operador aeroportuário a disponibilização de áreas, caso não haja escassez. Caso haja limitação de espaço, o operador aeroportuário tem discricionariedade para estabelecer restrições ao acesso de empresas a suas alocações, desde que encaminhe justificativa à ANAC para que sejam encontradas soluções para a disponibilização de novas áreas[43]. Eis os esclarecimentos prestados pela ANAC sobre a interpretação conferida a Resolução ANAC nº 302/2014: “No entanto, o art.

9º, §1º, estabelece que o acesso às áreas para empresas de serviços auxiliares ao transporte aéreo, de abastecimento de aeronaves e de manutenção aeronáutica pode ser limitado pelo operador do aeródromo quando comprovadamente não houver área disponível para realização da atividade solicitada” (SEI nº 0002212, pg. 208). Em 26/04/2019, a ANAC emite decisão em primeira instância que conclui pela prática de infração administrativa por GRU Airport, por conta da violação da Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão. Em 27/01/2021, a ANAC negou provimento aos recursos interpostos por GRU Airport e Raízen, mantendo a decisão proferida em primeira instância. III.2. DECISÕES ANP A distribuição de combustíveis de aviação é regulada pela Resolução ANP no 17/2006, a qual, conforme anteriormente disposto, define a distribuição de combustível de aviação em geral como as atividades de armazenagem, transporte, comercialização e abastecimento de aeronaves – e, portanto, englobam tanto as atividades de distribuição dentro do aeroporto (comercialização, revenda) quanto fora (distribuição propriamente dita). Conforme apresentado, a operação de bases em aeroportos (PAAs) e serviços de abastecimento (into-plane) são atividades, de acordo com a ANP, inseridas no escopo da distribuição do combustível. Resolução ANP nº 17/2006, art. 19, especifica que ao distribuidor, presente nas etapas de distribuição e comercialização do QAv, somente é permitido comercializar os combustíveis de aviação com:

“I – outro distribuidor de combustíveis de aviação; II – revendedor vinculado ou independente que possuir instalação de tancagem localizada em PAA autorizada pela administração aeroportuária local a operar, quando instalada em aeródromo público, ou pelo proprietário, quando em aeródromo privado; III – consumidor, para abastecimento de aeronaves, somente em aeródromo em que dispuser de instalação de tancagem localizada em PAA, e para entrega em instalação de ponto de abastecimento.” III.3. CRONOLOGIA DAS DECISÕES EXARADAS PELO PODER JUDICIÁRIO 18/11/2013: A Gran Petro ajuíza, perante a 7ª Vara Cível da comarca de Guarulhos do TJSP Ação Ordinária em desfavor de GRU Airport - Ação Ordinária n° 3045174-37.2013.8.26.0224, tendo como pleito a autorização da concessionária para ingresso no CCAIG. 14/03/2014: O Juiz da 7ª Vara Cível da comarca de Guarulhos do TJSP profere sentença pela improcedência da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada Específica feita pela Gran Petro em desfavor de GRU Airport. - Ação Ordinária n° 3045174-37.2013.8.26.0224 - 16/11/2015: Proferido Acórdão pela 10ª Câmara de Direito Público do TJSP nos autos da Apelação de n° 3045174-37.2013.8.26.0224, que concede provimento parcial ao requerimento da Gran Petro para participar do Pool de Guarulhos, condenando GRU Airport a fazer valer a Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão.

Contudo, os integrantes do CCAIG não eram partes no processo (não se vinculam à decisão), apenas a GRU Airport. 03/04/2018: Justiça reconsidera o cumprimento provisório de sentença requerido pela Gran Petro, afastando a eficácia da decisão do TJSP na ação ordinária n° 3045174-37.2013.8.26.0224, determinando que as discussões sobre o ingresso da Gran Petro no CCAIG fossem arbitradas pela GRU Airport. 19/12/2018: Na audiência de conciliação no TJSP: (i) a Gran Petro compromete-se a não iniciar o abastecimento no Aeroporto de Guarulhos enquanto não obtiver padrão JIG; e (ii) a Raízen compromete-se a apresentar estudo econômico utilizado pelo CCAIG para comparar sistema de valoração indicado pelo acórdão – investimentos amortizados - e aquele defendido pelas empresas do pool – valor de mercado. 19/02/2019: GRU Airport apresenta manifestação ao TJSP em que expõe dificuldades do cumprimento do acórdão por conta dos requisitos a serem atendidos pela Gran Petro para ingresso no CCAIG, de ordem técnico-operacional – certificação das operações em padrão JIG ou similar – e financeira – valor a ser pago para o ingresso no pool, a ser pago diretamente ao CCAIG, que a concessionária aeroportuária desconhece. GRU Airport externa a dificuldade de obtenção desse valor dos partícipes do pool, uma vez que CCAIG não é parte da demanda judicial em questão, não estando vinculado ao cumprimento dos termos do acórdão. 22/06/2020:

Acórdão proferido pela 10ª Câmara de Direito Público do TJSP negando o provimento do recurso do Agravo de Instrumento nº 2176270-15.2018.8.26.0000, requerido por GRU Airport, nos seguintes termos: (i) reitera decisão do acórdão de 16/11/2015; (ii) estabelece os passos e condições para ingresso da Gran Petro no pool via alteração do Contrato CCAIG, de forma consentida ou por medida unilateral por parte da concessionária aeroportuária; (iii) define prazo para o cumprimento da decisão - 90 dias da intimação de GRU Airport, estipulando correspondente multa em caso de atraso; e (iv) e remete cópia da decisão à 6ª Turma do TRF-3, no âmbito do Processo nº 5025910-55.2019.4.03.0000 25/04/2021: Raízen, BR e Air BP ajuizaram ação rescisória, tendo o GRU Airport e a Gran Petro como réus, após o trânsito em julgado da ação rescisória. A decisão foi pela improcedência da ação rescisória. IV. REQUERIMENTO DE INGRESSO NO MERCADO DE ABASTECIMENTO DE AERONAVES NO AEROPORTO DE GUARULHOS FEITO PELA GRAN PETRO A Representante Gran Petro ofertou denúncia contra Air BP, BR e Raízen em 26/02/2014, alegando que estariam sendo cometidas duas práticas ilícitas: (i) abuso de posição dominante em função das exclusividades assinadas entre as distribuidoras rivais, em conjunto, e as administrações dos aeroportos de Guarulhos e Brasília para compartilhamento do pool de combustíveis desses aeroportos;

e (ii) atuação das três empresas para criação de barreiras à entrada e limitação do acesso de terceiros ao mercado de combustíveis de aviação[44]. Em sua narrativa, a Representante reconhece que atuou em três frentes para buscar o seu ingresso no pool CCAIG: (i) via requerimento direcionado a GRU Airport; (ii) manejando ações perante o Poder Judiciário; e (iii) solicitando ingresso diretamente ao CCAIG. Importante traçar o histórico das providências tomadas pela Gran Petro[45]. Em novembro de 2012, a Representante encaminhou correspondência eletrônica à Administradora GRU Airport requerendo acesso ao pool. Em 04/03/2013 formalizou esse pedido detalhando requerer (i) ter acesso à área do contrato entre a administradora do aeródromo e as distribuidoras, cujo objeto é a exploração do pool de combustível de aviação e (ii) intervenção da concessionária ANAC perante os partícipes do pool para disponibilizar o acesso requerido. Em 13/03/2013, a Gran Petro encaminha solicitação a ANAC para que acompanhe o pedido feito a GRU Airport. Em decorrência dessa solicitação, a ANAC oficiou a GRU Airport em 25/04/2013, o que resultou na abertura de processo específico sobre o assunto. Em 30/04/2013, a GRU Airport e as integrantes do pool firmam contrato CCAIG.

Em 28/08/2013, a Gran Petro reitera pedido a GRU Airport para ter acesso à infraestrutura do pool, mesmo após ter sido informada sobre a celebração do Contrato CCAIG (ciência prestada através de e-mail enviado pela GRU Airport à Solicitante em 20/05/2013). Em 18/11/2013, a Gran Petro ajuíza ação que foi distribuída à 7ª Vara Cível da Comarca de Guarulhos[46] contra a GRU Airport, requerendo autorização para ingressar no CCAIG. Em 02/12/2013, a Gran Petro propõe Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada[47] incidente à Ação Ordinária nº 3045174-37.2013.8.26.0224 e obteve a liminar pleiteada para demandar que a concessionária conceda acesso da Requerente ao PAA do Aeroporto de Guarulhos. Em 11/12/2013, a liminar obtida foi revogada. Em 14/03/2014, a Ação Ordinária nº 3045174-37.2013.8.26.0224 foi julgada improcedente. Em 21/03/2014, a Gran Petro encaminha correspondência à Administradora do CCAIG e a seus integrantes requerendo abertura de negociação para acesso ao pool. Em 28/03/2014, a Raízen, desempenhando seus deveres na condição de síndica do CCAIG, responde à solicitação da Gran Petro, oportunidade na qual pormenoriza os requisitos que a Gran Petro deverá apresentar para dar sequência às negociações[48]. Em 15/04/2014 a Gran Petro submete o pedido formal de ingresso no CCAIG. Em 26/05/2014 a Síndica do CCAIG responde ao pleito da Gran Petro de ingresso no pool nos seguintes termos: [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS].

[ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS], a Gran Petro retorna sobre a resposta da Síndica do pool e: [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. Em 13/06/2014, a Raízen encaminha e-mail para Gran Petro fazendo referência à comunicação de 27/05/2014, oportunidade em que esclarece que [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][49] . Em 26/06/2014, a Síndica do CCAIG, em resposta ao e-mail de 20/06/2014[50], reitera que só será possível passar para a etapa de valoração das cotas a serem adquiridas depois que a Requerente apresente os documentos de capacidade técnica, o que ainda não havia acontecido. Apesar da inexistência de cumprimento do requisito relacionada a etapa anterior, o condomínio aceita prosseguir com a avaliação dos custos de ampliação das ilhas de enchimento e valor das cotas condominiais[51]. Em 16/11/2015, a 10ª Câmara de Direito Público do TJSP deu parcial provimento ao recurso de apelação manejado pela Gran Petro para condenar a GRU Airport a fazer valer a Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão e, por consequência, garantir acesso da Requerente ao pool CCAIG. Na audiência de conciliação realizada em 19/12/2018 a Gran Petro compromete-se [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS].

Em 05/08/2014, a Gran Petro encaminha documento à Síndica do CCAIG, no qual argumenta que o fato de a empresa Skytanking ser sua parceira técnica no Brasil cumpriria o requisito de habilitação técnica exigida pelo pool. Em 12/08/2014, a Raízen encaminha correspondência eletrônica à Gran Petro no qual [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. Em 09/09/2014, a Gran Petro, em referência ao e-mail de 12/08/2014, esclarece que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN]. Em 22/09/2014, a Raízen responde à Gran Petro qualificando os documentos referentes ao acordo firmado com a Skytanking como insuficientes para assegurar a responsabilidade da operação do parceiro estrangeiro perante a concessionária do aeroporto e aos demais membros do pool, vez que se trata de acordo de intenções futuras entre as partes. Em 07/11/2014, a Raízen encaminhou correspondência à Gran Petro, em resposta ao e-mail de 27/10/2014, na qual [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][52]. Em 22/06/2020, a 10ª Câmara de Direito Público do TJSP emite decisão negando o provimento do recurso do Agravo de Instrumento nº 2176270-15.2018.8.26.0000, requerido por GRU Airport, nos seguintes termos: (i) reitera decisão do acórdão de 16/11/2015; (ii) estabelece os passos e condições para ingresso da Gran Petro no pool via alteração do Contrato CCAIG, de forma consentida ou por medida unilateral por parte da concessionária aeroportuária;

(iii) define prazo para o cumprimento da decisão - 90 dias da intimação de GRU Airport, estipulando correspondente multa em caso de atraso; e (iv) e remete cópia da decisão à 6ª Turma do TRF-3, no âmbito do Processo nº 5025910-55.2019.4.03.0000, mencionado no Quadro 5 (SEI nº 0782197). Desse histórico constata-se que a Gran Petro iniciou as tratativas com GRU Airport e ajuizou ações perante o Poder Judiciário antes de submeter a sua solicitação ao condomínio CCAIG. E assim o fez porque entende que GRU Airport seria competente para determinar quem participa ou não do pool de infraestrutura localizada em seu aeródromo. Contudo, a GRU Airport sustenta – desde o primeiro momento – que “em razão do vigor dos contratos sub-rogados da Infraero, a participação da Gran Petro no pool não depende da concessionária e sim de negociação da Gran Petro com os integrantes do pool”. A Administradora do Aeroporto de Guarulhos também afirmou que foram realizadas reuniões com representantes da Gran Petro e que, embora esta tenha oferecido proposta jurídico-econômica, esta foi desconsiderada porque não continha detalhamento de oferta de preço e porque a empresa pleiteante consignou não ter disposição em realizar investimentos no PAA[53] .

Outro fato que é indispensável conhecer para compreensão do assunto sob debate é que a própria Gran Petro reconhece que nunca foi negado acesso à infraestrutura requerida e continua fornecendo respostas aos questionamentos formulados pela Superintendência-Geral, dos quais merecem destaques os seguintes: “12. De quem depende a decisão da entrada de uma nova empresa no Pool? (...) Contudo, no contrato firmado entre a Concessionária e os membros do CCAIG, indevidamente, na nossa opinião, a GRU Airport incluiu cláusula em que prevê a concordância das distribuidoras para a autorização de ingresso no pool. E em várias manifestações a GRU Airport remete-se à negociação direta com as distribuidoras para ingresso no ativo, isentando-se de cumprir as obrigações assumidas perante a União. Seguindo essa sugestão, mas sem concordar com o procedimento, a Gran Petro enviou carta solicitando o ingresso no pool, o que vem sendo negociado. Todavia, isso cria uma situação sui generis, onde a Gran Petro precisa apresentar informações de projeções de venda e dados econômicos para seus principais concorrentes e aguardar que estes se manifestem a respeito”. “13. Quais os requisitos para a entrada de uma nova empresa no Pool? (...) Por capacidade técnica, entendemos as autorizações pertinentes da ANP para o exercício da atividade de distribuição”[54]. Desses esclarecimentos se extraem dois fatos:

(1º) que a Gran Petro estava ciente que a autorização para participação no pool deve ser dada pelos integrantes do condomínio, pois tal consórcio é relação contratual pré-existente e vigente; e (2º) que a Gran Petro ignora – ou finge desconhecer - o fato de ter sido devidamente cientificada/notificada sobre a necessidade de apresentação de certificação JIG ou similares. Em que pese argumentação da Superintendência-Geral, que o CCAIG agiu de má-fé, na minha opinião essas duas respostas comprovam que a Gran Petro não procedeu de forma honesta ao longo das negociações. As respostas ofertadas pela Gran Petro à sequência de perguntas encaminhadas pela Superintendência-Geral sugerem que a Requerente não estava realmente disposta a investir pelas cotas condominiais, o que já havia sido constatado pela GRU Airport nas negociações presenciais em que participaram com representantes da Gran Petro. É o que se extrai da resposta abaixo transcrita: “17. Quais seria os investimentos necessários para a entrada de um novo player no pool? Estimar. Não temos estimativas claras de investimento. Todavia, é importante ter em mente que os ativos da CCAIG são de propriedade do Aeroporto – da União –e não das empresas distribuidoras. E as regras de concessão preveem não discriminação na contratação de players.

Assim, como as atuais distribuidoras não foram oneradas pelo uso dos ativos atualmente já amortizados, entendemos que um novo entrante tampouco deveria sê-lo.”[55] A posição antagônica nas negociações foi assumida pela Gran Petro, e não pelas distribuidoras. Tal constatação decorre dos questionamentos feitos pela Requerente sobre a prática do mercado na valoração dos ativos condominiais, perguntas essas que vieram acompanhadas de um raciocínio inédito até então: Desses pontos, gostaríamos de destacar três aspectos que nos parecem fundamentais na análise do CADE: a) A indagação das distribuidoras acerca do pagamento do ‘valor de mercado’ dos ativos do pool de Guarulhos; (...) O primeiro ponto nos chamou muito a atenção. Em particular, porque até o momento e em todas as discussões pretéritas envolvendo pools, sempre se descreveu os ativos como sendo condomínio de custos. E justamente por isso, não possui personalidade jurídica, tampouco foi notificada ao CADE como ato de concentração. Tratar-se-ia de um arranjo concorrencialmente neutro do ponto de vista operacional. Ocorre que agora, apareceu um pleito de que se pague o valor de mercado dos ativos. Ora, o valor de mercado dos ativos é dado pelo fluxo futuro de lucros que este gerar. E isto só poderá ser obtido pela diferença entre preços de venda de combustível para as companhias aéreas menos os custos do combustível e do pool.

Mas, na prática, significaria, se entendemos bem, que as três empresas se juntam, arbitram um preço (seja o de triopólio, seja qualquer outro) e cobram do entrante os lucros futuros cessantes da situação concorrencialmente menos favorável que se quer evitar. Não apenas isso fere as regras de isonomia na contratação de áreas estabelecidas pelos contratos de concessão dos aeroportos – já que os ativos são do Aeroporto e não foram assim cobrados das distribuidoras incumbentes – como, principalmente, fere justamente o princípio da concorrência que se quer estabelecer.”[56] (grifos adicionados). Nessa manifestação a Gran Petro deixa claro que não concorda com o método de valoração das cotas condominiais previsto tanto no TRC quanto no Contrato CCAIG, que foi devidamente descrito pela Síndica do pool – e, até então, não havia sido contestado pela Gran Petro. A Gran Petro pretende fazer crer que o método de valoração contábil de um ativo, como proposto pelo CCAIG, demandaria precificar a diferença entre preços de venda de combustível para as companhias aéreas menos os custos do combustível e do pool, o que não é verdade. As lições mais comezinhas de contabilidade ensinam que o valor contábil de um ativo é o que está no balanço da empresa. Ele corresponde à quantia pela qual o ativo está registrado na contabilidade, considerando a depreciação acumulada do item e as provisões de perdas devido à redução do valor recuperável.

A Gran Petro sustenta que a sua denúncia tem procedência porque as integrantes do pool estariam criando barreiras para sua integração ao condomínio. Entretanto, o que se percebe é que a Requerente não conseguiu comprovar a sua capacidade técnica e, por esse motivo, as negociações não chegaram até o momento próprio de valoração das cotas condominiais. Não há indícios que o CCAIG teria “falta de vontade” em decidir a respeito da entrada da Requerente no pool. A Gran Petro consignou ao longo da instrução que: “Na verdade, como dito acima, nos parece clara a falta de ‘vontade’ das partes em negociar seriamente. Os prazos iniciais se esgotam, até hoje a Gran Petro não recebeu qualquer comunicação do valor que deveria ser pago pelo ativo, tampouco do investimento que está sendo feito e precisaria ser enfrentado pela empresa pelo seu ingresso e os requerimentos técnicos vão se modificando, fundamentado em filigranas legais para justificar a insuficiência dos dados apresentados. Ora, se estamos falando da entrada por meio da pessoa jurídica da Gran Petro, alega-se a falta de experiência anterior, independentemente do histórico dos sócios que a compõem – como se a única forma de acumular experiência fosse pela personalidade jurídica constituída.

Ademais, não aceitam acordos de suporte técnico (inclusive extensão do seguro e, por conseguinte, do risco) pela Skytanking que é apenas a maior empresa do mundo em operações de pools e da qual são clientes e parceiras duas das três signatárias do pool. Baseado apenas na justificativa de insuficiências para eles, sem qualquer respaldo legal. Diante dessa situação, a Gran Petro sugeriu que o ingresso fosse feito por um consórcio – já firmado – entre Gran Petro (distribuidora autorizada pela ANP) e Skytanking (líder internacional na operação de ativos), com proeminência técnica da companhia alemã. E novamente, a solução foi arbitrariamente considerada insuficiente. Mas a própria instalação em si sequer possui personalidade jurídica! Trata-se apenas de um contrato entre as partes.”[57] (grifos adicionados). Sobre a narrativa acima transcrita: 1º. A Gran Petro encaminhou pedido de ingresso no pool em 15/4/2014. Em 26/5/2014 a Síndica do CCAIG respondeu a tal solicitação informando expressamente da necessidade de comprovação técnica, consubstanciada no padrão JIG ou semelhantes. Não houve, até o momento, mudança sobre os critérios para admissão de uma nova integrante do pool; 2º. Como se sabe, a experiência individual dos sócios que integram a pessoa jurídica não importa para o serviço de abastecimento de QAv em aeroportos. Isso porque é cediço no direito que “as pessoas físicas não se confundem com a jurídica e vice e versa”.

Ora, somente poderia ser levada em consideração a experiência das pessoas físicas sócias da empresa se elas se comprometessem a abastecer, pessoalmente e exclusivamente, cada aeronave, o que é claramente inviável; 3º. Ao longo da instrução comprovou-se que nunca foi firmado o referido consórcio com a empresa Skytanking. Ainda que tal associação tivesse efetivamente ocorrido, é incontroverso nos autos que, se por um lado, a Gran Petro não detinha a certificação JIG ou similar, a Skytanking não estava habilitada perante a ANP ou ANAC para executar o serviço de abastecimento de aeronaves, o que desmonta a alegação que a formação do consórcio cumpriria o requisito da qualificação técnica. Apesar dos fortes indícios de que a própria Gran Petro deu causa à demora no processo de negociações, a Superintendência-Geral concluiu pela sugestão de condenação das Representadas. V. PROPOSTA DE CONDENAÇÃO EXARADA PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Após o processo instrutório decorrente da denúncia formulada pela Gran Petro, a Superintendência-Geral concluiu pela existência de efeitos anticoncorrenciais resultantes dos termos do contrato firmado entre a GRU Airport e o condomínio das distribuidoras (aqui denominado pool ou CCAIG). Por esse motivo, sugere a condenação das Representadas. Segue transcrição da referida conclusão: “655.

Portanto, a conduta em tela, instituída a partir da celebração do Contrato CCAIG, em 30/04/2013 e vigente até o momento, caracteriza-se como uma infração à ordem econômica, nos seguintes termos: a) Em relação à Air BP, BR e Raízen enquadramento no art. 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos III, IV e V da Lei nº 12.529/2011; e b) Em relação a GRU Airport, conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, combinado com o seu § 3º, inciso III da Lei nº 12.529/2011”. (Nota Técnica nº 31/2020 – SEI nº 0802015).” De acordo com a Superintendência-Geral, as Representadas negaram o ingresso da Gran Petro (Representante) no pool, o que decorre da interpretação da Cláusula 2.2.2 do “Contrato CCAIG”. Segue transcrição do referido dispositivo: “2.2. Por meio deste Contrato a Concessionária do GRU Airport dá em cessão ao CCAIG a área do Complexo Aeroportuário identificada no item II do RIC – Quadro Resumo (“Área”) e Anexo II, observados os termos e condições deste Contrato. 2.2.1 A tubulação e rede de alimentação de combustível, não aparente, a partir do “manifold” (tubulação que sai a partir do parque de bombas e filtros) de saída na Área 01 (após os filtros de saída) até os PITs existentes nas posições de parada de aeronaves (“Queroduto”) são partes integrantes desde contrato. 2.2.2.

Fica assegurado entre as partes que, em função dos investimentos a serem feitos pela CCAIG descritos na cláusula 10.8 e no Anexo II a este contrato, a utilização do Queroduto por terceiros durante a vigência deste contrato dependerá da concordância e autorização das Partes. A autorização do CCAIG será dada mediante (i) disponibilidade de capacidade do Queroduto e (ii) atendimento por parte do terceiro aos requisitos mínimos de natureza operacional técnica e financeira que permitam a plena utilização do Queroduto conforme os padrões de segurança estabelecidos nos padrões nacionais e internacionais.” (grifos adicionados). Ao longo da exposição exarada pela Superintendência-Geral pretendeu-se responder algumas questões que surgiram ao longo da instrução, bem como foram abordados argumentos defendidos pelas partes, dentre as quais merecem destaque: 1. Se a operação via rede de hidrantes é mais eficiente para o abastecimento de aeronaves, o sistema deveria ser classificado como bem público (independente se se trata de essential facility ou não), o qual não permite qualquer tipo de discriminação para sua utilização/acesso; 2. Existem áreas aeroportuárias para instalação de um PAA independente para operações com CTAs, o que é um meio alternativo para ingresso ao mercado de distribuição de combustíveis no Aeroporto de Guarulhos. Contudo, tal opção alternativa “é desvantajosa em relação às condições dos incumbentes, que exploram infraestrutura que deveria ser pública”; 3.

As Representadas exploram ativo pertencente à infraestrutura que integra o bem público aeroportuário. Por esse motivo, “a capacidade de fechamento de mercado do CCAIG poderia ser contraposta pela operadora aeroportuária, tendo a GRU Airport condições de disciplinar o acesso e uso do mencionado sistema, a partir da referência regulatória proveniente da Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão”; e 4. A GRU Airport, ao firmar acordo bilateral com as integrantes do pool, oportunidade na qual restou definida a imposição da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG para justificar as condições impostas aos interessados a ingressar no pool, equiparou rede de hidrantes localizada em área pública às de uma base de distribuição de combustível privada. Diante das respostas apresentadas a esses questionamentos, concluiu-se que a Cláusula 2.2.2. do Contrato CCAIG é a comprovação de criação de barreiras artificiais à entrada de novos concorrentes no mercado de abastecimento de combustíveis no Aeroporto de Guarulhos, pois propicia que os interessados adotem a prática conhecida como constructive refuse to deal[58] . A Superintendência-Geral aduz que o efeito danoso em potencial é que um interessado em operar distribuição de combustíveis no Aeroporto de Guarulhos não consiga uma “negociação previsível, com critérios, etapas e prazos pré-definidos e objetivos junto aos seus futuros concorrentes para ter acesso à infraestrutura”.

A ausência de previsibilidade no processo de negociação de um novo entrante seria, “a materialização dos efeitos anticompetitivos da conduta no mercado relevante em tela”. São estas as questões levantadas na Nota Técnica nº 31/2020, a respeito da Conduta nº 2: - O dilema sob julgamento demanda estipular qual cláusula deve prevalecer no processo de definição de entrada de novo player no pool de infraestrutura de abastecimento no Aeroporto de Guarulhos; se a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG ou se a Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão GRU Airport/ Infraero; - Se a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG confere transparência, estabilidade e previbisibilidade na escolha de um novo integrante do pool; - Se comprovada a desvantagem na utilização de CTAs ao invés da rede de hidrantes no abastecimento de aeronaves que trafegam pelo Aeroporto de Guarulhos; e - Se a infraestrutura referente à CCAIG é bem público ou privado. Essas ponderações serão endereçadas nos capítulos a seguir. VI. SOBRE A CONDUTA Nº 2 – ALEGADA IMPOSIÇÃO ARTIFICIAL DE BARREIRAS À ENTRADA NO MERCADO RELEVANTE DE COMERCIALIZAÇÃO DE QAV NO AEROPORTO DE GUARULHOS, ESPECIFICAMENTE NA ATIVIDADE DE OPERAÇÃO INTO PLANE. De acordo com a Superintendência-Geral, a suposta criação de barreiras à entrada no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos, em desfavor da Gran Petro, se deu em razão da permissividade contida na Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG.

Ao assim concluir, a meu ver, a Superintendência-Geral ignorou fatos relevantíssimos para a solução da lide. Como esclarecido nos capítulos iniciais deste voto, a GRU Airport passou a administrar o Aeroporto de Guarulhos em 06/12/2012, quando celebrado o contrato objeto do certame regido pelo Edital do Leilão no 02/2011 (doravante identificado como Contrato GRU Airport). À época do ingresso da GRU Airport no aeroporto, já se encontrava em vigência o Contrato de Cessão de Uso de Área com Investimento, firmado em 29/09/2006, entre a Infraero e as Representadas Air BP, Raízen e BR, contrato este que foi sub-rogado à GRU Airport[59]. Desse contrato criou-se o condomínio (pool) que sempre foi responsável para a construção e manutenção das infraestruturas integrantes do pool, que consiste em uma rede de hidrantes conectada diretamente à refinaria REVAP, por meio de um queroduto. Em 14/06/2012, foi celebrado pela ANAC e a Concessionária do Aeroporto de Internacional de Guarulhos S.A., com a interveniência da Aeroporto de Guarulhos Participações S.A. e da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (“Infraero”), empresa pública federal cuja criação foi autorizada pela Lei Federal no 5.862/1972, o Contrato de Concessão para Ampliação, Manutenção e Exploração do Aeroporto Internacional de Guarulhos (“Contrato de Concessão do Aeroporto de Guarulhos” ou simplesmente, “Contrato de Concessão CCAIG”)[60].

O Contrato CCAIG decorre da previsão descrita na Cláusula 11 do Contrato de Concessão GRU Airport, que concede à GRU Airport a discricionariedade para negociar com terceiros interessados contratos relativos à prestação de serviços de transporte aéreo, inclusive serviços auxiliares, e que envolvem a utilização de espaços no Complexo Aeroportuário, dentre as quais, o serviço auxiliar de abastecimento de combustível. Essa discricionariedade permite que a Administradora do Aeroporto transfira para o mercado especializado o fornecimento de serviços técnicos, bem como desonera a responsabilidade pelos investimentos para construção e manutenção da infraestrutura de abastecimento. É relevante considerar que a GRU Airport participou do certame licitatório antevendo quais seriam suas responsabilidades imediatas e qual o investimento necessário para cumpri-las. Diante desse cenário, precificou o valor ofertado no certame e sagrou-se vencedora na licitação que participou. A celebração do Contrato CCAIG foi a prorrogação do acordo anteriormente firmado entre Infraero e as integrantes do pool. Nessa nova relação contratual, as distribuidoras de combustível QAv se comprometeram a continuar a investir na manutenção e expansão do PAA do Aeroporto de Guarulhos, especialmente na rede de hidrantes.

A contrapartida para o compromisso financeiro assumido pelas integrantes do pool é a garantia que elas poderão usufruir da infraestrutura financiada, de acordo com o equilíbrio econômico-financeiro desenhado naquele ajuste, sempre respeitando as leis e regramentos setoriais aplicáveis ao caso. O Contrato CCAIG é, pois, oneroso, bilateral e privado. A própria existência da CCAIG demanda a observância das regras vigentes, sejam regulatórias ou legais, pois é a legitimidade do acordo que permite a continuidade das relações entre os prestadores de serviço e a administradora do Aeroporto de Guarulhos. A priori – e até o momento – não existem justificativas para a rescisão desse contrato, tampouco para a alteração unilateral de suas condições. Nem sequer a existência da Cláusula 11.7 do Contrato GRU Airport permite a modificação das condições estipuladas no Contrato CCAIG. Segue transcrição do referido dispositivo: “11.7. Fica assegurado o livre acesso para que as Empresas Aéreas ou terceiros possam atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, observada a regulamentação vigente, inclusive quando da prestação direta desses serviços pela Concessionária, sendo vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas, nos termos da legislação vigente e da regulamentação da ANAC. 11.7.1.

(iii) a ANAC deverá conceder autorização para reduzir o número de prestadores de serviços nas áreas do aeroporto quando ocorrer “falta de capacidade para atender aos atuantes na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo ou quando os serviços auxiliares cuja complexidade, custo ou impacto ambiental inviabilize a divisão e/ou duplicação da infraestrutura correspondente, tornando antieconômica a prestação do serviço por mais de uma empresa”. As hipóteses descritas nos itens 11.7.1, 11.7.2 e 11.7.3 excetuam a regra prevista na Cláusula 11.7 e, a meu ver, a situação posta a julgamento é similar àquela exceção descrita no item 11.7.3. A existência das cláusulas excepcionais comprova que a eficácia da Cláusula 11.7 está condicionada a fatores relacionados à capacidade técnica e viabilidade de investimentos. A Superintendência-Geral omitiu-se em verificar se a discussão sob exame se enquadra nas hipóteses excepcionais acima referidas. Ao se manifestar sobre o imbróglio, a Infraero esclareceu que a Concessionária GRU Airport é obrigada a respeitar os contratos vigentes, sob pena de sofrer sanções gravíssimas[61] . A Infraero ainda teceu esclarecimentos a respeito da formatação dos PAAs, que são cedidos de forma onerosa, e que tal cessão de ativos é dimensionada de acordo com a demanda e com a restrição de espaço, de modo a otimizar o uso do aeródromo, para garantir um modelo eficiente.

A opção pela construção de um PAA nesses moldes não enseja limitação de capacidade instalada, já que o ativo é dimensionado de acordo com a demanda e, por conseguinte, “a entrada de um concorrente com certo volume apenas significa a substituição de um rival”[62] . Ao continuar com os valorosos esclarecimentos, a Infraero consignou que a “construção de tanques dentro de aeródromos e a operação com combustíveis de aviação nestes, segue rígidas normas internacionais de qualidade, definidas pelo Joint Inspection Group (JIG) e IATA.”[63] . Esse esclarecimento deixa claro que a cessão de área nos aeródromos deve respeitar todas as regras pertinentes vigentes e, portanto, não é descabida a exigência de certificação JIG ou equivalentes para os interessados em integrar o pool, que passará a operar os tanques de combustíveis. Ademais, como se viu – e se constatará –, as provas dos autos não indicam que a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG tenha sido utilizada para prejudicar/inviabilizar a entrada de novo player no pool; na verdade, essa previsão contratual estabeleceu parâmetros justos e adequados para a escolha de novo integrante, respeitando os Primados Constitucionais da Segurança Jurídica, da Transparência, Isonomia e Legalidade. Diante do quadro fático e da interpretação viável para a coexistência das Cláusulas 2.2.2 - CCAIG - e 11.7 - GRU Airport-, há que se concordar com a linha de raciocínio apresentada pela Concessionária GRU Airport ao Sr.

Diretor da Superintendência de Regulação Econômica e Acompanhamento de Mercado – ANAC, em 22/7/2014: Além disso, a cl. 2.2.2 – reputada violadora da cl. 11.7 do contrato de concessão – é tautológica e nem mesmo precisaria estar redigida para que seu conteúdo fosse exigível. Afinal, ainda que não existisse, não poderia a Concessionária, muito obviamente, impor a entrada de um terceiro no condomínio das distribuidoras que obteve a cessão e implantou a infraestrutura no Aeroporto de Guarulhos. Ou seja: só com a autorização do arrendatário/cessionário de espaço – possuidor exclusivo da infraestrutura- é que se pode admitir que nova distribuidora viesse a integrar o pool tal como ocorrido recentemente com a AirBP. Ademais, a cláusula 2.2.2 existe não para discriminar, mas para proteger da entrada gratuita e, aí sim, discriminatória e prejudicial à livre concorrência, de distribuidora que não investiu um único centavo na construção, implantação e ampliação dos querodutos existentes no Aeroporto de Guarulhos, e que realizaram vultuosos investimentos às atuais distribuidoras.” (grifos adicionados – SEI nº 0009789, pg. 257). Nas próximas linhas irei apreciar alguns argumentos de defesa ofertados pelas Representadas sobre a Conduta nº 2. VI.1. SOBRE EVENTUAL MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO A Air BP sustenta que houve mudança de critério jurídico entre a premissa da qual foi acusada e aquela que justificaria sua condenação.

Tal fato seria uma afronta ao Princípio da Segurança Jurídica e enfraqueceria o seu direito de defesa. A Gran Petro ofertou denúncia sugerindo a ocorrência de três supostas infrações concorrenciais: “(ii) Abuso de posição dominante envolvendo BR Distribuidora, Raízen e AirBP em função das exclusividades entre estas e os aeroportos de Guarulhos e Brasília para compartilhamento de pool de combustíveis desses aeroportos; e (iii) Atuação das três empresas para criação de barreiras à entrada e limitação do acesso de terceiros ao mercado de combustíveis de aviação”[64] . Ao longo da instrução houve sim a modificação das acusações e tal evolução das imputações desfavoráveis às Representadas foi reconhecida pela Superintendência-Geral, ipsis litteris: “Diante desses posicionamentos, esta Superintendência-Geral, considerando (i) a difícil duplicação da rede de hidrantes, (ii) a vantagem competitiva que ela confere e, principalmente, (iii) o desejo da própria administradora do aeroporto de evitar o abastecimento de aeronave feito sem a rede de hidrantes, qualificou a rede de hidrantes como essencial para a atuação no mercado de distribuição de QAv especificamente no Aeroporto de Guarulhos/SP. Ademais, reconheceu que o pool em tela responde por possui 100% do mercado.

Assim, o controle desse ativo confere a cada uma das distribuidoras elevado poder de mercado, independentemente de seu market share, já que conseguem controlar a entrada no mercado, uma vez que qualquer uma das partes que faz parte do Pool de Guarulhos pode vetar a entrada de uma empresa, pois a anuência de um novo condômino requer a concordância e autorização de todas as atuais participantes do pool.” Em que pese ter havido a alteração de critério jurídico, entendo que as Representadas conseguiram se defender das imputações feitas nos autos. Assim, não há nulidade decorrente dessa modificação. VI.2. SOBRE A PRORROGAÇÃO DO CONTRATO CCAIG A Gran Petro se insurge contra a celebração do Contrato CCAIG, pois foi desconsiderado o seu pedido de ingresso no pool de combustíveis do Aeroporto de Guarulhos/SP. Em novembro de 2012, a Gran Petro encaminhou e-mail a GRU Airport sinalizando interesse no acesso à infraestrutura do PAA. Apenas em 04/03/2013 a Gran Petro concretizou tal pretensão em documento formal e arrimou seu pedido na Cláusula 11.7 do contrato de concessão firmado entre CCAIG e o Aeroporto. A celebração de contrato entre GRU Airport e CCAIG em abril de 2013 é, na verdade, a prorrogação de relação jurídica existente. Ainda que a pretensão de Gran Petro tenha sido considerada pela Administradora do Aeroporto – como realmente foi – chegou após a finalização das negociações com as integrantes do pool.

Ainda que o pedido tivesse chegado tempestivamente, ainda assim seria necessário obter a anuência do pool, vez que o grupo de distribuidoras ainda teria valores a serem amortizados e estava em vias de efetuar novos investimentos, indispensáveis para a conservação e manutenção da infraestrutura utilizada. E tal fato foi reconhecido pela Superintendência-Geral: “234. A despeito do pedido da Gran Petro, a GRU Airport celebrou novo contrato com o CCAIG em 30.04.2013, em que as empresas participantes (Raízen, BR e AirBP) se comprometeram a realizar diversos investimentos e tiveram assegurado que a utilização dos ativos do pool por terceiros dependia de sua anuência. A Gran Petro foi avisada da celebração desse contrato por meio de um e-mail de 20.05.2013.”[65]. A repactuação ocorrida em abril de 2013 não comprova as alegações da Gran Petro; ao contrário, a celebração de novo contrato demonstra a necessidade contínua de investimentos na infraestrutura necessária para o abastecimento das aeronaves. VI.3. SOBRE A ENTRADA DA AIR BP E AS EXIGÊNCIAS FEITAS NAQUELA OPORTUNIDADE É incontroverso que a Air BP comprou os ativos da Shell em decorrência de decisão deste Tribunal proferida nos autos do Ato de Concentração nº 08012.004341/2009-73 (Requerentes Cosan e Shell). A Gran Petro alega que não foi exigida da Air BP a apresentação de todos os documentos que lhe foram demandados e tal fato caracterizaria a ação coordenada e anticoncorrencial por parte do pool.

De igual maneira, a Superintendência-Geral afirma que a diferença do tratamento conferido à Air BP daquele ora exigido da Gran Petro comprova a criação de barreiras artificiais à entrada da Denunciante no pool do Aeroporto de Guarulhos. A Superintendência-Geral encaminhou questionamento à Raízen sobre as exigências demandadas da Air BP naquela oportunidade. A Raízen respondeu que, considerando os prazos exíguos impostos pelo CADE, “o processo que resultou na entrada da AirBP no Pool de GRU teve dinâmica inversa”. Por esse motivo, primeiro foi recebida a oferta de valores para a aquisição dos ativos e depois passou-se a análise das qualificações técnicas da proponente. Segundo a Representada, após o recebimento de oferta vinculante da Air BP, realizaram reuniões em que foram acertados detalhes da venda, bem como “basicamente as mesmas questões técnicas, financeiras e operacionais foram superadas”. A Raízen também ressaltou que a Air BP era membro do JIG, que já tinha operação em outros aeroportos de grande porte do Brasil e que compartilhava estruturas com o Grupo Shell em outros aeroportos estrangeiros. A Superintendência-Geral, mais uma vez, desconsiderou os esclarecimentos prestados pela Representada e teceu considerações de caráter opinativo. É o que se depreende do trecho da manifestação do órgão instrutor: “347. Nota-se, dessa forma, que o tratamento dado à Gran Petro e aquele dado à Air BP são claramente distintos.

Enquanto da Gran Petro foi solicitado uma série de documentos e comprovações, a Air BP atestou sua capacidade técnica, financeira e operacional por meio de reuniões que não foram registradas. A razão da diferença de tratamento residiria nos fatos de que a Air BP já opera em outros aeroportos, inclusive estrangeiros, que o prazo dado pelo CADE foi exíguo e por se tratar de uma alienação e não uma aquisição de cota no pool. Em primeiro lugar, a Skytaking, parceira da Gran Petro, também possui experiência em outros aeroportos e também é membro do JIG. Porém, mesmo que tal argumento fosse superado supondo-se que a parceria com a empresa estrangeira não estaria formalizada, as outras justificativas trazidas pela Raízen não parecem plausíveis. 348. Em diversos momentos nos autos, a Representada reafirma que o motivo das exigências de comprovação de capacidade técnica por parte dos condôminos se dá principalmente por segurança. Tal fator seria de extrema relevância para os participantes do pool, pois, como colocaram ao longo do processo, a operação de abastecimento de aeronaves envolve o risco de vida dos passageiros. Nesse sentido, independentemente a forma de ingresso no pool, é fato que a Air BP, no momento da aquisição dos ativos, era uma entrante. Faziam parte do Pool de Guarulhos Raízen e BR e é de se estranhar que nenhuma das distribuidoras tenha tido a mesma precaução em aceitar uma nova condômina como a que se está alegando no âmbito deste inquérito.

A Raízen afirmou que sequer a administradora do aeroporto foi envolvida, o que também demonstra que a situação foi bastante distinta da que se está diante agora, já que a GRU Airport também alegou diversos fatores relacionados à segurança para a entrada da Gran Petro. Esperava-se que, no mínimo, relatórios de inspeção fossem requisitados da empresa entrante. Contudo, a Raízen não apresentou qualquer documento que comprove que tais documentos foram requisitados.”[66] (grifos adicionados). Os parágrafos acima transcritos demonstram uma inclinação da Superintendência-Geral em defender os argumentos da Gran Petro em detrimento da análise fática que se espera de uma instrução processual. Apesar das tratativas entre o pool e a Air BP naquela ocasião não terem resultado em atas de reunião (ou terem gerado qualquer outro tipo de provas – que não são legalmente exigidas), fato é que a Air BP já detinha todos os certificados que estão sendo exigidos da Gran Petro. Apesar de a distribuidora ser entrante no mercado, ela já possuía certificação JIG e IATA quando adquiriu os ativos alienados em decorrência da decisão do CADE. E o fato de que a Air BP já possuía a comprovação técnica foi ignorado pela Superintendência-Geral.

Ademais, e como já esclarecido, a formação de consórcio entre Gran Petro e Skytanking nunca ocorreu de fato e, mesmo que tivesse sido realizado, não teria serventia para o propósito, vez que a empresa estrangeira não poderia prestar serviços de abastecimentos de aeronaves, porque não está habilitada perante a ANP sequer a ANAC e, por sua vez, a Gran Petro não possuía a certificação JIG ou outro atestado de capacidade técnica em padrão semelhante. Portanto, não há provas nos autos de que tenha sido dado tratamento diferenciado para a Air BP participar do pool CCAIG. VI.4. SOBRE A OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO TRC Como restou claro no voto do Conselheiro Luiz Hoffmann, relator do processo, a identificação, de maneira geral, da conduta de recusa de contratar perpassa por certas premissas. Primeiro, como salientado, nos trechos destacados, impõe-se que o agente investigado detenha posição dominante ou elevado poder de mercado, nos termos da Lei no 12.529/2011, de modo a abusar de sua posição “com o objetivo de dominar o mercado de bens ou serviços em que atua”, criando dificuldades e inibindo a atuação de concorrentes vertical ou horizontalmente relacionados, de forma a fechar o mercado para o funcionamento de empresas rivais. A Superintendência –Geral acrescenta à lista de perguntas a serem respondidas se existem substitutos próximos para o produto objeto da negociação. Por último, é indispensável responder se existem justificativas racionais que fundamentem a recusa.

A Gran Petro alega que o TRC não é vinculante e, portanto, as condições nele estipuladas não configuram critérios isonômicos para escolha de novo player para integrar o pool. Contudo, a Gran Petro, Denunciante das condutas sob julgamento, sustenta que a Raízen descumpriu normas concorrenciais ao desconsiderar as condições traçadas no referido TRC (elaborado no âmbito Ato de Concentração nº 08012.001656/2010-01), que tratou da criação da Raízen (joint venture entre a Cosan e a Shell) para atuação na produção e distribuição de combustíveis. Naquela oportunidade (descrição da Conduta nº 1), a Representante alega que, com a celebração do TRC, passou a deter direito subjetivo à cessão de espaço na base da Raízen no Ponto B e, portanto, o descumprimento estaria claro quando da solicitação de acesso ao pool de Paulínia, com vistas a possibilitar a aquisição de QAv produzido na Replan[67] [68]. Há, portanto, contradição nos argumentos da Representante sobre a atribuição de efeitos vinculativos inerentes ao TRC. VI.5. SOBRE A EXIGÊNCIA DO PADRÃO JIG OU SIMILAR A Gran Petro defende que a exigência do atestado de capacidade técnica no padrão JIG ou similar é descabida, e isso comprovaria a criação de justificativas artificiais para negar seu ingresso ao pool. Porém, nos parece que tal exigência não é descabida nem desarrazoada.

Em primeiro lugar, porque o TRC prevê que será exigido do interessado as “mesmas exigências técnicas adotadas para as Distribuidoras que já participam do pool de distribuição”. Consta nos autos que, quando a Gran Petro formalizou a solicitação de ingresso ao pool, todas as condôminas detinham a certificação JIG ou atestados de capacidade técnica similares ao JIG. Em segundo lugar, porque as companhias aéreas que trafegam pelo Aeroporto de Guarulhos, ao responderem questionamentos feitos pela Superintendência-Geral, informaram que exigem das distribuidoras de QAv contratadas a certificação JIG ou atestados de capacidade similares[69]. Desta forma, a exigência desse certificado não é desarrazoada, vez que indispensável para prestar o serviço vinculado à participação no pool. Ora, do que vale a entrada no condomínio se a distribuidora não puder vender querosene de aviação para as empresas de aviação? Para tentar contornar a inexistência de certificação técnica padrão JIG, a Gran Petro afirmou que os seus sócios possuem, individualmente, experiência técnica suficiente e que estaria em processo de formação de consórcio com a empresa alemã Skytanking. Como esclarecido nos capítulos acima, a meu ver, tais alegações não encontram o mínimo de guarida, pois 1º. Como se sabe a experiência individual dos sócios que integram a pessoa jurídica não importam para o serviço de abastecimento de QAv em aeroportos.

Isso porque é cediço no direito que “as pessoas físicas não se confundem com a jurídica e vice e versa”. Ora, somente poderia ser levada em consideração a experiência das pessoas físicas sócias da empresa se elas se comprometessem a abastecer, pessoalmente e exclusivamente, cada aeronave, o que é claramente inviável; e 2º. Ao longo da instrução comprovou-se que nunca foi firmado o referido consórcio com a empresa Skytanking. Ainda que tal associação tivesse efetivamente ocorrido, é incontroverso nos autos que se por um lado a Gran Petro não detinha a certificação JIG ou similar, por outro a Skytanking não estava habilitada perante a ANP ou ANAC[70] para executar o serviço de abastecimento de aeronaves, o que desmonta a alegação de que a formação do consórcio cumpriria o requisito da qualificação técnica. Compulsando os autos, o que se percebe é que a falta de certificação técnica da Gran Petro foi o motivo pelo qual as negociações com a Síndica do pool foram cessadas, antes de se adentrar a etapa relacionada às negociações financeiras. Em outras palavras, a inércia da Gran Petro deu causa aos problemas que agora servem de acusação contra as Representadas. E tal fato, ainda que mascarado pelas conclusões, foi reconhecido pela Superintendência-Geral:

“Esse trâmite denota, pelas informações contidas nos autos, que a exigência de apresentação de relatório de inspeção de operação em padrão JIG ou equivalente em aeroporto com hidrantes pela Gran Petro, o maior óbice, até o momento, para o prosseguimento das negociações em tela, segundo eventos descritos na Seção III.6.4, estava colocada nas tratativas entre as partes, pelo menos, desde 26/05/2014. Além disso, o posicionamento da Raízen de 26/05/2014 denota diligência da empresa tanto no apontamento das pendências para que a Gran Petro tomasse as providências cabíveis para atendimento dos quesitos de capacidade quanto por indicar os elementos adicionais da negociação. Ao longo da negociação, a Gran Petro buscou dialogar com a Raízen para superar a pendência da capacidade técnica de forma alternativa à apresentação do relatório de inspeção em padrão JIG em várias oportunidades: (i) em 27/05/2014, [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]; (ii) em 05/08/2014, pela apresentação de parceria com a Skytanking, afirmando a intenção de formação de um consórcio em formato de joint venture, caso as autoridades regulatórias entendam necessárias; e (iii) em 09/10/2018 – após a instauração do presente PA, pela apresentação do TSA com a Skytanking, que tem por objeto a prestação de assistência técnica online para que Gran Petro se habilite a incorporar os conhecimentos técnicos necessários para operar em padrão JIG.

A Raízen, por sua vez, não abriu mão do critério exigido em 26/05/2014. No tocante à parceria entre Gran Petro e Skytanking, a Representada considerou que, no arranjo proposto em agosto de 2014, não estava claro a definição de responsabilidades entre as parceiras quantos aos riscos da operação, enquanto na proposta de outubro de 2018, a operação caberia a Gran Petro, logo a exigência original permaneceria válida.”[71] (grifos adicionados). Causa espanto constatar que, na opinião da Superintendência-Geral, é reprovável o fato de a Raízen ter mantido as exigências inicialmente feitas – e mantidas exatamente nos mesmos termos - ao longo do processo de negociação e ter rejeitado a experiência dos sócios da Gran Petro em substituição ao padrão JIG demandado. Ora, desde quando a experiência das pessoas físicas será suficiente para atender às demandas das empresas aéreas? E, caso se admitisse tal substituição, não estaria a Síndica do pool conferindo tratamento diferente para a Gran Petro daquele exigido de suas participantes? Contudo, o que deve ser salientado, para fins desse voto, é que a Superintendência-Geral reconhece que não foram demandadas novas exigências ao longo das negociações, mas foram mantidas todas as imposições inicialmente requeridas. VI.6.

SOBRE OS ENTRAVES NAS NEGOCIAÇÕES A Gran Petro aduz que a inexistência de precificação das cotas condominiais pela Síndica do condomínio, aliada à exigência do padrão JIG, configuram provas irrefutáveis dos ilícitos concorrenciais por ela denunciados. A Superintendência-Geral atesta que a Síndica do pool (Raízen), em duas oportunidades distintas, aceitou e ofereceu realizar trâmites para tornar a negociação mais ágil, mesmo ciente das pendências para o atendimento do requisito técnico pela Representada[72] . Tais ocorrências demonstrariam o “atendimento aos princípios de interação proativa e negociação de boa-fé”. De acordo com a Superintendência-Geral, a boa-fé foi eliminada quando a Raízen se recusou a apresentar os valores de cotas do pool enquanto não superada a etapa da capacitação técnica pela Gran Petro. Essa mudança de postura da Raízen referente à mudança na sequência dos itens de análise no decorrer do processo, somada às ações destacadas no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018, quanto à não cooperação com a solicitante no processo de negociação de ingresso no pool, denotam, na visão da Superintendência-Geral, ausência de interação proativa e negociação de boa-fé no contexto do caso. Tal entendimento não deve prevalecer. Isso porque o TRC estipula, no Anexo III, as etapas a serem observadas nas negociações para entrada de novo player. Presume-se que só será possível passar para etapa seguinte se cumprida a exigência prevista na etapa antecedente.

E, como ficou demonstrado nos autos, a etapa de verificação da capacidade técnica não foi cumprida, o que justifica a inexistência de troca de informações sobre o investimento a ser feito pela Proponente e sua capacidade financeira. É de se registrar que a Síndica do pool apresentou, no início das tratativas, de forma clara, as exigências para o cumprimento dos requisitos jurídicos, técnicos e financeiros, sobretudo o gargalo da negociação – a inspeção de operação em padrão JIG ou similar. Ao longo das negociações as mesmas exigências foram mantidas pelo pool. Não houve alteração dos requisitos nem tampouco criação de novas exigências. O fato de a Raízen não ter aceitado as alternativas propostas pela Gran Petro, para contornar a pendência do critério técnico, não merece ser interpretado, como quer fazer crer a Superintendência-Geral, para comprovar a falta de boa-fé por parte do pool. Registre-se que a Raízen, em 13/06/2014, informou que a valoração [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] – participação mínima a ser adquirida pela nova entrante – seria por valor de mercado, conforme consta no Quadro 7 da Seção III. Sobre isso, a 10ª Câmara de Direito Público do TJSP exarou acórdão em 16/11/2015, oportunidade na qual descreveu que a valoração das cotas deverá ser calculada de acordo com os investimentos realizados pelo pool e ainda não amortizados.

Considerando o teor do acórdão proferido pela 10ª Câmara do TJSP e as informações prestadas pelo pool à Gran Petro, entendo que a ausência de precificação dos ativos do pool não comprova a criação de empecilhos para as negociações. Isso porque não é possível exigir do pool que ignore as etapas instituídas pelo TRC e adentre a avaliação financeira, sem comprovação mínima de atendimento dos requisitos de capacidade técnica por parte da Interessada. Como dito anteriormente, as negociações sobre os valores das cotas ensejam trocas de informações contábeis das partes, informações essas de natureza privada, restritas por excelência. Não há prejuízos para as negociações, até mesmo porque, como comprovado pelos fatos mais recentes, as negociações sobre o valor das cotas demandam, necessariamente, vários ajustes entre as partes para estabelecer o “denominador mínimo”. São negociações que percorrem um longo caminho, sendo improvável que o ajuste ocorra prontamente. VI.7. ESSENTIAL FACILITY. DIFERENÇAS ENTRE REDE HIDRANTES E CTAS A Superintendência-Geral aduz que a Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão é o dispositivo que comprova que o sistema de hidrantes é bem público, independentemente de ser ou infraestrutura essencial (essential facility): “569.

Se a operação via rede de hidrantes é mais eficiente para o abastecimento de aeronaves e o sistema em tela deveria ser um bem público, o acesso não discriminatório e não abusivo à prestação de serviço de abastecimento de aeronaves a que se refere à Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão recai, no entendimento da SG/Cade, ao sistema PAA e rede de hidrantes, independentemente desta infraestrutura se qualificar ou não como essential facility. Em contraste, apesar de admissível o acesso a áreas aeroportuárias para instalação de um PAA independente para operação com CTAs, tal alternativa de ingresso ao mercado do Aeroporto de Guarulhos seria desvantajosa em relação às condições dos incumbentes, que exploram infraestrutura que deveria ser pública. Por conseguinte, entende-se que o entrante que pleiteie ingressar no sistema PAA e rede de hidrantes e seja direcionado à exploração de uma área aeroportuária para estabelecimento de um PAA independente e operação mediante CTAs recebe um tratamento discriminatório em relação aos incumbentes. (...) 573.

Diante do exposto, considerando (i) a vantagem competitiva concedida pela operação com rede de hidrantes para esses voos de alta demanda de QAv, (ii) a capacidade que o controle do CCAIG permite aos condôminos do pool de abusar de sua posição dominante, (iii) o fato de o sistema formado por PAA e rede de hidrantes no mencionado aeroporto ter características de bem público pelo aspecto jurídico, devendo, assim, observar as diretrizes regulatórias, como a Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão e, (iv) os incentivos do Pool de Guarulhos para o fechamento de mercado à montante, restringindo a competição no mercado à jusante de operação into plane, esta SG/Cade entende que a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG tem conteúdo discriminatório e anticoncorrencial.”[73] (grifos adicionados): Como prescreve a melhor doutrina, a caracterização de uma infraestrutura como essential facility[74] importa que o acusador deve comprovar que o não fornecimento do acesso às instalações não gera apenas prejuízos econômicos ou inconveniências, mas o impedimento à infraestrutura torna o fornecimento do serviço impraticável[75]. A Superintendência-Geral não conseguiu comprovar que a eventual negativa de acesso à infraestrutura do pool representaria impossibilidade de a Gran Petro prestar serviços de abastecimento de aeronaves no Aeroporto de Guarulhos. Por outro lado, as Representadas conseguiram comprovar a viabilidade da entrada de um novo concorrente que utilize apenas CTAs.

Tal fato é comprovado pelo desempenho recente da Air BP nesse mercado. A Air BP somente atua em formato de pool nos aeroportos que ingressou como decorrência de decisão do CADE, quando determinou o desinvestimento no Ato de Concentração nº 08012.004341/2009-73[76] . Desde o início de suas atividades no mercado brasileiro, a Air BP tem realizado seus investimentos e ingressado nos aeroportos de forma independente e autônoma. Na maioria das vezes, disputando mercado com as empresas tradicionais do mercado. Por isso, fato é que a Air BP está presente em 22 aeroportos e 33 localidades e, em praticamente todos, eles têm PAA próprio. Como o exemplo da Air BP comprova, o mercado de distribuição de QAv é perfeitamente penetrável para um novo entrante que tenha as condições de segurança, técnicas e financeiras. No caso do [ACESSO RESTRITO À AIR BP]. [ACESSO RESTRITO À AIR BP]. Como fartamente informado nos autos, há uma empresa que está investindo para ingressar no Aeroporto Internacional de Guarulhos. Ela pediu e recebeu a área, está construindo seu próprio PAA e irá concorrer exclusivamente com CTAs. Trata-se da Sol Energia. Assim, tem-se que a Gran Petro: a. Poderia ter ingressado com a sua própria infraestrutura de PAA, investindo um valor relativamente baixo e em tempo inferior a 2 (dois) anos; e b. Poderia ter realizado a auditoria no padrão JIG, ou equivalente, há oito anos, e já estaria operando há muito tempo.

Portanto, sustentar que haveria qualquer dificuldade para um interessado em ingressar no mercado de abastecimento de aeronaves no Aeroporto Internacional de Guarulhos, por suposta restrição de acesso aos PAAs existentes não procede. Existe uma linha argumentativa nos autos que relaciona o suposto caráter único do ativo de armazenamento e o uso dos hidrantes com uma vantagem competitiva para o player que tem acesso à rede de hidrante. Dentro dessa lógica, o distribuidor que utiliza apenas CTAs se vale de método auxiliar, secundário, no abastecimento de aeronaves[77] e, dessa forma, haveria desvantagem na relação custo/preço em comparação com o concorrente que utiliza rede de hidrantes. Essa premissa seria a base de sustentação de qualquer tese de dano para o presente caso. Ocorre, porém, que não procede A Air BP já trouxe aos autos inúmeras vezes um fato inexorável e que atesta a improcedência de tal premissa. Reiteramos e organizamos a seguir: A. Aeroporto Internacional do Galeão: a Air BP demonstrou que o [ACESSO RESTRITO À AIR BP]. Vale registrar que no período em que a Air BP atendia o Aeroporto do Galeão exclusivamente por CTA, as principais linhas atendidas eram as internacionais. B. Aeroporto Internacional de Salvador: a Air BP informou que atua há muitos anos em Salvador sem acesso à rede de hidrante. Tendo iniciado as suas operações naquele aeroporto [ACESSO RESTRITO À AIR BP]. C. Aeroporto de Viracopos:

o Aeroporto de Viracopos tem a estrutura base para a rede de hidrantes. Basta fazer a revisão das instalações originais, trocar eventuais peças desgastadas pelo tempo e finalizar a rede. Nenhuma distribuidora se interessou em realizar o investimento, sendo esse aeroporto um dos mais relevantes do País. D. Aeroporto Internacional de Guarulhos: sobre GRU, há dois fatos que ajudam a refutar a tese condenatória, a saber: (i) a empresa Sol está ingressando sem ter que pedir qualquer autorização ou licença para as empresas do Pool (CCAIG); e (ii) GRU Airport ofereceu a mesma oportunidade para a Gran Petro, que recusou. Diante dos fatos descritos acima, é impossível sustentar que exista vantagem competitiva que retire a capacidade de competir de um entrante sem acesso ao hidrante de Guarulhos. Não bastassem os fatos insuperáveis já descritos, há, ainda, o fato comercial que termina por colocar uma pá de cal sobre o tema: não há cobrança diferenciada para os clientes com base na modalidade de abastecimento. Vale dizer, o cliente paga o mesmo se abastecido por CTA ou pela rede de hidrantes. O preço está principalmente atrelado ao volume consumido pelo cliente, número de abastecimentos e prazo para pagamento. A propósito dos custos, convém analisar as premissas adotadas nesse julgamento sobre os dados apresentados pelas Representadas, especialmente na tabela acostada aos autos pela BR (Vibra - SEI nº 1079483).

Os dados apresentados demonstram que os custos variáveis – incluindo os gastos na aquisição do combustível junto à Petrobrás – constituem a parcela mais importante da estrutura de custos. A seguir, os impostos representam a segunda maior parcela dos custos totais. Eis o racional que antecede a conclusão sob análise: “Chega-se à constatação que o custo médio dos abastecimentos a companhias aéreas realizados pela BR através de CTAs é de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Esse valor é substancialmente maior do que o preço médio praticado pela BR nos abastecimentos de companhias aéreas por meio de hidrantes, qual seja, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Assim, um entrante sem acesso à infraestrutura de hidrantes, caso se depare com a mesma estrutura de custos da BR, não teria como competir pelos abastecimentos atualmente realizados por meio de hidrantes, relegando sua atuação à fração menor do mercado relevante (em torno de 11%), insuficiente para atingir a escala mínima viável.” Existe um fator que foi desconsiderado nessa esteira de raciocínio, que é a diferença da carga tributária incidente sobre o abastecimento de aeronaves que trafegam dentro do perímetro brasileiro e aquelas destinadas a realizarem voos internacionais.

Como restou esclarecido pela ANP e ANAC, os tributos que incidem em voos domésticos são o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (“ICMS”), o Programa de Integração Social (“PIS”) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (“Cofins”), os quais, conjuntamente correspondem ao percentual de 20% do valor pago pelo consumidor final do QAv em voos domésticos[78]. Atualmente, incide 3,65% de PIS/COFINS sobre o combustível de aviação (QAV) em voos domésticos e os voos internacionais são isentos dessas contribuições. Considerando que a maior proporção dos abastecimentos feitos pela rede de hidrantes é em aeronaves que realizam voos internacionais, há justificativa tributária para a diferença de custos entre essa modalidade de abastecimento e aquela via CTAs. Para além das diferenças na carga tributária exigida entre voos domésticos e internacionais, os custos são variáveis e “diferem de cliente a cliente, e cada distribuidora pode ter custos diferentes devido às suas negociações com os transportistas, custos de suas bases, custos do aeroporto em caso de operações separadas, e linha de suprimento utilizada”. Além disso, ressalta que “[e]esta é a única parte que existe competição em toda a cadeia de preços” e “que representa entre 5% e 10% do produto em aeronaves maiores.”[79] .

Na Nota Técnica Conjunta nº 001/2019/ANP-ANAC, conclui-se que “[d]dependendo do período e do interlocutor, temos margens médias brutas de distribuição que variam entre 4% e 13%.”[80]. Por todo exposto, refuto a alegação de que estaria comprovado que um entrante sem acesso à infraestrutura de hidrantes não conseguiria competir pelos abastecimentos realizados por meio da rede de hidrantes. VI.8. REVERSÃO DOS BENS DO POOL PARA UNIÃO Outra assertiva que merece correção é a de que a totalidade dos investimentos realizados pelo pool já teriam sido amortizados e, dessa forma, a infraestrutura seria revertida para a União, o que demandaria livre acesso para qualquer distribuidora de combustível interessada em operar no Aeroporto de Guarulhos. A premissa é incorreta sob vários aspectos. O primeiro é que a validade do Contrato CCAIG se encerra em 2032 e, até lá, as integrantes do pool estão comprometidas a realizar todos os investimentos necessários para expansão da rede de hidrantes e manutenção dessa infraestrutura. Portanto, até 2032 não há falar-se em reversão dos bens para o Poder Público. Os preciosos esclarecimentos prestados pela Infraero ao Sr. Superintendente de Regulação Econômica e Acompanhamento de Mercado da ANAC, em 23/9/2014 foram relegados pela Superintendência-Geral. Seguem: “10. Conforme se extrai do contrato anexo, a Infraero concede área para a exploração da atividade.

Às empresas que pretendam explorar a atividade cabe a realização de obras civis para a adequação da área, em especial na construção dos tanques para estocagem do combustível bombas e filtros. 11. Diversamente do que ocorre na quase totalidade dos demais contratos para concessão de uso de área aeroportuária firmados pela Infraero, neste tipo específico de atividade as benfeitorias não revertem em favor desta Estatal. Isto se deve, sobretudo em razão da curta vida útil de tais equipamentos. Assim, a reversão de tais bens ao fim do contrato configuraria a reversão de um bem inútil, representando um prejuízo ao erário, em razão da necessidade de sua troca e descarte, sobretudo quando se considera o passivo ambiental inerente à atividade em comento. 12. Assim, as empresas que firmam tal contrato com a Infraero são concessionárias de área desprovida de instalações e benfeitorias necessárias ao desenvolvimento da atividade (vide Termo de Referência anexo ao Contrato nº 02.2013.014.0027). Antes do início das atividades, portanto, estas empresas precisam realizar investimentos consideráveis em equipamentos e instalações que, ao fim do contrato, não revertem ao erário. Significa dizer que, os equipamentos e benfeitorias necessárias à exploração da atividade são de propriedade das empresas que inicialmente assinaram o contrato de concessão com a Infraero para operação do pool. (...) 14.

Do ponto de vista econômico, tais empresas realizam um investimento que é diluído nos preços praticados quando da venda de seus produtos às empresas aéreas. Tal diluição, por evidente, ou implica o aumento do preço final ou a diminuição da margem de lucro.”[81] Em razão da imparcialidade do representante da Infraero – empresa pública que não está arrolada no polo passivo da investigação sob exame – há que se reputar como verídicas todas as informações acima transcritas. Primeiro que grande parte dos bens não serão revertidos ao Poder Público ao fim do prazo do contrato, pois são bens de vida útil curta, pois utilizados no armazenamento e distribuição de querosene de aviação. Segundo que os investimentos acordados no contrato de cessão de área são quantificados e projetados de modo a garantir que todo o montante dispendido pelas integrantes do pool será devidamente aproveitado, evitando-se perdas e desperdícios, inclusive em relação aos bens que eventualmente serão revertidos a União. Em conclusão, entendo que a aventada reversibilidade dos bens ao Poder Público provavelmente não ocorrerá e, caso ocorra, não será da totalidade do conjunto de bens que integram a infraestrutura do pool CCAIG. VII.

DESDOBRAMENTOS DAS NEGOCIAÇÕES PARA INGRESSO DA GRAN PETRO NO MERCADO DO AEROPORTO DE GUARULHOS Em que pese toda a longa e exaustiva discussão a respeito da criação de barreiras à entrada da Gran Petro no Aeroporto de Guarulhos, em decorrência da exigência de certificação padrão JIG ou similar, recentemente a Gran Petro conseguiu obter tal diplomação e, cumprida a etapa referente à avaliação técnica, passou-se a etapa da valoração das cotas condominiais. O Termo de Acordo entre Gran Petro e as empresas que atualmente compõe a CCAIG foi assinado em 28/07/2022 e dividido em duas etapas: (i) recebimento dos bombeios de QAv da Gran Petro na tancagem da CCAIG e a transferência do produto para outros aeroportos, o que se iniciou imediatamente após a assinatura do Termo; e (ii) início dos abastecimentos into plane, condicionados ao requisito técnico no padrão JIG. Em 29/08/2022, a Gran Petro encaminhou relatório de inspeção em padrão JIG. Ato contínuo, em 08/09/2022, dentro do prazo previsto no item 4.3 do TRC, Raízen, Vibra e AirBP informaram que deliberaram sobre o relatório de inspeção em Padrão JIG encaminhado pela Gran Petro, reputando-o suficiente para comprovação da capacidade técnica da solicitante e início das operações into plane. No dia 31/10/2022, a Gran Petro enviou o primeiro CTA para o aeroporto.

Embora tenha autorização para a utilização da rede de hidrantes desde então, a empresa realizou exclusivamente abastecimentos por meio de caminhões-tanque, para clientes de aviação executiva. Quanto à valoração dos ativos, os procedimentos previstos no acordo estão em andamento. Em 29/08/2022, o pool apresentou à Gran Petro o relatório de valoração dos ativos elaborado pela PWC e abriu a possibilidade de a Solicitante solucionar dúvidas relativas à metodologia adotada para a apuração dos valores. Haja vista que a Gran Petro manteve a divergência quanto à metodologia e aos valores apresentados pelo Relatório da PWC, iniciou-se a fase prevista na Cláusula 8.5. do Termo de Acordo, que atribui prazo de 16 (dezesseis) semanas para que a Gran Petro providencie novo laudo de avaliação dos ativos. Neste momento, o prazo assinalado encontra-se suspenso até que a Gran Petro contrate a consultoria responsável pelo segundo relatório de avaliação dos ativos. Os fatos recentes comprovam que a exigência feita pelo pool se manteve ao longo do processo e demandava providências da Gran Petro para dar prosseguimento às negociações. Com a obtenção da certificação JIG, foi possível dar continuidade nas tratativas. Portanto, os fatos recentes comprovam que os motivos que ensejaram a denúncia inexistem e, dessa forma, não existe justificativa plausível para a condenação sugerida pela Superintendência-Geral. VIII.

conclusão Diante de todo exposto, acompanho o voto do Conselheiro Luiz Hoffmann, relator do processo sob julgamento, para determinar o arquivamento em relação a todos os Representados. Contudo, aproveito a oportunidade para fazer referência ao estudo realizado pela OCDE, publicado no “Relatório de Avaliação Concorrencial da OCDE: Brasil”. Dentre as 5 recomendações ofertadas pela OCDE para o mercado brasileiro, destaco a primeira, na qual é sugerido que as autoridades brasileiras devem tornar a legislação mais clara e garantir a efetiva aplicação de um regime de livre acesso a infraestruturas de abastecimento de combustível de aviação. O livre acesso deve se basear em “critérios transparentes, objetivos e não discriminatórios, garantidos outros objetivos de políticas públicas, tais como segurança, proteção ambiental e recuperação dos investimentos”. Deste modo, sugiro que a Agência Nacional de Aviação Civil elabore regramento específico e isonômico[82] para delimitar o direito e determinar a forma que terceiros interessados possam vir a participar de pools de infraestrutura já existentes. É como voto. Brasília (DF), 09 de novembro de 2022 LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] SEI nº 0002192 – Vol. 1, fl. 1. [2] SEI nº 0002196, fl. 381 – Vol. 2. [3] SEI nº 0002196, fls. 378 a 380– Vol. 2 [4] SEI nº 0532643.

[5] SEI nº 0532325 [6] SEI nº 0532325 [7] SEI nº 0532325 [8] A Conduta nº 1 é a acusação de suposta recusa de contratação de cessão de espaço, por parte da Raízen, em base primária de distribuição de Querosene de Aviação (“QAv”), no entorno da Refinaria de Paulínia (“Replan”), conduta essa passível de punição ante o disposto nos incisos I, II, III, IV, c/c §3º, incisos III, IV, V e XI, todos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. [9] Como descrito no voto do Conselheiro Relator, Sr. Hoffmann: “Entende-se por PAA o ‘conjunto de instalações fixas, compreendendo tanques, equipamentos e prédios (administração, manutenção e outros), com a finalidade de receber, armazenar e distribuir combustíveis de aviação, localizado dentro de aeródromo público ou privado’, que atenda às normas da Autoridade Aeronáutica, da administração aeroportuária local, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), do órgão ambiental competente”, além da administração pública competente”. [10] Disponível em: https://www.anac.gov.br/assuntos/paginas-tematicas/concessoes/aeroportos-concedidos/guarulhos/audiencia-Guarulhos_SP_DF_SP. [11] Anexo Nota Técnica nº 27 (SEI nº 0532325). [12] Íntegra do contrato, inclusive de seus anexos, disponível em: https://www.anac.gov.br/assuntos/paginas-tematicas/concessoes/aeroportos-concedidos/guarulhos. [13] Contrato de Concessão: 2.1.1. FASE I-A – fase de transferência das operações do Aeroporto da Infraero para a Concessionária; 2.1.2.

FASE I–B – fase de ampliação do Aeroporto pela Concessionária para adequação da infraestrutura e melhoria do nível de serviços; e 2.1.3. FASE I-C – demais fases de ampliação, manutenção e exploração do Aeroporto, para manutenção do nível de serviço estabelecido no PEA, de acordo com o disciplinado na Subseção III – Da Fase I-C. 2.1.4. FASE II – demais fases de ampliação, manutenção, exploração do Aeroporto, para atendimento aos Parâmetros Mínimos de Dimensionamento previstos no PEA, de acordo com o disciplinado na Subseção IV - Da Fase II. [14] 2.40. Integram a concessão os bens necessários à prestação do Serviço de Exploração Aeroportuária já disponibilizados pelo Poder Público e a serem incorporados pela Concessionária, nos termos do PEA. 2.41. Os bens integrantes da concessão compreendem aqueles: 2.41.1. entregues pela União, conforme inventário constante do Termo de Aceitação Definitiva e de Permissão de Uso de Ativos; 2.41.2. a serem construídos pelo Poder Público, conforme Anexo 3 - Obras do Poder Público; e 2.41.3. adquiridos pela Concessionária para a Exploração Aeroportuária. [15] 5.1 A Concessionária poderá obter Receitas Não Tarifárias em razão da exploração das seguintes atividades econômicas acessórias, nos termos do Contrato, diretamente ou mediante contratação de terceiros: (Alterada pelo Termo Aditivo nº 005, de 03 de dezembro de 2020) 5.1.1 Manuseio de solo (aeronaves, passageiros, carga e bagagem), catering, comissaria, limpeza e abastecimento;

5.1.2 Varejo e alimentação: duty free, bancos, correios, lotéricas, restaurantes e bares, máquinas automáticas de vendas, entre outras lojas comerciais (souvenir, vestuário, livraria, joalheria etc.); 5.1.3 Locação de áreas para escritórios, áreas para armazenagem de cargas, zona de processamento de exportação, hotéis e centros de convenção; 5.1.4 Outros serviços ao passageiro: locação de automóveis, estacionamento, cinema, salas de reunião e hotel de trânsito; 5.1.5 Outros: carregadores, transporte aeroporto-hotel, city tour, serviços de consultoria em aeroportos, telefonia e acesso à Internet. 5.2 A Concessionária deverá observar as normas vigentes que exijam, restrinjam ou condicionem a exploração de determinadas atividades [16] 11.5. São Áreas e Atividades Operacionais do Complexo Aeroportuário aquelas essenciais à prestação dos serviços de transporte aéreo, tais como despacho de aeronaves, passageiros e bagagens, serviços auxiliares de rampa, carga e descarga de aeronaves, recebimento, despacho de carga e de bens transportados por aeronaves, abastecimento de combustível e lubrificantes, entre outras que poderão ser definidas pela ANAC. [17] 11.6.

A remuneração pela utilização de Áreas e Atividades Operacionais para a realização das atividades próprias de prestadores de serviços de transporte aéreo e de serviços auxiliares ao transporte aéreo será livremente pactuada entre a Concessionária e as partes contratantes, sendo vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas, nos termos da legislação vigente e da regulamentação da ANAC. 11.6.1. Eventuais conflitos devem ser preferencialmente resolvidos por acordos diretos estabelecidos entre as partes contratantes; 11.6.2. Fica a critério da ANAC compor, administrativamente, conflitos de interesses não resolvidos por meio de acordos diretos estabelecidos entre as partes; 11.6.3. Para avaliar a observância do disposto no item 11.6, a ANAC monitorará os preços praticados pela Concessionária nas Áreas e Atividades Operacionais e observará as práticas de mercado, ficando a seu critério a comparação com preços praticados em outros aeroportos no Brasil e no exterior e a análise dos custos relativos à utilização das Áreas e Atividades Operacionais. 11.6.4. Em caso de descumprimento do disposto no item 11.6, a ANAC poderá, a qualquer tempo, estabelecer a regulação dos preços relativos à utilização das Áreas e Atividades Operacionais por meio de tarifas-teto, receita máxima ou outro método a ser estabelecido em regulamentação específica após ampla discussão pública, caso em que a Concessionária não fará jus ao reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato. [18] 12.1.

A ANAC poderá, sem prejuízo das penalidades cabíveis e das responsabilidades incidentes, em caráter excepcional, intervir na Concessão, para assegurar a adequação na prestação dos serviços, bem como o fiel cumprimento pela Concessionária das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes, quando considerar que tais descumprimentos afetem substancialmente a capacidade da Concessionária na execução dos serviços previstos neste Contrato. [19] SEI nº 000223, páginas 90-133. [20] Conforme mencionado anteriormente, o contrato original de cessão de uso de área de com investimento, celebrado em 29.09.2006, entre a Infraero e as distribuidoras do pool, foi sub-rogado à GRU Airport. [21] Como descrito no voto do Conselheiro Relator, Sr. Hoffmann: “Entende-se por PAA o ‘conjunto de instalações fixas, compreendendo tanques, equipamentos e prédios (administração, manutenção e outros), com a finalidade de receber, armazenar e distribuir combustíveis de aviação, localizado dentro de aeródromo público ou privado’, que atenda às normas da Autoridade Aeronáutica, da administração aeroportuária local, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), do órgão ambiental competente”, além da administração pública competente”. [22] SEI 0691614 [23] É o que se depreende da leitura dos atos regulatórios emanados pela ANAC e ANP: “24.

Diferentemente do mercado de combustíveis automotivos, a etapa de revenda não é obrigatória para o abastecimento final do equipamento, neste caso, a aeronave. As empresas autorizadas para as atividades de distribuição e revenda, em teoria, competem. Mas, na prática, o que se observa é que os grandes clientes da aviação comercial são supridos majoritariamente pelos distribuidores, enquanto na aviação executiva há uma competição entre distribuidores e revendedores. 25. Enquanto no mercado de distribuição de combustíveis automotivos existem 156 (cento e cinquenta e seis) empresas autorizadas pela ANP para exercer essa atividade, estão autorizadas à atividade de distribuição de combustíveis de aviação apenas 7 (sete) empresas. Já para atividade de revenda, são 274 (duzentos e setenta e quatro) postos autorizados em aeródromos”. [24] Vide Relatório do Subcomitê de Abastecimento de Combustíveis de Aviação. [25] SEI 0592490, p. 32 a 38. [26] “Art. 40. Dispensa-se do regime de concorrência pública a utilização de áreas aeroportuárias pelos prestadores de serviços aéreos, para suas instalações de despacho, escritório, oficina e depósito, ou para abrigo, reparação e abastecimento de aeronaves. (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.089, de 2021) § 1° (Revogado pela Medida Provisória nº 1.089, de 2021) § 2° O termo de utilização para a construção de benfeitorias permanentes deverá ter prazo que permita a amortização do capital empregado.

§ 3° Na hipótese do parágrafo anterior, se a administração do aeroporto necessitar da área antes de expirado o prazo, o usuário terá direito à indenização correspondente ao capital não amortizado. § 4° Em qualquer hipótese, as benfeitorias ficarão incorporadas ao imóvel e, findo o prazo, serão restituídas, juntamente com as áreas, sem qualquer indenização, ressalvado o disposto no parágrafo anterior. § 5º Aplica-se o disposto neste artigo às empresas prestadoras de serviços auxiliares. (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.089, de 2021)”. [27] Disponível em: https://www.anac.gov.br/assuntos/paginas-tematicas/concessoes/aeroportos-concedidos/guarulhos/arquivos/01contrato-de-concessao. [28] Vide Ato de Concentração 08012.005716/2008-31, Volume de Processo 2, p. 339-342. [29] Vide voto relator do Conselheiro César Costa Alves de Mattos. [30] Segundo as então requerentes, a Cosan iria adaptar os ativos de distribuição não adquiridos pela Shell para o exercício de suas atividades relacionadas à distribuição de outros combustíveis.

[31] O Relator Olavo Zago Chinaglia, em seu voto, entendeu por aprovar a operação sem restrições, posto que “[d]diferentemente do ato de concentração entre Shell e Cosan, a operação [...] não acarreta incremento de poder de mercado, de maneira que a discussão sobre a destinação dos ativos adquiridos se torna secundária”, em razão das participações pouco significativas das empresas compradoras nos mercados relevantes afetados e de que “a decisão no CADE no AC anterior determinou a alienação dos ativos em pacote visando à entrada de um player com uma rede no mínimo equivalente àquela anteriormente detida pela Cosan”. [32] Vide Ato de Concentração 08012.001656/2010-01, Volume de Processo 12, p. 5. Em detalhes, é o escopo da referida operação: As requerentes detalham o escopo dos acordos que poderão ser firmados: a) "Upstream" JV - Açúcar e Etanol - produção e comercialização de açúcar/etanol e subprodutos no Brasil e internacionalmente; desenvolvimento da primeira e segunda geração de tecnologia relacionada ao etanol; produção e venda de energia, vapor e outros subprodutos de cogeração no Brasil; investimento em infraestrutura relacionados ao etanol, incluindo dutos. b) "Downstream" JV - Distribuição Cosan e Shell, incluindo negócio de aviação - distribuição, comercialização e revenda de produtos de combustíveis no Brasil (exceto lubrificantes por não fazerem parte da presente operação). [33] Vide Parecer Técnico nº 001/CDC.

Ato de Concentração 08012.001656/2010-01, Volume de Processo 03, fls. 725. [34] Vide Ato de Concentração 08012.001656/2010-01, Volume de Processo 12, p. 4. [35] Nos termos do Relator (Ato de Concentração 08012.001656/2010-01, Volume 12, p.51), a distribuição de combustíveis líquidos envolve a distribuição de “gasolina, diesel e álcool das refinarias e usinas para os revendedores de combustíveis e usinas para os revendedores de combustíveis”. [36] Por vezes o documento é nomeado de Termo de Regulação de Conduta, por outras vezes é denominado apenas de Termo de Conduta (“TC”). [37] Trechos da decisão proferida pelo Tribunal do CADE em 5/12/2012: “276. Deve-se ressaltar ainda que a participação em um condomínio o que é o caso dos pools de distribuição, exige que haja aceitação de um novo entrante pelos demais condôminos o que obviamente exigirá aderência às condições mínimas estabelecidas nos estatutos de constituição. (...) 279. (...) Entretanto, apesar da plausibilidade de aprovação da presente operação sem restrições de natureza estrutural ou comportamental, as Requerentes propõem assumir um compromisso unilateral de melhorar a transparência de acesso aos ‘pools’ nos termos explicitados no documento anexo, denominado ‘Termo de Regulação de Conduta – TRC’. 281.

Neste documento, as Requerentes comprometeram-se a estabelecer critérios objetivos para a entrada de distribuidoras interessadas nos ‘pools’ – no que tange especificamente à capacidade jurídica, financeira e técnica de qualquer agente econômico – que desejam participar das bases de distribuição no caso de haver constatação de capacidade ociosa, inclusive com esforços com o objetivo de conseguir a adesão dos demais participantes nos diversos condomínios – BR Distribuidora, Alesat, Ipiranga, dentre outros”. (Grifos no original, SEI nº 0078511, pgs. 98 a 101). [38] “623. Diante do exposto, entende-se que o TRC, como referência de razoabilidade para as negociações entre CCAIG a Gran Petro, foi observado: (i) na definição do critério técnico do relatório de inspeção em padrão JIG ou similar; e (ii) nos passos da negociação conduzidos pela Raízen, sobretudo no início das tratativas. Todavia, o descumprimento dos princípios de boa-fé, interação proativa e razoabilidade dos prazos de negociação previstos no termo em questão, em virtude da modificação da sequência dos itens de análise pela Raízen e as consequências da não apresentação dos valores dos investimentos até, pelo menos, fevereiro de 2019, mostra-se substancialmente grave.

Nesse ambiente, a SG/Cade, ao sopesar o atendimento dos quesitos de ordem técnica e procedimental do TRC com o descumprimento dos princípios do referido termo, entende que os elementos de descumprimento do TRC pelas distribuidoras Representadas, sob liderança da Raízen, preponderam” (Nota Técnica SG 31/2020 - SEI 0802605). [39] “260.Na representação realizada pela Gran Petro, em 26/02/2014, uma das três condutas anticompetitivas apresentadas foi o descumprimento do TRC[149] pela Raízen, quando da solicitação da Representada de acesso ao Pool de Paulínia, com vistas a possibilitar a aquisição de QAv produzido na Replan, explorada pela Petrobras, localizada nas proximidades do mencionado pool (SEI nº 0002192 – Vol. 1, fl. 1)” (Nota Técnica nº 31/2020, SEI nº 0802015). [40] Termo de Regulação de Conduta (“TRC”) (SEI nº 0002214, pgs. 197 a 202). [41] “3.1.6. Em suas deliberações, o Comitê adotará os seguintes critérios objetivos de (i) avaliação das condições operacionais do Pool de Distribuição para admissão do Solicitante como participante, bem como (ii) avaliação da capacidade do Solicitante de integrar o referido Pool de Distribuição, em ambos os casos, de forma razoável em função das características operacionais prevalecentes, não discriminatórias e objetivamente fundamentada”. [42] “4.3.2. O valor alcançado pela participação condominial referida em 4.3.1.

acima, que o Comitê definirá de acordo com o valor de mercado atribuído aos ativos imobiliários, equipamentos, benfeitorias e instalações, acrescidos do custo razoavelmente estimado para demais adaptações necessárias para admissão do Solicitante como condômino, empreendendo o Comitê, para tanto, por intermédio da Administradora, o engajamento de terceiro independente, com notória reputação e experiência na matéria, para realizar avaliação e apurar o referido valor de mercado, serviço este que deverá ser contratado pela Administradora, custeado pela Distribuidoras participantes no Pool de Distribuição, em proporção às suas frações ideais, e ressarcido pelo Solicitante às mesmas em até 03 meses após seu eventual ingresso no Pool de Distribuição, valendo, para os fins aqui previstos, avaliações já realizadas em período não superior à 12 (doze) meses que antecederem à data de comunicação ao Solicitante. Por fim, em relação ao Solicitante, pelo Termo de Conduta este deve apresentar todas as autorizações necessárias para o exercício da atividade bem como comprovar capacidade jurídica, além de estar sujeito às exigências técnicas definidas no manual da Administradora do pool de Distribuição” (SEI nº 0002212, pg. 35). [43] Resolução ANAC nº 302/2014: Art. 2º. Para os efeitos dessa Resolução, são consideradas como áreas aeroportuárias aquelas situadas no aeroporto e destinadas: IV – aos serviços auxiliares ao transporte aéreo e de abastecimento de aeronaves. Art. 7º.

Caso não seja configurada escassez das áreas referida no art.3º desta Resolução por empresas exploradoras de serviço de transporte aéreo público regular, o operador do aeródromo deverá disponibilizá-las conforme critério próprio, observando o disposto no art. 40 da Lei nº 7.565, no que couber, e a seguinte ordem de prioridade: I – empresas exploradoras de serviço de transporte aéreo público não regular; II – empresas exploradoras de serviços auxiliares ao transporte aéreo e de abastecimento de aeronaves; e III – demais exploradoras de serviços e pessoas físicas. Art. 9º. O operador de aeródromo, observado, no que couber, o art. 40 da Lei nº 7.565/1986, e a regulamentação referente à adequação do serviço, deverá disponibilizar às empresas que atuem ou pretendam atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, de abastecimento de aeronaves e de manutenção aeronáutica, nos termos e condições estabelecidos nesta Resolução, sob livre negociação, o acesso às áreas necessárias para execução de suas atividades. § 1º. É facultado ao operador do aeródromo limitar o acesso das empresas mencionadas no caput deste artigo às áreas necessárias quando comprovadamente não houver área disponível para realização da atividade solicitada. [44] SEI nº 0002192 – Vol. 1, fl. 1 [45] Ofício nº 23/GERE/SRE/2014 – Ofício encaminhado em 19/03/2014 pela ANAC à Coordenadora-Geral de Análise Antitruste Substituta, Sra. Patrícia Cabral (SEI nº 0002215, pgs. 152 e seguintes).

No Anexo I do referido documento está traçado o histórico dos eventos documentados nos processos (SEI nº 0002215, pgs. 154 a 162). Apesar do histórico ter início em 24/06/2009, foi apenas em 11/2/2014 a Gran Petro apresentou pedido formal de acesso isonômico à infraestrutura à Concessionária do Aeroporto de Guarulhos. Em 26/02/2014 foi apresentada representação ao CADE. [46] Ação Ordinária nº 3045174-37.2013.8.26.0224. [47] A urgência seria o fato de que a Gran Petro havia sagrado vencedora na licitação da FAV e precisava prestar os serviços contratados. [48] Consta no referido e-mail que a CCAIG orientou [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [49] Correspondência enviada pela Administração CCAIG à Gran Petro em 13/06/2014. “Em relação à regularidade fiscal da empresa, está sob análise o cadastro SICAF. Entendemos que os currículos dos sócios da Gran Petro, infelizmente, não são suficientes para substituir o padrão JIG, sendo preocupante a ausência de operação da empresa em aeroportos nacionais, mesmo os de pequeno porte. O atendimento ao padrão de qualidade é importante em razão das práticas de mercado, considerando-se o porte do aeroporto e das Companhias Aéreas que lá são abastecidas, de modo que a necessária comprovação de capacidade operacional precisa ser discutida em reuniões, como condição precedente para a conclusão do processo” (grifos adicionados - SEI nº 0009789, pg. 93 e 94).

[50] Nesse e-mail a Gran Petro (i) reitera a solicitação que o CCAIG conclua o orçamento para o estudo de ampliação da ilha de enchimento e (ii) requer seja informado o valor de mercado dos [ACESSO RESTRITO AO CADE] condominiais, apensar da pendência na etapa da habilitação técnica. [51] Comunicação enviada pela Administradora do Pool à Gran Petro em 26/06/2014 sobre o pedido de admissão como condômina no Pool CCAIG do Aeroporto de Guarulhos: “Referimo-nos à correspondência enviada por V.Sas. com data de 15 de abril de 2014, recebida pela Raízen, na qualidade de administradora do pool do CCAIG do Aeroporto de Guarulhos, no dia 7 de maio. (...) O volume de movimentação indicado na solicitação da Gran Petro qualifica-se como proposta de aquisição de participação mínima de 10% das cotas condominiais do Pool de GRU, conforme regras contidas no respectivo Termo de Ajuste (...). A infraestrutura atual do Pool encontra-se em seu limite de capacidade e passa por obras de ampliação, incluindo a duplicação da linha de hidrantes existente, com vistas ao atendimento da crescente demanda por combustíveis no aeroporto e em conformidade com compromisso perante a concessionária GRU Airport. O cronograma do projeto prevê a conclusão das obras para o mês de dezembro de 2014, quando a infraestrutura terá capacidade para movimentar volumes adicionais.

Gostaríamos de ressaltar desde logo, no entanto, que a ilha de enchimento, que integra a estrutura do CCAIG e encontra-se igualmente no limite da capacidade, não está no escopo de ampliação das obras em curso. Caso venha a integrar o Pool a Gran Petro, será necessário construir uma nova ilha de enchimento. Também será necessária a obtenção de autorização junto a GRU Airport para uso de nova área para instalação do escritório da Gran Petro, que deve se situar fora da área operacional. Com a ressalva acima sobre a necessidade de investimento em nova ilha de enchimento e definição da área para instalação do escritório, concluímos que, sob a ótica da capacidade operacional, o ingresso da Gran Petro no pool mostra-se viável, sendo a efetiva movimentação de combustível possível a partir da conclusão das obras de ampliação em curso no aeroporto (...). Na verificação da capacidade jurídica, já foram analisados os documentos submetidos (...). A fim de avançarmos na avaliação da capacidade técnica da Gran Petro, pedimos a gentileza de que enviarem as seguintes informações e documentos adicionais: (i) relatórios de inspeção da operação da Gran Petro em padrão JIG em aeroportos com hidrantes (caso não haja, encaminhar documento equivalente para comprovação de capacidade técnica)”. (grifos adicionados - SEI nº 0009789, pg.

69) [52] Correspondência eletrônica encaminhada em 7/11/2014 pelo Representante da Raízen ao Representante da Gran Petro a respeito das negociações para entrada da solicitante no pool. “Como procuramos deixar claro em nossa última comunicação, para iniciar a análise da qualificação técnica da Skytanking, o condomínio requer, antes, uma garantia de que aquela empresa assume compromissos contratuais efetivos com a atividade de distribuição em GRU dentro da ‘parceria’ com a Granpetro, incluindo responsabilidades perante passivos ambientais e de acidentes. Os documentos até aqui apresentados foram considerados insuficientes, repetimos, por explicitarem apenas carta de intenções para futura associação. Assim, para evitar atrasos e perda de tempo, pedimos que envie os novos documentos que possam superar essa limitação, para que sejam submetidos à análise dos condôminos. Isto feito, informaremos imediatamente sobre a conclusão dessa análise e sobretudo a oportunidade de nova reunião, caso necessária. (...) Destacamos que isso já estava bem claro desde a primeira comunicação em 28.03.2014, e considerando que a Granpetro já tencionava utilizar a Skytanking para a operação into-plane, muito embora o pool só tenha tomado conhecimento disso em 05.08.2014, já transcorreu tempo hábil para que as iniciativas pela Skytanking fossem tomadas para sua regularização perante a ANP para atuação no país, possibilidade, aliás, que continua em aberto” (grifos adicionados - SEI nº 0002721, pg.

92 a 93). [53] SEI nº 0002212, pg. 126 [54] Resposta ao Ofício nº 1929/2014/CADE enviada ao Sr. Superintendente Geral Interino do CADE, à Sra. Coordenadora Geral de Controle de Mercados, e à Sra. Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental em 25/6/2014 (SEI nº 0009789, pg. 29 a 64). [55] Resposta ao Ofício nº 1929/2014/CADE enviada ao Sr. Superintendente Geral Interino do CADE, à Sra. Coordenadora Geral de Controle de Mercados, e à Sra. Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental em 25/6/2014 (SEI nº 0009789, pg. 29 a 64). [56] Resposta ao Ofício nº 1929/2014/CADE enviada ao Sr. Superintendente Geral Interino do CADE, à Sra. Coordenadora Geral de Controle de Mercados, e à Sra. Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental em 25/6/2014 (SEI nº 0009789, pg. 29 a 64). [57] Resposta ao Ofício CADE nº 5.033 de 10/11/2014, enviada pela Gran Petro ao Sr. Superintendente Interino do CADE, ao Sr. Superintendente Adjunto do CADE, e a Sra. Coordenadora Geral Substituto de Controle de Mercados em 24/11/2014 ((SEI nº 0009789, pg. 141 a 144). [58] Constructive refuse to deal foi descrita pela Superintendência-Geral como a seguinte situação: “quando uma empresa, apesar de não se recusar a negociar, estabelece exigência de critérios técnicos e de qualidade desnecessários para o fornecimento, que sabidamente o concorrente não possui condições de cumpri-los e muitas vezes não são exigidos para as empresas do próprio grupo econômico.

Esse grau de exigência leva à inviabilidade da negociação, mesmo que não haja uma recusa explícita – incondicional – por parte da empresa dominante” (SEI nº 0802605). [59] Anexo Nota Técnica nº 27 (SEI nº 0532325). [60] Íntegra do contrato, inclusive de seus anexos, disponível em: https://www.anac.gov.br/assuntos/paginas-tematicas/concessoes/aeroportos-concedidos/guarulhos. [61] Resposta da Infraero à solicitação de acesso ao pool de combustíveis instalados no PAA do Aeroporto de Guarulhos (CF nº 6587/SBGR (GRCM)/2011: “d) Procedimentos tomados em relação ao(s) pedido(s) de acesso: Resposta: Em tais reuniões a Concessionária explicou que precisa respeitar os contratos atualmente vigentes, os quais correspondem à totalidade das áreas destinadas ao PAA, bem como que envida esforços para ter um contrato novo com o pool. Também é importante notar que, em razão do vigor dos contratos sub-rogados da Infraero, a participação da Gran Petro no pool não depende da Concessionária e sim de negociações (aquisição de ativos ou participação societária, por exemplo) da Gran Petro com os integrantes do pool, nos moldes da operação realizada entre a Air BP Brasil Ltda e Raízen Combustíveis S.A., impugnada pela Gran Petro, e aprovado sem restrições pelo Conselho de Administração e Defesa Econômica no Ato de Concentração nº 08012.012062/2011-06.

A Concessionária não tem qualquer objeção a esse tipo de negociação, respeitadas as condições de qualidade do combustível e demais requisitos técnicos, operacionais e de segurança aplicados a tal atividade” (SEI nº 0002212, pg. 8). [62] SEI nº 0002212, pg. 9. [63] SEI nº 0002212, pg. 15 [64] SEI nº 0002212,pg. 1. [65] Anexo Nota Técnica nº 27 (SEI nº 0532325). [66] Anexo Nota Técnica nº 27 (SEI nº 0532325) [67] Vide SEI 0002192, Volume de Processo 1, fl. 1. [68] Mediante a Nota Técnica SG nº 27/2018, esclareceu-se que o disposto pelo TRC não tem aplicabilidade imediata ao feito e tampouco pode levar à ocorrência de conduta anticompetitiva. De todo modo, o Inquérito Administrativo notou que se poderia imputar a conduta de recusa de contratar, como foi feito. [69] Anexo Nota Técnica nº 27 (SEI nº 0532325): “357. De forma geral, as companhias aéreas que responderam afirmaram que o abastecimento deve ser feito com base em padrões internacionais JIG/IATA. A requisição de documentos das distribuidoras variou. Algumas afirmaram não solicitar qualquer documento, outras requerem relatórios e certificados em relação à distribuição e às especificações do combustível. Duas companhias informaram realizar suas próprias inspeções, também seguindo normas da IATA. Uma delas afirmou que para verificar a capacidade técnica, pode utilizar meios informais e subjetivos, como consultas a associações comerciais e outros clientes. 358.

Assim, é certo que as companhias aéreas exigem que as distribuidoras operem de acordo com normas estabelecidas por organismos internacionais. No entanto, a comprovação de que a operação será realizada dessa forma varia bastante de empresa para empresa e não foi possível estabelecer um padrão para a comparação com o exigido da Gran Petro”. [70] SEI nº 0002721, pg. 92/93 [71] Nota Técnica nº 31/2020, SEI nº 0802015 [72] A saber: (i) em 26/06/2014, aceita prosseguir com a avaliação dos custos de ampliação [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] e do valor [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] em atendimento à solicitação da Gran Petro; e (ii) em 12/08/2014, informa que o valuation a partir do qual as condôminas estabelecerão o valor para aquisição [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] já estaria em processo de confecção, juntamente com o orçamento [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS], afirmando que não haveria atrasos, caso fosse superada a etapa de avaliação de capacitação técnica. [73] SEI nº 0802605 [74] Esse conceito foi criado pelas Cortes Americanas ao julgar o processo que ficou conhecido como Terminal Railroad (julgado em 1912), em que um grupo de empresas ferroviárias adquiriu o controle do único terminal que permitia a passagem de composições ferroviárias em St. Louis, um elo central na linha ferroviária que ligava a costa leste à costa oeste dos Estados Unidos.

Sem este acesso os concorrentes poderiam ser excluídos do mercado de transporte ferroviário costa a costa nos EUA. Para evitar tal alijamento da concorrência, a Suprema Corte concluiu que a negativa de acesso seria uma violação da Seção 1 do Sherman Act, o que resultou na decisão pela liberação do acesso à infraestrutura para outros concorrentes. [75] in Twin Labs v. Weider Health & Fitness, 900, f. 2 ed. 566/570. [76] Vide SEI 0588476 e SEI 0698050. [77] “Como se vê, a operação por meio de CTAs das distribuidoras Representadas correspondeu a aproximadamente 11% do total de querosene de aviação vendido no Aeroporto Internacional de Guarulhos nesse período. Assim, essa operação através de CTAs ocorre, aparentemente, de forma auxiliar ao uso de hidrantes (responsável por quase 90% dos abastecimentos no aeroporto em questão)” (SEI 1079483, SEI 1079345 e SEI 1077962). [78] Para o Subcomitê de Abastecimento de Combustíveis de Aviação, “25% a 35% do preço do QAv ao consumidor doméstico”. [79] SEI 0694861, p. 6 e 8. [80] SEI 0622545, p. 13. [81] Ofício nº 8093/DJRG/2014 enviado pela Infraero ao Sr. Superintendente de Regulação Econômica e Acompanhamento de Mercado da ANAC em 23/9/2014 (SEI nº 0002721, pg. 64 a 69) [82] Regras aptas a corrigirem os problemas identificados pela OCDE: “As regulamentações brasileiras não são claras sobre a abrangência de direitos de livre acesso ao espaço aeroportuário.

Por exemplo, existe ambiguidade sobre se um operador aeroportuário é obrigado a atribuir um espaço adequado para os novos entrantes operarem no aeroporto ou se um operador aeroportuário deve garantir que as novas empresas obtenham acesso a infraestruturas pré-existentes de abastecimento de combustível de aviação, por exemplo, por meio de sua adesão a uma joint venture responsável pela gestão da infraestrutura ou com base em taxa por serviço. Mesmo que se presuma que direito de livre acesso aberto abrangem todas as infraestruturas aeroportuárias relevantes, os novos operadores poderão enfrentar obstáculos significativos ao tentar utilizar a infraestrutura, uma vez que a legislação não estabelece quem avalia qualquer pedido de entrada nem os requisitos para essa solicitação”.

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